Tema 5 Criticismo Jurídico - Pressupostos Normativo do Direito

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Tema 5 Criticismo Jurídico: pressupostos
normativo do Direito.
Conteúdo: 1 Criticismo jurídico. 1.1. Unidimensionalismo normativo do Direito.
2. Pressuposto normativo do Direito. 2.1. O Direito como ciência positiva da
norma. 2.2 Escola positivista: modelo positivista. 2.2.1 Teorias positivistas
desenvolvidas com base na legislação. 2.2.2 Teorias positivistas com base
na aplicação. 2.2.2.1 Jurisprudência dos interesses. 2.2.2.2 Realismo
jurídico: a) realismo americano e; b) realismo escandinavo. 2.2.3 Escolas
positivistas de caráter sociológico: escola histórica do direito; escola
marxista-leninista. 2.2.3.1 Concepção histórica do direito. 2.2.3.2
Concepção Marxista.
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Argumento
Na obra de Kant encontramos a idéia de que o conhecimento, embora derive
da experiência, alguns, no entanto, não têm essa origem exclusiva. Tais
conhecimentos são denominados “a priori”, e distintos dos empíricos, cuja
origem é “a posteriori”, isto é, da experiência.
Assim, por exemplo, se alguém escava os alicerces de uma casa, “a priori”
poderá esperar que ela desabe, sem precisar observar a experiência da sua
queda, pois, já sabe que todo corpo abandonado no ar sem sustentação cai ao
impulso da gravidade.
Considera-se “a priori”, todo aquele conhecimento que é adquirido
independentemente de qualquer experiência. A ele se opõem os empíricos,
isto é, àqueles que só o são “a posteriori”, quer dizer, oriundos da experiência.
Tais origens se complementam. Assim, p. ex., “toda mudança tem uma causa”,
é um princípio “a priori”, mas impuro, porque o conceito de mudança só pode
formar-se extraído da experiência.
KANT, Emmanuel. Crítica da Razão Pura. Trad. J. Rodrigues de Mereje. Rio de Janeiro: Tecnoprint. (s/d), p. 21.
Problema do Presente Tema:
Quais são os aspectos que caracterizam as posturas criticista e juspositivista?
Criticismo Jurídico
1 A orientação criticista vem de Kant até nossos dias, passando por uma série de
autores, os chamados neokantianos. Trata-se de um movimento que tem uma
importância fundamental na história da Filosofia contemporânea e na história
da Filosofia jurídica em particular. Destacam-se três nomes de autores
importantes, a saber, Rudolf Stammler, Giorgio Del Vecchio e Hans Kelsen2.
2 O criticismo jurídico não conflita com as teses propostas tanto pelo empirismo
quanto pelo racionalismo e vê nelas possíveis orientações do conhecimento,
ou melhor, “o criticismo aceita e recusa certas afirmações das duas outras
correntes, mas possui um valor próprio e autônomo”. Nesse sentido, o
criticismo jurídico considera que tanto os fatos como as normas ocupam um
espaço importante na estrutura do direito. Acontece que, essa orientação
engendra um dilema proposto pelo predomínio das normas (princípios e
regras) ou dos fatos (conduta).
Unidimensionalismo normativo...
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 100-113.
Ponderações:
Formas de Positivismo: 
a) Excludente (tese da separação) e; b) Inclusivo (tese da vinculação):
1 O direito (positivo) não está necessariamente vinculado à moral.
2 O estudo do direito em vigor independe das análises sobre a sua origem,
seu papel na sociedade e sua avaliação moral.
3 O direito é um sistema fechado e lógico que oferece resposta para todos
os casos concretos, mediante deduções lógicas com base em normas
jurídicas válidas e aplicadas independentemente de considerações
políticas, éticas ou culturais.
4 Os juízos morais não podem ser fundamentados objetivamente e, por
esse motivo, é impossível que o direito se vincule à moral.
5 Direito é somente aquele criado pelo legislador.
Orientação criticista...
HART Herbert L. A. O Conceito de Direito. 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1994.
1 Unidimensionalismo normativo
♦ Postura que privilegia a definição unidimensional da ciência do direito
assentando-se na dimensão normativa.
♦ Orientação jusfilosófica que destaca, em primeiro plano, o
pressuposto normativo do Direito, isto é, as características e
conexões possíveis entre normas (positivismo normativo fechado)
ou entre normas e realidade factual (realismo jurídico).
♦ Leitura unilateral e positivista do Direito que considera a norma
como um elemento primário: objeto do Direito sobre o qual a
Ciência do Direito se desenvolve. O juspositivismo se opõe, assim,
ao jusnaturalismo. É, pois, o Direito como Conjunto de Normas (ou
Positivismo Jurídico) a concepção que a seguir estudaremos.
Limitações metodológicas....
