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Direito Administrativo - Fabiano Pereira/Direito_Administrativo_Teoria_Aula_00.pdf CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA PROFESSOR: FABIANO PEREIRA www.pontodosconcursos.com.br Olá, amigo concurseiro ! Inicialmente, como este é o primeiro curso que ministro aqui no site, gostaria de me apresentar rapidamente e tecer alguns comentários necessários ao bom andamento de nossos trabalhos. Meu nome é Fabiano Pereira, sou advogado pós-graduado e militante na área do Direito Administrativo, professor universitário e de cursos preparatórios para concursos públicos no Estado de Minas Gerais, há mais de 6 (seis) anos. Nesses últimos anos, tive a oportunidade de sentir “na pele” a deliciosa sensação de ser nomeado em função da aprovação em concursos públicos, entre eles, o da Caixa Econômica Federal, Banco do Brasil, Tribunal Regional Eleitoral, entre outros. Entretanto, a minha realização profissional somente se concretizou na docência. Penso que poucas profissões são tão gratificantes quanto a de professor, principalmente na preparação de candidatos para concursos públicos, pois, neste caso, você consegue acompanhar a evolução do aluno e comemorar juntamente com ele a aprovação (de vez em quando até sou convidado para um churrasquinho ...). Sinto-me extremamente realizado quando recebo algum e-mail ou ligação de aluno ou ex-aluno, comunicando a aprovação no concurso público desejado. É como se eu também houvesse sido aprovado, “por tabela”. Para a minha felicidade, nesses últimos anos, pude compartilhar a alegria e a satisfação de centenas de ex-alunos que foram aprovados para os mais diversos cargos e empregos públicos, como os de Técnicos e Analistas dos TRT´s, TRE´s e TJ´s, AFRFB, INSS, IBAMA, MTE, PETROBRAS e diversos outros concursos federais, estaduais e municipais. A aprovação em um concurso público não é tarefa fácil, exige do candidato muita dedicação, privações e, principalmente, muita perseverança. Em relação a esta última, penso que talvez seja a mais importante de todas elas, pois, como bem sabemos, concurso público tenta-se até passar. Por isso, é necessária uma programação específica a fim de que você não se perca durante o trajeto rumo à aprovação. É justamente nesse ponto que se encontra a tênue linha divisória que separa os aprovados dos reprovados. Antes de iniciar o nosso curso de Direito Administrativo, é conveniente que você se programe com antecedência para aproveitar, ao máximo, o conteúdo que será disponibilizado nas 14 (quatorze) aulas que serão ministradas. Digo isso porque, além da teoria, também serão disponibilizadas centenas de questões de concursos anteriores. Portanto, se você reservar CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA PROFESSOR: FABIANO PEREIRA www.pontodosconcursos.com.br 2 algumas horas da sua semana para se dedicar ao curso, terá condições de formular perguntas e enviá-las para o “fórum de dúvidas”, sanando, assim, quaisquer eventuais dúvidas que surgirem durante as aulas. Esse é o grande diferencial em sua preparação! Se você realmente possui o objetivo de ser aprovado em um concurso público, é necessário que você se programe para atingir esse objetivo. Lembre-se de que a programação se inicia pela elaboração de um cronograma de estudos, que deve incluir todas as disciplinas as quais você terá de estudar até o dia da prova, não se esquecendo de reservar algumas horas para a resolução de questões de concursos anteriores, que são imprescindíveis para a assimilação do conteúdo. Bem, como você dificilmente encontrará um edital de concurso público que não exija conhecimentos de Direito Administrativo, aqui estamos para levar até você todo o conteúdo necessário para que a sua meta de ser aprovado em um cargo ou emprego público seja alcançada o mais breve possível. Se você possui qualquer tipo de bloqueio ou dificuldade em assimilar o conteúdo de Direito Administrativo, esta é a oportunidade de solucionar, de uma vez por todas, esse “pequeno” problema. O Direito Administrativo é muito simples, principalmente nas questões de concursos. Em várias questões de concurso, não é sequer necessário realmente saber o conteúdo para respondê-las, sendo suficiente memorizar algumas “palavrinhas” mágicas que serão apresentadas durante os nossos encontros semanais. O nosso curso tem a missão de lhe fornecer o conhecimento necessário para fazer qualquer prova de Direito Administrativo, com exceção daquelas aplicadas nos concursos para a magistratura e carreiras afins, pois, nesse caso, o nível de aprofundamento é muito acentuado e foge um pouco do nosso objetivo. Com o conteúdo que será ministrado em nosso curso, você estará preparado para se submeter, por exemplo, aos concursos da Receita Federal do Brasil e demais concursos na área fiscal, certames dos Tribunais (TRT´s, TRE´s, TJ´s, TRF´s), concursos da Polícia Federal e Rodoviária Federal, CGU, bem como demais órgãos e entidades da Administração Pública Federal, Estadual e Municipal. Enfim, como o nosso curso será REGULAR, com aulas semanais, iremos abordar praticamente todos os editais de concursos públicos do país, oferecendo-lhe a oportunidade de assimilar o Direito Administrativo pausadamente, sem estresse. CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA PROFESSOR: FABIANO PEREIRA www.pontodosconcursos.com.br 3 Gostaria também de deixar claro que, apesar de não ser nosso objetivo prepará-lo para um concurso da magistratura ou Ministério Público, você tem permissão (para não dizer “obrigação”) para enviar ao “fórum de dúvidas” QUALQUER TIPO DE DÚVIDA que surgir durante os seus estudos, mesmo que oriunda da resolução de uma questão aplicada em uma prova para Juiz Federal ou Procurador da República, por exemplo. Iremos concentrar nossos esforços no “estilo” CESPE e ESAF de desenvolvimento de questões. Mas, por quê? É simples. Porque essas duas bancas, por tradição, costumam exigir dos candidatos conhecimentos mais aprofundados de Direito Administrativo, abordando, inclusive, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e, principalmente, do Supremo Tribunal Federal. Sendo assim, iremos adotar a velha máxima jurídica, adaptada para o nosso mundo dos concurseiros: “Quem sabe mais, sabe menos”. Como ao fim do curso você estará familiriarizado com o alto grau de aprofundamento do CESPE e da ESAF, ao participar de concursos promovidos por quaisquer outras bancas examinadoras do país, certamente você não terá nenhuma dificuldade para resolver a prova de Direito Administrativo. Não iremos perder tempo com discussões doutrinárias inócuas, que não são exigidas em provas pelas bancas examinadoras. Sempre que surgir algum ponto polêmico, que exigir um maior aprofundamento para efeitos de prova, iremos analisá-lo com toda a cautela e desenvoltura necessárias, detalhando-o de modo a lhe permitir um raciocínio integrado e geral sobre a questão. Para facilitar a assimilação e fixação do conteúdo ministrado em cada capítulo, irei disponibilizar uma relação de questões de concursos anteriores realizados pelas principais bancas examinadoras do país, em especial pelo CESPE e ESAF. Tenha ciência de que você deve responder a todas as questões disponibilizadas ao término de cada capítulo, pois essa prática irá aumentar sobremaneira o seu aproveitamento. Além disso, também irei apresentar, ao término de cada aula, um tópico denominado “RVP” – Revisão de Véspera de Prova, contendo as principais informações que você está OBRIGADO a saber para fazer uma boa pontuação no concurso desejado. No mais, como sei que você está ansioso (a) para deleitar-se com o Direito Administrativo, gostaria apenas de citar as fontes bibliográficas que CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA PROFESSOR: FABIANO PEREIRA www.pontodosconcursos.com.br 4 serão utilizadas para a elaboração de nossas aulas, bem como o nosso conteúdo programático: • ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. São Paulo: Método, 2009. • CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. • DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2008. • GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2009. • MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2008. • MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2008. CONTEÚDO PROGRAMÁTICO Durante todo o curso, sempre às quintas-feiras, será disponibilizada uma aula sobre um tema específico, conforme informado abaixo. Após a liberação da aula, você poderá acessá-la a qualquer instante, enviando as respectivas dúvidas para o fórum. As dúvidas serão respondidas com a maior brevidade possível, às vezes, até no mesmo dia. AULA 00 – Responsabilidade Civil do Estado AULA 01 – Princípios informativos do Direito Administrativo AULA 02 – Noções gerais acerca do Direito Administrativo. AULA 03 – Administração Pública (Direta x Indireta) AULA 04 – Entidades paraestatais AULA 05 – Poderes administrativos AULA 06 - Atos administrativos AULA 07 – Agentes públicos AULA 08 – Bens públicos AULA 09 – Serviços públicos AULA 10 – Intervenção do Estado na propriedade e no domínio econômico CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA PROFESSOR: FABIANO PEREIRA www.pontodosconcursos.com.br 5 AULA 11 – Controle da Administração Pública AULA 12 – Licitação AULA 13 – Contratos administrativos Mãos à