Contestação em Ação de Busca e Apreensão (Modelo 04)

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EXCELENTÍSSIMOSENHORDOUTORJUIZDEDIREITODA00ªVARACÍVEL DECURITIBA - PR
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Ação de Busca e Apreensão
Proc. nº. 13244.2013.7.88.0001/0009
AA: BANCO ZETA S/A
RR: FRANCISCO SANTOS
	FRANCISCO	SANTOS,	brasileiro,	casado,	maior,
comerciário, residente e domiciliado na Rua X, nº. 0000 – Curitiba (PR) – CEP nº 0000-00, possuidor do CPF(MF) nº. 111.222.333-44, razão qual vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que ao final subscreve -- instrumento procuratório acostado - causídico inscrito na Ordemdos Advogados do Brasil, Seção do Ceará, sob o nº. 0000, comseu escritório profissional consignado no mandato acostado, para, fulcrado nos arts. 300e segs. c/cart. 214, § 1º, daLegislaçãoAdjetivaCivil, assimcomoArt. 3º, § 3º,doDec-Leinº.911/69(LAF), ofertar apresente
	CONTESTAÇÃO,
	
em face da presente Ação de Busca e Apreensão, aforada por BANCO ZETA S/A, em decorrênciadasjustificativasdeordemfáticaededireitoabaixodelineadas.
	1 – PLEITO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
	DE NORMA JURÍDICA
	“CONTROLE DIRETO - INCIDENTAL “
O controle de constitucionalidade verifica se leis ou atos
normativosestãoounãoemdesacordocomaConstituição.
No caso em espécie, destaca-se afronta à Carta Política na medida
em que o art. 3º, § 3º, da Lei de Alienação Fiduciária prevê a possibilidade do devedorfiduciáriotão-somenteapresentarrespostaapósocumprimentodaliminar.
LEI DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA
Art. 3º - O proprietário fiduciário ou credor poderá requerer contra o devedor PI terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, desde que comprovada a mora ou inadimplemento do devedor.
( . . . )
§ 3º - O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução da liminar.
( destacamos )
Há notória restrição ao direito de ampla defesa garantido pela Constituição Federal, quando a defesa é restrita para apreciação para (e somente) após a apreensãodobem.
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Art. 5º - ( . . . )
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Inviável que o direito de resposta, consagrado pela Carta Política,
seja postergado por lei (inferior) a fase processual posterior à apreensão do bem alienado fiduciariamente.
Ocontrole de constitucionalidade, antes citado, advémdo princípio
dasupremaciadaConstituiçãosobreosdemaisatosnormativos. Éprincípio constitucional que a lei infraconstitucional é subordinada e deve ajustar-se à letra e ao espírito da Constituição.
Apropósito estas são as lições de DirleydaCunhaJúnior, quando
professaque: .
	“O princípio da interpretação conforme a Constituição também consiste num
	princípio de controle de constitucionalidade, mas que ganha relevância para a
	interpretação constitucional quando a norma legal objeto do contrato se apresenta
	com	mais	de	um	sentido	ou	significado	(normas	plurissignificativas	ou
	polissêmicas), devendo, nesse caso, dar-se preferência à interpretação que lhe
	empreste aquele sentido – entre os vários possíveis – que possibilite a sua
	conformidade com a Constituição.
	Este princípio vista prestigiar a presunção juris tantum de constitucionalidade que
	milita em favor das leis, na medida em que impõe, dentre as várias possibilidades
	de interpretação, aquela que não contrarie o texto constitucional, mas que procure
	equacionar	a	investigação	de	compatibilizando	a	norma	legal	com	o	seu
	fundamento constitucional. A ideia subjacente ao princípio em comento consiste na
	conservação da norma legal, que não deve ser declarada inconstitucional, quando,
	observados os seus fins, ela puder ser interpretada em consonância com a
	Constituição. “ (CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 6ª Ed.
	Salvador: JusPodivm, 2012. Pág. 236)
Com efeito, é de todo prudente também anunciar o magistério do
constitucionalistaAlexandredeMoraes:
	“A aplicação dessas regras de interpretação deverá, em síntese, buscar harmonia
	do texto constitucional com suas finalidades precípuas, adequando-as à realidade e
	pleiteando a maior aplicabilidade dos direitos, garantias e liberdade públicas. “
	(MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 28ª Ed. São Paulo: Atlas, 2012. Pág.
	16)
Não bastasse isto, a própria Legislação Adjetiva Civil (norma
infraconstitucional) possibilita aos litigantes a prerrogativa de oferecer defesa, mesmoantesdo atocitatório.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Art. 214 – Para a validade do processo é indispensável a citação inicial do réu.
§ 1º - O comparecimento espontâneo do réu supre, entretanto, a falta de citação.
Inúmerosjulgadosseguemestaorientação, asaber:
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.
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Busca e apreensão Determinação de desentranhamento da contestação porque apresentada antes da execução da liminar Defesa que deve suceder ao cumprimento da liminar, em conformidade com o procedimento que rege a espécie (artigo 3º, parágrafo 3º, do Decreto-Lei nº 911/69) Violação ao direito do acesso à justiça, contraditório, ampla defesa e celeridade processual não reconhecida Possibilidade, contudo, da permanência da peça nos autos para que dela se conheça no momento oportuno Agravo de instrumento provido em parte. (TJSP - AI 027102087.2011.8.26.0000; Ac. 5730768; São Paulo; Trigésima Terceira Câmara de Direito
Privado; Rel. Des. Sá Duarte; Julg. 05/03/2012; DJESP 19/12/2012)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. BUSCA E APREENSÃO. CONTESTAÇÃO. PRAZO.
A despeito de o prazo para apresentação de contestação na ação de busca e apreensão iniciar-se da execução da liminar, nada impede possa o réu comparecer espontaneamente e exercer seu direito de defesa antes da efetivação de tal medida, mormente quando ventilada na peça processual questão de ordem pública, suscetível de cognição a qualquer tempo pelo juiz. (TJMG - AGIN 1.0079.09.989564-5/001; Rel. Des. Pedro Bernardes; Julg. 27/11/2012; DJEMG 03/12/2012)
BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. PRELIMINARES. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. NÃO CONFIGURAÇÃO. CONEX/PREVENÇÃO. OBJETOU OU CAUSA DE PEDIR. IDENTIDADE. INEXISTÊNIA. CONTESTAÇÃO. ANTERIOR LIMINAR. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE. MÉRITO. CLÁUSULA RESOLUTÓRIA. ABUSIVIDADE.
INEXISTÊNCIA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. TABELA PRICE. NÃO CARACTERIZAÇÃO. PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO IMPROVIDO.
A teor do que estabelece o art. 131 do CDC, sendo o magistrado o destinatário da instrução probatória, cabe a ele aferir a necessidade de outros elementos para julgar.
Em se tratando de matéria unicamente de direito, o julgamento antecipado da lide não acarreta cerceamento de defesa, uma vez prescindível a prova pericial com vistas à caracterização da capitalização de juros.
Em que pese ambas as ações (busca e apreensão e declaratória) estejam fundamentadas em um mesmo contrato de financiamento, inexistente identidade entre o objeto ou a causa de pedir, necessária a caracterização da conexão.
A apresentação de contestação antes da execução da liminar não encontra óbice no ordenamento jurídico. Mais que isso, confere máxima operatividade aos princípios da celeridade e da economia processual.
Não se mostra abusiva a cláusula resolutória expressa para que se tenha resolvido o contrato em caso de inadimplência de quaisquer das partes.
O uso da tabela price por si só não caracteriza a prática de anatocismo, inexistindo vedação legal ao uso da aludida forma de incidência de encargos, devendo ser mantida nos contratos em que foi livremente pactuada.
A capitalização mensal dos juros com periodicidade inferior a um ano, desde que expressamente pactuada, é permitida nos contratos de mútuo bancário celebrados a partir de 31 de março de 2000. Medida provisória 2.170-36/2001. Precedentes do STJ.
Preliminares rejeitadas e, no mérito, recurso, improvido. (TJDF - Rec 2011.02.1.000095-2; Ac. 617.985; TerceiraTurma Cível; Rel. Des. Getúlio de Moraes
Oliveira; DJDFTE 19/09/2012; Pág. 164)
AGRAVO FUNDADO NO PARÁGRAFO PRIMEIRO DO ARTIGO 557 DO CPC.
Decisão singular que deu provimento ao recurso de agravo de instrumento. Oferecimento de contestação nos autos de busca e apreensão antes do cumprimento da medida liminar. Possibilidade. Precedentes do superior tribunal de justiça e deste tribunal de justiça. Alegações recursais insubsistentes. Recurso conhecido e desprovido. (TJPR - Agr 0905428-6/01; São José dos Pinhais; Décima Oitava Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Mansur Arida; DJPR 16/07/2012; Pág. 160)
AGRAVO	INTERNO	CONTRA	DECISÃO	MONOCRÁTICA	COM	BASE	EM
JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA NO STJ, CPC ART. 557, §1º-A. CONTRADITÓRIO DIFERIDO. BUSCA E APREENSÃO. APRESENTAÇÃO DE CONTESTAÇÃO ANTES DA EFETIVAÇÃO DA MEDIDA CONSTRITIVA. POSSIBILIDADE.
