Determinação da pena

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Determinação da pena
Determinação da Pena
1 – Conceito
 Entende-se por determinação da pena, em 
 sentido amplo, não só a fixação da espécie e do 
 respectivo quantum da pena, como também a 
 decisão acerca de sua eventual substituição ou 
 suspensão condicional.
Determinação da Pena
2 – Sistemas 
 A determinação da pena pode ser realizada 
 segundo três sistemas principais:
 a) Sistema da absoluta determinação (legalismo 
 extremo): nesse sistema, o processo de 
 individualização se esgota em um único 
 momento, o legislativo, de modo que ao juiz 
 resta ficar adstrito ao disposto na lei penal.
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2 – Sistemas 
 b) Sistema da absoluta indeterminação (livre 
 arbítrio judicial): a pena não acompanha a 
 descrição da conduta típica; está enunciada nas 
 disposições gerais e é tarefa do magistrado optar 
 pela espécie que lhe parecer mais adequada à 
 situação em apreço.
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2 – Sistemas 
 c) Sistema da relativa determinação: a 
 individualização legislativa é complementada pela 
 judicial, ou seja, a pena se encontra determinada 
 no que concerne às espécies e seu quantitativo, 
 cabendo ao juiz, observando seus limites mínimo e 
 máximo, fixá-la discricionariamente.
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3 – Individualização legal, judicial e executória 
 Princípio da individualização da pena
 (art. 5º, XLVI, CF).
 3.1 - Determinação legal da pena
 Consiste na fixação abstrata da sanção penal e 
 de seus respectivos marcos.
As penas privativas de liberdade têm seus limites estabelecidos na sanção correspondente a cada tipo legal (art.53, CP).
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3 – Individualização legal, judicial e executória 
 3.1 - Determinação legal da pena
As penas restritivas de direitos, nas modalidades de prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fins de semana terão duração idêntica à da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto no §4º do art. 46 do CP.
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3 – Individualização legal, judicial e executória 
 3.2 – Determinação judicial
Refere-se ao estabelecimento, pelo juiz, da espécie de pena aplicável, na hipótese de cominação alternativa, de seu quantitativo, do seu regime de execução, e também de sua possível substituição ou suspensão condicional.
Trata-se de discricionariedade vinculada.
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3 – Individualização legal, judicial e executória 
 3.2 – Determinação judicial
O juiz deve nortear a pena pelos fins a ela atribuídos (retribuição, prevenção geral e prevenção especial).
Teorias.
a) Teoria da pena exata: a pena ajustada de modo exato à culpabilidade do agente;
b) Teoria da margem de liberdade: pena adequada à culpabilidade em sentido amplo, oferecendo ao juiz liberdade de graduá-la segundo exigências de prevenção.
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3 – Individualização legal, judicial e executória 
 3.2 – Determinação judicial
Teorias.
c) Teoria do valor posicionado: à culpabilidade em sentido amplo incumbe determinar a duração da pena, e à prevenção especial decidir sobre sua espécie, suspensão ou substituição.
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3 – Individualização legal, judicial e executória 
 3.3 – Determinação administrativa ou executória
Aplicada a pena pelo juiz, passa-se à sua execução, a qual atenderá às exigências de retribuição e prevenção geral e especial.
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4 – Fixação da pena 
 O juiz, atendendo às circunstâncias judiciais 
 arroladas no art. 59, caput, do CP, estabelecerá:
 a) as penas aplicáveis dentre as cominadas
 ex.: arts. 137, 246, 340 e 345 todos do CP.
 
 Obs.: quando a pena cominada é única ou são 
 previstas penas cumulativas, essa operação não é 
 necessária.
 ex.: arts. 123, 148, 301, 168, 211, 283, 
 respectivamente, CP.
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4 – Fixação da pena 
 O juiz, atendendo às circunstâncias judiciais 
 arroladas no art. 59, caput, do CP, estabelecerá:
 b) a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites 
 legalmente previstos.
 Determinada a espécie de sanção, o juiz fixará seu 
 quantum, tendo em consideração as margens 
 legais abstratamente impostas (pena-base).
