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CLÁUSULA PENAL: INSTRUMENTO DE GESTÃO DE RISCO 
 
Carolina Arnaud Lacs 
Orientadora: Aline Miranda de Valverde 
 
 
 
 
Introdução 
Ao celebrar um contrato, as partes comumente se preocupam com um possível 
inadimplemento, motivo pelo qual inserem institutos para gerir referido risco1. Esses 
institutos podem ser introduzidos no momento da celebração do contrato ou posteriormente, 
desde que antes da concretização do risco a que se refere. Nessa toada, as partes moldam o 
contrato de acordo com suas necessidades, delineando a forma pela qual eventos futuros, que 
impactem na economia contratual, serão alocados. Possibilita-se, dessa forma, apontar a quem 
incumbe a responsabilidade por determinados infortúnios, sendo possível, por exemplo, 
alargar o conceito de "caso fortuito" ou diminuí-lo, de acordo com a vontade das partes. 
A cláusula penal é um instituto comum e de grande aplicação prática devido à sua 
habilidade de gerir riscos relativos ao inadimplemento ou à mora. A cláusula penal confere 
inúmeras vantagens às partes, sendo elas: pré-determinar o valor das perdas e danos, não 
sendo necessário ir ao Judiciário para sua liquidação; expor, de antemão à concretização do 
inadimplemento, o montante a ser pago; bem como afastar a necessidade de comprovar o 
dano sofrido. Com vistas a evitar tempo e custos despendidos no Judiciário, assim como a 
incerteza do recebimento das verbas devidas, a cláusula penal impõe ao devedor inadimplente 
uma multa, consiste em uma estimativa presumida do que seriam as perdas e danos2. 
Resultado da autonomia das partes, a cláusula penal representa, em suma, uma forma de 
contenção antecipada de possíveis prejuízos3. 
 O presente artigo é fruto de aprofundado estudo sobre diferentes mecanismos de gestão 
de risco. O artigo procura, nesse âmbito, apresentar como a cláusula penal gere o risco de 
mora e inadimplemento contratual. Mediante a análise da natureza jurídica do instituto e 
aspectos controversos da sua validade, o artigo propõe avaliar os liames de licitude da 
autonomia das partes, a pertinência da intervenção judicial e, principalmente, os efeitos para 
as partes dessa alocação de risco. 
a
 
1
1. Natureza Jurídica da Cláusula Penal 
 
A cláusula penal é a “estipulação negocial pela qual uma das partes (ou ambas) se obriga 
antecipadamente perante a outra a realizar uma prestação (normalmente pecuniária) em caso 
 
1 NEVES, José Roberto de Castro. Direito das Obrigações. Rio de Janeiro: GZ, 2009, p. 380. 
2 WALD, Arnoldo. Direito Civil: Direito das obrigações, 23° ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2013. p 192/193. 
3 KONDER, Carlos Nelson. Arras e Cláusula Penal nos contratos imobiliários. Revista dos Tribunais. vol. 4. mar. 2014 p. 85. 
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de inadimplemento culposo ou mora de determinada obrigação”4. No caso de não 
cumprimento na data e lugar estipulados, o credor possui uma alternativa entre receber as 
perdas e danos relativos à mora e perseguir a prestação ou, caso não tenha mais interesse no 
adimplemento da obrigação, demandar o estipulado na cláusula penal compensatória5. A 
cláusula penal moratória liquida as perdas e danos referentes ao atraso e, por isso, deve ser 
demandada em conjunto com o desempenho da prestação6. A cláusula penal possui apenas 
efeito indenizatório, o que não exclui o efeito restitutório causado pelo inadimplemento. 
Depreende-se, então, que o valor da cláusula penal não pode superar o valor máximo da 
prestação, como estabelecido no art. 412, CC7, porque pretende apenas indenizar os prejuízos 
causados, servindo de meio de ressarcimento do credor, não abrangendo a restituição do que 
já foi prestado, e não como meio de enriquecimento8. 
A doutrina diverge em relação à finalidade da cláusula penal. No que tange à cláusula 
penal convencional, há quatro teorias: a teoria da pena, a teoria da pré-avaliação, a teoria do 
reforço e a teoria eclética9. A primeira sustenta que a cláusula é uma sanção advinda da 
autonomia das partes, com o propósito de impor um sacrifício material ou econômico para a 
parte que descumpre a obrigação. A teoria da pré-avaliação, em contrapartida, atribui à 
cláusula penal apenas a função de pré-avaliar as perdas e danos, rejeitando sua função 
coercitiva e, consequentemente, sua dupla função, restringindo seu propósito exclusivamente 
ao cálculo da indenização10. Por outro lado, a teoria do reforço entende que a cláusula tem o 
propósito de desestimular o inadimplemento11. Caio Mário da Silva Pereira, embora sustente 
que o objetivo essencial da cláusula convencional é reforçar o cumprimento da obrigação, 
também vislumbra uma finalidade secundária de pré-avaliar as perdas e danos12.Trata-se da 
teoria eclética, hoje predominante, marcada pela finalidade híbrida atribuída à cláusula13. 
Pode-se citar como adeptos dessa teoria contemporânea Pontes de Miranda14e Antunes 
Varela15. Atualmente, o embate está mais centrado dentro dessa última posição conciliatória, 
 
