Concepções da Constituição

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PAULO GODOY MARUCA JUNIOR
FACULDADES METROPOLITANAS UNIDAS
TURMA  003201F01 - RA 8162766
TRABALHO DE DIREITO CONSTITUCIONAL – AS CONCEPÇÕES DA CONSTITUIÇÃO
São Paulo, 16 de março de 2.016 
Trabalho apresentado à disciplina de Direito Constitucional do Curso de Direito, das Faculdades Metropolitanas Unidas - FMU
Professor: Luciano Oliveira.
CONCEPÇÃO SOCIOLÓGICA DA CONSTITUIÇÃO
Na visão sociológica, a Constituição é concebida como fato social, e não propriamente como norma. O texto positivo da Constituição seria resultado da realidade social do País, das forças sociais que imperam na sociedade, em determinada conjuntura histórica.
Caberia à Constituição escrita, tão somente, reunir e sistematizar esses valores sociais num documento formal, documento este que só teria eficácia se correspondesse aos valores Presentes na sociedade.
Representante típico da visão sociológica de Constituição foi Ferdinand Lassalle, segundo o qual a Constituição de um país é, em essência, a soma dos fatores reais de poder que nele atuam, vale dizer, as forças reais que mandam no país.
Para Lassalle, constituem os fatores reais do poder as forças que atuam, política e legitimamente, para conservar as instituições jurídicas vigentes.
Dentre essas forças, ele destacava a monarquia, a aristocracia, a grande burguesia, os banqueiros e, com específicas conotações, a pequena burguesia e a classe operária.
Segundo Lassalle, convivem em um país, paralelamente, duas Constituições: uma Constituição real, efetiva, que corresponde à soma dos fatores reais de poder que regem esse País, e uma Constituição escrita, por ele denominada "folha de papel".
Esta, a Constituição escrita ("folha de papel"), só teria validade se correspondesse à Constituição real, isto é, se tivesse suas raízes nos fatores reais de poder. Em caso de conflito entre a Constituição real (soma dos fatores reais de poder) e a Constituição escrita ("folha de
papel"), esta sempre sucumbiria àquela.
Para explicar sua visão sociológica, Lassalle expunha, entre outras, a seguinte passagem:
Podem os meus ouvintes plantar no seu quintal uma macieira e segurar no seu tronco um papel que diga: 'Esta árvore é uma figueira'. Bastará esse papel para transformar em figueira o que
É macieira? Não, naturalmente. E embora conseguissem que seus criados, vizinhos e conhecidos, por uma razão de solidariedade, confirmassem a inscrição existente na árvore, a planta continuaria sendo o que realmente era e, quando dessem frutos, estes destruiriam a fábula, produzindo maçãs, e não figos.
O mesmo ocorre com as Constituições. De nada servirá o que se escrever numa folha de papel, se não se justificar pelos fatores reais e efetivos do poder.
É também sociológica a concepção marxista de Constituição, para a qual a Constituição não passaria de um produto das relações de produção e visaria a assegurar os interesses da classe dominante. Para Karl Marx, a Constituição, norma fundamental da organização estatal, seria um mero instrumento nas mãos da classe dominante, com o fim de assegurar a manutenção de seus interesses, dentro de um dado tipo de relações de produção.
MEU ENTENDIMENTO SOBRE O CONCEITO DA CONCEPÇÃO SOCIOLÓGICA:
LASSALE, disserta que as constituições são feitas a partir dos fatores reais do poder.
Esses fatores reais do poder, em minha concepção, emanam de grupos sociais que já existem e que contam com determinado número de membros inseridos nessa sociedade, e que é dotada de organização política social, bem como poder econômico e distribuição de riquezas, poderes e deveres, e que vai lutar pela defesa de seus direitos, exercendo pressão e influência na sociedade. 
Isso implica dizer, que a constituição apenas ratificaria no papel, os anseios desses grupos, e mesmo sem uma constituição escrita, ela já seria um conjunto de normas, e a transcrição para o papel nada mais seria do uma mera formalidade, pois já possui um poder normatizador da sociedade, antes mesmo de ser promulgada.
A constituição, portanto, consiste na soma desses fatores reais de poder, ou basicamente o equilíbrio entre as forças e vontades dos diversos grupos da sociedade, transcritos para o papel, e que será considerado como diretriz absoluta para reger as normas, e é redigida para aparentar que essa mesma constituição, beneficiará a todos, porém assim não o é visto que os interesses dos grupos mais favorecidos, são indiretamente defendidos pelos organizadores do estado. 