obra !! RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Conforme consagra o caput do artigo 1º da CF/88, a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito e, portanto, todos nós (inclusive o próprio Estado) somos regidos por leis que foram criadas para atender às necessidades do povo. Tais leis são necessárias para que as relações jurídicas entre os indivíduos possam ocorrer de forma harmônica, já que todos saberão, com antecedência, quais são os direitos e deveres inerentes a cada um para que possamos viver em sociedade. Nesse contexto, o Código Civil brasileiro declara expressamente, em seu artigo 186, que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Já o artigo 927, também do Código Civil, prevê que “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. Analisando-se os citados artigos, conclui-se que as vítimas de atos ilícitos podem exigir a reparação dos danos morais e/ou materiais que porventura sofrerem em virtude de omissões ou ações praticadas por outros particulares. Caso não seja possível efetuar a reparação do dano de forma “amigável”, a vítima poderá, então, recorrer ao Poder Judiciário, exigindo providências do Estado, ou seja, o cumprimento da lei. A obrigação de reparar os danos/prejuízos causados a terceiros não é exclusiva dos particulares, pois incide também em relação ao Estado. Entretanto, tal obrigação não é proveniente de contratos celebrados pelo Estado com terceiros, denominada responsabilidade contratual, pois, nesses casos, os possíveis prejuízos se resolvem com base nos próprios termos contratuais. Também não se refere à obrigação de indenizar em virtude do legítimo exercício de poderes em face do direito de terceiros, CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA PROFESSOR: FABIANO PEREIRA www.pontodosconcursos.com.br 6 como ocorre frequentemente no caso da desapropriação e, algumas vezes, no caso de servidões. Conforme afirma o professor Celso Antônio Bandeira de Mello, tal obrigação deriva da responsabilidade EXTRACONTRATUAL do Estado face a comportamentos unilaterais, comissivos ou omissivos, legais ou ilegais, materiais ou jurídicos, que a ele são atribuídos. É por isso que, em alguns livros, você irá encontrar o presente tópico com o nome de “Responsabilidade Extracontratual do Estado”, “Responsabilidade patrimonial do Estado” ou, ainda, “Responsabilidade civil da Administração Pública”, o que em nada irá interferir no conteúdo que será apresentado. Antes de passarmos para o próximo item, é necessário chamar a sua atenção para o fato de que a responsabilidade civil do Estado, pelos danos que seus agentes causem a terceiros, não se confunde com a responsabilidade civil, penal ou administrativa dos agentes públicos responsáveis pelo dano. Além da responsabilização do Estado, que irá ocorrer exclusivamente na esfera civil, o agente público também poderá ser responsabilizado, mas em três esferas distintas: civil, penal e administrativa, se for o caso. As responsabilidades civil, penal e administrativa, em regra, são independentes entre si, podendo, ainda, cumular-se, conforme veremos mais a frente. Em alguns casos, além de o Estado ser obrigado a reparar financeiramente (civilmente) o particular pelos danos causados pelos seus agentes, estes ainda podem responder simultaneamente na esfera penal (caso a conduta ou omissão seja tipificada como crime ou contravenção), administrativa (caso o ato omissivo ou comissivo seja praticado no desempenho do cargo ou função e previsto como infração funcional) e civil, sendo obrigados a devolver aos cofres públicos os valores que foram utilizados pelo Estado para indenizar os danos causados aos particulares. 2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA Conforme veremos a seguir, vigora no Brasil a responsabilidade objetiva do Estado pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, sob a modalidade do risco administrativo. CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA PROFESSOR: FABIANO PEREIRA www.pontodosconcursos.com.br 7 Entretanto, nem sempre foi assim, já que, em outras épocas, não era possível responsabilizar civilmente o Estado, vejamos: 2.1. Irresponsabilidade do Estado Historicamente, por muitos anos, vigorou a máxima de que “O Rei nunca erra” (The King can do no wrong) ou “O Rei não pode fazer mal” (Le roi ne peut mal faire). Durante esse período, notadamente nos regimes absolutistas, o Estado NÃO PODIA SER RESPONSABILIZADO pelos danos que causasse aos particulares no exercício das funções estatais. Entretanto, mesmo durante esse período, os indivíduos não ficavam totalmente desamparados de proteção em virtude dos danos sofridos, pois existia a possibilidade de responsabilização individual dos agentes públicos que, atuando com dolo ou culpa, acarretassem danos a terceiros. A responsabilidade, nesse caso, recaía sobre o próprio agente e não sobre o Estado. Conforme nos informa o professor Diógenes Gasparini, o princípio da responsabilidade do agente público, em lugar da responsabilidade do Estado, estava previsto na Constituição de 1824, no item 29 do artigo 179. No item 29 do artigo 179, o próprio Imperador fazia a ressalva de que não estava submetido a qualquer responsabilidade. Apesar da necessidade de você ter conhecimento dessa teoria para responder às questões de concursos, destaca-se que ela está inteiramente superada, mesmo nos Estados Unidos e na Inglaterra, que foram os últimos países a abandoná-las, em 1946 e 1947, respectivamente. 2.2. Responsabilidade subjetiva do Estado ou Teoria da “culpa civil” Segundo essa teoria, o Estado seria equiparado ao particular, para fins de indenização. Sendo assim, em regra, como os particulares somente podem ser responsabilizados pelos seus atos quando atuam com dolo (desejo de causar o dano) ou culpa (negligência, imprudência ou imperícia), tais requisitos também deveriam ser demonstrados a fim de que se pudesse responsabilizar o Estado. Tanto o Estado quanto o particular eram tratados de forma igualitária e, sendo assim, ambos respondiam nos termos do direito privado, sendo imprescindível a demonstração do dolo ou culpa para que ocorresse a responsabilização. CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA PROFESSOR: FABIANO PEREIRA www.pontodosconcursos.com.br 8 Essa teoria passou a vigorar no Brasil com o advento do Código Civil, de 1916 e, somente em 1946, com a promulgação da Constituição, deixou de existir. 2.3. Teoria da Culpa Administrativa ou da faute du service Essa teoria relaciona-se à possibilidade de responsabilização do Estado em virtude do serviço público prestado de forma insatisfatória, defeituosa ou ineficiente. Não é necessário que ocorra uma falta individual do agente público, mas uma deficiência no funcionamento normal do serviço, atribuível a um ou vários agentes da Administração, que não lhes seja imputável a título pessoal. Nesse caso, a vítima tem o dever de comprovar a falta do serviço (ou a sua prestação insuficiente ou insatisfatória) para obter a indenização, além de ser obrigada a provar ainda uma “culpa especial” do Estado, ou seja, provar que o Estado é responsável por aquela “falta” do serviço público. O professor Diógenes Gasparini cita alguns exemplos em que ocorrerá a culpa do serviço e, portanto, a obrigação de o Estado indenizar o dano causado: 1º ) Caso devesse existir um serviço de prevenção e combate a incêndio em prédios altos, mas não houvesse (o serviço não funcionava, não existia); 2º) O serviço de prevenção e combate a incêndio existisse, mas ao ser demandado ocorresse uma falha, a exemplo da falta d´água ou do emperramento de certos equipamentos (o serviço funcionava mal); 3º) O serviço de prevenção e combate a incêndio existisse, mas chegasse ao local do evento depois que o fogo já consumira tudo (o serviço funcionou atrasado). Sendo assim, gostaria que ficasse bem claro que a teoria francesa da faute du service se enquadra como hipótese de responsabilidade subjetiva, já que compete à vítima provar a “falta do serviço” e a responsabilidade do Estado pela sua prestação, posicionamento também defendido pelo professor Celso Antônio Bandeira de Mello. Esse também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, ao julgar o Recurso Especial 703741, declarou que “[...] A responsabilidade civil por omissão, quando a causa de pedir a ação de reparação de danos CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA PROFESSOR: FABIANO PEREIRA www.pontodosconcursos.com.br 9 assenta-se no faute du service publique, é subjetiva, uma vez que a ilicitude no comportamento omissivo é aferido sob a hipótese de o Estado deixar de agir na forma da lei e como ela determina”. 