4 MONTEIRO, Antonio Joaquim de Matos Pinto. Cláusula penal e indemnização. Coimbra: Almedina, 1999, p. 44. 
5 Código Civil, art. 410: “Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta 
converter-se-á em alternativa a benefício do credor.” 
6 Código Civil, art. 411: “Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra 
cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da 
obrigação principal.” 
7 Código Civil, art. 412: “O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.” 
8 TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; BODIN DE MORAES, Maria Celina. Código Civil Interpretado 
Conforme a Constituição da República, vol. 1, 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2014. p. 754. 
9 Judith Martins-Costa entende que existem outras quatro funções para a cláusula penal, sendo essas: ressarcitória, garantista, 
punitiva e moratória (Comentários ao novo Código Civil: do inadimplemento das obrigações. In: Sálvio de Figueiredo 
Teixeira (coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2003, vol. V, t. II, p. 415-420) 
10 POTHIER, Robert Joseph. Tratado das Obrigações. Campinas : Servanda, 2001.p. 298. 
Antonio Pinto Monteiro disserta sobre a teoria da pré-avaliação, mas sustenta estar presente, além do caráter idenizatório, o 
caráter sancionatório. 
11 NOGUEIRA, Ana Carolina del Picchia de Araujo, Ensaio sobre cláusulas penai. Disponível em: 
http://www.editorajc.com.br/2013/05/ensaio-sobre-clausulas-penais/ Acessado em: 11/07/2016. 
12 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, vol. II, 24ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 146. 
13 TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; BODIN DE MORAES, Maria Celina. Código Civil Interpretado 
Conforme a Constituição da República, vol. 1, 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2014. p. 749. 
14 “[maneira de] estimular devedor ao adimplemento do contrato, soem estipuçar os credores que em caso de infração do 
contrato, fique o devedor com o dever de fazer outra prestação, que, de regra, é em dinheiro (...) uma das funções mais 
prestantes da cláusula penal é assentar a indenizabilidade de danos no caso de ser pecuniária, ou ser de difícil avaliação a 
prestação prometida”. (MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado. Tomo XXVI. Rio de Janeiro: Bookseller 2003. p. 
87). 
15 “A cláusula penal é normalmente chamada a exercer uma dupla função no sistema obrigacional. Por um lado, a cláusula 
penal visa constituir um reforço (um agravamento) da indemnização devida pelo obrigado faltoso, uma sanção 
http://www.editorajc.com.br/2013/05/ensaio-sobre-clausulas-penais/
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com a dissidência entre a primazia do reforço ao vínculo obrigacional ou da pré-liquidaçãodas perdas e danos. De acordo com Carlos Nelson Konder, "no silêncio das partes, a função 
almejada é indenizatória, eis que as hipóteses de pena privada em nosso ordenamento devem 
ser sempre excepcionais"16. 
Controverte-se, ainda, em doutrina, quanto à característica condicional ou acessória do 
instituto. Múcio Continentino, citando Puchta, sustenta tratar-se a cláusula penal de “uma 
obrigação condicional autônoma ou subordinada apenas à condição, ao evento condicional, 
mas existente, independentemente da obrigação que a adhere”17. De forma contrária, Pontes 
de Miranda e Antônio Pinto Monteiro vislumbram na cláusula penal uma promessa a cumprir 
no futuro18. A maioria dos autores, dentre os quais se destacam Caio Mario da Silva Pereira e 
Pothier19, todavia, acompanham a visão de que a cláusula tem natureza acessória, sustentando 
que o significado do art. 992 do CC191620 permanece em vigor, a despeito de não ter sido 
repetido no CC2012. 
 