Os artigos 527 e 557 do CPC devem ser interpretados de forma harmoniosa possibilitando, assim, que seja dado provimento monocrático ao recurso contra decisão manifestamente contrária à jurisprudência ou Súmula dos tribunais superiores, sem a intimação da parte contrária, que, com a possibilidade de interposição de agravo regimental, poderá efetivar o princípio do contraditório posteriormente.
Se o comparecimento espontâneo do réu no processo supre a ausência de sua citação ou de qualquer vício nela contido (art. 214, §1º, CPC), deve ser admitido o seu comparecimento voluntário na ação de busca e apreensão, independentemente do cumprimento da medida constritiva deferida em favor do credor. (TJRO - Ag-AI 0004834-43.2012.8.22.0000; Rel. Juiz José Torres Ferreira; Julg. 18/07/2012; DJERO
25/07/2012; Pág. 51
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	Desta	forma, almeja o Réu, pela via de exceção,	por
pronunciamento do Poder Judiciário, exercer o controle da constitucionalidade da regra jurídica que afastou a possibilidade de apresentação de defesa antes do ato citatório e apreensão do bem alienado fiduciariamente, contida no art. 3º, § 3º, do Dec.-Lei nº. 911/69., declarando-a inconstitucional, permitindo, por este norte, que o Promovido apresente sua defesaantesdaapreensãodobemdadoemgarantiadealienaçãofiduciária.
	“ 9.1. Difuso ou aberto
	
	Também conhecido como controle por via de exceção ou defesa,
	caracteriza-se pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso
	concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a
	Constituição Federal. “(MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 28ª Ed. São
	Paulo: Atlas, 2012. Pág. 744)
2 – CONSIDERAÇÕES DO PROCESSADO
O Autor celebrou com o Réu, na data de 22/33/1111, um Contrato
de Abertura de Crédito Fixo(CDC), com garantia de Alienação Fiduciária(Contrato nº. nº. 11223344-55), a qual tinha como propósito a abertura de crédito no importe de R$ 00.000,00 ( .x.x.x ), aser pagaem48(quarentaeoito) parcelas sucessivas emensais deR$0.00,00( .x.x.x ), contratoestequedormitaàsfls. 17/19.
Em garantia do pacto, fora dado em garantia de Alienação
FiduciáriaoveículodeplacasHHH-0000, Modelo.x.x.x.x, Ano/Fab. Xxxx/yyyy.
	Por	conta dos elevados(e ilegais)	encargos contratuais,	não
acobertados pela legislação, o Autor, já na parcela de nº. 08, não conseguiu pagar mais os valores acertados contratualmente. Veio, por conseqüência, o ajuizamento da presente ação de buscaeapreensão.
HOC IPSUMEST.
3 – NO MÉRITO
( a) DAIMPERTINÊNCIADACOBRANÇADEJUROSCAPITALIZADOS
O Réu, em poder de demonstrativo de débito fornecido pela
instituição financeira demanda, requisitou que um perito particular fizesse um laudo apontando eventuais ilegalidades na contratação e, maiormente, a eventual cobrança de encargos abusivos.(doc.01)
O resultado foi que, primeiramente, não existe no contrato em
espécie qualquer cláusula que estipule a celebração entre as partes da possibilidade da cobrançadejuroscapitalizadosmensais.
Portanto, Excelência, diantedainexistênciadecláusulaexpressa
ajustandoacobrançadejuroscapitalizados, e sua periodicidade, hádeser afastadaasua cobrança, segundo, ademais, oassenteentendimentodosTribunais:
APELAÇÃO CÍVEL. ACAO REVISIONAL DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO. APLICABILIDADE DO CDC. FLEXIBILIZAÇÃO DO PRINCÍPIO PACTA SUNT SERVANDA E DA AUTONOMIA DE VONTADES DAS PARTES. CABIMENTO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. CONTRATOS FIRMADOS APÓS A VIGÊNCIA DA MP 1.963­17/00. AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO EXPRESSA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
O Superior Tribunal de Justiça já pacificou entendimento, com a edição da Súmula nº 297, de que: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. "
Nos contratos de adesão é possível flexibilizar o princípio do pacta sunt servada e da autonomia de vontades, no sentido de possibilitar a análise judicial do negócio jurídico, oportunizando ao consumidor a modificação das cláusulas contratuais, que o coloca em flagrante desvantagem, nos termos do art. 6º, V, do CDC.
Especificamente para as instituições financeiras, restou autorizado a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano, a partir da edição da Medida Provisória de nº 1.963­17/2000. Não obstante, vale ressaltar que, o ordenamento jurídico tolera tal prática em caráter estritamente excepcional, não podendo a referida cláusula ser
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presumida no contrato, razão pela qual exige­se o consentimento expresso do devedor para sua incidência.
In casu, o contrato foi firmado em junho de 2008, portanto, após a edição da MP 1.963­17/2000 (reeditada sob o nº 2.170­36/2001). Desse modo, restou presente o primeiro requisito autorizador da cobrança de juros capitalizados, porém, não há a segunda condição para possibilitar tal prática, qual seja, a previsão expressa no contrato, não possuindo guarida legal a aplicação dos juros capitalizados, razão pelo qual devem ser afastados.
Apelo conhecido e parcialmente provido, reformando a sentença apenas no sentido de expurgar a capitalização de juros e reconhecer a sucumbência recíproca entre as partes litigantes, suspendendo a exigibilidade de tal pagamento com relação ao apelante enquanto se fizer presente a condição que autoriza a concessão do benefício da justiça gratuita, para manter os demais termos do decisum, tais como a aplicabilidade do CDC à espécie, cobrança dos juros remuneratórios conforme pactuados, sem deferimento da tutela antecipatória de manutenção de posse do veículo e de consignação em juízo do valor incontroverso. (TJCE - AC
0002411­20.2011.8.06.0056; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Alberto Mendes Forte; DJCE 20/12/2012; Pág. 109)
EMBARGOS	DE	DECLARAÇÃO	EM	APELAÇÃO	CÍVEL.	PRETENDIDO
PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS LEGAIS. PRESCINDIBILIDADE ANTE A SUFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS. ACLARATÓRIO REJEITADO NO TÓPICO.
"Inexistindo omissão, obscuridade ou contradição a ser sanada e evidenciado o interesse do embargante em rediscutir a matéria julgada, em afronta aos requisitos do artigo 535 do código de processo civil, devem ser rejeitados os embargos declaratórios, inclusive para fins prequestionatórios, porquanto estes, para serem admitidos, não dispensam a concomitante incidência de um dos vícios apontados no art. 535 do CPC. Além do mais, 'é desnecessária a manifestação explícita da corte de origem acerca das normas que envolvem a matéria debatida, uma vez que, para a satisfação do prequestionamento, basta a implícita discussão da matéria impugnada no apelo excepcional. Assim sendo, a rejeição dos embargos de declaração não acarreta afronta ao art. 535, II, do CPC. Precedentes' (RESP 637836/DF, Rel. Min. Felix Fischer). " (embargos de declaração em apelação cível em mandado de segurança n. 2009.002030-8, de curitibanos, Rel. Des. Subst. Carlos adilson Silva, j. Em 26.06.12). Omissão quanto à capitalização de juros. Ocorrência. Pleito de afastamento do anatocismo. Viabilidade. Ausência de previsão contratual expressa acerca da cobrança dos juros capitalizados. Sentença reformada. Efeitos infringentes atribuídos para, suprida a omissão, prover em parteo recurso apelatório. É inviável a prática da capitalização de juros, em qualquer periodicidade, quando não existe cláusula autorizadora expressa no contrato de abertura de crédito em conta corrente. Recurso conhecido e acolhido parcialmente. (TJSC - EDcl-AC 2009.003947-9/0001.00; Ituporanga; Terceira Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Subst. Gerson Cherem II; Julg. 13/12/2012; DJSC 19/12/2012; Pág. 254)
APELAÇÃO AÇÃO REVISIONAL POSSIBILIDADE JURÍDICA DE REVER A RELAÇÃO CONTRATUAL PARA QUE SEJA APURADA A EXISTÊNCIA DE COBRANÇA ABUSIVA. ADEQUAÇÃO DA AÇÃO INTENTADA INTERESSE DE AGIR VERIFICADO RELAÇÃO DE CONSUMO.
Capitalização de juros Conquanto se trate de mútuo com parcelas pré-fixadas, afigurase, na espécie, a incidência de capitalização, posto que a taxa efetiva mensal de 1,9%, multiplicada por doze meses, não condiz com a taxa efetiva anual de 25,34%, sem que exista, para tanto, cláusula autorizadora dessa forma de cálculo Ausência de previsão expressa de sua exigência Capitalização de juros afastada Ante a inequívoca irregularidade da exigência de juros capitalizados, é de rigor o recálculo da dívida, com a repetição do eventual indébito TAC. A verificação da idoneidade financeira do correntista representa algo inerente, ínsito à atividade empresarial da instituição financeira, de sorte que não prospera a cobrança do custo desse serviço administrativo do consumidor IOF Inadmissível sua exigência diluída no valor das prestações, sob pena de aumentar o capital sobre o qual incidirão os juros, e, por conseguinte, enriquecer indevidamente a instituição financeira O tributo deve incidir sobre o valor do financiamento Art. 63, do CTN Recurso improvido. (TJSP - APL 001261318.2010.8.26.0482; Ac. 6405105; Presidente Prudente; Décima Nona Câmara de
Direito Privado; Rel. Des. Conti Machado; Julg. 02/07/2012; DJESP 19/12/2012)
AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO.