2.4. Teoria do risco administrativo Essa é a teoria adotada pela Constituição Federal de 1988 e, portanto, iremos estudá-la com mais detalhes nos próximos itens. De qualquer forma, você já deve ter em mente que nesta modalidade de responsabilização não se exige a culpa ou dolo do agente público, nem a demonstração da “falta do serviço”. Para que o indivíduo seja indenizado, basta que comprove a existência do fato danoso e injusto ocasionado por ação do Estado. O professor Hely Lopes Meirelles esclarece que tal teoria baseia-se no risco que a atividade pública gera para os administrados, bem como na possibilidade de acarretar danos a certos membros da comunidade, impondo-lhes um ônus que não é suportado pelos demais. Sendo assim, para compensar essa desigualdade individual, criada pelo próprio Estado, todos os outros componentes da coletividade devem concorrer para a reparação do dano. 2.5. Teoria do risco integral Com base em tal teoria, o Estado é responsável por qualquer dano causado ao indivíduo na gestão de seus serviços, independentemente da culpa da própria vítima, caso fortuito ou força maior. Para que o Estado seja obrigado a indenizar, basta que esteja envolvido no dano causado. Exemplo: se um indivíduo se jogasse na frente de um caminhão de lixo que está realizando o serviço de limpeza urbana, objetivando um suicídio, ainda sim o Estado estaria obrigado a indenizar a família da vítima, pois o caminhão que “passou por cima” do suicida pertence ao Estado. É fácil perceber que a teoria do risco integral escapa ao bom senso, pois não prevê qualquer hipótese de exclusão ou redução da responsabilidade do Estado em relação ao evento danoso, ao contrário do que ocorre, por exemplo, na teoria do risco administrativo, como veremos adiante. Neste momento, você pode estar se perguntando: será que eu realmente preciso saber todo esse conteúdo “teórico” para responder às CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA PROFESSOR: FABIANO PEREIRA www.pontodosconcursos.com.br 10 questões de concursos públicos, já que até o momento sequer foi citado o artigo 37, § 6º da CF/88 ? A resposta é SIM ! E para provar o que estou afirmando, apresento abaixo algumas questões sobre o tema, que foram cobradas em concursos anteriores: (ESAF – Juiz do Trabalho Substituto/TRT 7ª Região – 2005) Tratando-se de responsabilidade civil do Estado, assinale a afirmativa INCORRETA. (A) Empresas públicas podem se sujeitar à responsabilidade objetiva ou subjetiva, dependendo de seu objeto social. (B) A teoria francesa da faute du service é enquadrada como hipótese de responsabilidade objetiva. (C) Pessoas jurídicas de direito privado, não integrantes da Administração Pública, podem se sujeitar à responsabilidade objetiva. (D) A responsabilidade do Estado por omissão caracteriza-se como de natureza subjetiva. (E) A responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa. (ESAF – Analista Jurídico/SEFAZ CE 2007) A teoria que responsabiliza o Estado pelos danos que seus agentes causarem a terceiros sem admitir qualquer excludente de responsabilidade em defesa do Estado denomina-se teoria a) objetiva. b) subjetiva. c) da falta do serviço. d) da irresponsabilidade. e) do risco integral. (FCC – AUDITOR TCE/AL 2008) Em matéria de responsabilidade civil da Administração Pública, a corrente doutrinária que passou a distinguir a culpa do funcionário da culpa anônima do serviço público, reconhecendo a responsabilidade do Estado tão simplesmente se o serviço público não funcionou, funcionou mal ou funcionou atrasado ficou conhecida como a teoria a) da culpa administrativa. b) do risco administrativo. c) do risco integral. d) da culpa civil. e) da responsabilidade por atos de gestão. 3. A RESPONSABILIDADE OBJETIVA PREVISTA NO ARTIGO 37, § 6º DA CF/88 O nosso ordenamento jurídico pátrio, durante muito tempo, oscilou entre as doutrinas subjetiva e objetiva da responsabilidade civil do Estado. CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA PROFESSOR: FABIANO PEREIRA www.pontodosconcursos.com.br 11 Entretanto, a Constituição Federal de 1988 decidiu pela responsabilidade civil objetiva do Estado, sob a modalidade do risco administrativo. Sendo assim, para que o Estado seja obrigado a indenizar o dano causado por seus agentes, é suficiente que o particular prejudicado comprove o dano existente e o nexo causal entre a ação do agente e o evento danoso. Não é necessário que o particular comprove que o agente público agiu com dolo ou culpa, pois isso é irrelevante para efeitos de indenização estatal. O professor Alexandre de Moraes afirma ser necessária a presença dos seguintes requisitos para que o Estado seja obrigado a indenizar: ocorrência do dano; ação administrativa; existência de nexo causal entre o dano e a ação administrativa e ausência de causa excludente da responsabilidade estatal. A possibilidade de responsabilizar o Estado pelos danos que seus agentes causarem a terceiros possui amparo no próprio texto constitucional, mais precisamente no artigo 37, § 6º, da CF/88, que assim declara: § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Para que nós possamos responder mais facilmente às questões elaboradas pelas bancas examinadoras, é necessário que façamos um detalhamento das informações que podem ser extraídas do § 6º, do artigo 37 da CF/88. Avante ! 3.1. A abrangência da expressão “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos” Na expressão destacada acima, devemos incluir como pessoas jurídicas de direito público a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal, as autarquias e as fundações públicas regidas pelo Direito Público. Como pessoas jurídicas de Direito Privado prestadoras de serviços públicos, incluímos as empresas públicas e sociedades de economia mista, desde que prestadoras de serviços públicos, e também as empresas privadas, mesmo não integrantes da Administração Pública, desde que prestem serviços públicos, a exemplo das concessionárias, permissionárias e autorizatárias de serviços públicos. CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA PROFESSOR: FABIANO PEREIRA www.pontodosconcursos.com.br 12 Sobre essas últimas, é importante citar o acórdão proferido no julgamento do Recurso Extraordinário 262.651/SP, em 2004, no qual o Supremo Tribunal Federal declarou que “A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente aos usuários do serviço, não se estendendo a pessoas outras que não ostentem a condição de usuário. Exegese do art. 37 § 6o, da C.F.” Essa decisão proferida pelo STF é decorrente do julgamento de um recurso extraordinário apresentado pela Auto Viação Urubupungá Ltda, do Estado de São Paulo, contra acórdão do TJSP que a havia condenado a pagar a Elias Farah (um indivíduo “qualquer”) o ressarcimento dos danos causados em seu veículo particular em virtude de um acidente de trânsito envolvendo um ônibus da empresa. Em razão dos danos sofridos em seu automóvel, Elias Farah ajuizou ação de ressarcimento de danos em face da Auto Viação Urubupungá, empresa privada concessionária de serviços públicos de transporte coletivo de passageiros. Na referida ação, Elias Farah arguiu a responsabilidade objetiva da concessionária pelos danos provenientes da batida entre o ônibus e o seu veículo particular, alegando a desnecessidade de comprovar culpa ou dolo do motorista que dirigia o ônibus, limitando-se a comprovar os danos e o nexo causal com o acidente. A empresa concessionária defendeu-se, sustentando que a responsabilidade objetiva que se pode inferir do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, ao que tange às pessoas jurídicas de Direito Privado prestadoras de serviços públicos, limita-se aos usuários dos serviços, e que eventuais danos causados a terceiras pessoas não usuárias dos serviços concedidos, resolver-se-iam pelo direito comum, sendo necessária a comprovação da culpa ou dolo do motorista, para determinar-se a responsabilidade da empresa. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário, optou por acatar a tese da empresa. Os ministros decidiram que a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de Direito Privado, prestadoras de serviço público, é objetiva somente em relação aos usuários do serviço público que está sendo prestado. Em relação às pessoas que não ostentem a condição de usuário, como era o caso de Elias Farah, a responsabilidade será SUBJETIVA, devendo ser comprovado o dolo e/ou culpa do agente (no caso, o motorista). No presente caso, o indivíduo chamado Elias Farah conduzia o seu veículo normalmente pelas ruas de São Paulo, quando se envolveu em um acidente com o ônibus da empresa de transporte coletivo urbano. Perceba que ele não estava usufruindo dos serviços prestados pela empresa de CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA PROFESSOR: FABIANO PEREIRA www.pontodosconcursos.com.br 13 transporte coletivo, por isso o STF entendeu que a responsabilidade seria subjetiva. Por outro lado, suponhamos que Elias Farah tivesse dado sinal para o ônibus e, quando já estava segurando na porta para subir, o motorista tivesse “arrancado” abruptamente, causando a sua queda e, consequentemente, graves lesões corporais. Pergunta: neste caso, a responsabilidade da empresa prestadora do serviço de transporte seria objetiva ou subjetiva? OBJETIVA, é claro, pois Elias Farah estava usufruindo do serviço de transporte prestado pela empresa. Além disso, não se esqueça de que as empresas públicas e sociedades de economia mista, exploradoras de atividades econômicas, não são alcançadas pelo § 6º do artigo 37 da CF/88. As empresas públicas e sociedades de economia mista, exploradoras de atividades econômicas (podemos citar como exemplo a Petrobrás, a Caixa Econômica Federal, o Banco do Brasil, etc), respondem pelos danos que seus agentes causarem a terceiros de acordo com as regras do Direito Privado, assim como acontece com os seus concorrentes no mercado. Em virtude de responderem pelos danos causados pelos seus agentes em conformidade com as regras de direito privado, desde já, é necessário que você saiba que a responsabilidade de tais pessoas jurídicas será SUBJETIVA, ao contrário daquela preconizada no do § 6º do artigo 37 da CF/88, que é OBJETIVA, em regra. 