2. Redução do montante estabelecido pelas partes 
 
Carlos Nelson Konder sustenta que a autonomia privada deve ser resguardada quando 
ela corresponder a um interesse digno de tutela pelo ordenamento21. Além disso, disserta que 
compete ao intérprete valorar o exercício da autonomia privada, atentando a abusos ou 
incompatibilidades com as regras e princípios do ordenamento jurídico, a citar a boa-fé e a 
função social do contrato, entre outros22. 
 
 
 
calculadamente superior à que resultaria da lei para estimular de modo especial o devedor ao cumprimento. Por isso mesmo 
se lhe chama penal – cláusula penal – ou pena – pena convencional. (...) Por outro lado a cláusula penal visa amiudadas vezes 
facilitar ao mesmo tempo o cálculo da indemnização exigível.” VARELA, João de Matos Antunes. Das Obrigações em 
geral, vol. II. Coimbra: Almedina, ed. 7, 1997, p. 139/140. 
16 KONDER, Carlos Nelson. Arras e Cláusula Penal nos contratos imobiliários. Revista dos Tribunais. vol. 4. mar. 2014, p.3. 
17 CONTINENTINO, Mucio. Da Cláusula Penal no Direito Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1926. p. 18 
18 “Promessa independente de submissão a pena. Pode-se prometer submissão a pena sem que seja assumida dívida, ou venha 
a assumir: a pena é para o caso de não praticar algum ato, ou de se praticar algum ato. Não se promete o ato, ou a omissão; 
promete-se a submissão a pena. A pena aí somente é indenização por expectativa que foi frustrada.” (MIRANDA, Pontes. 
Tratado de Direito Privado. Tomo XXVI. Rio de Janeiro: Bookseller 2003. P. 87.); MONTEIRO, Antonio Joaquim de Matos 
Pinto. Cláusula Penal e Indemnização. Coimbra: Almedina, 1999, p. 86. 
19“A clausula penal ou pena convencional – stipulatio poenae dos romanos - é uma cláusula acessória, em que se impõe 
sanção econômica, em dinheiro ou outro bem pecuniariamente estimável, contra a parte infringente de uma obrigação.” 
(PEREIRA, Cario Mario da Silva. Instituições de Direito Civil, v. II, Rio de Janeiro: Forense, 19 ed. p. 93) 
“sendo a obrigação penal, por sua natureza, acessória, a uma obrigação primitiva e principal, a sua nulidade traz consigo a 
nulidade da obrigação principal”. (POTHIER, Robert Joseph. Tratado das Obrigações. Campinas: Servanda, 2001. p.296) 
20 Código Civil de 1916, art. 992: “A nulidade da obrigação imporá da cláusula penal”. 
21 “A autonomia privada nunca é um valor em si, ela só será protegida enquanto corresponder a um interesse digno de tutela 
pelo ordenamento e, portanto, é necessário sempre verificar se o exercício dessa prerrogativa ocorreu em acordo com as 
regras e princípios aplicáveis.”(KONDER, Carlos Nelson. Arras e Cláusula Penal nos contratos imobiliários. Revista dos 
Tribunais. vol. 4. mar. 2014. p. 5.) 
22 “Incumbe ao intérprete fazer uma valoração completa do exercício da autonomia negocial, averiguando se não há qualquer 
abuso ou incompatibilidade com os princípios que regem a atividade negocial, como a boa-fé, a função social do contrato, o 
equilíbrio econômico e a proteção dos vulneráveis.”(KONDER, Carlos Nelson. Arras e Cláusula Penal nos contratos 
imobiliários. Revista dos Tribunais. vol. 4. mar. 2014. p. 6) 
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António Pinto Monteiro afirma que o principal problema da cláusula penal é a 
estipulação de montantes excessivos como pena23. Com o propósito de coibir tais abusos, o 
legislador estabelece limites ao valor da cláusula penal. Na compensatória, a regra é geral e o 
valor estipulado, que abrange apenas a indenização – e não a restituição do que eventualmente 
foi prestado pelo credor –, não pode exceder o da obrigação principal24. Na moratória, em 
contrapartida, os limites são mais específicos: de acordo com o CDC, o percentual máximo é 
fixado em 2% do valor da prestação25, e na Lei da Usura26 e demais legislações especiais27, o 
limite é de 10% do valor da prestação. 
Todavia, esses limites específicos, devido à abundância de nuances nos casos 
concretos, nem sempre são suficientes para coibir abusos. Nesse sentido, o art. 413 se coloca 
como importante instrumento à disposição do juiz, permitindo-lhe reduzir equitativamente o 
montante da multa “se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante 
da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do 
negócio”. 
Judith Martins-Costa pontua que a redução da cláusula penal em função da obrigação 
ser cumprida em parte é um caso de equidade-proporção, em contrapartida à equidade-
razoabilidade, utilizada nos casos de sanções manifestamente excessivas28. Há, portanto, 
“uma duplicidade de hipóteses, referindo, porém, um mesmo critério”29. A duplicidade de 
hipóteses em que deve ocorrer a redução refere-se à obrigação parcialmente cumprida e ao 
montante manifestamente excessivo. O critério uno, por sua vez, abarca a natureza e a 
finalidade do negócio. 
A doutrina é pacífica quanto à aplicação da equidade-proporção, visto que se o 
cumprimento parcial foi útil ao credor, não é justo que esse se beneficie da cláusula penal 
como um todo30, gerando seu enriquecimento sem causa31. Vale ressaltar que somente o 
cumprimento útil ao credor enseja a redução proporcional. Entende-se, nesse caso, equidade 
como o justo proporcional axiológico, considerando a importância do prestado e o benefício 
propiciado ao credor. Dessa forma, incumbe ao juiz avaliar o descumprimento por um juízo 
 