Juros capitalizados de forma composta. Ausência de estipulação expressa no contrato. Ausência de norma válida permitindo-a para os contratos de financiamento. Tarifas bancárias. Cláusula que não informa convenientemente o consumidor a respeito. Repetição dos valores cobrados indevidamente. Possibilidade. Honorários advocatícios e custas processuais integrais do réu. Apelação conhecida em parte e na parte conhecida provida. (TJPR - ApCiv 0935327-3; Maringá; Décima Oitava Câmara Cível;
Rel. Des. Albino Jacomel Guerios; DJPR 12/12/2012; Pág. 491)
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Desmerece acolhimento, mais, qualquer diretriz que venha a ser
defendidanotocanteao“pretenso” ajustedacláusuladecapitalizaçãodejuros.
Não é simplesmente a multiplicação da taxa mensal contratada por
doze, superando a taxa anual pactuada, que configuraria pacto dos juros capitalizados na periodicidade mensal. Assim, a cobrança de juros capitalizados, em periodicidade mensal, não seria expressamente pactuada, o que ocorreria, segundo defende-se comfrequência, quando a taxaanual dejurosultrapassar oduodécuplodataxamensal.
Comoseverifica, seriaalgocomoquesubtendido.
Todavia, a questão levada a debate diz respeito a relação de
consumo e, por conseguinte, reclama a boa-fé objetiva prevista no Código de Defesa do Consumidor.
Dessarte, ahipótesetratadaferefrontalmenteodever deinformação
ao consumidor no âmbito contratual, especialmente emface dos artigos4º, 6º, 31, 46e54do CDC.
Portanto, não é possível aceitar a mera presunção de ajuste
cláusulas implícitas de capitalização mensal de juros. Frustra, mais, o princípio da transparência previstonoCódigoConsumerista.
NessecompassoéomagistériodeCláudiaLimaMarques:
	“	A	grande	maioria	dos	contratos	hoje	firmados	no	Brasil	é	redigida
	unilateralmente pela economicamente mais forte, seja um contrato aqui chamado
	de paritário ou um contrato de adesão. Segundo instituiu o CDC, em seu art. 46, in
	fine,	este	fornecedor	tem	um	dever	especial	quando	da	elaboração	desses
	contratos, podendo a vir ser punido se descumprir este dever tentando tirar
	vantagem da vulnerabilidade do consumidor.
	
	( . . . )
	
	O importante na interpretação da norma é identificar como será apreciada ‘a
	dificuldade	de	compreensão’	do	instrumento	contratual.	É	notório	que	a
	terminologia jurídica apresenta dificuldades específicas para os não profissionais
	do ramo; de outro lado, a utilização de termos atécnicos pode trazer ambiguidades
	e incertezas ao contrato. “ (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa
	do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011.
	Pág. 821-822)
Lapidar nesse sentido o entendimento expendido pelo Egrégio Superior Tribunal deJustiça:
CIVIL. BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. CONTRATAÇÃO EXPRESSA. NECESSIDADE DE PREVISÃO. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA.
A contratação expressa da capitalização de juros deve ser clara, precisa e ostensiva, não podendo ser deduzida da mera divergência entre a taxa de juros anual e o duodécuplo da taxa de juros mensal.
Reconhecida a abusividade dos encargos exigidos no período de normalidade contratual, descaracteriza-se a mora.
Recurso Especial não provido. (STJ - REsp 1.302.738; Proc. 2011/0257601-3; SC;
Terceira Turma; Relª Minª Nancy Andrighi; Julg. 03/05/2012; DJE 10/05/2012)
Nessemesmosentido:
APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO CONTRATUAL. CÉDULA DE CRÉDITO RURAL. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. NECESSIDADE DE PACTUAÇÃO EXPRESSA. PRECEDENTES
	DO	STJ.	OBSERVÂNCIA	EM	UM	DOS	CONTRATOS.	RECURSO	CONHECIDO	E
PARCIALMENTE PROVIDO.
A legalidade da capitalização mensal dos juros depende de cláusula contratual expressa, que deve ser clara, precisa e ostensiva (RESP nº 1.302.738/SC). Havendo o ajuste expresso em um dos contratos revisados, somente nele é permitida a incidência do encargo. (TJMT - APL 2506/2012; Campo Verde; Quinta Câmara Cível; Rel. Des.
Dirceu dos Santos; Julg. 03/10/2012; DJMT 16/10/2012; Pág. 46)
É a hipótese de incidência, portanto, ante à inexistência de cláusula
expressa, doquerezaaSúmula121doSupremoTribunal Federal, bemcomoSúmula93do SuperiorTribunaldeJustiça:
STF - Súmula nº 121 - É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.
STJ - Súmula nº 93 - A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros.
Não se diga, também – ainda que por absurdo não seja afastada a
capitalização mensal em face dos argumentos supra aludidos(ausência de pacto expresso) --, que não haveria ilegalidade alguma porque a operação passou a ser permitida pelo art. 5°, da MedidaProvisórian° 1. 963/17, de30/3/2000, aindaemvigor reediçõesposteriorese, segundoo voto do eminente relator, por força do art. 2°, da Ementa Constitucional n° 32, de 11/9/2001. Estes argumentos, aliás, são alegados com freqüência pelas instituições financeiras, o que de prontooraserebate.
O exame de tais diplomas legais, entretanto, revela que o invocado
dispositivodeveter recusadaaaplicaçãoporquesemvalidade.
O preâmbulo das Medidas Provisórias n°s 1. 963 e 2.170 – esta
última como reedição daquela – indica que suasnormasdispõemsobre “a administração dos recursos de caixa do Tesouro Nacional, consolidam e atualizam a legislação pertinente ao assunto e dão outras providencias”. Apreciando-se comacuidade o texto das normas, até o art. 4º, aomenos, indicaqueoexecutivolegisladorteveemmentetratardosrecursosdocaixa do Tesouro Nacional exclusivamente. O art. 5º, entretanto enveredou por assunto diverso, passandoatratar, emcompletodescompassocomorestantedaMedida, dapossibilidadede capitalizaçãodejurospelasinstituiçõesintegrantesdoSistemaFinanceiroNacional.
Noentanto, temosqueaLeiComplementarn° 95, de26/2/1998em
cumprimentoaoart. 59, parágrafoúnico, daConstituiçãoFederal, aplicável, também, àsMedidas Provisórias (art. 1° parágrafo único), estabelece, no art. 7° que “o primeiro artigo do texto indicaráoobjetodalei eorespectivoâmbitodeaplicação” eproíbe, noincisoII, otratamentode matéria estranha a seu objeto: “a lei não conterá matériaestranha a seu objeto ou a este não vinculadapor afinidade, pertinênciaouconexão”.
Óbvio que a matéria relativa à capitalização de juros em favor de
instituiçõesfinanceiras nadatemcomosmecanismosdeadministraçãodosrecursosdoTesouro Nacional, destoandoflagrantementedoobjeto principal das invocadas Medidas Provisórias, com oqual nãotemafinidade, pertinênciaouconexão.
	Convém realçar, nesse ponto, que o enfoque na colidência	de
normaspode-sedar peloprismaconstitucional oupeloprismainfraconstitucional, comodecidiuo
C. Superior Tribunal de Justiçanos Embargos deDivergêncian° 357.415/PR(Rela. Min. Eliana Calmon).
Neste último aspecto, assentado que a lei complementar trate do
assuntoquelhefoi confiadopelotextoconstitucional, assumeinegável superioridadehierárquica emrelaçãoàlei ordinária(GERALDOATALIBA, Lei Complementar naConstituiçãoFederal, São Paulo, RT, p. 57), àqual seequiparaaMedidaProvisória.
Bem por isso, sujeitando-se esta aos contornos estabelecidos por
aquela, “não prevalecem contra ela, sendo inválidas as normas que a contradisserem”
(MANOEL GONGALVES FERREIRA FILHO, Do Progresso Legislativo, São Paulo Saraiva, p.
247).
Tem-se, assim, que o art. 5º de referidos diplomas está em aberto
confronto com o art. 7°, II, da Lei Complementar n° 95/98, motivo qual que V. Exa. deve recusar-lhevalidade.
Nãofosseesteoentendimento, oquesedizapenaspor argumentar,
oPoder Executivonãotemocondãode´legislar´, por MedidaProvisória(CF, art. 62), notocante àmatériadejuros cobrados por instituições financeiras. Ademais, amesma, restasaber, sequer foraapreciadapeloPoder Legislativo.
Há, nestetocante, háumagritanteilegalidade.
Ademais, a cláusula de capitalização, por ser de importância
crucial aodesenvolvimentodocontrato, aindaqueeventualmenteexistissenestepacto, deveser redigidademaneiraademonstrar exatamenteaocontratantedoquesetrataequais os reflexos gerarãoaoplanododireitomaterial.
