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Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 2 1. Conceito de Direito Administrativo .............................................. 03 1.1. Critério legalista ou exegético ......................................... 03 1.2. Critério do Poder Executivo ............................................. 03 1.3. Critério do serviço público ............................................... 03 1.4. Critério das relações jurídicas .......................................... 04 1.5. Critério teleológico ou finalístico ..................................... 04 1.6. Critério negativista ou residual ....................................... 04 1.7. Critério da Administração Pública .................................... 04 2. Função de governo e função administrativa ................................ 07 3. Fontes do Direito Administrativo ................................................ 11 4. Sistemas administrativos ........................................................... 14 4.1. Sistema do contencioso administrativo ........................... 15 4.2. Sistema de jurisdição única ............................................. 16 5. Regime jurídico-administrativo ................................................... 18 6. Resumo de Véspera de Prova – RVP ............................................ 21 7. Princípios do Direito Administrativo ............................................ 24 8. Questões comentadas .................................................................. 76 9. Relação de questões com gabaritos ........................................... 100 SUMÁRIO – Teoria Geral do Direito Administrativo Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 3 1. Conceito de Direito Administrativo São vários os critérios utilizados pela doutrina para conceituar o Direito Administrativo, portanto, é necessário que você conheça as principais características de cada um deles para responder às questões de prova: 1.1. Critério legalista ou exegético Por esse critério, o Direito Administrativo era compreendido como sinônimo de direito positivo, ou seja, um conjunto de leis administrativas que regulam a Administração Pública de um determinado Estado. Foram várias as críticas apresentadas contra esse critério, pois limitava o Direito Administrativo a um conjunto de leis, desconsiderando os princípios, a doutrina e a jurisprudência, que também integram o campo de abrangência dessa importante disciplina. 1.2. Critério do Poder Executivo Segundo o critério do Poder Executivo, o Direito Administrativo pode ser conceituado como o conjunto de princípios e regras que disciplina a organização e o funcionamento do Poder Executivo. Por razões óbvias, esse conceito não conseguiu se fixar, pois é incontroverso que os Poderes Legislativo e Judiciário também exercem funções administrativas regidas pelo Direito Administrativo. É o que ocorre, por exemplo, quando o Presidente de Tribunal de Justiça publica ato de remoção de magistrado para outra comarca. Nesse caso, o procedimento será regido pelo Direito Administrativo. Ademais, é importante destacar que o Poder Executivo não se restringe ao exercício de atividades administrativas, também exercendo funções políticas ou de governo. 1.3. Critério do serviço público Seguido por Duguit, Bonnard e Gastón Jèze, o critério do serviço público restringia o Direito Administrativo à organização e prestação de serviços públicos, não fazendo nenhuma distinção entre a atividade jurídica do Estado e o serviço público, que é atividade material. Aula 01 – Teoria Geral do Direito Administrativo Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 7 Primeiramente, é válido ressaltar que não está inserida no âmbito do Direito Administrativo a atividade legislativa do Estado, já que abstrata (tem por objetivo regular uma quantidade indeterminada de situações futuras que se enquadrem nos termos da lei). O Direito Administrativo restringe-se às atividades concretas (específicas), a exemplo da prestação de serviços públicos, a construção de escolas e hospitais, a nomeação de aprovados em concursos públicos, o exercício de polícia administrativa etc. A atividade administrativa é também uma atividade direta, pois o Estado é “parte” nas relações jurídicas de direito material e não precisa ser provocado para agir (não precisa ser acionado por um particular para tapar um buraco na rua, por exemplo). A Administração pode tapar o buraco independentemente de solicitação do particular. Indireta é a atividade do Poder Judiciário, pois necessita de provocação para que seja aplicada a um caso em concreto (em regra, o Poder Judiciário somente atuará após a propositura de eventual ação judicial). Por último, lembre-se de que a atividade administrativa é imediata e, portanto, de sua atuação fica afastada a atividade mediata do Estado, que é a denominada “ação social” (atividade de traçar as diretrizes sociais que devem ser seguidas pelo Estado), que incumbe ao Governo. 2. Função de governo e função administrativa Será que existem diferenças entre as expressões “governar” e “administrar”? Podemos considerá-las expressões sinônimas? Bem, eis uma dúvida que surge com muita frequência, mas que pode ser facilmente dirimida. Para responder às questões de prova, lembre-se sempre de que a função de governo (também denominada de “função política”) não se confunde com a função administrativa. A primeira é responsável pelo estabelecimento de metas, objetivos e diretrizes que devem orientar a atividade administrativa, sempre pautada no texto constitucional e caracterizando-se por ser uma atividade soberana (porque somente se subordina ao texto constitucional), de comando e direção. São aquelas que se relacionam com a superior gestão da vida política do Estado e que são essenciais à sua própria existência, a exemplo da decretação de intervenção federal, a celebração de tratados internacionais, a Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 8 sanção ou veto a projeto de lei, entre outros. São atividades de comando, coordenação, direção e planejamento. A segunda (função administrativa) é atividade subalterna (de execução), porque está inteiramente subordinada à lei e tem por objetivo simplesmente executar as políticas públicas que foram traçadas pela primeira (função de governo). O Governo é exercido pelos poderes Executivo e Legislativo, que, conjuntamente, são responsáveis por elaborar as políticas públicas e diretrizes que devem embasar a atuação da Administração Pública. O Poder Judiciário não exerce função de governo, apesar de possuir a prerrogativa de controlá- la, quando forem violados os limites constitucionais. Como o nosso objetivo é ser aprovado em um concurso público, preferencialmente aqueles que esbarram na remuneração de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), vamos começara “inventar” exemplos para que você possa assimilar o conteúdo. Se você acertar a questão na prova lembrando-se do exemplo, já estou satisfeito! Exemplo: Analisemos a notícia abaixo, veiculada no site globo.com, em 03/03/2009, de autoria dos jornalistas Soraya Aggege e Catarina Alencastro. “Desmatamento: Amazônia perdeu duas cidades do Rio em 6 meses O desmatamento na Amazônia Legal atingiu pelo menos 2.639 quilômetros quadrados de agosto de 2008 a janeiro deste ano, o equivalente a uma área superior ao dobro da cidade do Rio de Janeiro. Os dados foram divulgados nesta terça pelo Instituto Nacional de Pesquisas Aeroespaciais (Inpe)”. Ficou assustado com a notícia? O Presidente da República também. Sendo assim, no ano de 2009 ele convocou uma reunião extraordinária com o Ministro do Meio Ambiente e com o Presidente do Congresso Nacional para discutir a elaboração de políticas públicas com o objetivo de reduzir o nível de desmatamento na Amazônia. Na reunião, ficou acertado que o Poder Executivo enviaria para o Congresso Nacional um projeto de lei criando regras mais restritivas ao desmatamento na Amazônia, bem como proposta de criação de mais 2.000 (dois mil) cargos públicos de fiscalização perante os órgãos e entidades que integram o Sistema Nacional do Meio Ambiente. Por outro lado, o Poder Legislativo assumiu o compromisso de aprovar o referido projeto. Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 9 Pergunta: Na reunião acima, diante dos “acordos” e das decisões que foram tomadas, colocou-se em prática a função de governo ou a função administrativa? É lógico que a função de governo! Mas por quê? Porque foram apenas estabelecidas diretrizes e políticas públicas para reduzir o índice de desmatamento. Até agora, a conversa está só na vontade, na teoria. Ninguém ainda colocou em prática as novas propostas com o objetivo de realmente diminuir o índice de desmatamento. Pergunta: Quem vai para o interior da floresta fiscalizar se os madeireiros estão cortando árvores ilegalmente? O Presidente da República, o Ministro de Estado ou Presidente do Congresso Nacional? Nenhum deles! O Presidente da República e o Ministro do Meio Ambiente (Poder Executivo), juntamente com o Presidente do Congresso (Legislativo), são responsáveis apenas por elaborar e aprovar as políticas públicas de combate ao desmatamento, conforme lhes autoriza a Constituição Federal (função de governo). Por outro lado, quais serão os órgãos e entidades responsáveis por executar as políticas públicas que foram estabelecidas pelo Governo, fiscalizando o cumprimento da referida lei quando esta entrar em vigor e começar a produzir os seus efeitos? A Administração Pública, através da função administrativa, ou seja, de seus órgãos e entidades incumbidos de atividades de execução. No exemplo apresentado, ficará sob a responsabilidade do IBAMA, bem como dos demais órgãos e entidades de proteção e fiscalização do meio ambiente, a missão de “colocar a mão na massa” para “fazer valer” a lei que foi “pensada” e aprovada pelo governo. Analisemos, agora, outra notícia postada recentemente (06/06/2012) no mesmo site (G1.com.br), de autoria de Priscilla Mendes: Amazônia Legal tem menor índice de desmatamento dos últimos 23 anos Entre agosto de 2010 e julho de 2011, floresta perdeu 6.418 km² de área. Dado consolidado do governo mostra alta de 180 km² no desmatamento. Bem, fazendo-se uma análise conjunta das notícias postadas no site nos anos de 2009 e 2012, parece que a reunião realizada entre o Presidente da República, Ministro do Meio Ambiente e Presidente do Congresso Nacional começaram a produzir os seus efeitos. Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 12 Existem autores que somente consideram como fontes do Direito Administrativo as normas constitucionais e os atos normativos primários, ou seja, aqueles que encontram amparo no texto constitucional, a exemplo das espécies legislativas previstas nos artigos 59 e 84, VI da CF/88. Entretanto, apesar de tal entendimento, as bancas examinadoras têm optado por considerar qualquer ato normativo, seja primário ou secundário, como fonte do Direito Administrativo. É claro que existem matérias que devem ser disciplinadas exclusivamente por lei formal (aprovada pelo processo legislativo previsto na Constituição Federal), a exemplo do que ocorre quando a Administração visa interferir na esfera de atuação dos particulares ou, ainda, quando a Constituição Federal expressamente a requer. Por outro lado, caso a Administração tenha por objetivo regular questões administrativas internas ou desenvolver atividades que não restrinjam liberdades individuais, poderá se valer dos atos normativos secundários (atos administrativos). 3.1.1. Tratados e acordos internacionais Não restam dúvidas de que os tratados e acordos internacionais, quando versarem sobre matérias afetas à Administração Pública, também serão fontes do Direito Administrativo. A Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, por exemplo, impõe aos seus signatários (inclusive o Brasil) a obrigatoriedade de adoção de vários instrumentos de controle da Administração Pública, além da necessidade de criação de outras medidas que aumentem a transparência dos gastos públicos e atos praticados por servidores. A Convenção foi assinada em 9 de dezembro de 2003, na cidade de Mérida, no México, tendo sido posteriormente ratificada pelo Decreto Legislativo nº 348, de 18 de maio de 2005 , e promulgada pelo Decreto Presidencial nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006. 3.2. A jurisprudência Podemos conceituar a jurisprudência com o conjunto reiterado de decisões dos Tribunais, acerca de um determinado assunto, no mesmo sentido. É válido esclarecer que várias decisões monocráticas (proferidas por juízes de primeira instância, por exemplo) sobre um mesmo assunto, proferidas no mesmo sentido, não constituem jurisprudência. Para que tenhamos a Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 13 formação de jurisprudência, é necessário que as decisões tenham sido proferidas nos Tribunais. No Direito brasileiro, a jurisprudência não possui efeito vinculante, ou seja, não obriga o órgão judiciário de instância inferior a decidir nos moldes do entendimento jurisprudencial do Tribunal. Mesmo existindo um conjunto de decisões proferidas anteriormente pelo Tribunal, em um mesmo sentido, o juiz de instância inferior pode decidir em sentido contrário, pois é livre para formar o seu convencimento. É necessário que você tenha muita atenção para não confundir jurisprudência com súmula. A primeira, conforme afirmado anteriormente, trata-se de um conjunto de decisões, no mesmo sentido, sobre um mesmo assunto (exemplo: atualmente, existem várias decisões do Superior Tribunal de Justiça declarando que o candidato, desde que aprovado dentro do número de vagas disponibilizadas no edital, possui direito líquido e certo à nomeação, portanto, trata-se de jurisprudência), não possuindo caráter vinculante. Já a segunda (súmula) é o enunciado que resume o entendimentode um Tribunal a respeito de matéria que ele já tenha discutido reiteradas vezes, não restando mais divergência a respeito. No caso dos candidatos aprovados dentro do número de vagas, já seria perfeitamente possível a edição de uma súmula pelo Superior Tribunal de Justiça, pois não existe mais discussão acerca da existência do referido direito. Entretanto, a referida súmula ainda não foi criada, restando apenas a jurisprudência para socorrer o candidato. Atenção: Com a promulgação da EC 45/04, o Supremo Tribunal Federal passou a ter a prerrogativa de editar súmulas vinculantes, com respaldo no artigo 103-A da Constituição Federal de 1988. As súmulas vinculantes diferem das súmulas “simples”, pois as primeiras, que somente podem ser editadas pelo Supremo Tribunal Federal, devem ser obrigatoriamente obedecidas pelos juízes de instâncias inferiores, ao contrário das súmulas “simples”, que servem apenas de “orientação”, não possuindo cunho obrigatório. 3.3. Os costumes O costume pode ser entendido como um conjunto de regras informais, não escritas, praticado habitualmente no interior da Administração com a consciência de que é obrigatório. Os costumes são considerados fontes do Direito Administrativo porque, em vários momentos, suprem lacunas ou deficiências existentes em nossa legislação administrativa. Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 18 Como não poderia ser diferente, o CESPE também já abordou o tema em suas provas diversas vezes, a exemplo do que ocorreu no concurso para o cargo de Analista Judiciário do Tribunal Regional Eleitoral da Bahia, realizado em 2010, oportunidade na qual considerou incorreta a seguinte assertiva: “Como exemplo da incidência do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional relativos aos atos administrativos no ordenamento jurídico brasileiro, é correto citar a vigência, entre nós, do sistema do contencioso administrativo ou sistema francês”. 5. REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO Na execução de suas atividades administrativas, a Administração Pública pode submeter-se a dois grandes regimes jurídicos: de Direito Público ou de Direito Privado. Nos termos do artigo 173 da Constituição Federal de 1988, quando o Estado estiver explorando diretamente atividade econômica (que somente será permitido quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo), submeter-se-á ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis comerciais, trabalhistas e tributários. Nesse caso, ao relacionar-se juridicamente com os particulares, a Administração não gozará das prerrogativas (também denominadas de “privilégios) que são concedidas às entidades que são regidas pelo Direito Público. Será estabelecida, assim, uma relação horizontal entre a Administração e os particulares, que serão nivelados com os mesmos direitos e obrigações. Assim, é possível concluir que as empresas públicas (Caixa Econômica Federal, por exemplo) e as sociedades de economia mista (Banco do Brasil, Banco do Nordeste, Petrobrás etc.) exploradoras de atividades econômicas, serão regidas pelas mesmas regras de seus concorrentes no mercado, ou seja, as regras de Direito Privado. A Administração Pública não possui a faculdade de optar pelo regime jurídico que melhor atenda às suas necessidades. Caso esteja atuando na exploração de atividade econômica, submeter-se-á obrigatoriamente às regras de Direito Privado. Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 22 ou de jurisdição única (também conhecido como sistema inglês). No Brasil, adota-se o sistema de jurisdição única. 7. O regime jurídico-administrativo foi construído tendo como base dois grandes princípios jurídicos: a supremacia do interesse público sobre os interesses privados e a indisponibilidade dos interesses públicos. Esses dois princípios conferem ao citado regime o caráter de Direito Público e suas especificidades, bem como sua natureza jurídica. Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 23 1. Considerações iniciais .................................................................. 24 1.1. Princípios expressos e implícitos ...................................... 25 1.2. Colisão entre princípios .................................................... 28 1.3. Princípios Básicos ............................................................. 29 2. Princípios constitucionais expressos 2.1. Princípio da legalidade ...................................................... 29 2.2. Princípio da impessoalidade .............................................. 34 2.3. Princípio da moralidade ..................................................... 39 2.4. Princípio da publicidade ................................................... 45 2.5. Princípio da eficiência ....................................................... 50 3. Princípios implícitos 3.1. Princípio da supremacia do interesse público sobre o privado............................................................................................. 53 3.2. Princípio da indisponibilidade do interesse público .......... 55 3.3. Princípio da razoabilidade e da proporcionalidade ............ 57 3.4. Princípio da autotutela ..................................................... 61 3.5. Princípio da tutela ............................................................ 64 3.6. Princípio da segurança jurídica ......................................... 65 3.7. Princípio da continuidade dos serviços públicos ................ 67 3.8. Princípio da motivação ...................................................... 70 3.9. Princípio da especialidade ................................................. 73 4. Super R.V.P ............................................................................. 74 5. Questões comentadas .............................................................. 76 SUMÁRIO – Princípios da Administração Pública Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 24 1. Considerações iniciais Os princípios administrativos estruturam, orientam e direcionam a edição de leis administrativas e a atuação da Administração Pública, pois não existe um sistema jurídico formado exclusivamente de leis. Os princípios contêm mandamentos com um maior grau de abstração, já que não especificam ou detalham as condutas que devem ser seguidas pelos agentes públicos, pois isso fica sob a responsabilidade da lei. Entretanto, no momento de criação da lei, o legislador deverá observar as diretrizes traçadas nos princípios, sob pena de sua invalidação. Como bem afirma o professor Celso Antônio Bandeira de Mello, “[...] violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implicaofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isso porque, por ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçada”1. Para que fique nítida a importância dos princípios, basta analisar o conteúdo do inciso III, artigo 1º, da Constituição Federal de 1988, que prevê a dignidade da pessoa humana como um fundamento da República Federativa do Brasil. Mas o que significa isso? Significa que todas as leis criadas em nosso país, assim como todos os atos e condutas praticados pela Administração Pública e pelos particulares, devem orientar-se pelo respeito à dignidade da pessoa humana. O princípio da dignidade da pessoa humana assegura que o ser humano tem direito a um “mínimo existencial”, ou seja, o direito a condições mínimas de existência para que possa sobreviver dignamente. Inseridos nesse “mínimo existencial” estariam, por exemplo, o direito à alimentação, a uma renda mínima, à saúde básica, ao acesso à justiça, entre outros. Para se garantir o efetivo cumprimento dos direitos relativos ao “mínimo existencial”, não é necessário aguardar a criação de uma ou várias leis. A simples existência do princípio no texto constitucional, por si só, é capaz de assegurar a necessidade de seu cumprimento. 1 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2008. Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 25 Assim, sempre que um indivíduo sentir-se violado em sua dignidade humana em virtude de uma ação ou omissão do Estado, poderá recorrer ao Judiciário para exigir as providências cabíveis. O Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, no julgamento do Recurso Especial 950.725/RS2, garantiu a um paciente portador de grave doença muscular o recebimento gratuito de medicamento, mesmo não integrante da listagem do SUS. Ao determinar que a Administração fornecesse o medicamento ao paciente, o STJ fundamentou a sua decisão no princípio da dignidade humana, já que não existia nenhuma regra expressa (lei) que garantisse a gratuidade do medicamento ou a sua inclusão na lista geral do SUS. 1.1. Princípios expressos e implícitos A responder às questões de prova, lembre-se sempre de que os princípios administrativos se dividem em expressos e implícitos. Princípios expressos são aqueles taxativamente previstos em uma norma jurídica de caráter geral, obrigatória para todas as entidades políticas (União, Estados, Municípios, Distrito Federal e seus respectivos órgãos públicos), bem como para as entidades administrativas (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista). Não interessa se a norma jurídica de caráter geral possui status constitucional ou infraconstitucional, mas sim se é de cunho obrigatório para toda a Administração Pública, em todos os níveis. É possível encontrarmos princípios expressos previstos em nível constitucional, como constatamos no caput do artigo 37 da Constituição Federal. Esse dispositivo estabelece a obrigatoriedade de a Administração respeitar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Da mesma forma, existem princípios que estão expressos somente na legislação infraconstitucional. É o que se constata na leitura do artigo 3º da Lei de licitações, que determina a obrigatoriedade de respeito aos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo, dentre outros. 2 Recurso Especial nº. 950.725/RS, rel. Ministro Luiz Fux. Superior Tribunal de Justiça. Julgado em 06.05.2008 e publicado no DJU em 18.06.2008. Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 26 Esses princípios são considerados expressos porque é possível identificar, claramente, o “nome” de cada um deles no texto legal ou constitucional. É o que acontece, por exemplo, com o princípio da moralidade. O nome desse princípio não é “princípio do respeito à ética e à moral”, mas sim MORALIDADE, com todas as letras! Em alguns casos, os princípios estarão expressos em leis que não são de observância obrigatória para toda a Administração Pública brasileira, mas somente para determinado ente político. Podemos citar como exemplo a Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito federal. Em seu artigo 2º, a lei 9.784/99 declara que a Administração Pública obedecerá, entre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, segurança jurídica, eficiência, do interesse público e do contraditório. Tais princípios são considerados expressos somente para a Administração Pública Federal (União, seus respectivos órgãos e entidades da administração indireta), pois estão previstos em uma norma jurídica que é de observância obrigatória apenas para a Administração Pública Federal. Os princípios previstos no artigo 2º da Lei 9.784/99 não podem ser considerados expressos para o Distrito Federal ou para o meu maravilhoso município de Montes Claros – MG (terra do “terremoto”), pois a referida lei é federal. O Estado de Minas Gerais, por exemplo, possui uma lei própria regulando os processos administrativos que tramitam no âmbito estadual (lei 14.184/02). Assim, os princípios previstos no artigo 2º da Lei 9.784/99 não serão expressos em relação ao Estado de Minas Gerais, pois não têm caráter obrigatório em relação a este. Da mesma forma, no artigo 2º da lei estadual mineira está previsto que a Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, finalidade, motivação, razoabilidade, eficiência, ampla defesa, do contraditório e da transparência. Observe que na lei federal não consta a obrigatoriedade de respeito ao princípio da transparência, que somente será expresso em relação ao Estado de Minas Gerais. Por outro lado, princípios implícitos são aqueles que não estão previstos expressamente em uma norma jurídica de caráter geral, pois são consequência dos estudos doutrinários e jurisprudenciais. Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 29 1.3. Princípios básicos Segundo a doutrina majoritária, PRINCÍPIOS BÁSICOS da Administração Pública são aqueles previstos expressamente no art. 37 da Constituição Federal, a saber: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência (o famoso L.I.M.P.E.). Nesse sentido, os demais princípios poderiam ser classificados como GERAIS, pois estão previstos em leis esparsas ou são fruto do entendimento doutrinário e jurisprudencial. Analisando-se os últimos editais publicados pela ESAF, CESPE e FCC, constata-se que as bancastêm o hábito de incluir no programa de Direito Administrativo o seguinte tópico: “Princípios da Administração Pública”. Nesse caso, é importante destacar que as questões elaboradas não se restringem aos princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. As questões também abrangem os demais princípios implícitos impostos à Administração Pública, a exemplo do Princípio da Segurança Jurídica, Princípio da Razoabilidade, Princípio da Proporcionalidade, entre outros. 2. Princípios constitucionais expressos 2.1. Princípio da legalidade Historicamente, a origem do princípio da legalidade baseia-se na Magna “Charta Libertatum”, imposta pelos barões ingleses ao rei João Sem–Terra, no ano de 1215, caracterizando-se como o primeiro esforço inglês de tentar restringir o poder absolutista do rei. No referido documento estava expresso que "nenhum homem livre será detido ou sujeito à prisão, ou privado de seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e nós não procederemos nem mandaremos proceder contra ele senão mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei do país". No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.694, de relatoria do Ministro Néri da Silveira, o Supremo Tribunal Federal decidiu que “Os princípios gerais regentes da administração pública, previstos no art. 37, caput, da Constituição, são invocáveis de referência à administração de pessoal militar federal ou estadual, salvo no que tenha explícita disciplina em atenção às peculiaridades do serviço militar " Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 31 Com o objetivo de exigir o pagamento, o gerente da churrascaria compareceu à mesa e afirmou que a referida cobrança estava informada, com letras garrafais, no cardápio. Além disso, alegou também que tal cobrança estava amparada em Convenção Coletiva firmada entre o Sindicato dos restaurantes, churrascarias, bares, meios de hospedagem e similares e o Sindicato dos Garçons. Pergunta: Nesse caso, você poderá ou não ser obrigado a pagar o valor de R$ 30,00 (10%) calculado sobre o montante do consumo? (Antes de responder à pergunta, é necessário que você saiba que Convenção Coletiva não é lei, pois não foi votada no Poder Legislativo). Muito simples. Você não é obrigado a pagar o valor de R$ 30,00 porque essa exigência não foi estabelecida através de lei. E, conforme previsto no inciso II, artigo 5º, da CF/1988, para obrigar alguém a fazer alguma coisa é imprescindível o respaldo legal. Atenção: O princípio da legalidade, em relação aos particulares, também é conhecido como princípio da autonomia da vontade, pois é assegurada a liberdade para os indivíduos agirem da maneira que entenderem mais conveniente, salvo na existência de proibição legal. Em relação à Administração, o princípio da legalidade assume um enfoque diferente. Nesse caso, está previsto expressamente no caput, do artigo 37, da Constituição Federal de 1988, significando que a Administração Pública somente pode agir se existir uma norma legal autorizando. No julgamento do recurso de apelação nº 2001.01.00.037891-8/DF, de relatoria do Desembargador Souza Prudente, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região considerou ilegítima a cobrança obrigatória de gorjeta sem amparo legal, ao decidir que “O pagamento de acréscimo pecuniário (gorjeta), em virtude da prestação de serviço, possui natureza facultativa, a caracterizar a ilegitimidade de sua imposição, por mero ato normativo (Portaria nº. 4/94, editada pela extinta SUNAB), e decorrente de convenção coletiva do trabalho, cuja eficácia abrange, tão-somente, as partes convenientes, não alcançando a terceiros, como no caso, em que se pretende transferir ao consumidor, compulsoriamente, a sua cobrança, em manifesta violação ao princípio da legalidade, insculpido em nossa Carta Magna (CF, art. 5º, II) e ao Código de Defesa do Consumidor (Lei nº. 8.078/90, arts. 6º, IV, e 37, § 1º), por veicular informação incorreta, no sentido de que a referida cobrança estaria legalmente respaldada”. Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 37 Esse tema é constantemente debatido no Supremo Tribunal Federal, portanto, são comuns as questões de prova sobre o assunto. A título de exemplo, cita-se a decisão proferida no julgamento do recurso extraordinário nº 191.668/RS, de relatoria do Ministro Menezes Direito. Sob um terceiro aspecto, o princípio da impessoalidade pode ser estudado como uma aplicação do princípio da finalidade, pois o objetivo maior da Administração deve ser sempre a satisfação do interesse público. A finalidade deve ser observada tanto em sentido amplo quanto em sentido estrito. Em sentido amplo, a finalidade dos atos editados pela Administração Pública sempre será a satisfação imediata do interesse público. Em sentido estrito, é necessário que se observe também a finalidade específica de todo ato praticado pela Administração, que estará prevista em lei. Pergunta: Qual é a finalidade em sentido amplo, por exemplo, de um ato administrativo de remoção de servidor? Satisfazer o interesse público, assim como todo e qualquer ato editado pela Administração. Outra pergunta: E qual seria a finalidade, em sentido estrito, do mesmo ato de remoção de servidor? Suprir a carência de servidores em outra localidade. Assim, é possível concluir que quando um ato administrativo de remoção for editado com o objetivo de “punir” um servidor faltoso, estará sendo violado o PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE, já que a remoção não é uma das hipóteses de penalidade que podem ser aplicadas ao servidor público. O caput e o parágrafo 1º do artigo 37 da Constituição Federal impedem que haja qualquer tipo de identificação entre a publicidade e os titulares dos cargos alcançando os partidos políticos a que pertençam. O rigor do dispositivo constitucional que assegura o princípio da impessoalidade vincula a publicidade ao caráter educativo, informativo ou de orientação social é incompatível com a menção de nomes, símbolos ou imagens, aí incluídos slogans, que ca racterizem promoção pessoal ou de servidores públicos. A possibilidade de vinculação do conteúdo da divulgação com o partido político a que pertença o titular do cargo público mancha o princípio da impessoalidade e desnatura o caráter educativo, informativo ou de orientação que constam do comando posto pelo constituinte dos oitenta. Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 40 (Juiz Substituto/TJBA 2005/CESPE) A moralidade administrativa possui conteúdo específico, que não coincide, necessariamente, com a moral comum da sociedade, em determinado momento histórico; não obstante, determinados comportamentos administrativos ofensivos à moral comum podem ensejar a invalidação do ato, por afronta concomitante à moralidade administrativa. Assertiva correta. Em razão da obrigatoriedadede respeito ao princípio da moralidade, veda-se à Administração Pública qualquer comportamento que contrarie os princípios da lealdade e da boa-fé. Além disso, observe-se que o princípio deve ser respeitado não apenas pelos agentes públicos, mas também pelos particulares que se relacionam com a Administração Pública. Em um processo licitatório, por exemplo, é muito comum o conluio entre licitantes com o objetivo de violar o referido princípio, conforme informa a professora Di Pietro. Afirma ainda a professora que, em matéria administrativa, sempre que se verificar que o comportamento da Administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de equidade, além da ideia comum de honestidade, haverá ofensa ao princípio da moralidade administrativa. Em virtude de o conceito de moral administrativa ser um pouco vago, impreciso, cuidou-se o legislador de criar a Lei 8.429/92, estabelecendo hipóteses que caracterizam improbidades administrativas, bem como estabelecendo as sanções aplicáveis a agentes públicos e a terceiros, quando responsáveis pela prática de atos coibidos pelo texto normativo. A doutrina majoritária entende que a “probidade administrativa” seria uma espécie do gênero “moralidade administrativa”, já que estaria relacionada mais propriamente com a má qualidade de uma administração, não se referindo, necessariamente, à ausência de boa-fé, de lealdade e de justeza do administrador público. Fique atento às questões de concursos, pois, a qualquer momento, você pode se deparar com uma questão em prova afirmando que “probidade” e “moralidade” são expressões idênticas, informação que, segundo a doutrina majoritária, não procede. Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 41 Entre os atos de improbidade administrativa coibidos pela lei 8.429/92, estão aqueles que importam enriquecimento ilícito, os que causam prejuízos ao erário e os que atentam contra os princípios da Administração Pública, que serão estudados em aula específica sobre o tema. O parágrafo 4º, artigo 37, da CF/1988, não se descuidou de assegurar o respeito à moralidade administrativa, asseverando que: § 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Ainda com o objetivo de resguardar a moralidade administrativa, a Constituição Federal também contemplou, em seu inciso LXXIII, artigo 5º, a Ação Popular, regulada pela Lei 4.717/65. Por meio dessa ação constitucional qualquer cidadão pode deduzir a pretensão de anular atos praticados pelo poder público e que estejam contaminados de imoralidade administrativa. É importante esclarecer também que, na maioria das vezes, quando um ato praticado pela Administração viola um princípio qualquer, como o da impessoalidade, legalidade, publicidade, eficiência, entre outros, estará violando também, consequentemente e num segundo plano, o princípio da moralidade. 2.3.1. Vedação ao nepotismo – Súmula vinculante nº 13 do STF O dicionário Larousse da Língua Portuguesa conceitua nepotismo como “distribuição de cargos públicos entre parentes ou amigos; favoritismo, proteção escandalosa4”. Com o intuito de impedir a prática do nepotismo no âmbito da Administração Pública Brasileira, o Supremo Tribunal Federal, em 29/08/2008, publicou a Súmula Vinculante nº 13, que assim dispõe: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. 4 LAROUSSE, Ática. Dicionário da Língua Portuguesa. 1. ed. p. 690. Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 43 II. A vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática. III. Proibição que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da CF. IV – Precedentes. V – RE conhecido e parcialmente provido para anular a nomeação do servidor, aparentado com agente político, ocupante de cargo em comissão. 2.3.1.1. Nepotismo cruzado O texto da súmula vinculante nº 13 também veda a prática do nepotismo cruzado, isto é, o ajuste mediante designações recíprocas realizadas por autoridades públicas distintas. É o que ocorre, por exemplo, quando o Juiz da 1ª Vara Cível da comarca de Montes Claros/MG nomeia como sua assessora a esposa do Juiz da 2ª Vara Criminal da cidade de Sete Lagoas/MG. Em contrapartida, este decide nomear como assessor o irmão daquele. Enfim, nada mais do que uma “troca de favores”. O Supremo Tribunal Federal está atento às práticas de nepotismo cruzado, repelindo-as, no caso em concreto, quando violadoras da súmula vinculante nº 13: EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. NEPOSTISMO CRUZADO. ORDEM DENEGADA. (...) No mérito, configurada a prática de nepotismo cruzado, tendo em vista que a assessora nomeada pelo impetrante para exercer cargo em comissão no Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, sediado em Vitória-ES, é nora do magistrado que nomeou a esposa do impetrante para cargo em comissão no Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, sediado no Rio de Janeiro-RJ. A nomeação para o cargo de assessor do impetrante é ato formalmente lícito. Contudo, no momento em que é apurada a finalidade contrária ao interesse público, qual seja, uma troca de favores entre membros do Judiciário, o ato deve ser invalidado, por violação ao princípio da moralidade administrativa e por estar caracterizada a sua ilegalidade, por desvio de finalidade. Ordem denegada. Decisão unânime. (Mandado de Segurança nº 24.020/DF. Rel. Min. Joaquim Barbosa. Publicado no DJE em 13/06/2012). 2.3.1.2. Exceção ao nepotismo: cargos políticos. Ao proferir o seu voto no julgamento do recurso extraordinário nº 579.951-4/RN, o Ministro Carlos Ayres Britto, do Supremo Tribunal, afirmou que devem ser excluídos da abrangência da súmula vinculante nº 13 os denominados cargos políticos, a exemplo dos Ministros, Secretários Estaduais e Secretários municipais. Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 50 hipóteses constitucionalmente previstas, cujo sigilo fosse imprescindível à segurança do Estado e da sociedade (CF, art. 5º, XXXIII). Frisou-se que todos teriam direito a receber, dos órgãos públicos, informações de interesse particular ou geral, tendo em vista a efetivação da cidadania, no que lhes competiria acompanhar criticamenteos atos de poder. Aduziu-se que a divulgação dos vencimentos brutos de servidores, a ser realizada oficialmente, constituiria interesse coletivo, sem implicar violação à intimidade e à segurança deles, uma vez que esses dados diriam respeito a agentes públicos em exercício nessa qualidade. Afirmou-se, ademais, que não seria permitida a divulgação do endereço residencial, CPF e RG de cada um, mas apenas de seu nome e matrícula funcional. Destacou-se, por fim, que o modo público de gerir a máquina estatal seria elemento conceitual da República (SS 3902 Segundo AgR/SP, rel. Min. Ayres Britto, 9.6.2011). E aí? Você ainda tem alguma dúvida sobre a necessidade de conhecer a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal? Caso positivo, então apresento mais uma decisão que pode fundamentar, a qualquer momento, a elaboração de mais uma questão do CESPE e/ou ESAF: Em observância à regra da similitude das formas, a 2ª Turma concedeu mandado de segurança para determinar a realização de perícia médica, com a conseqüente habilitação da impetrante para concorrer à vaga especial em concurso público, caso assim se enquadre. Na espécie, a candidata realizara sua inscrição na condição de pessoa com deficiência e, posteriormente, tomara conhecimento da negativa de seu pedido por via postal. Ao constatar erro material, a banca examinadora do certame a convocara, por via editalícia, para comparecer à perícia médica, publicação essa que a candidata não tivera ciência. Destacou-se que a empresa responsável pelo concurso deveria diligenciar para que a concorrente fosse chamada para a avaliação pericial pelo mesmo meio com o qual fora cientificada do indeferimento de sua inscrição naquela condição. Por fim, julgou-se prejudicado o agravo regimental. MS 30604 AgR/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 29.11.2011. (MS- 30604) Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 51 2.5. Princípio da eficiência Conforme já foi destacado anteriormente, o princípio da eficiência somente foi introduzido no texto constitucional em 1998, com a promulgação da Emenda Constitucional nº. 19. Antes