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4 – Fixação da pena 
 O juiz, atendendo às circunstâncias judiciais 
 arroladas no art. 59, caput, do CP, estabelecerá:
 c) o regime inicial de cumprimento de pena privativa 
 de liberdade.
 d) a substituição da pena privativa de liberdade, por 
 outra espécie, se cabível.
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4 – Fixação da pena 
 d) a substituição da pena privativa de liberdade, por 
 outra espécie, se cabível.
Crimes dolosos
Pena igual ou inferiora um ano
Substituiçãopor pena de multa ou por uma pena restritiva de direitos (art.44, §2º, CP)
Penaentre 1 a 4 anos
Substituiçãopor uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos (art.44, §2º, 2ª parte, CP)
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4 – Fixação da pena 
 d) a substituição da pena privativa de liberdade, por 
 outra espécie, se cabível.
Crimes culposos
Pena não superiora um ano
Substituiçãopor pena de multa ou por uma pena restritiva de direitos (art.44, §2º, 1ª parte, CP)
Penasuperior a 1 ano
Substituiçãopor uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos (art.44, §2º, 2ª parte, CP)
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4 – Fixação da pena 
e) não sendo cabível a substituição, análise sobre a concessão ou não da suspensão condicional da pena;
f) não sendo cabível a substituição ou a concessão do sursis, análise sobre a possibilidade ou não do condenado apelar em liberdade.
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5 – Pressuposto para a aplicação da pena
Obs.: Periculosidade.
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6 – Sistemas ou critérios para a aplicação da pena
 O CP o adotou o critério trifásico, elaborado por 
 Nélson Hungria, que sustenta a dosimetria da pena 
 privativa de liberdade em três etapas.
 Art. 68 do CP.
A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
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7 – Elementares e circunstâncias
Elementares ou elementos: são os fatores que compõem a estrutura do delito, integrando o tipo fundamental.
 Ex.: “alguém” no crime de homicídio (art.121, caput, CP).
Circunstâncias: são os dados que se agregam ao tipo fundamental para o fim de aumentar ou diminuir a pena, forma o tipo derivado.
 Ex.: “motivo torpe” e o “relevante valor moral”, qualificadora e privilégio no homicídio doloso, respectivamente.
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7 – Elementares e circunstâncias
As elementares normalmente encontram-se descritas no caput do tipo penal, enquanto as circunstâncias estão nos parágrafos a ele vinculados.
 Obs.: excepcionalmente teremos elementares fora do caput. Ex.: art.316, §1º do CP.
Critério da exclusão
Se aretirada resultar na atipicidade do fato ou desclassificação para outro delito
elementar
Se subsistiro mesmo crime, alterando-se somente a quantidade da pena
circunstância
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7 – Elementares e circunstâncias
7.1 – Classificação da circunstâncias
Circunstâncias legais: são as previstas no Código Penal e pela legislação penal especial. São suas espécies as qualificadoras, as atenuantes e agravantes genéricas e as causas de diminuição e de aumento da pena.
Circunstancias judiciais: são as relacionadas ao crime, objetiva e subjetivamente, e alcançadas pela atividade judicial. Têm natureza residualou subsidiária, pois somente incidem quando não configuram circunstâncias legais.
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8 – Agravantes genéricas e causas de aumento de pena
Agravantes genéricas (art.61 e 62): são previstas taxativamente na parte geral do Código Penal. Deve-se respeitar o limite máximo da pena in abstrato. Incidem na segunda fase de aplicação da pena.
Causas de aumento de pena (ex.arts. 70, 71, 155, §1º e 157, §2º): São obrigatórias ou facultativas. Estão na parte geral e especial do CP e previstas em quantidade fixa, podendo elevar a pena acima do limite máximo. Aplicam-se na terceira fase da dosimetria. 
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9 – Causas de aumento de pena e qualificadoras
Qualificadoras: têm penas próprias, sendo alterados os limites abstratamente cominados. É utilizado na primeira fase da dosimetria. Estão na parte especial do CP e na legislação especial.