23 MONTEIRO, Antonio Joaquim de Matos Pinto. Cláusula penal e indemnização. Coimbra: Almedina, 1999. P. 724 
24 Código Civil, art. 412: “O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.” 
25 Art 52, paragrafo 1, CDC: “As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser 
superiores a dois por cento do valor da prestação” 
26 Art. 8º, D. 22626/1933: “Art. 8º As multas ou cláusulas penais, quando convencionadas, reputam-se estabelecidas para 
atender a despesas judiciais e honorários de advogados, e não poderão ser exigidas quando não for intentada ação judicial 
para cobrança da respectiva obrigação.” Art 9, D. 22626/1933: “Não é válida a cláusula penal superior a importância de 10 
% do valor da divida.” 
27 Esse mesmo limite é imposto para: os títulos de crédito rurais e industriais (art. 71 da DL 167/1967 e art. 58 DL 413/1969, 
respectivamente), as cédulas hipotecárias (art. 34, I, DL. 70/1966) e os compromissos de compra e venda de imóveis 
loteados (art 26, V, L. 6.766/1979). 
28 MARTINS-Costa, Judith. A dupla face no princípio de equidade na redução da cláusula penal. Direito Civil e Processo. – 
Estudos em Homenagem ao Professor Arruda Alvim. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 61. 
29 MARTINS-COSTA, Judith. A dupla face do princípio de equidade na reduçãoda cláusula penal. Direito Civil e Processo 
– Estudos em Homenagem ao Professor Arruda Alvim. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 60. 
30 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral das obrigações, 29ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001. v.2 n. 48 p. 94. 
31 TEPEDINO, Gustavo. Notas sobre a cláusula penal compensatória. Revista Trimestral de Direito Civi, Rio de Janeiro: 
Padma, v.23,. p. 6. jul./set. 2005. 
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de equidade, e não em termos puramente quantitativos. Observa-se, nessa toada, que não 
necessariamente haverá ratio entre a proporção descumprida e a efetiva redução do valor32. 
Gustavo Tepedino entende a noção de finalidade como “finalidade econômica”. Nessa 
linha, o autor leciona que deve haver intervenção do magistrado com vistas a analisar os 
efeitos produzidos pelo negócio jurídico frustrado, de modo a avaliar equitativamente a 
indenização previamente imposta33. “Por natureza”, o autor depreende espécie negocial, ou 
seja, tipo de contrato celebrado34. A repercussão do inadimplemento varia de acordo com as 
diversas características essenciais consubstanciadas na natureza do negócio e, por isso, é 
mister levar em conta a natureza do contrato. De todo modo, a redução não pode ser tal 
represente complacência com o inadimplemento35. 
A redução do montante manifestamente excessivo, por sua vez, de acordo com Judith 
Martins-Costa não substitui o decidido pela autonomia negocial, mas adequa-o a o que é 
considerado mais razoável.36 
 Outrossim, não é qualquer excesso que enseja a redução do valor da cláusula, mas 
apenas aquele que é latente, e claramente representa um abuso, levando em consideração a 
função da cláusula e sua finalidade. 
Constata-se, ademais, que outros fatores, como o motivo que ensejou o 
inadimplemento, podem afetar a redução da cláusula penal. Fatores como a boa-fé e a 
probidade do devedor (art. 422), vantagens por ele obtidas com o descumprimento e 
condições de negociação influirão na redução. Observa-se que esses elementos devem ser 
considerados independentemente da função da cláusula, diferente de outros, como grau de 
culpa e situação econômica que adequam apenas à função punitiva37. 
 Há quem sustente, no entanto, que a redução da cláusula penal é, além de descabida38, 
um “ativismo judicial nocivo”39, em especial quando se trata do mundo dos negócios, 
 