2 Limitações metodológicas.
♦ “Quando identificamos o direito com as normas postas pelo Estado, não
damos uma definição geral do direito, mas uma definição obtida de uma
determinada situação histórica, aquela em que vivemos”.1
♦ O Direito é uma prévia formalização normativa, abstrata e geral,
preestabelecida, ou seja, o Direito como uma ordem prevista ou
preestabelecida por uma sociedade, comunidade ou grupo humano.2
♦ O positivismo legal se originou em oposição a teoria do direito natural. Para
um positivista “todas as leis são regras postuladas emanando de fontes de
autoridade. Positivistas mais modernos procuram, então, analisar as
proposições do direito de modo a preservar seu caráter prescritivo sem
equipará-lo aos juízos morais”.3
1 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de filosofia do direito. Compiladas por Nello Morra; tradução e
notas Márcio Pugliesi, Edso Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995, p. 29.
2DÍEZ-PICAZO, Luis. Experiencias jurídicas y teoría del derecho. 3. ed. Corregida y puesta al día. España, Barcelona:
Ariel, 1999, p. 5-22.
3 SIMMONDS, N. E. “Filosofia do Direito”, in BUNNIN, Nicholas e E.P. Tsui-James (orgs). “Compendio de Filosofia”.
São Paulo: Loyola, 2002, p. 391-392.
Escolas...
3 Escola positivista: teorias positivistas desenvolvidas com base
na legislação.
Premissas:
1 Positivismo fechado: técnico e formalista.
2 Somente a lei (direito positivo) é capaz de impor uma organização social
justa.
3 A existência de uma lei injusta é sempre preferível à ausência de lei.
Contribuição:
Caracteriza o direito como de fonte dogmática. Propõe-se um objeto para a 
ciência jurídica. Introduz-se o conceito de Validade (Validade normativa).
O Direito Positivo (“útil”) é mais importante do que o Direito Natural.
Hobbes (1588-1679); Rousseau (1712-1778); Kelsen (1890-1970)
2 Escola positivista: teorias positivistas com base na aplicação
Premissas:
1 “Revolta contra o formalismo”, crise do sistema jurídico fechado (considerado
letra morta).
2 O direito (vivo) é aquele que entra em contato com a realidade.
Contribuição:
Nascem duas subcorrentes do positivismo: a) a jurisprudência dos interesses
e; b) o realismo jurídico.
a) Jurisprudência dos interesses.
1 Com base numa orientação sociológica, procuram-se as condições de
aplicação do direto na realidade social.
2 Coloca-se em destaque o papel do juiz na interpretação e na criação do
direito.
3 O juiz é orientador e pensador-adjunto do legislador.
 O juiz oferece uma solução conforme o espírito e a finalidade da lei. Os
tribunais decidem, de forma não subjetiva, mas com uma certa flexibilidade
(discricionariedade), pois a lei não prevê soluções claras para todos os
casos.
 O juiz deve obediência à lei (“obediência inteligente”), levando em
consideração a situação social no momento da decisão.
Representante mais conhecido é Philipp Heck (1858 – 1943).
b) Realismo Jurídico
1 O direito há de ter uma finalidade prática: direito pragmático, voltado para a
ação.
2 A ciência do direito dever-se-ia caracterizar por ser uma ciência social
prática, isto é, como uma técnica.
3 Os Realismos americano e escandinavo têm emcomum uma atitude
empirista e antimetafísica).
Observação: Esta subcorrente começou a se desenvolver no final do século
XIX na Escandinávia e, sobretudo, nos EUA, onde se tornou uma opção
importante, devido ao sistema jurídico adotado (common law),
fundamentados no precedente da prática e não exclusivamente na
legislação.
Os principais representantes, nos EUA, Oliver Wendell Holmes (1841 – 1935), Roscoe Pound (1870 – 1964), Karl 
Llewellyn (1893 – 1962), e, nos países da Escandinávia, Axel Hägerström (1868 – 1939), Anders Vilhelm 
Lundestedt (1882 – 1955), Karl Hans Knut Olivecrona (1897 – 1980) e Alf Ross (1899 – 1979).
2 Escola positivista: Positivismo de caráter sociológico. 
a) teoria histórica do direito; b) teoria marxista-leninista.
1 Desenvolvem uma leitura sociológica do direito procurando determinar a
relação existente entre a realidade social e a norma jurídica.
2 Consideram o direito como consequência do conjunto de disposições
jurídicas adotadas pela sociedade: o direito como a vontade da classe
dominante erigida em lei.
3 O direito é a expressão da vontade de um povo do espírito de um povo e,
portanto, é um produto histórico que depende do modo de vida de cada
nacionalidade e, em grande medida, das tradições populares.
Friedrich Carl von Savigny (1779 – 1861). Marx (1818-1883) e Engels (1820-1895). Vladimir Ilitch Lenin (1870 -
1924) 
Concepção Marxista
1 Apresenta a dialética materialista e o materialismo histórico.
2 A teoria marxista do direito se distingue de outras concepções sociológicas
por hierarquizar os fatores sociais.
3 O direito (a lei) depende (lei da correspondência) do nível de
desenvolvimento econômico da sociedade.
Observação: A doutrina marxista, com o intuito de ser levada à prática, foi
revista e adaptada por diversos partidários e líderes comunistas. A
infelicidade de tal adaptação gerou a deformação da orientação
socioeconômica, política e jurídica originalmente proposta pelo seu autor
(criador).