Desse modo, como a instituição financeira não se preocupou de
contratar expressamente, muito menos -- mesmo que absurdamente tenha por falar emalguma cláusula implícita --, em respeitar o que dispõe o Código de Defesa do Consumidor, notadamente os artigos 46, 51, inciso IV, 52, 54, parágrafo 3º e 4º, pode-se afirmar que a céduladecréditobancário, oraemdebate, nãoconteriaopacto, vistosobaóticaconsumerista.
Isto se deve ao desrespeito de um dos deveres anexos
defluentes do princípio da boa-fé: o dever de informação que impõe a obrigação de transparência das condições pactuadas. Por conseguinte, deve a cláusula, que eventual venha prevê a capitalização mensal de juros, ser declarada inválida, desprezando, in casu, a Súmula nº.93doSTJ, emfacedesuapatenteinaplicabilidadeaocasoemtela.
O pacto, à luz do princípio consumerista da transparência, que
significa informação clara, correta e precisa sobre o contrato a ser firmado, mesmo na fase précontratual, teriaquenecessariamenteconter:
redação clara e de fácil compreensão(art. 46);
Informações completas acerca das condições pactuadas e seus reflexos no plano do direito material;
Redação com informações corretas, claras, precisas e ostensivas, sobre as condições de pagamento, juros, encargos, garantia(art. 54, parágrafo 3º, c/c art. 17, I, do Dec. 2.181/87);
Em destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão, as cláusulas que implicarem limitação de direito(art. 54, parágrafo 4º)
( b) - JUROSREMUNERATÓRIOSACIMADAMÉDIADOMERCADO
Não fosse bastante isso, que a Ré cobrara do Autor, ao longo de
todotratocontratual, taxasremuneratóriasbemacimadamédiadomercado.
Tais argumentos podemser facilmenteconstatados comumasimples
análisejuntoaositedoBancoCentral doBrasil. Hádeexistir, nestetocante, umareduçãoàtaxa deXX%a.m., postoquefoi amédiaaplicadanomercadonoperíododacontratação. Nãosendo esteoentendimento, aguardasejaapuradotaisvaloresemsededeprovapericial, oquedelogo requer.
AGRAVO RETIDO. AUSÊNCIA DE REITERAÇÃO. ART. 523, § 1O, DO CPC -NÃO CONHECIMENTO. CONTRATO BANCÁRIO. DECLARATÓRIA. APLICAÇÃO DAS REGRAS
DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ENCADEAMENTO DE OPERAÇÕES
RECONHECIDO.
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Revisão contratual. Contratos findos ou novados. Possibilidade. Súmula nº 286 STJ. Inversão do ónus da prova. Matéria já deferida em primeiro grau de jurisdição -juros remuneratórios. Não sujeição aos limites do Decreto n. 22.636/32. Artigo 192, § 3o, da CF- limite não aplicável. Revogação pela EC n. 40/03. Regra que dependia de regulamentação -Súmula vinculante nº 7 STF- contrato de abertura de crédito em conta-corrente (cheque especial), pactuaçôes sucessivas e contratos de mútuo de fls. 27/34 e 43/58. Ausência de percentual de juros contratados e ausência de assinaturas das partes incidência da taxa média de mercado, salvo se a taxa contratada for mais vantajosa ao cliente. Precedentes -anatocismo. Configurado no contrato de abertura de crédito de conta-corrente, pactuações subsequentes, e contrato de mútuo de fls. 15/26 e 35/42. Contratos constituídos em data anterior a medida provisória n. 1.96317, de 31 de março de 2000 -aplicação da Súmula n. 121 do STF. Configurada a capitalização de juros nos demais contratos celebrados após a citada medida provisória. Contratos não assinados pelas partes litigantes -ausência, então, de aquiescência do cliente ao contratar juros anuais em taxa superiora contratação mensal multiplicada por 12 meses. Questões pertinentes a decretação, de ofício, de nulidade das cláusulas abusivas e leoninas, contrato de adesão e multa moratória, não foram arguidas na inicial ajuizada. Inovação. Inadmissibilidade nesta sede recursal -art. 517 do CPC. Recalculo da dívida. Repetição possível, se existir, sem a sanção do art. 940 do CC de 2002 ou art. 1.531 do CC de 1916 (STF, Súmula nº 159), por ausência de má-fé. Compensação possível. Sucumbência recíproca reconhecida. Recurso provido em parte, com observação, nos termos do V. Acórdão. (TJSP - APL 915908525.2007.8.26.0000; Ac. 5783877; Santos; Vigésima Segunda Câmara de Direito Privado;
Rel. Des. Fernandes Lobo; Julg. 15/03/2012; DJESP 11/04/2012)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE TÍTULOS DE CRÉDITOS C/C REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E CONTRATOS BANCÁRIOS. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM A RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE
DEFESA. INOCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA.
Não há cerceamento de defesa quando a matéria for exclusivamente de direito ou, sendo de direito e de fato, a prova é exclusivamente documental, já constante dos autos. Preliminar rejeitada. MÉRITO - CONTRATO BANCÁRIO - JUROS REMUNERATÓRIOS LIMITAÇÃO À TAXA MÉDIA DE MERCADO DIVULGADA PELO Banco
Central do Brasil - EMPRÉSTIMO PESSOAL E CHEQUE ESPECIAL - Código de Defesa do Consumidor - CLÁUSULAS ABUSIVAS POSSIBILIDADE DE REVISÃO - JUROS REMUNERATÓRIOS FIXADOS EM PERCENTUAL MAIOR QUE A TAXA MÉDIA DE MERCADO DIVULGADA PELO Banco Central do Brasil EM APENAS UM DOS CONTRATOS - JUROS CONTRATUAIS REDUZIDOS QUANTO AO CONTRATO DE EMPRÉSTIMO PESSOAL
- MANTIDOS OS JUROS AFETOS AO CONTRATO DE CHEQUE ESPECIAL. O Código de
Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras (Súmula nº 297 do STJ). O princípio pacta sunt servanda não é absoluto, deve ser interpretado de forma relativa, em virtude do caráter público das normas violadas no contrato, possibilitando, portanto, a revisão das cláusulas havidas por abusivas e ofensivas à legislação nacional, em especial o Código de Defesa do Consumidor, Código Civil e o Decreto nº 22.626/33. Seguindo a linha perfilhada pelo Superior Tribunal de Justiça, que tem na Constituição Federal a fonte primária de sua competência e, agora, legalmente autorizado pelo artigo 543-C do CPC a decidir sobre os recursos especiais repetitivos, deve-se respeitar o princípio do colegiado advindo da mesma Corte para ceder ao seu entendimento e perfilhar a orientação de que os juros remuneratórios não estão delimitados em 12% ao ano, mas sim devem ser havidos como os da taxa média de mercado, divulgada mensalmente pelo Banco Central do Brasil. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS REMUNERATÓRIOSPOSSIBILIDADE, DESDE QUE CONTRATADA - HIPÓTESE EM QUE HÁ INFORMAÇÃO EXPRESSA NO CONTRATO - CAPITALIZAÇÃO, IN CONCRETO, PERMITIDA. A capitalização mensal dos juros remuneratórios é possível desde que expressamente convencionada entre as partes. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - COBRANÇA POSSIBILIDADE DESDE QUE NÃO CUMULADA COM OUTROS ENCARGOS (CORREÇÃO MONETÁRIA, JUROS MORATÓRIOS E MULTA CONTRATUAL). A comissão de permanência, se contratada, pode ser cobrada, desde que o débito não seja cumulado com outros encargos, a saber, a correção monetária, os juros moratórios e a multa contratual, prevalecendo apenas a comissão de permanência, pela percentual fixado pela taxa média divulgada pelo Banco Central do Brasil, nos termos de iterativa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Preliminar rejeitada. Recurso a que se dá parcial provimento apenas para limitar os juros remuneratórios, no contrato de empréstimo pessoal juntado aos autos, à taxa média de mercado divulgada pelo Banco Central no ano da contratação, bem como para afastar a capitalização mensal de juros, que deverá ser anual. (TJMS - AC 2011.024290-1/0000-00; Bela Vista; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Dorival Renato Pavan; DJEMS 29/03/2012; Pág. 52)
APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE ADESÃO A PRODUTOS DE PESSOA JURÍDICA. CONTACORRENTE/CHEQUE ESPECIAL. CONTRATO PARA DESCONTO DE TÍTULOS. REVISÃO DE TODO PERÍODO CONTRATUAL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. JUROS REMUNERATÓRIOS. CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA.
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MULTA CONTRATUAL. JUROS DE MORA. REVISÃO DOS CONTRATOS EXTINTOS OU NOVADOS. POSSIBILIDADE.