32 Carlos Nelson Konder exemplifica, sustentando que o descumprimento de cinquenta por cento da prestação pode levar a 
uma redução de trinta por cento da cláusula. (KONDER, Carlos Nelson. Arras e Cláusula Penal nos contratos imobiliários. 
Revista dos Tribunais. vol. 4. mar. 2014, p.7). Nessa seara, temos o Enunciado 359 das Jornadas de Direito Civil: “A redação 
do art. 413 do CC/2002, não impõe que a redução da penalidade seja proporcionalmente idêntica ao percentual adimplido”. 
33 TEPEDINO, Gustavo. Notas sobre a cláusula penal compensatória. Revista Trimestral de Direito Civi, Rio de Janeiro: 
Padma, v.23,. p. 10. jul./set. 2005. 
34 TEPEDINO, Gustavo. Notas sobre a cláusula penal compensatória. Revista Trimestral de Direito Civi, Rio de Janeiro: 
Padma, v.23,. p. 10. jul./set. 2005. 
35 TEPEDINO, Gustavo. Efeitos da crise econômica na execução dos contratos. Temas de Direito Civil, 4ª ed. Rio de Janeiro: 
Renovar, 2008, p.117 
36 “[a redução do montante estabelecido está] direcionando o aplicador a um juízo de equidade – vale dizer, de moderação ou 
razoabilidade – a ser proferido sobre a regra derivada da lex privata, isto é, do contrato. Não se trata, pois, de “substituir” o 
regramento derivado da autonomia privada por outro, mas sim o dever de amoldar o que está excessivo a parâmetros 
razoáveis.” (Comentários ao Novo Código Civil. Do inadimplemento das obrigações. Volume V. Tomo II. Arts. 389 a 420.) 
37 MONTEIRO, Antonio Joaquim de Matos Pinto. Cláusula penal e indemnização. Coimbra: Almedina, 1999. P. 743/744 
38 Orlando Gomes leciona que “o princípio da moderação judicial das penas convencionais, adotado em limitações de caráter 
objetivo, é manifestamente inconveniente. Além das dificuldades de se definir o que seja cláusula penal excessiva, a 
intervenção arbitrária do juiz inutilizaria a estipulação da pena”. (GOMES, Orlando. Obrigações. 16. ed. Rio de Janeiro: 
Forense, 2004. p. 189) 
39 CRETELLA NETO, Jose. Da cláusula penal nos contratos empresariais. Revista de Processo. 2015. Vol 245, julho/2015. 
P. 387 
http://www.jusbrasil.com/legislacao/1027027/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02
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entendendo ser essa uma fonte de insegurança jurídica. Tal entendimento, no entanto, é 
minoritário. 
Atualmente, o entendimento predominante é de que o juiz tem o dever de reduzir 
equitativamente o valor estipulado pela cláusula penal40, com o propósito de “aferir se no caso 
concreto há compatibilidade funcional entre a cláusula penal e os fins perseguidos pelas 
partes”41. A norma, portanto, é cogente e o juiz é obrigado a aplica-la. 
Considera-se tal preceito como de ordem pública, seja devido aos valores que 
representa, seja pelo uso de linguagem imperativa. Com efeito, a redução não pode ser 
afastada pela autonomia privada42. 
Diante do exposto, a redução do montante excessivo estabelecido pelas partes é 
importante para impedir que o credor aufira lucro sem causa e, de forma mais ampla, para 
inibir a estipulação de cláusulas penais abusivas43. 
 