3.2. A abrangência da expressão “pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros” A denominada “teoria do órgão”, elaborada pelo professor alemão Otto Friedrich von Gierke, declara que os atos praticados pelos agentes públicos são imputados ao Estado, já que este não possui condições de se expressar por conta própria e, portanto, se manifesta através de seus agentes. Sendo assim, quando um agente público, no exercício de suas funções administrativas, pratica um ato lesivo a outrem, é como se o próprio Estado o tivesse praticado e, por isso, deve então ser obrigado a indenizar. Para que o ato praticado pelo agente público possa ser imputado ao Estado, é necessário que exista uma relação entre o ato e o serviço, ou seja, é essencial que o ato ou ação lesiva tenham sido praticados para o serviço ou durante a prestação do serviço público. Se a condição de agente público tiver contribuído de algum modo para a prática do ato danoso, ainda que CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA PROFESSOR: FABIANO PEREIRA www.pontodosconcursos.com.br 14 simplesmente lhe proporcionando a oportunidade para o comportamento ilícito, responde o Estado pela obrigação de indenizar. Ao referir-se a “agentes”, o constituinte não restringiu o alcance do texto constitucional somente aos servidores estatutários, incluindo também os celetistas (empregados das empresas públicas, sociedades de economia mista e das concessionárias, permissionárias e autorizatárias de serviços públicos), os contratados temporariamente em razão de necessidade temporária de excepcional interesse público, bem como todos aqueles que exercem funções públicas, ainda que transitoriamente e sem remuneração, incluindo-se os agentes delegados (oficiais de cartório, por exemplo). Fato importante, e que deve ser lembrando no momento da prova, é que os agentes públicos devem ter atuado na “condição de agente” ao causar o dano, pois, caso contrário, não será possível responsabilizar o Estado. Exemplo: suponhamos que um servidor do Ministério da Fazenda tenha acabado de sair do trabalho, chegado a casa estressado e, ao encontrar a empregada doméstica, tenha lhe desferido vários “tabefes” na cara alegando que precisava descarregar em alguém o desgastante dia de trabalho. Pergunta para não zerar a prova: nesse caso, a União poderá ser responsabilizada pelos danos que o seu agente causou ao particular? É lógico que não, pois o servidor do Ministério da Fazenda, naquele momento, não estava no exercício da função de agente público. Era apenas uma pessoa como outra qualquer. Pergunta: e se o servidor, no dia seguinte, mas ainda estressado, tivesse se deslocado em um veículo da União para fazer um trabalho externo e, a 180 km por hora, colidisse com um veículo particular. Neste caso, como o servidor dirigia a 180km/h, a União poderá ser responsabilizada? É claro, pois o servidor estava no exercício de suas funções, independentemente da velocidade de condução do veículo. Os professores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino chamam a atenção para o fato de que é irrelevante se o agente atuou dentro, fora ou além de sua competência legal, pois se o ato foi praticado por alguém que se encontrava na condição de agente público já é suficiente para a caracterização da responsabilidade objetiva. Em relação à expressão “causarem a terceiros”, destaca-se mais uma vez que o STF decidiu que os danos causados a terceiros não-usuários do serviço público prestado reger-se-ão pela responsabilidade SUBJETIVA, devendo o prejudicado comprovar o dolo e/ou a culpa do agente que causou o dano a fim de que o prestador de serviço possa ser obrigado a indenizar. CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA PROFESSOR: FABIANO PEREIRA www.pontodosconcursos.com.br 15 4. CAUSAS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO A responsabilidade civil do Estado, conforme apresentada no item anterior, apesar de objetiva, poderá ser abrandada ou afastada integralmente em algumas situações, vejamos: 4.1. Culpa exclusiva da vítima Ocorre a culpa exclusiva da vítima quando o dano existente é consequência de omissão ou ação do próprio particular que sofreu o dano, ou seja, sem a ação ou omissão da vítima do dano, não existiria o dano. Ora, se o particular deu causa ao dano que sofreu, deverá suportar sozinho o prejuízo. Exemplo: Imaginemos um indivíduo que, após terminar um longo relacionamento amoroso, desgostoso da vida, decide se jogar na frente de um trator de propriedade do município, que estava recapeando algumas ruas na cidade. Como consequência de tal ato, quebra as duas pernas e tem 10 dentes arrancados da boca. Pergunta: Quem deverá ser responsabilizado civilmente pelo tratamento médico e as demais despesas provenientes do ato insano praticado pelo particular? O próprio particular, é claro ! Ademais, este ainda pode ser obrigado a ressarcir ao Município os possíveis danos causados ao trator. Lembre-se que no citado exemplo será afastada a obrigatoriedade de o Município indenizar o particular porque foi rompido o NEXO CAUSAL, ou seja, o Município não deu CAUSA ao dano, pois foi o particular que se JOGOU embaixo do trator. É importante lembrar que o ônus de provar que a culpa é exclusiva do particular ou que este contribuiu com o evento danoso recai sobre o Estado (aqui a expressão inclui todas as entidades políticas). Caso este não consiga provar, deverá indenizar o dano sofrido pelo particular, mesmo não tendo sido o responsável direto pelo prejuízo Em outras circunstâncias, em vez de ser afastada a responsabilidade civil do Estado, poderá ocorrer apenas um “abrandamento” em virtude da culpa concorrente do particular. CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA PROFESSOR: FABIANO PEREIRA www.pontodosconcursos.com.br 16 A culpa concorrente ocorre quando o particular também contribui para o evento danoso, e, portanto, é responsabilizado proporcionalmente ao seu grau de participação no prejuízo causado. Exemplo: Suponhamos que, em uma via municipal, cuja velocidade máxima seja de 60km/h, um particular esteja conduzindo o seu veículo a 130km/h. De repente, o particular depara-se com um bueiro destampado no meio da via e, na tentativa de desviar-se do buraco, perde a direção do veículo e colide-se contra um muro, destruindo completamente o veículo. Pergunta: Neste caso, se o particular ingressar com uma ação judicial exigindo o pagamento integral do prejuízo referente ao veículo, o Município teria que pagar a integralidade, somente parte ou não poderia ser responsabilizado pelo dano? É claro que nós não conhecemos todos os detalhes do caso, mas, de qualquer forma, já sabemos que o Município foi omisso ao permitir que o bueiro ficasse sem tampa de proteção, devendo, portanto, ser responsabilizado por isso. Por outro lado, o particular estava conduzindo o veículo em velocidade superior ao dobro da permitida para aquela via urbana. Provavelmente, se o particular estivesse em velocidade compatível para o local, o acidente sequer teria ocorrido. Sendo assim, o mais sensato é dividir o prejuízo proporcionalmente à participação de cada um no evento danoso, já que, nesse caso, existiu a denominada culpa concorrente. 4.2. Caso fortuito e força maior Não existe consenso doutrinário ou mesmo jurisprudencial sobre as definições de caso fortuito e força maior. E para dificultar ainda mais a vida do concurseiro, a divergência também se estende à possibilidade de tais acontecimentos serem capazes ou não de excluir a responsabilidade civil do Estado. Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça disponibilizou em seu site (www.stj.gov.br) um breve texto através do qual deixou claro que a existência de caso fortuito ou força maior devem ser analisados em cada caso e, somente após tal análise, seria possível decidir sobre a possibilidade de tais eventos afastarem ou não a responsabilidade do Estado. Analisemos um exemplo citado no referido texto apresentado no site do STJ: um motorista está dirigindo em condições normais de segurança. De repente, um raio atinge o automóvel no meio da rodovia e ele bate em outro carro. O raio é um fato natural. Se provar que a batida aconteceu devido ao raio, que é um acontecimento imprevisível e inevitável, o condutor não pode CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA PROFESSOR: FABIANO PEREIRA www.pontodosconcursos.com.br 17 ser punido judicialmente, ou seja: não vai ser obrigado a pagar indenização ao outro envolvido no acidente. Ao demonstrar que a causa da batida não está relacionada com o veículo, como problemas de manutenção, por exemplo, fica caracterizada a existência de caso fortuito ou força maior. No exemplo apresentado acima, destaca-se que o STJ reuniu o caso fortuito e a força maior dentro de um único conceito, como se fossem expressões sinônimas, posicionamento também defendido pelo professor José dos Santos Carvalho Filho: “São fatos imprevisíveis aqueles eventos que constituem o que a doutrina tem denominado de força maior e de caso fortuito. Não distinguiremos estas categorias, visto que há grande divergência doutrinária na caracterização de cada um dos