Possível a revisão dos contratos sub judice, não obstante novados ou quitados, na forma da Súmula n. 286 do STJ. Código de Defesa do Consumidor. Reconhecida a submissão das instituições financeiras aos princípios e regras do Código de Defesa do
Consumidor, conforme, é claro, cada situação, e a possibilidade de revisão do contrato. Entendimento do STJ cristalizado na Súmula n. 297. Juros remuneratórios. Possibilidade de contratação dos juros em percentual superior a 12% ao ano, porquanto não atingidas as instituições financeiras pelos limites da Lei da usura. Súmula n. 382 do STJ. "A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade. ". Ausência da taxa inicial de juros. Na linha do atual entendimento do STJ, limitam-se os juros remuneratórios pela taxa média de mercado cobrada pelas instituições financeiras em operações da mesma natureza, porquanto não demonstrada a taxa inicial de juros nos contratos em revisão. Capitalização dos juros. A capitalização mensal dos juros é admitida para os contratos firmados a partir de 31 de março de 2000 (medida provisória n. 2.170-36/01), e desde que seja expressamente pactuada. No caso telado, não obstante a celebração dos contratos tenha sido posterior à edição da medida, não há previsão expressa da capitalização mensal dos juros, devendo ser admitida somente em periodicidade anual. Comissão de permanência. Embora legal a cobrança da comissão de permanência (Súmulas n. 30, 294 e 296 do STJ), tratando-se de encargo não contratado, resta inviabilizada sua incidência, cujo encargo, no período de inadimplemento, deverá ser substituído pela correção monetária pelo IGP-m. Juros moratórios. Tendo as avenças sido celebradas quando já em vigor o novo Código Civil, possível a incidência de juros moratórios de 1% ao mês, pelo que se extrai da regra do art. 406 desse diploma. Multa contratual. Multa moratória de 2%, nos termos do art. 52, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor e Súmula n. 285 do STJ. Apelo parcialmente provido. (TJRS - AC 526948-63.2010.8.21.7000; Novo Hamburgo; Décima Segunda Câmara Cível; Relª Desª Ana Lúcia Carvalho Pinto Vieira Rebout; Julg. 22/03/2012; DJERS 28/03/2012)
( c) - DAAUSÊNCIADEMORA–IMPROCEDÊNCIADAAÇÃO
Destaque-sequenãoháquesefalar emmoradoAutor.
Amorarefleteumainexecuçãodeobrigaçãodiferenciada, porquanto
representa oinjustoretardamento ou o descumprimento culposo da obrigação, conceituação esta que se encontra estabelecida no artigo 394 do Código Civil, aplicável à espécie, com a complementaçãodispostanoartigo396dessemesmoDiplomaLegal.
CÓDIGOCIVIL
Art. Art. 394- Considera-seemmoraodevedor quenãoefetuar opagamentoeocredor quenão quiser recebê-lonotempo, lugar eformaquealei ouaconvençãoestabelecer.
Art. 396- Nãohavendofatoouomissãoimputável aodevedor, nãoincorreesteemmora
Domesmoteor aposiçãodoSuperiorTribunaldeJustiça:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. VARIAÇÃO CAMBIAL. PROVA DA CAPTAÇÃO DOS RECURSOS. AUSÊNCIA. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULAS NºS 5 E 7 DESTA CORTE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. MORA DESCARACTERIZADA. INSCRIÇÃO EM CADASTROS DE INADIMPLENTES. VEDADA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVADO.
1.- É imprescindível que a arrendadora prove a captação específica de recursos provenientes de empréstimo em moeda estrangeira, quando for impugnada a validade da cláusula de correção pela variação cambial.
2.- Tendo o acórdão afirmado inexistir expressa pactuação a respeito da capitalização mensal de juros, não há como acolher a pretensão do banco recorrente, ante o óbice das Súmulas 05 e 07 do Superior Tribunal de Justiça.
3.- Admite-se a cobrança da comissão de permanência em caso de inadimplemento, à taxa de mercado, desde que (I) pactuada, (II) cobrada de forma exclusiva - ou seja, não cumulada com outros encargos moratórios, remuneratórios ou correção monetária - e (III) que não supere a soma dos seguintes encargos: taxa de juros remuneratórios pactuada para a vigência do contrato; juros de mora; e multa contratual (RESP nº 834.968/RS, Rel. Ministro ARI Pargendler, DJ de 7.5.07).
4.- A cobrança de encargos ilegais no período da normalidade descaracteriza a mora do devedor.
5.- É vedada a inscrição do nome do devedor nos cadastros de proteção ao crédito na hipótese em que descaracterizada a mora pelo reconhecimento da cobrança de encargos ilegais.
6.- O dissenso pretoriano deve ser demonstrado por meio do cotejo analítico, com transcrição de trechos dos acórdãos recorrido e paradigma que exponham a similitude fática e a diferente interpretação da Lei Federal.
7.- Agravo Regimental improvido. (STJ - AgRg-Ag 1.428.036; Proc. 2011/0243472-0; SC; Terceira Turma; Rel. Min. Sidnei Beneti; Julg. 27/03/2012; DJE 10/04/2012)
AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. MORA DESCARACTERIZADA. COBRANÇA DE ENCARGOS ILEGAIS. INSCRIÇÃO DO NOME DO DEVEDOR EM CADASTROS DE INADIMPLENTES. VEDAÇÃO. 1.- É inviável em sede de Recurso Especial a interpretação de cláusulas contratuais e o reexame do acervo fático-probatório dos autos.
2.- A cobrança de encargos ilegais no período da normalidade descaracteriza a mora do devedor.
3.- O julgamento de mérito que declara a existência de encargos abusivos afasta a caracterização da mora, assim como a possibilidade de inscrição do nome do contratante nos cadastros de proteção ao crédito
4.- Agravo Regimental improvido. (STJ - AgRg-AREsp 81.209; Proc. 2011/0198922-9;
RS; Terceira Turma; Rel. Min. Sidnei Beneti; Julg. 16/02/2012; DJE 13/03/2012)
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AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INADMISSIBILIDADE.
COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. SÚMULA Nº 83/STJ. MORA DESCARACTERIZADA. MANUTENÇÃO DO BEM NA POSSE DO DEVEDOR. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.
1.- Tendo o acórdão reconhecido que as partes nada pactuaram a respeito da capitalização mensal de juros, não há como acolher a pretensão do banco recorrente, ante o óbice das Súmulas 05 e 07 do Superior Tribunal de Justiça.
2.- No que se refere à comissão de permanência,já admitiu esta Corte a legalidade de sua cobrança em caso de inadimplemento, à taxa de mercado, desde que (I) pactuada, (II) cobrada de forma exclusiva - ou seja, não cumulada com outros encargos moratórios, remuneratórios ou correção monetária - e (III) que não supere a soma dos seguintes encargos: taxa de juros remuneratórios pactuada para a vigência do contrato; juros de mora; e multa contratual (RESP nº 834.968/RS, Rel. Ministro ARI Pargendler, DJ de 7.5.07). Incidência da Súmula nº 83/STJ.
3.- O Tribunal de origem decidiu pela vedação da inscrição do nome do recorrido nos cadastros de inadimplentes e pela manutenção do bem na posse do devedor tendo em vista a descaracterização da mora, tanto pelo reconhecimento da abusividade dos encargos cobrados como pela consignação judicial dos valores devidos. Assim, não dissentiu do entendimento desta Corte sobre o tema.
4.- Descaracterizada a mora do devedor no caso de cobrança de encargos ilegais no período da normalidade, o que se verifica, no presente processo, em que foi reconhecida a abusividade dos juros capitalizados mensalmente.
5.- O agravo não trouxe nenhum argumento capaz de modificar a conclusão do julgado, a qual se mantém por seus próprios fundamentos.
6.- Agravo Regimental improvido. (STJ - AgRg-AG-REsp 77.265; Proc. 2011/0193624-1;
RS; Terceira Turma; Rel. Min. Sidnei Beneti; Julg. 13/12/2011; DJE 03/02/2012)
NessesentidoéadoutrinadeWashingtondeBarrosMonteiro:
	“	A mora do primeiro apresenta, assim, um lado objetivo e um lado subjetivo.
	O lado objetivo decorre da não realização do pagamento no tempo, lugar e forma
	convencionados; o lado subjetivo descansa na culpa do devedor. Este é o elemento
	essencial ou conceitual da mora solvendi. Inexistindo fato ou omissão imputável ao
	devedor, não incide este em mora. Assim se expressa o art. 396 do Código Civil de
	2002. “ (MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 35ª Ed. São
	Paulo: Saraiva, 2010, vol. 4. Pág. 368)
Como bem advertem Cristiano Chaves de Farias e Nélson
Rosenvald:
	“	Reconhecido	o	abuso	do	direito	na	cobrança	do	crédito,	resta
	completamente descaracterizada a mora solvendi. Muito pelo contrário, a mora
	será do credor, pois a cobrança de valores indevidos gera no devedor razoável
	perplexidade, pois não sabe se postula a purga da mora ou se contesta a ação. “
	(FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações. 4ª Ed.
	Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. Pág. 471)
Namesmalinhaderaciocínio, SilvioRodriguesaverba:
	“	Da conjunção dos arts. 394 e 396 do Código Civil se deduz que sem culpa do
	devedor não há mora. Se houve atraso, mas o mesmo não resultar de dolo,
	negligência ou imprudência do devedor, não se pode falar em mora. “ ( In, Direito
	civil: parte geral das obrigações. 32ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 245).
Por fim, colhe-seliçãodeCláudiaLimaMarques:
	“	Superadas as dúvidas interpretativas iniciais, a doutrina majoritária conclui
	que a nulidade dos arts. 51 e 53 é uma nulidade cominada de absoluta (art. 145, V,
	do CC/1916 e art. 166, VI e VII, do CC/2002, como indica o art. 1º do CDC e reforça
	o art. 7º, caput, deste Código.