Causas de aumento de pena: São obrigatórias ou facultativas. Estão na parte geral e especial do CP e previstas em quantidade fixa, podendo elevar a pena acima do limite máximo. Aplicam-se na terceira fase da dosimetria. 
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10 – Atenuantes genéricas e causas de diminuição da 
 pena
Atenuantes genéricas: exemplificativamente na parte geral do CP (art. 65 e 66). Deve-se obedecer os limites abstratos da pena. É definido o quantum pelo juiz. Usadas na 2ª fase da aplicação da pena.
Causas de diminuição de pena (arts. 16, 21, 121,§1º): São obrigatórias ou facultativas. Estão na parte geral e especial do CP e previstas em quantidade fixa, podendo diminuir a pena abaixo do limite mínimo. Aplicam-se na terceira fase da dosimetria. 
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11 – Critério trifásico
O art. 68 do CP determina que a pena privativa de liberdade deve seguir três fases distintas e sucessivas.
1ª. Fase – circunstâncias judiciais (fixação da pena-base);
2ª. Fase – agravantes e atenuantes;
3ª. Fase – causas de aumento e de diminuição da pena.
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12 – A primeira fase da dosimetria: fixação da pena-base
Para o cálculo da pena-base o juiz se vale das circunstâncias judiciais indicadas no art. 59, caput, do CP.
São conhecidas como circunstâncias inominadas;
Têm caráter residual ou subsidiário;
O Juiz deve ter cuidado sob pena do bis in idem;
Obs.: é tecnicamente correto falar em crime dupla, ou triplamente qualificado?
Deve ser usadas como agravantes genéricas desde que encontrem correspondência nos arts. 61 e 62 do CP.
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12 – A primeira fase da dosimetria: fixação da pena-base
No art. 59, caput, do CP contém 8 circunstâncias judiciais, as quais devem ser enfrentadas pelo magistrado motivadamente, sob pena de nulidade da sentença;
Exige-se a análise específica de cada uma delas;
As circunstâncias judiciais dizem respeito ao agente, à infração penal.
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12 – A primeira fase da dosimetria: fixação da pena-base
12.1 – Culpabilidade
Deve ser entendida como juízo de reprovabilidade, como juízo de censura que recai sobre o responsável por um crime ou contravenção penal.
A culpabilidade é o conjunto das demais circunstâncias judiciais unidas.
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12 – A primeira fase da dosimetria: fixação da pena-base
12.2 – Antecedentes
São os dados atinentes à vida pregressa do réu na seara criminal. Dizem respeito a todos os fatos e acontecimentos que envolvem o seu passado criminal, bons ou ruins.
E o que são maus antecedentes?
Posição do STF.
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12 – A primeira fase da dosimetria: fixação da pena-base
12.3 – Conduta social
É o estilo de vida do réu, correto ou inadequado, perante a sociedade, sua família, ambiente de trabalho, círculo de amizades e vizinhança etc.
12.4 – Personalidade do agente
É o perfil subjetivo do réu, nos aspectos moral e psicológico, pelo qual se analisa se tem ou o caráter voltado à prática de infrações penais.
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12 – A primeira fase da dosimetria: fixação da pena-base
12.5 – Motivos do crime
São os fatores psíquicos que levam a pessoa a praticar o crime ou a contravenção penal.
Caráter subsidiário.
12.6 – Circunstâncias do crime
São os dados acidentais, secundários, relativos à infração penal, mas que não integram sua estrutura, tais como o modo de execução do crime, os instrumentos empregados, as condições de tempo e lugar do crime etc.
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12 – A primeira fase da dosimetria: fixação da pena-base
12.7 – Consequências do crime
É o conjunto de efeitos danosos provocados pelo crime, em desfavor da vítima, de seus familiares ou da coletividade. Constitui, em verdade, o exaurimento do crime.
12.8 – Comportamento da vítima
É a atitude da vítima, que tem o condão de provocar ou facilitar a prática do crime.
Cuida-se de circunstância ligada à vitimologia.