eventos. Alguns autores entendem que a força maior é o acontecimento originário da vontade do homem, como é o caso da greve, por exemplo, sendo o caso fortuito o evento produzido pela natureza, como os terremotos, as tempestades, os raios e os trovões”. Repita-se: De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, bem como do Professor José dos Santos Carvalho Filho, caso fortuito e força maior representam a mesma coisa, ou seja, um acontecimento imprevisível e inevitável. A doutrina tradicional entende que a FORÇA MAIOR caracteriza-se por um evento da natureza, imprevisível, irresistível e inevitável, tais como enchentes, terremotos, furacões, entre outros. Por outro lado, o CASO FORTUITO estaria relacionado a condutas culposas ou dolosas de terceiros, da mesma forma, imprevisíveis, irresistíveis, inevitáveis e independentes da vontade das partes. Podemos citar como exemplo os criminosos arrastões, guerras, greves ou invasões a locais públicos. Independente da corrente conceitual que se adote, existe consenso em um único ponto:o caso fortuito e o evento de força maior são acontecimentos externos à atuação administrativa, o que faz com que a sua ocorrência, numa situação em que houve alguma atuação administrativa causando dano para o particular, exclua o nexo causal entre a atuação e o dano. Voltemos ao exemplo do automóvel que foi atingido por um raio. Suponhamos que o veículo integrasse o patrimônio da União e que, no momento que um agente se dirigia para uma fiscalização em uma empresa privada, tenha sido atingido por um raio, fato que fez com que o motorista perdesse o controle e atingisse outro veículo. Ora, neste caso, a União não poderia ser responsabilizada civilmente, pois foi o evento natural (raio) que CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA PROFESSOR: FABIANO PEREIRA www.pontodosconcursos.com.br 18 deu origem ao acidente, quebrando-se assim o nexo causal entre a atuação do Estado e o dano causado ao veículo do particular. Se alguém tem que ser responsabilizado pelo dano, esse seria São Pedro (sem comentários ...), pois foi o responsável pelo envio do raio que caiu no veículo do Estado e que, consequentemente, causou o acidente. Se o veículo não tivesse sido atingido pelo raio, o acidente não teria acontecido. Nesse caso, você não precisa de se preocupar em definir o evento como de força maior ou caso fortuito. Volto a repetir, basta que você entenda que o prejuízo ao veículo do particular ocorreu em virtude do raio e não de um “querer” do Estado, pois este não teve como evitá-lo. Como se não bastassem todas as divergências apresentadas até o momento, é necessário ainda que você tenha conhecimento das definições dos professores Celso Antônio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Zanella Di Pietro, citadas no livro dos professores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino: Os professores acima entendem que podem ser incluídos como eventos de FORÇA MAIOR os eventos da natureza e também os atos de terceiros, desde que imprevisíveis, irresistíveis e inevitáveis e que não tenham relação com a atuação do Estado. Sendo assim, poderiam ser citados como exemplos de força maior uma enchente, um terremoto, um arrastão, uma guerra, etc. Como o Estado não deu causa aos citados exemplos, não há nexo causal que ligue o Estado aos danos sofridos pelos particulares. Portanto, caso o particular tenha sofrido um dano proveniente de força maior, não há possibilidade de atribuir ao Estado tal responsabilidade. Sobre o CASO FORTUITO, os professores entendem que se trata de um evento interno à própria atuação administrativa, mas que, pela sua imprevisibilidade e inevitabilidade, gerou um resultado também totalmente imprevisto e imprevisível. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo esclarecem que o caso fortuito seria sempre um evento interno, ou seja, decorrente de uma atuação da Administração. O resultado dessa atuação é que seria inteiramente anômalo, tecnicamente inexplicável e imprevisível. Assim, na hipótese de caso fortuito, todas as normas técnicas, todos os cuidados relativos à segurança, todas as providências exigidas para a obtenção de um determinado resultado foram adotadas, mas, não obstante isso, inexplicavelmente, o resultado ocorre de forma diversa da prevista e previsível. Analisando-se o posicionamento apresentado pelos professores, conclui-se que o caso fortuito não teria o condão de afastar a reponsabilidade civil do Estado, pois o dano teria ocorrido diretamente de sua atuação, apesar de inexistir qualquer culpa no dano existente. CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA PROFESSOR: FABIANO PEREIRA www.pontodosconcursos.com.br 19 Tenho certeza que você deve estar se perguntando: e para responder às questões de concursos, qual posicionamento devo adotar? Essa é uma pergunta difícil de responder. Para ser sincero, não tenho visto questões de Direito Administrativo exigindo a diferença entre esses dois institutos. De qualquer forma, já está pacificado o entendimento de que o evento de força maior exclui a responsabilidade civil do Estado. A Fundação Carlos Chagas, por exemplo, já cobrou esse entendimento: (TRE-SE / Analista Judiciário – 2007 / FCC) A respeito da responsabilidade civil do Estado é correto afirmar: A) em razão da adoção da responsabilidade objetiva do Estado, a culpa exclusiva da vítima não afasta a responsabilidade civil do Estado. B) a responsabilidade civil do Estado decorre dos danos causados a terceiros por seus agentes, ainda que não estejam atuando no exercício de suas funções. C) o Estado não será responsável pela reparação do dano decorrente exclusivamente de força maior. D) em razão da adoção da responsabilidade objetiva do Estado, a Administração Pública não tem direito de regresso em relação ao agente público que agiu com culpa. E)a entidade de Administração Pública Indireta, que desempenha qualquer atividade, nunca responderá pelos danos causados a terceiros por seus agentes. Sobre a possibilidade de o caso fortuito excluir a responsabilidade civil do Estado, penso que esse também tem sido o posicionamento das principais bancas examinadoras do país, inclusive do CESPE. (TSE / Analista Judiciário – 2007 / Cespe) A respeito da responsabilidade civil, assinale a opção correta. A) Se o ato danoso for praticado em estado de necessidade, não configura ato ilícito e nem assegura à vítima o direito à indenização pelos prejuízos sofridos, porque o estado de necessidade é excludente da responsabilidade civil. B) Exclui-se a responsabilidade do transportador quando for provado que o dano causado à vítima decorreu de fato de terceiro que, agindo culposamente, provocou o acidente. Nessa hipótese, o transportador será excluído, pelo juiz, da relação processual, e o terceiro será condenado ao pagamento da indenização devida à vítima. C) O proprietário ou aquele que habitar o prédio, ou parte dele, responde objetivamente pelos danos que advierem de sua ruína, provenientes da falta de reparos indispensáveis à remoção daquele perigo. D) Exclui-se a responsabilidade objetiva nos casos em que não há nexo causal entre a atividade normalmente desenvolvida pelo autor e o dano, ou seja, quando a causa do dano decorre de culpa exclusiva da vítima, no fato de terceiro equiparável a força maior, ou caso fortuito. Sendo assim, aconselho que você vá para a prova sabendo que tanto o caso fortuito, quanto o evento de força maior, dependendo da análise CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA PROFESSOR: FABIANO PEREIRA www.pontodosconcursos.com.br 20 concreta, podem afastar a responsabilidade do Estado, conforme entende o Superior Tribunal de Justiça. Entretanto, se a questão se referir ao entendimento do professor Celso Antônio Bandeira de Mello, você já sabe que tem que responder em conformidade com o que apresentei neste tópico. 5. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO EM VIRTUDE DA OMISSÃO DE SEUS AGENTES Tenha muita atenção ao responder às questões de concursos públicos, pois as bancas tendem a elaborar questões afirmando que a responsabilidade do Estado sempre será objetiva, o que está incorreto. Na prática, os particulares podem sofrer danos em virtude de condutas comissivas (ações) praticadas pelos agentes públicos, bem como em virtude de omissões (deixar de fazer) estatais. Ocorrendo quaisquer dessas hipóteses, o Estado estará obrigado a indenizar. Nos danos oriundos de uma ação praticada por agente público, incluindo os agentes delegados, a responsabilidade será OBJETIVA, mas, nos danos provenientes de uma omissão estatal, a responsabilidade passa a ser SUBJETIVA, ou seja, será necessário que o particular comprove o dolo e/ou a culpa do Estado na omissão a fim de que seja indenizado. Esse é o posicionamento defendido pelo professor Celso Antônio Bandeira de Mello, ao afirmar que a expressão "causarem" do artigo 37, parágrafo 6.