	
	( . . . )
	
	Quanto à eventual abusividade de cláusulas de remuneração e das cláusulas
	acessórias de remuneração, quatro categorias ou tipos de	problemas foram
	identificados pela jurisprudência brasileira nestes anos de vigência do CDC: 1) as
	cláusulas de remuneração variável conforme a vontade do fornecedor, seja através
	da	indicação	de	vários	índices	ou	indexadores	econômicos,	seja	através	da
	imposição de ‘regimes especiais’ não previamente informados; 2) as cláusulas que
	permitem o somatório ou a repetição de remunerações, de juros sobre juros, de
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	duplo pagamento pelo mesmo ato, cláusulas que estabelecem um verdadeiro bis in
	idem remuneratório; 3) cláusulas de imposição de índices unilaterais para o
	reajuste ou de correção monetária desequilibradora do sinalagma inicial; cláusulas
	de juros irrazoáveis. “(MARQUES, Cláudio Lima. Contratos no Código de Defesa do
	Consumidor. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Págs. 942-1139)
Em face dessas considerações, conclui-se que a mora cristaliza o
retardamento por um fato, quando imputável ao devedor, o que vale dizer que, se o credor exigeopagamentocomencargos excessivos, oquedeveráser apuradoemmomentooportuno, retiradodevedorapossibilidadedearcarcomaobrigaçãoassumida, nãopodendolhesser imputadososefeitosdamora.
Entende-se, deoutrobordo, seconstatadoqueno“períododa
normalidade” contratual –ouseja, aquelesexigidoseprevistosemfacedoquantocontratado--, existiramcobrançasabusivas, restaráafastadaeventualcondiçãodemoradoPromovente.
O Superior Tribunal de Justiça, ao concluir o julgamento de recurso
repetitivo sobre revisão de contrato bancário (REsp nº. 1.061.530/RS), quanto ao tema de “configuraçãodamora” destacouque:
“ORIENTAÇÃO2–CONFIGURAÇÃODAMORA
O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da
normalidadecontratual(jurosremuneratóriosecapitalização) descaracterizaamora;
Não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional, nem
mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao períododeinadimplênciacontratual. “
( osdestaquessãonossos)
Edoprecisoacórdãoemliça, aindapodemosdestacar que:
“Osencargosabusivosquepossuempotencial paradescaracterizar amorasão, portanto, aquelesrelativosaochamado‘períododanormalidade’, ouseja, aqueles encargosquenaturalmenteincidemantesmesmodeconfiguradaamora. “
( destacamos)
Eisto temque ser constado por perícia técnica contábil, onde, neste
sentido, aindadomesmoacórdãodoSuperiorTribunaldeJustiça, podemosencontrar que:
“cabalmente comprovada por perícia, nas instâncias ordinárias, que a estipulação da taxa de juros remuneratórios foi aproximadamente 150% maior que a taxa média praticada no mercado, nula é a cláusula do contrato´(REsp 327.727, Segunda Seção, DJ de 08.03.2004)”
( destacamos )
Concretiza, portanto, a cobrança abusiva de encargo contratual no
período de normalidade, tal como os juros capitalizados mensalmente, a consequencia é a improcedênciadaação.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO. VEÍCULOS. GARANTIDO POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL EXPEDIDA ATRAVÉS DE CARTÓRIO DE TÍTULOS E DOCUMENTOS DIVERSO DO DOMICÍLIO DO DEVEDOR. PRECEDENTE DO STJ (RESP. 1.184.570-MG).
Conforme o novo entendimento desta câmara, em consonância com o precedente do STJ (RESP n. 1.184.570-MG), impõe-se o reconhecimento da validade da notificação extrajudicial expedida através de cartório de título e documentos diverso do domicílio do devedor, para fins de comprovação da mora do financiado, motivo pelo qual merece ser rejeitada a preliminar. Preliminar de ausência de fundamento do recurso. Preenchidos os requisitos do art. 514 do CPC, não há que se falar em ausência de fundamentação da apelação oferecida pelo autor. Capitalização. A capitalização mensal de juros é permitida nos contratos celebrados após a edição do MP 1.963-17, de 30 de março de 2000, reeditada sob o nº 2.170-36/2001. Taxa de juros remuneratórios. Não merecem manutenção os juros remuneratórios pactuados em taxa superior à taxa média de mercado apurada pelo Banco Central na data da contratação. Comissão de permanência. Válida, desde que pactuada. Entretanto, não poderá ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato, ou seja: A) juros remuneratórios à taxa média de mercado, não podendo ultrapassar o percentual contratado para o período da normalidade; b) juros moratórios até o limite de 12% ao ano e c) multa contratual limitada a 2% do valor da
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prestação. Paradigma do STJ. RESP 1.058.114-RS. Inviabilidade da cumulação da comissão de permanência com correção monetária, juros remuneratóriose demais encargos moratórios (Súmula nº 472 do STJ). Tarifa/taxa para cobrança de despesas administrativas pela concessão do financiamento. As tarifas/taxas para cobrança de despesas administrativas pela concessão do financiamento dependem da demonstração cabal de sua abusividade e da comprovação do desequilíbrio contratual. Precedente STJ. Cobrança do IOF. Inexistência de ilegalidade na cobrança do IOF, em face da previsão legal da sua incidência sobre operações financeiras (Decreto nº 6.306/2007). É lícito o parcelamento do IOF ao financiado (contribuinte), eis que recolhido pela instituição financeira, responsável tributária pela cobrança perante o tesouro nacional. Ausência de comprovação do desequilíbrio contratual decorrente de sua cobrança. Serviços de terceiros. Nulidade da cobrança diante da ausência de transparência. Afronta a resolução nº 3.518/64 e as regras do CDC. Mora e encargos moratórios. Evidenciadas ilegalidades/abusividades na avença para o período da normalidade contratual, impõe-se o afastamento da mora, bem como dos seus encargos (juros moratórios e multa). Ação de busca e apreensão. Impõe-se a improcedência da ação de busca e apreensão, visto que não caracterizada a mora, diante da exigência de encargos abusivos e ilegais. Preliminares rejeitadas. Apelação parcialmente provida. (TJRS - AC 522681-77.2012.8.21.7000; Porto Alegre; Décima Terceira Câmara Cível; Relª Desª Lúcia de Castro Boller; Julg. 13/12/2012; DJERS 19/12/2012)
RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO E AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. LEGALIDADE DA TAXA DE ABERTURA DE CRÉDITO E DA TARIFA DE EMISSÃO DE CARNÊ. MATÉRIA QUE NÃO FOI OBJETO DO RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO.
1.- É vedado, em sede de agravo regimental, apreciar questões que não foram objeto de impugnação no Recurso Especial. 2.- É assente na jurisprudência desta Corte que a descaracterização da mora do devedor dá-se no caso de cobrança de encargos ilegais no período da normalidade, o que se verifica no presente processo em que foi reconhecida a abusividade da da Taxa de Abertura de Crédito, da Tarifa de Emissão de Carnê e do IOF diluído nas prestações. 3.- O Tribunal de origem decidiu pela improcedência do pedido de ação de busca e apreensão, tendo em vista a descaracterização da mora pela cobrança de encargos excessivos. Permanecendo incólume esse fundamento, merece ser mantida a decisão quanto a esse ponto. 4.Agravo Regimental improvido. (STJ - AgRg-REsp 1.312.674; Proc. 2012/0063485-1; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Sidnei Beneti; Julg. 22/05/2012; DJE 04/06/2012)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. CUMULAÇÃO DE CONTESTAÇÃO COM PEDIDO DE REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS, SOB ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE. POSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO NO ÂMBITO DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. PROVA DA MORA. IMPRESCINDÍVEL PARA A BUSCA E APREENSÃO. PRESENÇA DE ENCARGOS ILEGAIS. DESCARACTERIZAÇÃO MORA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. Em sede de ação de busca e apreensão fundada em contrato de financiamento com cláusula de alienação fiduciária em garantia é lícito cumular a contestação com o pedido de revisão das cláusulas obrigacionais pactuadas entre as partes. Precedentes do STJ. 2. "A constituição do devedor em mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente. " (Súmula nº 72 do STJ). 3. Constatada a cobrança de encargo ilegal no contrato, tal seja, juros sobre juros, durante o período de normalidade, resta descaracterizada a mora debendi, o que leva à improcedência da ação de busca e apreensão. 4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. (TJCE - AC 0037518­38.2007.8.06.0001; Oitava Câmara Cível; Rel. Des. Váldsen da Silva Alves Pereira; DJCE 21/09/2012)
AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO E AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. AUSÊNCIA DE EXPRESSA PACTUAÇÃO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA CUMULADA COM ENCARGOS MORATÓRIOS. NULIDADE. ABUSIVIDADE DAS COBRANÇAS DURANTE O PERÍODO DE NORMALIDADE DO CONTRATO. MORA AFASTADA. IMPROCEDEÊNCIA DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. AUSÊNCIA DE FATOS E FUNDAMENTOS NOVOS. DECISÃO MANTIDA.
