8 Ação de inconstitucionalidade por omissão

Esta é uma pré-visualização de arquivo. Entre para ver o arquivo original

Ação de inconstitucionalidade por omissão
Profª Sônia Letícia de Méllo Cardoso
AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO
As normas que regem a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) estão previstas no art. 103, incisos I a IX e §§ 2º e 3º da CF/88 e na Lei nº 9.868/1999, com acréscimos da Lei nº 12.063, de 27 de outubro de 2009.
“§ 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias”.
AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO
Ação Direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) é o mecanismo de defesa abstrato da constituição que se destina a combater a inércia legislativa.
Deve tornar efetiva norma constitucional destituída de efetividade, ou seja, as normas constitucionais de eficácia limitada;
Trata-se, portanto, de autêntico processo objetivo, que não visa resolver litígios ou sanar controvérsias entre partes litigantes, mas, tão-só, tutelar a ordem jurídica como um todo. 
(Bulos, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. São Paulo : Saraiva, 2007, p. 245)
AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO
A finalidade da ADO é cientificar o Poder Legislativo para que ele edite normatividade suficiente à regulamentação dos preceitos constitucionais, tornando-os exequíveis.
“Na conduta negativa consiste a inconstitucionalidade. 
“A CF/88 determinou que o Poder Público tivesse uma conduta positiva, com a finalidade de garantir a aplicabilidade e eficácia da norma constitucional. O Poder Público omitiu-se, tendo, pois, uma conduta negativa”.
“A incompatibilidade entre a conduta positiva exigida pela constituição e a conduta negativa do Poder Público omisso configura-se na chamada inconstitucionalidade por omissão”.
 (Moraes, Alexandre de. Direito constitucional. 24. ed., São Paulo: Atlas, 2009, p. 770)
AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO
Esta omissão poderá ser absoluta (total) ou relativa (parcial), como afirma Gilmar Ferreira Mendes, pois “a total ausência de normas, como também a omissão parcial, na hipótese de cumprimento imperfeito ou insatisfatório de dever constitucional de legislar”. 
“O que se pretende é preencher as lacunas inconstitucionais, para que todas as normas constitucionais obtenham eficácia plena”.
Para combater esta omissão, denominada doutrinariamente de síndrome de inefetividade por acarretar a inaplicabilidade de algumas normas constitucionais, a Constituição Federal trouxe-nos a ADO”.
(Moraes, Alexandre de. Direito constitucional. 24. ed., São Paulo: Atlas, 2009, p. 770)
AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO
“Apenas as normas de eficácia limitada, por princípio institutivo e/ou princípio programático, é que podem ser objeto da ADO.
Somente essas normas dependem de regulamentação legislativa, atribuindo ao legislador o dever de expedir comandos normativos. 
Ex.: arts. 17, IV, 25, § 3º, 43, § 1º, I e II, 127, § 2º, 148, I e II, 165, § 9º, I etc (normas institutivas) e arts. 21, XI, 23, 170, 205, 211, 215, 218, 226, § 2º etc (normas programáticas).
As normas de eficácia absoluta e de eficácia plena não comportam a ADO.
Ex.: arts. 1º, 2º, 5º, I a LXXVII, 14, 60, § 4º, I, II, III, IV (normas de eficácia absoluta) e arts. 14, § 2º, 17, § 4º, 21, 22, 37, III, 44, parágrafo único, 69, 153, 155, 156 etc (normas de eficácia plena).
(Bulos, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. São Paulo : Saraiva, 2007, p. 246)
AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO
Descabe a ADO nas normas de eficácia contida e de eficácia exaurida.
Ex.: arts. 15, 84, XXVI, 139, 170, parágrafo único, 184 (normas contidas); e arts. 1º, 2º, 3º, 14 etc do ADCT (normas exauridas).
“O STF concluiu que a ADO não serve para compelir a prática de ato administrativo em caso concreto. Visa, sim, que seja expedido ato normativo, imprescindível ao cumprimento de preceito constitucional”.
(Bulos, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. São Paulo : Saraiva, 2007, p. 246)
AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO
Competência
STF processar e julgar, originariamente, ADO (art. 102, I, a CF).