3. Possibilidade de pleitear perdas e danos 
A cláusula penal, como previamente mencionado, é um instrumento de gestão de risco 
que pré-estipula o montante da indenização no caso de mora ou inadimplemento. Dentre os 
demais benefícios proporcionados pelo instituto, destaca-se a dispensa de liquidação das 
perdas e danos pelo Judiciário44 e a desnecessidade de prova do dano sofrido45. 
Debate-se na doutrina a possibilidade de o credor, nos termos do art. 389, recorrer ao 
Judiciário e pleitear perdas e danos, em vez de executar a cláusula penal. Silvio Rodrigues 
sustenta que é possível valer-se do procedimento ordinário, uma vez que a cláusula penal 
compensatória é alternativa (art, 410), e, portanto, “defere a prerrogativa de preferir a 
indenização do prejuízo, quando este, maior que a pena, for suscetível de prova”46. Nessa 
toada, visto que a cláusula penal é uma faculdade alternativa para o credor, se não for possível 
preferir a liquidação judicial das perdas e danos quando lhe for mais benéfico, não há, 
efetivamente alternativa ao credor, caso a prestação seja impossível, por culpa do devedor. 
 
40 Bem como demais institutos, dos quais podemos destacar as arras e as astreintes. 
41 TEPEDINO, Gustavo. Efeitos da crise econômica na execução dos contratos. Temas de Direito Civil, 4ª ed. Rio de Janeiro: 
Renovar, 2008, p.103 
42 Entendimento consolidado do Enunciado 355 aprovado pela IV Jornada de Direito Civil (2006) do Conselho da Justiça 
Federal. 
43 Miguel Maria de Serpa Lopes leciona que “a ordem jurídica não poderia permanecer indiferente ante um deslocamento de 
riqueza imotivado, causando um desequilíbrio injusto”. (LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil, vol. 5, Rio 
de Janeiro: Freitas Bastos, 5ª ed, 2001, p 56) 
44 GOMES, Orlando. Obrigações. 16ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 158. 
45 Código Civil, art. 416: “Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo.”. 
46 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral das Obrigações. 30 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, vol. 2, p. 264. Na 
mesma direção, Serpa Lopes afirma que a cláusula penal “atua no caso de inadimplemento da prestação, e a alternativa 
consiste no direito do credor de escolher entre a aplicação da cláusula penal e a via da execução por perdas e danos”. 
(LOPES, Miguel de Maria Serpa. Curso de Direito Civil, vol. II, 5ª ed. Rio de Janeiro:Freitas Bastos, 1989, p. 152). 
 
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Em contrapartida, Christiano Casserati47 e Nelson Rosenvald48 entendem que essa 
possibilidade não pode ser admitida. Afirmam que, caso os contratantes entendam que o valor 
da cláusula deva ser ajustado, com a presente prova de prejuízo excedente, esses devem, 
então, estabelecer a possibilidade de indenização suplementar (art. 416, parágrafo único, CC). 
A pré-estimativa de perdas e danos pode ser vantajosa para o credor, que não precisa provar o 
dano sofrido, assim como para o devedor, que é beneficiado se a pena estipulada for menor 
que o real prejuízo. Constata-se, diante disso, com Tatiana Magalhães Florence que: 
Há aí um equilíbrio entre as partes, configurado no risco de a 
responsabilidade poder ser agravada ou atenuada conforme as consequências 
do eventual inadimplemento. Entretanto, se o credor, além de poder exigir 
do devedor o valor da cláusula penal sem ter que demonstrar prejuízo, ainda 
pudesse demanda-lo para pagar indenização suplementar sem que as partes 
tenham expressamente assim convencionado, entendemos que tal 
possibilidade tiraria o caráter principal da cláusula penal que é justamente a 
prefixação da responsabilidade do devedor49. 
Dessa forma, permitir a liquidação das perdas e danos interferira na gestão de risco e 
no equilíbrio contratual decidido originalmente pelas partes. 
 
4. Análise de Julgados 
O entendimento dos Tribunais, muitas vezes, difere do presente na doutrina. 
Na decisão abaixo50, a estimativa das perdas e danos para uma das partes foi imposta à 
outra, embora tal não tivesse sido acordada pelas partes. O contrato ser bilateral, oneroso e 
comutativo diz respeito, respectivamente, à geração de obrigações para ambos os 
contraentes51, ao fato de ambas as partes visarem obter vantagens52 e à relativa equivalência 
entre as prestações53. Percebe-se que nenhuma dessas características justifica uma possível 
equivalência nas perdas e danos sofridas, não sendo, por conseguinte, justificável aplicar a 
cláusula penal estipulada para uma parte a ambos os contratantes. 
Segue a decisão: 
 