disso, ele era considerado um princípio implícito. O professor Diógenes Gasparini informa que esse princípio é conhecido entre os italianos como “dever de boa administração” e impõe à Administração Pública direta e indireta a obrigação de realizar suas atribuições com rapidez, perfeição e rendimento. Informa ainda o professor que é a relação custo / benefício que deve presidir todas as ações públicas. Exemplo: não se deve estender rede de energia elétrica ou de esgoto por ruas onde não haja edificações ocupadas; nem implantar redes de iluminação pública em ruas não utilizadas, pois, nesses casos, toda a comunidade arcaria com os seus custos, sem qualquer benefício. Nesse sentido, o princípio da eficiência está relacionado diretamente com o princípio da economicidade, que impõe à Administração Pública a obrigatoriedade de praticar as atividades administrativas com observância da relação custo-benefício, de modo que os recursos públicos sejam utilizados de forma mais vantajosa e eficiente para o poder público. Esse princípio traduz-se num compromisso econômico com o cumprimento de metas governamentais, objetivando-se sempre atingir a melhor qualidade possível, atrelada ao menor custo. Parte da doutrina entende que economicidade seria um gênero, do qual a eficiência, a eficácia e a efetividade seriam suas espécies. Fique atento às dicas fornecidas pela banca em suas provas. Quando a questão referir-se à relação custo/benefício ou resultado/qualidade com menor investimento, primeiramente, tente encontrar entre as alternativas o princípio da economicidade. Caso não o encontre, busque estão o princípio da eficiência como resposta. Segundo a professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, o princípio da eficiência pode ser estudado sob dois aspectos: em relação ao modo de atuação do agente público e em relação ao modo de organizar, estruturar e disciplinar a Administração Pública. Em relação ao primeiro aspecto (atuação do agente público), é importante que você entenda que a introdução do princípio da eficiência no texto constitucional repercutiu diretamente nas relações entre servidores e Administração Pública. Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 54 Apesar de tal supremacia, o interesse público não se sobrepõe de forma absoluta ao interesse privado, pois o próprio texto constitucional assegura a necessidade de obediência ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada (artigo 5º, XXXVI). Para responder às questões de prova, lembre-se de que a doutrina majoritária considera esse princípio como o basilar do denominado “regime jurídico-administrativo”. Está lembrado (a) do regime jurídico-administrativo? Não?? Estão vou refrescar a sua memória... Para fins de concursos públicos, entenda o regime jurídico-administrativo como o conjunto de normas que concedem à Administração Pública uma série de prerrogativas, ou seja, benefícios que não existiriam em uma relação jurídica entre particulares. Exemplo: Imagine que um determinado Município tenha firmado contrato administrativo com a Construtora Cimentão, após regular processo licitatório, para a construção de 100 (cem) casas populares. Entretanto, em função da crise econômica mundial (que tem sido desculpa para tudo), o Município decidiu diminuir em 20% (vinte por cento) a quantidade de casas que seriam construídas, alterando unilateralmente o contrato. Pergunta: No exemplo apresentado, o Município pode alterar unilateralmente o contrato, reduzindo para 80 (oitenta) o número de casas a serem construídas? Sim, pois a Lei 8.666/93 (Lei geral de Licitação) estabelece tal possibilidade no parágrafo 1º de seu artigo 65, que declara que “o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos”. No exemplo citado, é fácil perceber que a redução do número de casas construídas está amparada no interesse público. No momento da assinatura do contrato, a economia brasileira e a mundial estavam em ritmo acelerado, com fartura de crédito e investimentos nacionais e internacionais. Contudo, em virtude da crise mundial, o interesse público passou a exigir do Município certa cautela, o que, em tese, justificou a redução do número de construção de casas inicialmente estabelecido. Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 56 Com tais sujeições o administrador público fica impedido, por exemplo, de contratar os “colegas” e “indicados” para exercer funções inerentes a titulares de cargos de provimento efetivo, sem a realização de concurso público. A obrigatoriedade de realização de concurso público é uma sujeição, uma restriçãoque se impõe à Administração Pública. Pergunta: Por que o concurso público é considerado uma sujeição ou restrição? É simples. Imagine um Prefeito que tenha acabado de tomar posse e esteja iniciando o seu primeiro mandado. Imagine agora que durante a campanha eleitoral o Prefeito “prometeu” fornecer trabalho para a “metade” da cidade. Diante das promessas, após assumir o cargo de Prefeito, qual seria a conduta imediata do representante do povo? Prover cargos públicos com os “chegados” que o auxiliaram na campanha, os famosos “cabos eleitorais”. Portanto, a exigência de concurso público impede que o Prefeito possa contratar esses seus “apadrinhados”, dispondo do interesse público. Da mesma forma acontece com a obrigatoriedade de licitação. Suponhamos que o Município necessite adquirir 50 (cinquenta) computadores. Imaginemos agora que o filho do Prefeito tenha uma loja de informática e que possua, de pronta entrega, todos os computadores que o Município precisa adquirir. Ora, seria muito fácil para o Prefeito ligar para o filho dele e solicitar a entrega dos computadores no local indicado, sem precisar fazer licitação. Entretanto, nesse caso, o Prefeito estaria dispondo do interesse público, o que é vedado pelo princípio em estudo. Para adquirir os referidos computadores, o Município terá que se sujeitar à licitação. Como consequência da indisponibilidade do interesse público, veda-se ainda que a Administração renuncie ao recebimento de multas, tributos, receitas, entre outros, exceto se houver previsão legal. Não se admite, por exemplo, que um Auditor Fiscal da Receita Federal realize um “acordo” com um contribuinte qualquer, concedendo-lhe desconto de 50% sobre o total que a União tem a receber, caso o pagamento seja efetuado à vista. Ora, o agente público somente pode negociar “descontos” com o particular se existir previsão legal. Caso contrário, estará violando expressamente o princípio da indisponibilidade do interesse público, pois abriu mão de recursos que obrigatoriamente deveriam ser pagos pelo contribuinte. Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 57 No mesmo sentido, o artigo 2º da Lei 9.784/99 determina que a administração deve sempre perseguir o interesse coletivo ou geral, sendo vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei. 3.3. Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade Grande parte da doutrina afirma que os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade são sinônimos. Outra parte afirma que tais princípios são autônomos, apesar do fato de a proporcionalidade ser um dos elementos da razoabilidade. Sendo assim, apresentarei ambos os princípios conjuntamente, mas citando as peculiaridades de cada um para que você não se confunda no momento de responder às questões de prova. O princípio da razoabilidade está diretamente relacionado ao senso comum do homem médio, do aceitável, do justo, do mediano. Em respeito a tal princípio, as condutas administrativas devem pautar-se no bom senso, na sensatez que guia a atuação do homem mediano, pois, caso contrário, serão invalidadas. O princípio da razoabilidade tem origem no sistema jurídico anglo- saxão, mas foi no Direito norte-americano que se desenvolveu e ganhou autonomia, como consequência do devido processo legal, servindo de parâmetro obrigatório para a conduta tanto dos administradores quanto do legislador. Eis aqui uma importante informação que você deve guardar: o princípio da razoabilidade, que é considerado um princípio implícito, deriva do princípio do devido processo legal, este previsto expressamente no inciso LIV, artigo 5º, da CF/1988. No julgamento do recurso extraordinário nº 253.885, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, o STF decidiu que “Em regra, os bens e o interesse público são indisponíveis, porque