1. A simples informação de existência de taxas mensal e anual no contrato não é, por si só, suficiente para suprir a exigência legal da expressa pactuação da capitalização mensal dos juros, tendo em vista ser inconcebível exigir que o consumidor tenha de realizar operação matemática para interpretar cláusula contratual. Precedentes do STJ. 2. Admite-se a comissão de permanência durante o período de inadimplemento contratual, à taxa média dos juros de mercado, limitada ao percentual fixado no contrato (Súmula nº 294/STJ), desde que não cumulada com a correção monetária (Súmula nº 30/STJ), com os juros remuneratórios (Súmula nº 296/STJ) e moratórios, nem com a multa contratual. É lícito ao julgador afastar a comissão de permanência quando se verifica sua cumulação com multa contratual. 3. Recaindo a abusividade dos encargos durante o período de normalidade do contrato, tem-se afastada a mora do devedor e, por consequência, impõe-se a improcedência do pedido formulado em ação de busca e apreensão. 4. Não apresentados argumentos novos que justifiquem a reconsideração pleiteada, o improvimento do agravo regimental é medida que se impõe. 5. Agravo regimental conhecido, mas desprovido. (TJGO - AC-AgRg 11388606.2009.8.09.0011; Aparecida de Goiânia; Rel. Des. Mauricio Porfirio Rosa; DJGO 19/03/2012; Pág. 200)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. POSSIBILIDADE.
ENCARGOS ABUSIVOS. MORA DESCARACTERIZADA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA.
IMPOSSIBILIDADE. INSCRIÇÃO NOME DEVEDOR CADASTRO PROTEÇÃO AO CRÉDITO.
TAXA	DE	EMISSÃO	DE	BOLETO	BANCÁRIO	E	DE	ABERTURA	DE	CRÉDITO.
ILEGALIDADE. BUSCA E APREENSÃO.
1. Na cédula de crédito bancário a capitalização de juros é permitida, ante a autorização legal contida no art. 28, §1º, inc. I, da Lei nº 10.931/04. 2. No sistema jurídico da codificação consumerista, totalmente viável faz-se a revisão judicial do conteúdo de contrato de financiamento bancário, para que de seu âmbito sejam extraídas eventuais ilegalidades ou abusividades, prevalecendo, sobre o vetusto princípio do pacta sunt servanda, os princípios da boa-fé, da equidade e da justiça contratual. 3. Os encargos abusivos que possuem potencial para descaracterizar a mora são, portanto, aqueles relativos ao chamado "período da normalidade", ou seja, aqueles encargos que naturalmente incidem antes mesmo de configurada a mora. 4.
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Não é possível a cobrança da comissão de permanência, quando cumulada com outro encargo moratório ou remuneratório, vez que esta abrange três parcelas, a saber, os juros remuneratórios à taxa média de mercado nunca superiores àquela contratada para o empréstimo, os juros moratórios e a multa contratual; daí ser impossível a sua cobrança cumulada com juros de mora e multa contratual, sob pena de incorrer em bis in idem. 4. A inscrição/manutenção do nome do devedor em cadastro de inadimplentes, por ocasião da sentença ou do acórdão, seguirá a sorte do que houver sido decidido no mérito do processo quanto à mora. Autoriza-se a inscrição/manutenção apenas se configurada a mora. 5. A tarifa de emissão de boleto e a de abertura de crédito, dizem respeito a serviços prestados por bancos que já se acham remunerados pela tarifa interbancária, razão pela qual as mesmas violam o art. 51, IV, do CDC, sendo flagrantemente abusivas, devendo ser suportadas unicamente pela instituição financeira, por corresponder ao ônus da sua atividade econômica, não se tratando de serviço prestado em benefício do consumidor. 6. Constatada a abusividade dos encargos cobrados no período da normalidade contratual, resta configurada a onerosidade excessiva em face do consumidor, impossibilitando ou dificultando o cumprimento de sua obrigação, razão pela qual são inexigíveis os encargos decorrentes da mora (art. 396 do CC), circunstânciaque acarreta a improcedência da busca e apreensão. 7. Primeira apelação conhecida e improvida. Segundo apelo recursal conhecido e improvido. (TJMA - Rec 0004224-
	93.2010.8.10.0060; Ac.	115403/2012; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Jamil de
Miranda Gedeon Neto; Julg. 10/05/2012; DJEMA 04/06/2012)
Por todo o exposto, a presente ação deve ser
julgada improcedente, pela ausência de mora do Réu, com a aplicação do ônus condenatório previsto no art. 3º, § 6º, da Lei de Alienação
Fiduciária(Dec.-Lei nº. 911/69).
( d) –DACOMISSÃODEPERMANÊNCIAEOUTROSENCARGOS
Entende o Réu, inclusive fartamente alicerçado nos fundamentos
antes citados, que o mesmo não se encontra em mora, razão qual da impossibilidade absolutadacobrançadeencargosmoratórios.
Caso este juízo entenda pela impertinência destes argumentos, o
quesediz apenas por argumentar, devemos sopesar queéabusivaa cobrançadacomissão de permanência cumulada com outros encargos moratórios/remuneratórios, ainda que expressamente pactuada, pois é pacífico o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que em caso de previsão contratual para a cobrança de comissão de permanência, cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, juros de mora e multa contratual, impõe-se a exclusão de sua incidência. Em verdade, a comissão de permanência já possui a dupla finalidade de corrigir monetariamente o valor do débito e de remunerar o banco pelo períododemoracontratual.
Percebaquenopacto háestipulaçãocontratual pelacobrançade
comissãode permanência comoutros encargos moratórios, os quais devemser afastados pelaviajudicial.
APELAÇÃO DA AUTORA. AÇÃO REVISIONAL DE FINANCIAMENTODEVEÍCULO. LIMITAÇÃODEJUROS. TAXAINFERIORÀ MÉDIA DE MERCADO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL AVENÇADA. POSSIBILIDADE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CUMULAÇÃO COM OUTROS ENCARGOS MORATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO DA REQUERIDA. MAJORAÇÃO DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. RECURSO PREJUDICADO.
Pactuada a capitalização mensal de juros e não demonstrada a abusividade na taxa praticada no contrato, abaixo da média de mercado, esta deve ser mantida nos patamares livremente avençados. Precedentes do STJ. A cobrança de comissão de permanência não pode ser cumulada com juros moratórios e multa por inadimplemento. Precedentes do STJ. Excluída a cobrança da comissão de permanência do contrato sub judice, resta prejudicada a apelação que pleiteava a majoração de tal encargo. (TJMT - APL 132601/2011; Capital; Primeira Câmara Cível;
Rel. Des. Orlando de Almeida Perri; Julg. 04/04/2012; DJMT 16/04/2012; Pág. 125)
AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO COM CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.
Cerceamento de defesa. Inocorrência. Aplicabilidade do CDC à espécie, frente à mitigação da teoria finalista. Tarifas cobradas conforme o pactuado pelas partes contratantes. Prevalência do princípio pacta sunt servanda. Capitalização dos juros.
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Compreensão do que preleciona o art. 5º da Medida Provisória nº 2.170-36 que autoriza o anatocismo. Comissão de permanência. Vedação quando cumulada com outros encargos. Afastamento. Necessidade. Inexistência de demonstração de má-fé. Repetição de indébito que deve ser fixada na forma simples, exigível apenas no que concerne à cobrança cumulada da comissão de permanência com juros de mora e multa. Recurso parcialmente provido. (TJSP - APL 0004448-34.2009.8.26.0185; Ac. 5789336; Estrela d'Oeste; Vigésima Sétima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Dimas Rubens Fonseca; Julg. 27/03/2012; DJESP 16/04/2012)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. CÉDULA DE CREDITO COMERCIAL. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. PERMISSIBILIDADE. DECRETO LEI Nº 413/69. SÚMULA Nº 93 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA. TR. APLICAÇÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 295, DO STJ. LIMITAÇÃO DE JUROS EM 12% AO ANO. PERMISSÃO. DECRETO Nº 22.626/33. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CUMULAÇÃO COM OUTROS ENCARGOS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA.
Trata­se de recursos de apelação interpostos contra decisão a quo que limitou os juros remuneratórios ao percentual de 1% ao mês, permitida a capitalização; manteve a TR como indexador; e excluiu a cobrança da comissão de permanência cumulada com a correção monetária.
Nesta hipótese, de contrato representado por Cédula de Crédito Comercial, o Superior Tribunal de Justiça sumulou o entendimento de que é permitida a capitalização mensal de juros, a teor do que dispõe o artigo 5º do Decreto Lei nº 413/69 ­ "A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros" ­ Súmula nº 93/STJ.
Cabe ainda, a aplicação da Taxa Referencial (TR) como indexador de correção monetária, porque o contrato é datado do ano de 1997, e a Lei nº 8.177/91 autoriza sua utilização a partir de março daquele ano, matéria inclusive, também, já sumulada pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos: "A taxa referencial (TR) é indexador válido para contratos posteriores à Lei nº 8.177/91, desde que pactuada" ­ Súmula nº 295/STJ.