Karl Heinrich Marx, intelectual (economista, filósofo, historiador, teórico político e jornalista) e revolucionário alemão, 
fundador da doutrina comunista moderna. 
Conclusão
1 A orientação empiriocriticista influenciou o positivismo jurídico,
modelo do qual surgiram: a teoria normativa (teoria dogmática,
teoria imperativa da norma, teoria pura do direito).(1)
2 Da teoria normativa nasceram concepções que atribuíram um maior
valor ao direito vivo (direito em ação): positivismo centrado na
aplicação da lei (jurisprudência dos interesses e realismo
jurídico): teoria do direito livre, teoria do direito como decisão etc.
O direito passou a ser visto como uma arte de julgar (ou
jurisprudência).
(1) Observação: Não se deve confundir o empiriocriticismo com o empirismo. O empiriocriticismo é um movimento
filosófico que, baseado no positivismo do século XIX, rejeita qualquer contributo exterior aos dados da
experiência, como sejam a metafísica, justificando desse modo a busca de rigor; pelo mesmo motivo, a
linguagem da filosofia deveria procurar ser o mais exata possível. Este fugaz movimento filosófico influenciou
e antecipou algumas das questões do Círculo de Viena. Informação disponível em:
http://www.infopedia.pt/$empiriocriticismo. Data de Acesso: 01,05,2012.
Conclusão
3 Concepções que atribuíram um maior predomínio à dimensão factual
(componente fenomenológico do direito), outorgaram ao direito um
caráter sociológico: escola histórica e marxista do direito.
Nasceram, assim, a teoria estatalista do direito, a teoria
institucionalista do direito e a teoria fenomenológica do direito.
Observação: O direito passou a ser definido como uma instituição, como um
instrumento de poder (ou como a vontade da classe dominante erigida em
lei), como uma forma de consciência social, como uma relação jurídica,
como ideologia, como um fenômeno histórico, como fenômeno social,
como uma ciência empírica, como um organismo objetivo da liberdade
humana, etc.
Conclusão
4 Concepções que atribuíram maior importância à dimensão valorativa
(escola moralista) e mais especificamente de um Direito Natural
racional ao qual estava atrelado o chamado jusnaturalismo
racionalista, identificariam o direito com a justiça.
Na diversidade de todas estas posições observa-se uma problemática difusa que, como acentua Karl
Larenz(1), gravita em torno de conceitos, tais como, validade, positividade, normatividade,
determinação ontológica, que incidem tanto nas atividades legislativas e jurisprudenciais como na
doutrina e conformação do direito como ciência.
Surgem, assim, os Modelos, as Escolas e as Teorias Jurídicas, a saber, “grupos de autores que
compartem determinada visão sobre a função do direito, sobre os critérios de validade e as regras
de interpretação das normas jurídicas e, finalmente, sobre os conteúdos que o direito deveria ter.
Cada escola jurídica oferece uma resposta diferente a três questões: “o que é?”, “como funciona”
e “como deveria ser configurado” o direito.(2)
5 Evitando os unidimensionalimos jurídicos, definimos o direito como
um conjunto de teorias e práticas.(3)
(1) LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 2. ed. Trad. de José Lamego. Rev. de Ana de Freitas. Lisboa: Fundação Calouste
Gulbenkian. 1983, p. 4.
(2) SABADELL, Ana Lucia. Manual de sociologia jurídica: introdução a uma leitura externa do direito. São Paulo: Rt, 2000, p. 17.
(3) SERRANO, Pablo Jiménez. Filosofia do Direito. São Paulo: Alínea (no prelo)
Referências:
BOBBIO, Norberto. A Era dos direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho.
Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.
________. Teoria da Norma Jurídica. Trad. Fernando Pavan Baptista e Ariani
Bueno Sudatti. Bauru, São Paulo: EDIPRO, 2001.
________. O positivismo jurídico: Lições de Filosofia do Direito. São Paulo:
Ícone, 1995.
DIMITRI, Dimoulis. Positivismo jurídico: introdução a uma teoria do direito e
defesa do pragmatismo jurídico-político. São Paulo: Método, 2006.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. 2. ed. São Paulo: Martins
Fontes, 2007.
HART Herbert L. A. O Conceito de Direito. 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste
Gulbenkian, 1994.
Referências:
HERREN Aguillar, Fernando. Metodologia da Ciência do Direito. 3. ed. São
Paulo: Max Limonad, 2003.
LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 2. ed. Trad. de José Lamego.
Rev. de Ana de Freitas. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. 1983.
ROSS, Alf. Direito e Justiça. Trad. Edson Bini. Bauru, S P: EDIPRO, 2000.
SABADELL, Ana Lucia. Manual de Sociologia Jurídica: Introdução a uma leitura
externa do Direito. São Paulo: Rt. 2000.
SERRANO, Pablo Jiménez. Compêndio de Metodologia da Ciência do Direito.
Primeira e Segunda Parte. São Paulo: Catálise, 2004.
Fim da apresentação