47 “Conclui-se, desta forma, ser impossível o credor deixar de lado a cobrança da cláusula penal e propor ação indenizatória, 
quando o valor da multa for insuficiente para remunerar as perdas e danos decorrentes do inadimplemento, pois se as partes a 
convencionaram significam que estão de acordo com os seus termos, motivo pelo qual renunciam a discussão judicial dos 
prejuízos” (CASSETTARI, Christiano.Multa Contratual: Teoria e prática da cláusula penal. 3 ed. São Paulo: Rivista dos 
Tribunais, 2012 , pp.126-127). 
48 “Se a parte lesada pudesse ignorar a cláusula penal e pleitear outro valor em juízo, estaria ignorando a convenção 
anteriormente subscrita, restando ao credor receber a cláusula penal e suportar os prejuízos excedentes, pois é inconcebível o 
ajuizamento de ação autônoma de indenização, saldo disposição expressa que a autorize” (ROSENVALD, Nelson. Direito 
das Obrigações. 3ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p. 310-311). 
49 FLORENCE, Tatiana Magalhães. Aspectos Pontuais da cláusula penal. Obrigações (Gustavo Tepedino) p. 522 
50 STJ, REsp 1119740 RJ 2009/0112862-6, 3ª T, j. 27.09.2011 rel. Massami Uyeda DJe 13.10.2011 
51 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, vol. III, 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 59 
52 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, vol. III, 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 58 
53 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, vol. III, 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 61 
Departamento de Direito 
“RECURSO ESPECIAL - CONTRATO BILATERAL, ONEROSO E 
COMUTATIVO - CLÁUSULA PENAL - EFEITOS PERANTE TODOS 
OS CONTRATANTES - REDIMENSIONAMENTO DO QUANTUM 
DEBEATOR -NECESSIDADE-RECURSO PROVIDO.” 
Verifica-se, ainda, julgados e um informativo da jurisprudência acerca da redução do 
montante da cláusula penal. Observa-se que, em ambos os exemplos, expostos abaixo, o 
montante da cláusula penal foi reduzido, visto que parte do contrato havia sido cumprido. 
Percebe-se no informativo da jurisprudência que, embora o critério ideal para reduzir seja o 
justo proporcional axiológico, o utilizado foi o proporcional, e, presume-se que não foi levada 
em consideração a importância do que foi prestado, assim como o efetivo benefício 
propiciado ao credor. 
Ademais, no informativo de jurisprudência argumenta-se que o montante precisa ser 
reduzido de forma a preservar a função social do contrato. A ministra Nancy Andrighi 
discorda de tal vertente, sustentando que: 
A função social infligida ao contrato não pode desconsiderar seu papel 
primário e natural, que é o econômico. Ao assegurar a venda de sua colheita 
futura, é de se esperar que o produtor inclua nos seus cálculos todos os 
custos em que possa incorrer, tanto os decorrentes dos próprios termos do 
contrato, como aqueles derivados das condições da lavoura.54 
Confira-se, a seguir, os exemplos: 
CLÁUSULA PENAL. REDUÇÃO. ADIMPLEMENTO PARCIAL. 
Na hipótese, cuidou-se de contrato de autorização para uso de imagem 
celebrado entre um atleta e sociedade empresária no ramo esportivo. Ocorre 
que, no segundo período de vigência do contrato, a sociedade empresária 
cumpriu apenas metade da avença , o que ocasionou a rescisão contratual e a 
condenação ao pagamento de multa rescisória. Assim, a quaestio juris está 
na possibilidade de redução da cláusula penal (art. 924 do CC/1916), tendo 
em vista o cumprimento parcial do contrato. Nesse contexto, a Turma 
entendeu que, cumprida em parte a obrigação, a regra contida no 
mencionado artigo deve ser interpretada no sentido de ser possível a redução 
do montante estipulado em cláusula penal, sob pena de legitimar-se o 
locupletamento sem causa. Destacou-se que, sob a égide desse Codex, já era 
facultada a redução da cláusula penal no caso de adimplemento parcial da 
obrigação, a fim de evitar o enriquecimento ilícito. Dessa forma, a redução 
da cláusula penal preserva a função social do contrato na medida em que 
afasta o desequilíbrio contratual e seu uso como instrumento de 
enriquecimento sem causa. Ademais, ressaltou-se que, no caso, não se trata 
de redução da cláusula penal por manifestamente excessiva (art. 413 do 
CC/2002), mas de redução em razão do cumprimento parcial da obrigação, 
autorizada pelo art. 924 do CC/1916. In casu, como no segundo período de 
 