ADO na Constituições estaduais
Os estados membros podem prever a ADO em suas CE, embora haja o silencio da CF/88. Decorre da autonomia Estadual de auto organização e autogoverno estaduais, devendo-se observar, como regra, o modelo federal. Ex.: CE de São Paulo e CE do Rio de Janeiro.
(Bulos, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. São Paulo : Saraiva, 2007, p. 247)
AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO
Legitimidade ativa e pertinência temática
Art. 103, I a IX, da CF/88 – idêntica à dos legiminados da ADIn genérica e da ADC.
Os legitimados que atuam em nome próprio, mas agem no interesse geral, possuem a legitimação ativa universal: 
Presidente da República, 
Mesas do Senado e da Câmara dos Deputados, 
Procurador Geral da República, 
Conselho Federal da OAB e partidos políticos.
AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO
Os legitimados da ADO que se sujeitam ao exame de pertinência temática, devendo comprovar a existência do vínculo entre a omissão constitucional e suas áreas de atuação são: 
Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
Governador de Estado ou do Distrito Federal;
Confederação sindical ou a Entidade de Classe de âmbito nacional.
AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO
Legitimidade passiva
Pertence à pessoa ou órgão responsável pela não edição do ato necessário à efetividade da norma constitucional.
Na ADO, a descoberta da legitimidade passiva tem importância maior do que na ADIn genérica, pois, na primeira, o que se busca é a inércia, o non facere (ou non praestare), enquanto na segunda, pouco importa se o sujeito passivo praticou ou não qualquer ato, pois o facere (ou praestare) se apresenta de modo claro e inconfundível. 
(Bulos, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. São Paulo : Saraiva, 2007, p. 248)
AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO
Procedimento
O procedimento da ADO é, em linhas gerais, o mesmo da ADIn genérica.
Advogado Geral da União na ADO não é citado, ao contrário do que ocorre na ADIn genérica.
É que na omissão, inexiste ato ou texto impugnado a ser defendido, motivo por que não é obrigatória a oitiva do Advogado Geral da União.
O Procurador Geral da República deve sempre manifestar-se antes mesmo de o Plenário do STF decidir a respeito da ação interposta.
(Bulos, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. São Paulo : Saraiva, 2007, p. 248)
AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO
Prazo
Inexiste prazo para o ajuizamento da ADO.
Medida Cautelar
Medida Cautelar é incompatível com a ADO.
Precedente. “É incompatível com o objeto mediato da referida demanda a concessão de liminar. Se nem mesmo o provimento judicial último pode implicar o afastamento da omissão, o que se dirá quanto ao exame preliminar” (STF, ADIn 361-5, Rel. Min. Carlos Velloso).
(Bulos, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. São Paulo : Saraiva, 2007, p. 248)
AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO
Decisão do STF que declara a omissão inconstitucional. 
O STF determina ao Poder ou órgão competente que tome as providências necessárias à cabal efetividade da CF.
Art. 103, § 2º da CF – a decisão do STF dirige-se ao Poder Legislativo e ao órgão administrativo:
AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO
Poder Legislativo: é cientificado para que adote as medidas cabíveis.
 Porém, a sentença do STF não poderá estipular prazo para o Parlamento exercer seu munus. 
Do contrário, o STF estaria forçando a legislar, contrariando o princípio da convivência harmônica entre Poderes (art. 2º da CF). 
Por inexistir prazo determinado, o Legislativo não poderá ser responsabilizado pela demora. 
Tecnicamente, contudo, a omissão inconstitucional dá margem à responsabilização da União Federal por perdas e danos.
Na prática, essa hipótese é remotíssima, ainda que ocorram notórios prejuízos, o Parlamento seja cientificado e a decisão do STF seja geral (erga omnes) e retroativo (ex tunc).
(Bulos, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. São Paulo : Saraiva, 2007, p. 249)
AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO
Órgãos administrativos – deverão tomar providências no prazo máximo de trinta dias. 
Se não forem adotadas quaisquer medidas, é cabível, em tese, indenização, desde que fique demonstrado o nexo de causalidade entre o dano e a inércia administrativa.
AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO
REFERÊNCIAS
Bulos, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.
Fachin, Zulmar. Curso de direito constitucional. 7. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2015.
Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed., São Paulo: Saraiva, 2012.
Moraes, Alexandre de. Direito constitucional. 24. ed., São Paulo : Atlas, 2009.