pertencem à coletividade. É, por isso, o Administrador, mero gestor da coisa pública, não tem disponibilidade sobre os interesses confiados à sua guarda e realização. Todavia, há casos em que o princípio da indisponibilidade do interesse público deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a solução adotada pela administração é a que melhor Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 60 Os princípios da razoabilidade e proporcionalidade também devem ser observados pela autoridade administrativa no momento de imposição de penalidades a servidores públicos, pois, caso contrário, o ato poderá ser revisto pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário. Foi o que ocorreu, por exemplo, no julgamento do mandado de segurança nº 17.490/DF, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 14/12/2011. Na oportunidade, o Superior Tribunal de Justiça anulou penalidade de demissão aplicada a servidor público federal em desconformidade com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, nos seguintes termos: SERVIDOR PÚBLICO. PAD. DEMISSÃO. PRINCÍPIOS. RAZOABILIDADE. PROPORCIONALIDADE. Trata-se de mandado de segurança em que se pretende desconstituir ato do ministro de Estado da Justiça pelo qual o ora impetrante foi demitido do cargo de policial rodoviário federal em razão de conduta irregular consistente na omissão em autuar e reter veículo por infração de trânsito (ausência de pagamento do licenciamento anual), apurada em procedimento administrativo disciplinar (PAD). Ocorre que tanto a comissão processante quanto a Corregedoria Regional da Superintendência da Polícia Rodoviária Federal e a Corregedoria-Geral do Departamento de Polícia Rodoviária Federal concluíram que o impetrante deveria ser penalizado com suspensão, visto que não houve reiterada atuação ilícita, tampouco obtenção de vantagem pecuniária ou de qualquer outra espécie pelo servidor. Todavia, a autoridade coatora, apoiada no mesmo contexto fático, acolheu o parecer da consultoria jurídica e, discordando dos pareceres mencionados, aplicou a pena máxima de demissão (art. 132, caput, IV e XIII, da Lei n. 8.112/1990). Diante disso, a Seção concedeu a segurança ao entendimento de que, embora a autoridade coatora não esteja adstrita às conclusões tomadas pela comissão processante, a discordância deve ser fundamentada em provas convincentes que demonstrem, de modo cabal e indubitável, ter o acusado praticado infração capaz de ensejar a aplicação daquela penalidade máxima em reprimenda à sua conduta irregular. Na hipótese dos autos, a autoridade coatora não indicou qualquer outra evidência fática concreta que justificasse a exacerbação da pena de suspensão anteriormente sugerida. Dessa forma, a aplicação da pena de demissão mostra-se desprovida de razoabilidade, além de ofender o princípio da proporcionalidade e o disposto no art. 128 da Lei n. 8.112/1990, diante da ausência no PAD de qualquer menção à prática de outras condutas irregulares que pudessem interferir na convicção de que se trata de servidor público possuidor de bons antecedentes ou de que o impetrante tenha se valido das atribuições de seu cargo para lograr proveito próprio ou em favor de terceiros ou, ainda, de que sua atuação tenha importado lesão aos cofres públicos. Assim, a Seção determinou a reintegração do impetrante ao cargo de policialrodoviário federal, assegurando-lhe o imediato ressarcimento dos vencimentos e demais vantagens desde a data da publicação Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 62 A prerrogativa de correção (convalidação) do ato ilegal está prevista no artigo 55 da Lei 9.784/99, que declara: Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração. A possibilidade de a Administração controlar a legalidade de seus próprios atos não afasta a atuação do Poder Judiciário. Caso a Administração se depare com uma situação de ilegalidade e não adote as providências cabíveis, poderá o particular ingressar com uma ação judicial para pleitear a anulação da situação de ilegalidade, se for de seu interesse. Não são somente os atos ilegais que podem ser revistos pela Administração, mas também os atos legais, quando forem inoportunos e inconvenientes. Neste último caso, o ato está em perfeita conformidade com a lei, mas a Administração decide revogá-lo, pois a sua manutenção não atende mais ao interesse público. Exemplo: Após ter sido aprovado no estágio probatório, um servidor público federal compareceu ao Departamento de Recursos Humanos do órgão público em que trabalha e pleiteou uma licença para o trato de interesses particulares (iremos estudá-la posteriormente), por 02 (dois) anos. Após analisar o pedido, já que se trata de ato discricionário, a Administração Pública decidiu concedê-lo, pois era um momento oportuno (já que existia uma quantidade razoável de servidores trabalhando – cinco – enquanto a média dos últimos anos sempre foi três). Além disso, também era conveniente conceder a licença, pois, segundo informações informais do servidor, o prazo de dois anos seria utilizado para dedicar-se exclusivamente à conclusão de uma pós- graduação lato sensu, sobre tema relacionado à sua área de atuação no serviço público. Todavia, assim que a licença foi concedida, coincidentemente, várias situações inesperadas ocorreram. Dos quatro servidores que continuaram exercendo as suas funções no órgão público, um foi escalar o pico Everest nas férias (servidor recém-aprovado no concurso da Receita Federal do Brasil e que não estava conseguindo gastar a integralidade dos vencimentos, sendo obrigado a inventar “moda”) e morreu congelado. Outro decidiu abrir uma pousada em Monte Verde/MG (lugarzinho gostoso para sentir frio, comer e descansar) e pediu exoneração do serviço público. Todos esses acontecimentos ocorreram no curto espaço de 06 (seis) meses após o início da licença para o trato de interesses particulares, solicitada pelo primeiro servidor. Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 66 XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. Desse modo, a nova interpretação somente poderá ser aplicada a casos futuros, não prejudicando situações que já estavam consolidadas com base na interpretação anterior. A Constituição Federal de 1988 vai ainda mais longe, pois declara em seu artigo 5º, XXXVI, que nem mesmo a lei poderá prejudicar ato jurídico perfeito, direito adquirido e a coisa julgada. No concurso público para o cargo de Analista de Planejamento do Ministério do Planejamento, realizado em 2005, a ESAF considerou correta a seguinte assertiva: “O princípio que melhor se vincula à proteção do administrado no âmbito de um processo administrativo, quando se refere à interpretação da norma jurídica, é o da segurança jurídica”. PARA RESPONDER ÀS QUESTÕES DA FCC: O princípio da segurança jurídica veda a aplicação retroativa de nova interpretação de lei no âmbito da Administração Pública, preservando assim, situações já reconhecidas e consolidadas na vigência de orientação anterior (Analista Judiciário TRT 22ª Região/2010). Assertiva considerada correta pela banca examinadora. 3.6.1. Princípio da boa-fé e proteção à confiança Maria Sylvia Zanella di Pietro assim dispõe sobre o princípio da boa-fé: Pode-se dizer que o princípio da boa-fé deve estar presente do lado da Administração e do lado do administrado. Ambos devem agir com lealdade, com correção. O princípio da proteção à confiança protege a boa-fé do administrado; por outras palavras, a confiança que se protege é aquela que o particular deposita na Administração Pública. O particular confia em que a conduta da Administração esteja correta, de acordo com a lei e com o direito. É o que ocorre, por exemplo, quando se mantêm atos ilegais ou se regulam os efeitos pretéritos de atos inválidos7. No julgamento do recurso em mandado de segurança nº 24.715∕ES, de Relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, o Superior Tribunal de Justiça se valeu dos princípios da proteção à confiança e da boa-fé para impedir que a Administração debitasse na remuneração de servidor público valores que supostamente teriam sido recebidos indevidamente, por falha administrativa: 7 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24. ed., p.88. Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 68 Apesar da obrigatoriedade de prestação contínua, é válido ressaltar que os serviços públicos podem sofrer paralisações ou suspensões, conforme previsto no § 3º, artigo 6º, da Lei 8.987/1995, em situações excepcionais: § 3º. Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. Para que o serviço seja prestado de forma contínua, não é necessário que seja prestado todos os dias, mas sim com regularidade. O exemplo cotidiano de serviço prestado com regularidade, mas não todos os dias, é o de coleta de lixo. É muito comum encontramos localidades em que o lixo somente é recolhido duas vezes por semana, mas a população tem plena ciência da frequência do serviço, o que não lhe retira a eficiência, a adequação e a continuidade. Todos aqueles que prestam serviços públicos estão submetidos a certas restrições necessárias à manutenção de sua continuidade, entre elas é possível citar: 1ª) Restrição ao direito de greve: Segundo o artigo 37, VII, da Constituição Federal de 1988, os servidores públicos somente podem exercer o direito de greve nos termos e nos limites definidos em lei específica. Todavia, é válido destacar que até o momento a referida lei específica não foi criada, mas, no julgamento dos mandados de injunção 670, 708 e 712, o Supremo Tribunal Federal decidiu que os servidores públicos poderão utilizar a Lei 7.783/89, que regula a greve dos trabalhadores celetistas, até que o Congresso Nacional providencie a criação da lei a que se refere o artigo 37, VII, da CF/88. 2º) Impossibilidade de alegação da exceção do contrato não cumprido em face da AdministraçãoPública: Em regra, o particular não pode interromper ou suspender a execução de serviços públicos que estejam sob a sua responsabilidade, mesmo que o contrato esteja sendo desrespeitado pela Administração, como acontece na falta dos pagamentos devidos. A impossibilidade de interrupção ou suspensão decorre da aplicação restrita da exceção do contrato não cumprido (“exceptio non adimpleti contratus”) nas relações jurídicas amparadas pelo regime jurídico- administrativo, já que este tem o objetivo de assegurar à Administração prerrogativas que facilitem a satisfação do interesse público. Somente em situações especiais, a exemplo de atraso nos pagamentos devidos por prazo superior a 90 dias, o particular poderá alegar a cláusula da exceção do contrato não cumprido em face da Administração. Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 70 3.8. Princípio da motivação O princípio da motivação impõe à Administração Pública a obrigação de apresentar as razões de fato (o acontecimento, a circunstância real) e as razões de direito (o dispositivo legal) que a levaram a praticar determinado ato. A necessidade geral de motivação dos atos administrativos não está prevista expressamente no artigo 37 da Constituição Federal de 1988, mas consta no artigo 93, X (em relação aos atos administrativos editados pelo Poder Judiciário) e 129, § 4º (em relação aos atos administrativos editados pelo Ministério Público). Em termos gerais, o princípio da motivação pode ser considerado implícito, pois não existe previsão expressa na Constituição Federal de 1988 de que os atos editados pelo Poder Executivo também devam ser motivados. É claro que se a Constituição Federal impõe a obrigatoriedade de motivação dos atos administrativos do Poder Judiciário e do Ministério Público, implicitamente, também a estende aos atos editados pelo Poder Executivo, que é aquele que possui na edição de atos administrativos a sua função principal, típica. A Lei 9.784/99, inciso VII, artigo 2º, declara expressamente que nos processos administrativos federais serão indicados os pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão. Além disso, afirma no § 1º, do artigo 50, que a motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato, o que a doutrina convencionou chamar de motivação aliunde. A imposição de que a motivação seja explícita, clara e congruente deriva, dentre outros, dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Para que o administrado ou mesmo os agentes públicos (nos casos em que estiverem respondendo a um processo administrativo, por exemplo) possam contestar ou defender-se dos atos administrativos praticados pela Administração, é necessário que tenham pleno conhecimento de seu conteúdo. Sendo assim, no momento de motivar o ato, o administrador não pode limitar-se a indicar o dispositivo legal que serviu de base para a sua edição. É essencial ainda que o administrador apresente, detalhadamente, todo o caminho que percorreu para chegar a tal conclusão, bem como o objetivo que deseja alcançar com a prática do ato. Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 71 Agindo dessa maneira, o administrador estará permitindo que os interessados possam exercer um controle efetivo sobre o ato praticado, que deve respeitar as diretrizes do Estado Democrático de Direito, o princípio da legalidade, da razoabilidade, proporcionalidade, do devido processo legal, entre outros. Pergunta: Será que todos os atos administrativos devem ser motivados? Diante do que escrevi até o momento, parece que sim, não é? Bem, para fins de concursos públicos, devemos ficar atentos a essa pergunta. Embora renomados professores como Diógenes Gasparini e Maria Sylvia Zanella Di Pietro, por exemplo, entendam que todos os atos administrativos devam ser motivados, sejam eles vinculados ou discricionários, é válido destacar que existe uma exceção muito cobrada em concursos públicos: a nomeação e exoneração de servidores ocupantes de cargos em comissão (cargos de confiança). No momento de nomear um cidadão para ocupar cargo público em comissão (aquele em que não é necessário ser aprovado em concurso público e que possui atribuições de direção, chefia e assessoramento, como o cargo de Secretário Municipal, por exemplo), a autoridade competente não está obrigada a apresentar os motivos, por escrito, que a levaram a optar pelo cidadão “a”, em vez do cidadão “b”. Da mesma forma, acontece na exoneração. A autoridade competente não está obrigada a apresentar, por escrito, os motivos que a levaram a “dispensar” o ocupante do cargo em comissão, independentemente de quais sejam. Sendo assim, como o nosso objetivo é ser aprovado em um concurso público, fique atento a essa exceção que comprova que nem todos os atos administrativos precisam ser motivados. Por fim, não confunda o motivo do ato administrativo (que iremos estudar posteriormente) com a necessidade de motivação. O primeiro é a razão de fato e de direito que justificou a edição do ato. O segundo nada mais é que a exposição dos motivos, por escrito, detalhadamente. Exemplo: Imagine que o Departamento de Recursos Humanos de um determinado órgão público tenha solicitado ao servidor “X” a apresentação de algumas informações e documentos para proceder à atualização de seus dados cadastrais. Contudo, apesar da solicitação formal da Administração, imotivadamente, o servidor se recusou a fornecê-los. Diante do exposto, o servidor será punido com uma advertência em virtude de não ter apresentado as informações e documentos solicitados (motivo), mas, no momento da Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 73 3.9. Princípio da especialidade A Administração Pública brasileira, conforme estudaremos posteriormente, divide-se, didaticamente, em direta e indireta. A Administração Direta é formada pelas entidades estatais, também chamadas de entidades políticas (União, Estados, Municípios e DF), bem como pelos seus respectivos órgãos públicos. A Administração Indireta é constituída pelas denominadas “entidades administrativas” (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista), que são criadas pelas entidades estatais, por lei ou mediante autorização legal, para exercerem atividades administrativas de forma descentralizada, mas vinculadas às entidades estatais responsáveis pela criação. Ao criar ou autorizar a criação de uma entidade administrativa, a lei estabelece previamente a sua área de atuação (a sua finalidade), isto é, a sua especialidade. Sendo assim, como a capacidade específica da entidade administrativa foi determinada por lei, somente esta pode alterá-la. Caso os administradores decidam alterar, por conta própria, a especialidade da entidade administrativa na qual atuam, poderão ser responsabilizados nos termos da lei. Exemplo: A Lei Federal 7.735/89, em 1989, criou o Instituto Brasileiro
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