º, da CF/88, somente abrange os atos comissivos, e não os omissivos, afirmando que estes últimos somente "condicionam" o evento danoso. O professor ainda destaca que “quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser o autor do dano. E se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é, só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar o evento lesivo. Deveras, caso o Poder Público não estivesse obrigado a impedir o acontecimento danoso, faltaria razão para impor-lhe o encargo de suportar patrimonialmente as conseqüências da lesão. Logo, a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre responsabilidade por comportamento ilícito. E sendo responsabilidade por ilícito, é necessariamente CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA PROFESSOR: FABIANO PEREIRA www.pontodosconcursos.com.br 21 responsabilidade subjetiva, pois não há conduta ilícita do estado que não seja proveniente de negligência, imprudência ou imperícia (culpa) ou, então, deliberado propósito de violar a norma que o constituía em dada obrigação (dolo). Culpa e dolo são justamente modalidades de responsabilidade subjetiva. Diante desse contexto, é possível citar vários exemplos em que a responsabilidade do Estado será subjetiva em virtude de omissões constatadas e provadas: Exemplo: Imaginemos o caso de uma árvore centenária, com vinte metros de altura e dez metros de diâmetro, localizada em uma praça no centro da cidade. Suponhamos agora que, há vários meses, os moradores próximos à praça estão reivindicando o corte da árvore em virtude de estar infestada de cupins e ameaçando cair. Para tanto, foram protocoladas diversas petições administrativas individuais e coletivas, mas o Município nunca tomou qualquer providência. Ressalta-se ainda que o risco de queda da árvore também tenha sido noticiado em jornais escritos e televisivos de toda a região, mas, apesar disso, o Município continuou inerte. Imaginemos agora que, num certo dia, um turista resolve parar o seu veículo debaixo dessa árvore e, para a sua surpresa, a árvore “desaba” em cima de seu carro. Ora, nesse exemplo, está claro que a árvore somente caiu em cima do carro do turista porque o Município foi omisso. Apesar de todas as manifestações dos moradores exigindo providências, o Município nada fez. Sendo assim, para que o turista seja ressarcido dos prejuízos causados ao seu veículo, deverá provar a omissão do Estado, ou seja, deverá comprovar o dolo e/ou a culpa (negligência, imprudência ou imperícia) do Município no evento danoso. Pergunta: Mas como deverá proceder o turista para provar tal fato? Ora, nesse caso ele terá que bater de porta em porta, em toda a vizinhança, para saber se alguém possui cópia das petições administrativas que foram protocoladas perante o Município, cópia dos jornais noticiando o risco de queda, etc, além de poder ainda colher o nome de alguns moradores para servirem de testemunhas (prova) no desenvolvimento do processo. Outro exemplo bastante comum em prova é o caso de danos provenientes de enchentes decorrentes de uma quantidade de chuvas acima da média. Pergunta: Nesse caso, o Estado poderá ser responsabilizado civilmente pelos danos que a enchente causar aos particulares? Depende. Se ficar comprovado que o Estado foi omisso, ou seja, que não efetuou a limpeza dos bueiros de escoamento da água, permitindo o CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA PROFESSOR: FABIANO PEREIRA www.pontodosconcursos.com.br 22 acúmulo de lixo e, consequentemente, o seu entupimento, poderá, sim, ser responsabilizado, desde que o particular lesado comprove o dolo e/ou a culpa do Estado. Nessa hipótese, a responsabilidade do Estado será SUBJETIVA. Entretanto, se os danos provenientes da enchente ocorreram em virtude do real excesso de chuvas, já que recentemente o Estado havia efetuado a limpeza de todo o sistema de escoamento de água, mantendo-o em perfeitas condições de funcionamento, teremos então a hipótese de FORÇA MAIOR (já que se trata de um evento EXTERNO, estranho a qualquer atuação do Estado) e, portanto, será excluída a responsabilidade estatal. 6. SITUAÇÕES ESPECIAS ABRANGIDAS PELA RESPONSABILIDADE OBJETIVA 6.1. Responsabilidade por dano nuclear O artigo 21, XXI, da Constituição de 1988, declara expressamente que compete à União explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados. Todavia, na alínea “d” do mesmo dispositivo, consta que a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa, ou seja, trata-se de responsabilidade objetiva. Informação importante e que deve ser assimilada para responder às questões de prova, refere-se ao fato de que, apesar de a Constituição Federal de 1988 não estabelecer expressamente a responsabilidade civil daqueles que causarem danos nucleares a outrem, será regida pela teoria do risco integral. Isso significa que permanecerá a obrigação de indenizar até mesmo nos casos de inexistência de nexo causal entre a ação/omissão do Estado ou particular e o dano causado. Trata-se de uma hipótese excepcional e extremada de responsabilização civil, pois não prevê excludentes de responsabilidade, nem mesmo nos casos de culpa exclusiva de terceiros, da vítima, caso fortuito ou de força maior. Outra informação importante é o fato de que até mesmo o PARTICULAR, mesmo não sendo prestador de serviços públicos, responderá objetivamente pelos danos nucleares que causar a terceiros. CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA PROFESSOR: FABIANO PEREIRA www.pontodosconcursos.com.br 23 Apesar de ser um tema novo e instigante, penso que essas são as únicas informações que você precisa saber para acertar as questões de concursos relativas a este item. 6.2. Danos de obra pública A responsabilidade do Estado por danos decorrentes de obras públicas pode ser do tipo OBJETIVA ou SUBJETIVA. Quando o dano ao particular ocorrer em função do só fato da obra, a responsabilidade do Estado será do tipo OBJETIVA, na modalidade do risco administrativo, independentemente se a obra está ou estava sendo realizada pelo próprio Estado ou por particulares contratados. Ocorre dano pelo só fato da obra quando o prejuízo é proveniente da própria natureza da obra, seja pela sua duração, execução ou extensão. Como o Estado foi o responsável pela decisão governamental que originou a realização da obra, ele deve ser o responsável por eventuais danos advindos de sua execução. Conforme esclarece o professor Hely Lopes Meirelles, se na abertura de um túnel ou de uma galeria de águas pluviais, o só fato da obra causa danos aos particulares (erro de cálculo, por exemplo), por estes danos, responde objetivamente a Administração que ordenou os serviços; se, porém, o dano é produzido pela imperícia, imprudência ou negligência do construtor na execução do processo, a responsabilidade originária é da Administração, como dona da obra, mas pode ela haver do executor culpado tudo quanto pagou à vítima. Esse é um ponto importante e que merece uma maior atenção: se o dano puder ser atribuído ao EXECUTOR da obra, em virtude da má- execução do contrato administrativo, a responsabilidade será SUBJETIVA, ou seja, deverá ser comprovada a negligência, imprudência ou imperícia do EXECUTOR para que ocorra a sua responsabilização civil. Contudo, se o Estado, por algum motivo, decidir indenizar o particular pelo dano sofrido, poderá propor ação regressiva em face do executor para reaver os recursos financeiros utilizados no pagamento. Veja o exemplo de uma questão que confirma o que acabou de ser exposto: (Procurador Judicial do Município de Recife/2003) - Durante a execução de obra pública, um particular contratado para a realização da construção provoca danos a prédio vizinho, de propriedade do próprio Poder contratante. Nessa hipótese, a responsabilidade civil do particular (A) é objetiva, pois a atividade prestada é equiparada a serviço público. (B) depende da comprovação de seu dolo ou culpa. CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA PROFESSOR: FABIANO PEREIRA www.pontodosconcursos.com.br 24 (C) apenas se caracteriza se não for comprovada omissão na fiscalização da obra, pelo Poder Público. (D) não se configura, cabendo ao Poder Público executar as garantias contratuais. (E) depende da constatação de vícios que comprometam a solidez e segurança da edificação. 6.3. Atos Legislativos Como estudamos anteriormente, o Estado responde pelos comportamentos lícitos e ilícitos praticados pelos agentes do Poder Executivo que causarem danos a terceiros. Todavia, em regra, os atos legislativos editados pelos representantes do povo não geram responsabilidade para o Estado. Os autores que defendem esse posicionamento afirmam que a aceitação da possibilidade de responsabilizar o Estado por atos legislativos implicaria em retirar a soberania desse Poder. Entretanto, entendo que a soberania do Legislativo não deixa de existir, da mesma forma que o Executivo também é Poder e não se cogita de falta de soberania quando o Estado responde pelos atos praticados pelos seus agentes. Isso porque o Estado é UNO e as funções estatais são apenas instrumentos utilizados pelo povo a fim de que o poder possa ser exercido de forma igualitária e mais ágil. Dessa forma, o Estado pode sim ser responsabilizado, em algumas situações especiais, pelos atos danosos oriundos do Legislativo, da mesma forma que já o é pelos atos do outros dois Poderes. Segundo entendimento da doutrina dominante para “fins de concursos públicos”, atualmente o Estado somente pode ser responsabilizado pela edição de leis inconstitucionais ou leis de efeitos concretos. Apesar de o Poder Legislativo exercer parcela da soberania do Estado ao legislar, é necessário que tais atos legislativos sejam editados em conformidade com as normas constitucionais, pois, caso contrário, ocorrendo