Quanto aos juros remuneratórios, seja nesta espécie de contrato (Cédula de Credito Comercial), seja nas de crédito rural e industrial, o Superior Tribunal de Justiça tem emprestado, sem divergência, tratamento diferenciado sobre aplicação desses juros, entendendo que nesta hipótese, incide a limitação de 12% (doze por cento) aos juros remuneratórios, prevista no Decreto nº 22.626/33 (Lei da Usura), nas cédulas de crédito rural, comercial e industrial, ao fundamento de que o Conselho Monetário Nacional deixou de regulamentá­los.
A comissão de permanência é inacumulável com a correção monetária ou com qualquer outro encargo moratório, a exemplo, da multa e dos juros. Entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Recursos conhecidos e improvidos, mantendo in totum a sentença atacada. (TJCE AC 1864­03.2001.8.06.0000/0; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Emanuel Leite
Albuquerque; DJCE 13/04/2012; Pág. 56)
AGRAVO REGIMENTAL NA APELAÇÃO CÍVEL.
Ação consignatória c/c revisional de cláusulas contratuais com pedido liminar. Contrato de arrendamento mercantil. Código de defesa do consumidor. Aplicabilidade. Limitação de juros remuneratórios e capitalização de juros. Impertinência. Comissão de permanência cumulada com outros encargos. Repetição dos argumentos invocados no recurso. Ausência de fundamento novo.
às instituições financeiras se aplicam as disposições do artigo 3º, parágrafo 2º, da Lei nº 8.078/90. Código de Defesa do Consumidor. Ante as cláusulas abusivas ou impostas unilateralmente no fornecimento de serviços, conforme prevê, também, a Súmula nº 297 do STJ.
o leasing/arrendamento mercantil não é uma modalidade de financiamento, nem mesmo pode ser assim entendido, segundo orientação jurisprudencial contida na Súmula nº 293 do STJ. Portanto, impertinente se falar em limitação de juros remuneratórios e capitalização mensal de juros, encargos próprios das operações de mútuo, estranhos ao contrato em análise. Daí a razão porque sequer foram pactuados. III- constitui bis in idem a cumulação de comissão de permanência com outros encargos que possuam o desiderato de atualização e remuneração do capital pelo período de inadimplência, tais como juros de mora e multa contratual. No entanto, não sendo pactuada, não há se falar em incidência de comissão permanência, como bem decidido pelo juiz monocrático, falecendo ao apelante até mesmo interesse recursal no questionamento sobre o referido encargo.
IV- nega-se provimento ao agravo regimental quando apenas renova a discussão já examinada no recurso de apelação. Assim, não apresentado pela agravante fundamento novo a ensejar a alteração do entendimento anteriormente firmado, impõe-se a manutenção da decisão vergastada. Agravo regimental conhecido e desprovido. (TJGO - AC-AgRg 317697-87.2009.8.09.0011; Aparecida de Goiânia; Rel.
Des. Carlos Alberto França; DJGO 12/04/2012; Pág. 154)
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( e) - DANECESSIDADEDE“DESPACHOSANEADOR”
REQUERAPRODUÇÃODEPRODUÇÃODEPROVAPERICIALO Promovido, de outro bordo, entende por devida a
produçãodeprovapericial, onde, inclusive, pedesejaofertadoodespachosaneador avaliandoasprovasaseremproduzidaseospontoscontrovertidos, pleito este que deve ser alegado nas vias ordinárias, segundo orientação jurisprudencial, sob pena de preclusão.
	AGRAVO	REGIMENTAL.	AÇÃO	DE	REINTEGRAÇÃO	DE	POSSE.
NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. CARACTERIZAÇÃO E PERDA DA POSSE. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 7/STJ. AUSÊNCIA DE DESPACHO SANEADOR. PRECLUSÃO. SÚMULA Nº 283/STF. DECISÃO AGRAVADA CONFIRMADA. I - A necessidade de revolvimento de matéria fático-probatória, permeia, com um todo, as alegações suscitadas pelos Recorrentes, o que inviabiliza a transposição da barreira de admissibilidade pelo recurso. Incidência da Súmula nº 7 desta Corte.
- Não foi impugnado o fundamento do Acórdão recorrido a respeito da preclusão do direito de se insurgir contra a inexistência de despacho saneador (Súmula nº 283/STF).
- Os Agravantes não trouxeram nenhum argumento capaz de modificar a conclusão do julgado, a qual se mantém por seus próprios fundamentos. Agravo improvido. (STJ - AgRg-REsp 822.555; Proc. 2006/0041408-4; SC; Terceira Turma; Rel. Min. Sidnei Beneti; Julg. 16/04/2009; DJE 06/05/2009)
ILEGALIDADE NA COBRANÇA DE ENCARGOS CONTRATUAIS NO “PERÍODO DE NORMALIDADE” DOCONTRATO–AUSÊNCIADEMORA.
Defende o Autor que, no “período da normalidade” contratual – ou
seja, aqueles exigidos e previstos em face do quanto contratado --, além de outras anomalias, existiramexorbitâncianacobrançados mesmos, oqueafastaráaeventual condiçãodemorado mesmo. Houvera, pois, sobretudo, cobrança de remuneração acimado limitemédio do mercado para o período e, mais, juros capitalizados sem previsão contratual e, por outro ângulo, por períodoquediscrepadalegalidade.
Esta matéria, destarte, fica devidamente debatida nestes autos,
devendoasentençaabranger taisfundamentosdedefesa(CPC, art. 458, inc. III)
O Superior Tribunal de Justiça, ao concluir o julgamento de recurso
repetitivo sobre revisão de contrato bancário(REsp nº. 1.061.530/RS), quanto ao tema de “configuraçãodamora” destacouque:
“ORIENTAÇÃO 2 – CONFIGURAÇÃO DA MORA
O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período
da normalidade contratual(juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora;
Não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional,
nem mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período de inadimplência contratual. “ ( os destaques são nossos )
Edoprecisoacórdãoemliça, aindapodemosdestacar que:
“ Os encargos abusivos que possuem potencial para descaracterizar a mora são, portanto, aqueles relativos ao chamado ‘período da normalidade’, ou seja, aqueles encargos que naturalmente incidem antes mesmo de configurada a mora. “ ( destacamos )
E isto tem que ser constado por perícia técnica contábil, onde,
neste sentido, ainda do mesmo acórdão do Superior Tribunal de Justiça, podemos encontrar que:
“cabalmente comprovada por perícia, nas instâncias ordinárias, que a estipulação da taxa de juros remuneratórios foi aproximadamente 150% maior que a taxa média praticada no mercado, nula é a cláusula do contrato´(REsp
327.727, Segunda Seção, DJ de 08.03.2004)”
( destacamos )
Em face dessas considerações, conclui-se que a mora cristaliza o
retardamento por um fato, quando imputável ao devedor, o que vale dizer que, se o credor exige o pagamento comencargos excessivos, como deverá ser constatado pela perícia, retirase do devedor a possibilidade de arcar coma obrigação assumida, não podendo lhe ser imputadososefeitosdamora.
DOPEDIDODEPRODUÇÃODEPROVAPERICIALCONTÁBIL
Nesse diapasão, temos que a matéria ora aduzida pelo Promovidonecessita, certamente, -- oquedelogorequer -- ser provadapor meiode:
( a) provapericial contábil
Assim, pretende provar que: ( i ) o pacto na verdade,
desdeoseunascedouro, játrouxeraencargoscontratuaisexcessivos, perdurando poisduranteo“períododenormalidade”,oquedescaracterizaráamoradoRéu; ( ii ) houveraoutrosencargosexcessivosnoperíododeinadimplência;
Não há como este Julgador proferir sentença destacando a
eventual cobrança de encargos excessivos, no “período da normalidade”, sem o que os mesmos sejam comprovados pela prova pericial, ora requerida, salvo o reconhecimento de plano da inexistência de suporte legal e contratual para cobrança de juros capitalizados.
	Neste	diapasão,	ínclito	Magistrado,	constitui	fragrante
cerceamento de defesa o indeferimento e/ou julgamento antecipado da lide, caso não sejaacolhidoopresentepedidodeproduçãodeprovapericial, devidamentejustificado.
Anteoexposto, requer oPromovidoqueVossaExcelência se
digne de admitir a produção da prova pericial aqui requerida, delimitando, também, na oportunidadeprocessual pertinente, ospontoscontrovertidosdestapendengajudicial.
4 – EM CONCLUSÃO
Emarremate, requer o Contestante que Vossa Excelência se
dignedetomar asseguintesprovidências:
acolhendo-se o pedido de inicial de declaração de inconstitucionalidade da regra inserta no art. 3º, § 3º, do Dec.-Lei nº 911/69, requer sejam JULGADOS IMPROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS NA PRESENTE AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO, em face da ausência de mora do Réu, condenando a Autora no ônus da sucumbência e, mais, com a cominação prevista no art. 3º, 6º, da lei de Alienação Fiduciária (50% do valor
financiado);
sucessivamente, pleiteia sejam afastados os encargos contratuais abusivos citados nesta defesa, com a condenação supra
aludida;
protesta provar o alegado por todos meios admissíveis em direito, nomeadamente pelo depoimento pessoal do representante legal da Autora, prova pericial e testemunhas a serem arroladas oportunamente, tudo de logo requerido.
Respeitosamente, pededeferimento.
Fortaleza(CE), 00denovembrodoanode0000. AlbertoBezerradeSouza
Advogado-OAB(CE)0000
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