54 STJ, REsp 803481/GO, 3ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 28.06.2007, DJ 01.08.2007 
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vigência do contrato houve o cumprimento de apenas metade da avença, 
fixou-se a redução da cláusula penal para 50% do montante contratualmente 
previsto.55 
 
 CONTRATO. REDUÇÃO. CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA. 
É possível reduzir a multa penal compensatória para evitar o enriquecimento 
sem causa, como no caso dos autos, em que as instâncias ordinárias 
consideraram que a reconvinda cumpriu a maior parte de suas obrigações, 
havendo dação em pagamento. 56 
 
Vale ressaltar também o trecho abaixo de um julgado57, que afirma que a liquidação 
das perdas e danos podem ser exigidas judicialmente, visto que a clausula tem a finalidade de 
“facilita[r] o recebimento da indenização”, e não propriamente definí-lo. Vemos que, nesse 
âmbito, a cláusula não é vista efetivamente como gestora de risco, mas meramente como um 
mecanismo que pretende auxiliar no processo judicial, ou seja, evitar custos e demoras 
processuais. 
 
Num primeiro momento, na falta de critérios mais precisos para se definir 
quando é compensatória ou moratória a cláusula penal, recomenda a doutrina 
"que se confronte o seu valor com o da obrigação principal, e, se ressaltar 
sua patente inferioridade, é moratória" (Caio Mário da Silva Pereira); in 
casu, como registrado no acórdão guerreado, a cláusula penalfoi fixada em 
10% do valor do contrato, o que, à luz do critério acima traçado, exterioriza 
e denota sua natureza moratória. Ademais, ainda que compensatória fosse a 
estipulação, "ocorrendo o inadimplemento imputável e culposo, o credor tem 
a possibilidade de optar entre o procedimento ordinário, pleiteando perdas e 
danos nos termos dos arts. 395 e 402 (o que o sujeito à demora do 
procedimento judicial e ao ônus de provar o montante do prejuízo) ou, então, 
pedir diretamente a importância prefixada na cláusula penal, que 
corresponde às perdas e danos estipulados a forfait. Daí a utilidade da 
cláusula penal como instrumento que facilita o recebimento da indenização, 
poupando ao credor o trabalho de provar, judicialmente, ter havido dano ou 
prejuízo, livrando-se, também, da objeção da falta de interesse patrimonial" 
(Judith Martins-Costa in Comentários ao Novo Código Civil. Do 
inadimplemento das obrigações. Volume V. Tomo II. Arts. 389 a 420. 
 
55 Os precedentes citados nesse informativo foram os seguintes: AgRg no Ag 660.801-RS, DJ 1º/8/2005; REsp 400.336-SP, 
DJ 14/10/2002; REsp 11.527-SP, DJ 11/5/1992; REsp 162.909-PR, DJ 10/8/1998, e REsp 887.946-MT, DJe 18/5/2011. REsp 
1.212.159-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 19/6/2012. 
56 REsp 798.369-DF, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 26/9/2006. 
57 STJ, REsp 734.520/MG, 4ª T., rel. Min. Helio Quaglia Barbosa, j. 21.06.2007, DJ 15.10.2007 
http://www.jusbrasil.com/legislacao/1027027/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02
http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=REsp1212159
http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=REsp1212159
http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=REsp798369
Departamento de Direito 
Coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2004, 
página 490). 
Conclusão 
A autonomia das partes na gestão dos riscos contratuais é um tema não só muito atual, 
como também de grande relevância, considerando a crescente contratualização, em especial 
no que diz respeito ao comércio. Nessa toada, a importância da distribuição de risco como 
forma de alocação de infortúnios e, consequentemente, de responsabilidade, se torna cada vez 
mais relevante. 
Nesse contexto, a cláusula penal exerce papel fundamental, ao predeterminar as perdas 
e danos devidos no caso de inadimplemento ou mora. Evidencia-se que a cláusula penal 
mensura, ou já estabelece, a responsabilidade dos contraentes. Permite, então, além de maior 
consciência acerca das consequências e maior flexibilização para suas necessidades, maior 
autonomia perante o Judiciário, não tendo que despender grandes custos na liquidação ou 
efetivamente comprovando o prejuízo sofrido. Possibilitam-se soluções extrajudiciais – mais 
rápidas e menos custosas. 
Percebe-se, no entanto, que o instituto possui temas controversos, que ensejam debate 
e dissidência na doutrina e na jurisprudência, o que possui efeito nocivo na autonomia das 
partes e na segurança jurídica. 
 
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