o desrespeito ao texto constitucional, surge a obrigação de indenizar. É válido ressaltar que, para que o particular possa pleitear indenização em virtude de lei inconstitucional, é necessário que exista pronunciamento expresso do Supremo Tribunal Federal. Da mesma forma, as leis de efeitos concretos (aquelas que não possuem caráter normativo, generalidade, impessoalidade ou abstração – citam-se como exemplos aquelas famosas leis municipais que modificam nomes de ruas), se causarem danos aos particulares, geram para o Estado o dever de indenizar. CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA PROFESSOR: FABIANO PEREIRA www.pontodosconcursos.com.br 25 6.4. Atos judiciais Assim como ocorre em relação aos atos legislativos, a regra é a de que não será possível responsabilizar o Estado pelos atos jurisdicionais praticados pelos juízes, desde que no exercício de suas funções típicas (a de julgar). Entretanto, o próprio inciso LXXV, do artigo 5º, da CF/88, apresenta duas exceções, ao estabelecer que o “Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença”. O erro judiciário e o excesso de prisão acarretarão indenização por danos materiais (danos emergentes e lucros cessantes), devendo recompor a situação anterior do prejudicado, e também por danos morais, uma vez que são óbvios os seus efeitos psicológicos, em face do ferimento frontal do direito à liberdade e à honra, conforme ressalta o professor Alexandre de Moraes. É válido ressaltar que a exceção prevista no texto constitucional alcança somente a esfera penal, excluindo a esfera cível. Contudo, a fim de ser indenizado pelos danos sofridos na esfera penal, o particular deverá pleitear o seu direito na esfera cível, através de ação judicial própria. 6.5. Coisas ou pessoas sob a responsabilidade do Estado Eis aqui outro ponto polêmico e que já tem despertando a atenção das bancas examinadoras no momento da elaboração de questões. Sabemos que, em diversos momentos, o Estado assume a responsabilidade pela “guarda” de pessoas, animais ou coisas, como se verifica, por exemplo, em relação aos indivíduos que cumprem pena em presídios, àqueles que estão internados em manicômios, aos alunos de uma escola pública, às mercadorias que foram retidas por algum órgão ou entidade pública e que se encontram em depósitos públicos, etc. Sendo assim, o Estado possui responsabilidade OBJETIVA pelos danos que as pessoas, coisas ou animais sofrerem enquanto estiverem sob a sua “guarda”, exceto se tal dano ocorrer em virtude de caso fortuito ou força maior, já que esses são eventos imprevisíveis e irresistíveis, que fogem ao controle do Estado. O professor Celso Antônio Bandeira de Mello exemplifica tal responsabilidade afirmando que, se um detento fere outro, o Estado responde objetivamente, pois cada um dos presidiários está exposto a uma CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA PROFESSOR: FABIANO PEREIRA www.pontodosconcursos.com.br 26 situação de risco inerente ao ambiente em que convivem e, portanto, o Estado deve zelar pela integridade física e moral de cada um deles. Mas, se um raio vier a matar um detento, a responsabilidade desloca- se para o campo da culpa administrativa, deixando de ser objetiva, por inexistir conexão lógica entre o evento raio e a situação de risco vivida pelo desafortunado. A responsabilidade advirá se eventualmente ficar comprovado que as instalações capazes de impedir o evento (pára-raios) não existiam, foram mal projetadas ou estavam mal conservadas. 7. RESPONSABILIDADE CIVIL E PRAZO QUINQUENAL Apesar de o Estado poder ser responsabilizado pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, a ação judicial que pode ser proposta com tal finalidade prescreve em cinco anos, contados da ocorrência do ato ou fato. Tal previsão está expressa no artigo 1º do Decreto 20.910/32: “As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem”. Apesar de o particular possuir apenas o prazo de 05 (cinco) anos para pleitear indenização em virtude de danos causados pelo Estado, este não possui prazo para cobrar o ressarcimento de prejuízos ou danos causados ao seu patrimônio em virtude de comportamento culposo ou doloso de seus agentes, servidores ou não, conforme estabelece o § 5º do artigo 37 da CF/88: § 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. O Superior Tribunal de Justiça, em dezembro de 2008, reafirmou que as ações de ressarcimento ao erário por danos decorrentes de atos de improbidade administrativa são imprescritíveis. A conclusão da Segunda Turma foi tomada durante o julgamento do recurso especial nº 1069779, seguindo, por unanimidade, o entendimento do ministro Herman Benjamin, que foi o relator (o primeiro juiz do Tribunal a emitir a sua opinião sobre o processo) da questão. Para o relator, o artigo 23 da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992) - que prevê o prazo prescricional de cinco anos para a aplicação das sanções previstas nessa lei - disciplina apenas a primeira parte do parágrafo 5º do artigo 37 da Constituição Federal, já que, em sua parte final, CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA PROFESSOR: FABIANO PEREIRA www.pontodosconcursos.com.br 27 a norma constitucional teve o cuidado de deixar ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento, o que é o mesmo que declarar a sua imprescritibilidade. Dessa forma, concluiu-se que prescreve em cinco anos a punição do ato ilícito, mas a pretensão de ressarcimento pelo prejuízo financeiro (pecuniário) causado ao erário é imprescritível. O entendimento é que o prazo de cinco anos é apenas para aplicação de pena (suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, proibição de contratar com o Poder Público, etc), não para o ressarcimento dos danos financeiros aos cofres públicos. 8. AÇÃO REGRESSIVA EM FACE DO AGENTE PÚBLICO RESPONSÁVEL PELO DANO Conforme já foi exposto, o Estado pode ser responsabilizado civilmente pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. Sendo assim, caso o particular tenha sofrido algum prejuízo em razão de uma ação ou omissão de agente público estatal, deverá exigir o respectivo ressarcimento diretamente do Estado, e não do agente público. Como o Estado responderá objetivamente pelos danos causados pelos seus agentes, a própria CF/88 assegura, na parte final do § 6º do artigo 37, o direito de o Estado tentar reaver o valor indenizatório que foi pago ao particular, podendo propor contra o agente público a denominada ação regressiva. Apesar de tal possibilidade estar prevista diretamente no texto constitucional, é necessário que o Estado comprove em juízo que o agente público agiu com DOLO ou CULPA ao causar o dano ao particular, pois, caso contrário, o agente não será obrigado a devolver aos cofres públicos o valor pago ao particular pelo Estado, já que responde SUBJETIVAMENTE. Para que o Estado possa propor a referida ação regressiva, primeiramente, é necessário que comprove já ter indenizado o particular, pois essa é uma condição obrigatória. Trata-se de um requisito lógico, pois, se o Estado ainda não pagou ao particular qualquer tipo de indenização, como poderá exigir do agente público o ressarcimento de um prejuízo que nem experimentou ou sequer sabe o valor? Muito cuidado ao responder às questões de concursos, pois a simples existência do trânsito em julgado de sentença condenando o Estado a pagar ao particular a indenização, por si só, não é suficiente para fundamentar a CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA PROFESSOR: FABIANO PEREIRA www.pontodosconcursos.com.br 28 propositura da ação regressiva. Além do trânsito em julgado, é necessário ainda que já tenha ocorrido o efetivo pagamento ao particular. Vamos citar um exemplo simples, capaz de explicar melhor o que acaba de ser exposto: Exemplo: Suponhamos que uma ambulância do Estado, conduzida por um agente público, que trafegava normalmente por uma avenida, tenha se envolvido em um acidente com um veículo particular, no qual ambos tiveram danos materiais. Como a discussão entre os motoristas começou a ficar acalouradada, ambos decidiram contactar a Perícia de Trânsito a fim de que fosse emitido um laudo pericial, declarando as razões que motivaram tal acidente e pudesse ser definida a culpa pelo mesmo. Na data combinada para a entrega do laudo pericial oficial, foi divulgado o resultado, todavia, ao analisá-lo, verificou-se a impossibilidade de definição da culpa pelo acidente “em razão das circunstâncias do evento”. De posse do referido laudo pericial, o particular ingressou com uma ação judicial pleiteando do Estado o ressarcimento dos danos causados ao seu automóvel. Pergunta 1: Neste caso, com base no laudo pericial apresentado pelo Perito, o particular teria direito a receber indenização pelos danos sofridos? Sim, pois a responsabilidade do Estado pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, em regra, é OBJETIVA, ou seja, dispensa a comprovação de DOLO ou CULPA. Sendo assim, como o laudo pericial não afirmou que a culpa era exclusiva do particular, ou melhor, sequer definiu de quem seria a culpa, presume-se que seja do Estado. Pergunta 2: Suponhamos que o Estado tenha sido condenado a pagar ao particular R$ 10.000,00 (dez mil reais) em virtude do dano causado pelo motorista da ambulância. Nesse caso, o Estado conseguirá êxito em uma possível ação de ressarcimento proposta em face do agente público? Não, pois, conforme expresso no laudo pericial, não é possível determinar qual dos motoristas foi o responsável pelo acidente, muito menos se o agente agiu com dolo ou culpa, e, sendo assim, o Estado é que assumirá integralmente o prejuízo. Pergunta 3: Suponhamos que, ao ser citado para responder à ação de indenização proposta pelo particular, o Estado tenha decidido denunciar à lide (incluir no processo) o motorista da ambulância, alegando que ele foi o responsável pelo acidente e, portanto, deveria participar do processo e ser responsabilizado pelo pagamento do prejuízo causado ao particular. Nesse caso, o Estado estaria agindo de forma correta, em conformidade com o entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência? CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA PROFESSOR: FABIANO PEREIRA www.pontodosconcursos.com.br 29 Não. Segundo entendimento da doutrina e jurisprudência majoritárias (adotada pelas bancas examinadoras), não pode haver denunciação à lide do agente público, já que o pedido do particular em face do Estado está amparado na RESPONSABILIDADE OBJETIVA. Já a responsabilidade do agente em face do Estado, está amparada na RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. O próprio Estatuto dos Servidores Públicos Federais (Lei 8.112/90) declara que, ocorrendo danos causados a terceiros, o servidor deverá responder perante a Fazenda Pública mediante AÇÃO REGRESSIVA (artigo 122, § 2º) e, portanto, não há que se falar em denunciação à lide. O entendimento expresso no artigo 122, § 2º, da Lei 8.112/90, já foi, inclusive, objeto de questionamento no concurso para AFRF, organizado pela ESAF, em 2003: (ESAF/ AFRF/ 2003) Em caso de responsabilidade civil do Estado, a divergência sobre a inserção do agente público causador do dano a terceiros, em caso de culpa, na ação judicial, em relação à Fazenda Pública, foi dirimida pelo Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, na esfera federal. Pela regra positiva, será caso de: a) ação regressiva ou litisconsórcio b) ação regressiva ou denunciação à lide c) somente ação regressiva d) litisconsórcio ou denunciação à lide e) somente denunciação à lide Outro ponto que merece destaque é o fato de que a ação regressiva, nos termos do artigo 5º, XLV da CF/88, transmite-se aos herdeiros, até o limite da herança recebida, ou seja, mesmo após a morte do agente público, o seu patrimônio responde pela dano. 9. RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVA, CIVIL E PENAL DOS AGENTES PÚBLICOS Quando o agente público, no exercício de suas funções, praticar alguma irregularidade, algum ato violador do ordenamento jurídico vigente, poderá ser obrigado a responder a um processo administrativo, um processo cível e outro na esfera penal, simultaneamente, já que essas esferas são independentes entre si. Em regra, não há vinculação entre as sanções administrativas, civis e penais e, portanto, elas poderão cumular-se. Da mesma forma, os processos em cada esfera poderão tramitar isoladamente, não sendo necessário, por CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA PROFESSOR: FABIANO PEREIRA www.pontodosconcursos.com.br 30 exemplo, aguardar o julgamento da esfera judicial cível a fim de que seja proferida a decisão administrativa. É possível que exista a responsabilidade civil sem que haja responsabilidade penal ou administrativa. Pode ainda haver a responsabilidade administrativa, sem que ocorra conjuntamente a responsabilidade penal ou civil. Em razão da independência das instâncias, a Administração pode aplicar a penalidade administrativa de demissão ao servidor, por exemplo, mesmo antes de ter sido julgada a ação penal. Entretanto, caso o servidor seja absolvido posteriormente por sentença penal que negue que ele seja o autor do possível crime (negativa de autoria) ou, ainda, que declare a inexistência do fato criminoso, deverá ser reintegrado ao cargo anteriormente ocupado, com direito à recepção de todas as vantagens financeiras a que teria direito se estivesse trabalhando. 9.1. Responsabilidade Civil Segundo o professor José dos Santos Carvalho Filho, a responsabilidade civil é a imputação, ao servidor, da obrigação de reparar o dano que tenha causado à Administração ou a terceiros, em decorrência de conduta dolosa ou culposa, de caráter comissivo ou omissivo, tratando-se de responsabilidade SUBJETIVA. A obrigação de o servidor reparar pecuniariamente o dano causado pode lhe ser exigida de uma só vez ou de forma parcelada, sendo possível o desconto de cada parcela nos vencimentos mensais do servidor, desde que com a sua expressa concordância e nos termos previstos em lei. O Estatuto dos Servidores Públicos Federais (Lei 8.112/90) estabelece que, nos casos de parcelamento, o valor de cada parcela não poderá ser inferior ao correspondente a dez por cento da remuneração, provento ou pensão do agente público. 9.2. Responsabilidade penal A responsabilidade penal abrange os crimes e contravenções imputadas ao servidor, nessa qualidade. Existe a possibilidade, conforme informado acima, de o servidor ser condenado apenas na esfera penal. Entretanto, se o ilícito penal acarretar prejuízos à Administração, poderá também ser condenado na esfera cível pela prática do mesmo ato, que repercutiu em outra esfera. 9.3. Responsabilidade administrativa CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA PROFESSOR: FABIANO PEREIRA www.pontodosconcursos.com.br 31 A responsabilização administrativa poderá ocorrer em consequência de condutas comissivas ou omissivas que configurem violação às normas previstas no estatuto dos próprios servidores, a exemplo da Lei 8.112/90. Antes de ser condenado na esfera administrativa, deverá ser assegurado ao servidor o direito ao contraditório e a ampla defesa, garantias previstas expressamente no texto constitucional, em processo administrativo próprio. É válido destacar ainda que o servidor condenado na esfera administrativa tem o direito de rediscutir a penalidade aplicada no âmbito do poder judiciário, que está restrito à análise da legalidade, pois não pode ter ingerência nos critérios de conveniência, oportunidade ou justiça dos atos punitivos da Administração. 9.4. Efeitos da decisão penal nas esferas civil e administrativa Certamente, este é um dos tópicos mais cobrados em concursos públicos, independentemente da banca responsável pela elaboração das questões. Sendo assim, é necessário que você tenha bastante atenção aos detalhes que serão narrados a seguir, para não correr o risco de errar uma questão em prova. 1º) A decisão penal condenatória só causa reflexo na esfera civil da Administração se o fato ilícito penal se caracterizar também como fato ilícito civil. Exemplo: Se um servidor for condenado pela prática do crime de dano (artigo 163 do CP) contra bem público, tal decisão provocará reflexo na esfera civil, pois a Administração teve um prejuízo real ao seu patrimônio e, portanto, o servidor estará obrigado a reparar o dano. - É válido ressaltar que, em regra, a esfera penal não vincula a esfera administrativa. 2º) Em se tratando de decisão penal condenatória por crime funcional (aquele que tem relação com os deveres administrativos), sempre haverá reflexo na esfera administrativa, já que tal conduta deverá ser considerada também um ilícito administrativo. Exemplo: Se o servidor é condenado pelo crime de corrupção passiva (art. 317 do CP), terá implicitamente cometido um ilícito administrativo, como aquele previsto no artigo 117,XII, da Lei 8.112/90 (receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições) e, portanto, deverá ser condenado nas duas esferas. CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA PROFESSOR: FABIANO PEREIRA www.pontodosconcursos.com.br 32 - Nesse caso, a esfera penal irá vincular obrigatoriamente a esfera administrativa. 3º) Se a decisão na esfera penal afirmar a INEXISTÊNCIA DO FATO atribuído ao servidor ou a NEGATIVA DE AUTORIA (declarar que o servidor não foi o autor do crime), deverá ser reproduzida necessariamente na esfera administrativa, ou seja, caso o servidor seja absolvido na esfera penal nas duas situações citadas, deverá também ser absolvido na esfera administrativa, OBRIGATORIAMENTE. - Caso o servidor já tenha sido demitido administrativamente no momento do trânsito em julgado da decisão penal, deverá ser reintegrado ao cargo anteriormente ocupado, após a anulação da demissão. 4º) Se a decisão na esfera penal absolver o servidor por INSUFICIÊNCIA DE PROVAS quanto à autoria, por exemplo, não ocorrerá a vinculação da esfera administrativa e, se as provas existentes forem capazes de configurar um ilícito administrativo, poderá então ser condenado na esfera administrativa. É o que a doutrina denomina de conduta residual. - EXEMPLO: Se um servidor for absolvido da suposta prática de crime de peculato (artigo art. 312 do CP), por insuficiência de provas quanto à sua participação no fato criminoso, nada impede, porém, que seja punido na esfera administrativa por ter atuado de forma desidiosa, ilícito administrativo previsto no artigo 117, XV, da Lei 8.112/90, que constitui conduta residual independente do crime de peculato. 5º) Se o servidor é condenado a crime que não tenha relação com a função pública,
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