A constituição, no sentido sociológico, é um conjunto de regras sociais, que transcritas ou não em papel, asseguraria os interesses das classes dominantes, com um único fim de assegurar os seus interesses.
Porém, a visão de LASSALE, em meu parecer, não possui exatamente o mesmo sentido da constituição que encontramos atualmente. Logicamente, os fatores reais e pressões econômicas influenciam as decisões e a transcrição dos anseios de determinados grupos de poder, porém ela é mais do que isso, ela é um alicerce para toda a ordem jurídica, e isso é realmente a proposta de uma constituição federal, buscando traduzir as mudanças sociais, e alcançar o mínimo de ordem e estabilidade no ordenamento jurídico.
CONCEPÇÃO POLÍTICA DA CONSTITUIÇÃO
A concepção política de Constituição foi desenvolvida por Carl Schmitt, para o qual a Constituição é uma decisão política fundamental.
Para Schmitt, a validade de uma Constituição não se apoia na justiça de suas normas, mas na decisão política que lhe dá existência.
O poder constituinte equivale, assim, à vontade política, cuja força ou autoridade é capaz de adotar a concreta decisão de conjunto sobre modo e forma da própria existência política, determinando assim a existência da unidade política como um todo.
A Constituição surge, portanto, a partir de um ato constituinte, fruto de uma vontade política fundamental de produzir uma decisão eficaz sobre modo e forma de existência política de um Estado.
Nessa concepção política, Schmitt estabeleceu uma distinção entre Constituição e leis constitucionais: a Constituição disporia somente sobre as matérias de grande relevância jurídica, sobre as decisões políticas fundamentais (organização do Estado, princípio democrático e direitos fundamentais, entre outras); as demais normas integrantes do texto da Constituição seriam, tão somente, leis constitucionais.
MEU ENTENDIMENTO SOBRE O CONCEITO DA CONCEPÇÃO POLÍTICA:
Carl Schmitt, diz que a Constituição Real do país, é a decisão política fundamental de um povo, ou a vontade da maioria, que será superada se a vontade da maioria for diferente do que está no texto constitucional.
Há, em meu entendimento, um grande problema, pois ela possui uma faceta extremamente autoritária por parte do autor, pois ela promove em síntese uma justificação dos regimes autoritários, tais como ocorreram na Alemanha Nazista, e atualmente uma comparação com o Estado Islâmico (EL).
Através da concepção de Schmitt, na Alemanha Nazista por exemplo, e dando esse exemplo devido ele ter uma vinculação com o regime Nazista, a maioria do povo, ansiava a eliminação dos judeus, o que legitimou, através de sua concepção política, o Holocausto.
Essa vinculação, abalou sua credibilidade, que foi agravada por ele, como homem e jurista, nunca ter se retratado em relação ao comportamento adotado durante esse período da história.
Na concepção de Carl Schmitt, se a maioria, acha correta as normas e conceitos da lei aplicadas, ela é legítima, e o direito das minorias estará comprometido, pois ocorrerá uma posição decisionista de grupos dominantes, sem respeito aos direitos dessas mesmas minorias.
Carl Schmitt valoriza mais a vontade do povo do que a própria constituição, ou seja, ressalta mais a questão política do que jurídica.
Assim, por exemplo, se o povo desejar fazer uma nova Constituição, ou muda a atual, estará livre para fazê-lo, e isso, como expus anteriormente, traz alguns riscos.
CONCEPÇÃO JURÍDICA DA CONSTITUIÇÃO
Em sentido jurídico, a Constituiçãoé compreendida de uma perspectiva estritamente formal, apresentando-se como pura norma jurídica, como norma fundamental do Estado e da vida jurídica de um país, paradigma de validade de todo o ordenamento jurídico e instituidora da estrutura primacial desse Estado.
A Constituição consiste, pois, num sistema de normas jurídicas.
O pensador mais associado à visão jurídica de Constituição é o austríaco Hans Kelsen, que desenvolveu a denominada Teoria Pura do Direito.
Para Kelsen, a Constituição é considerada como norma, e norma pura, como puro dever-ser, sem qualquer consideração de cunho sociológico, político ou filosófico.
Embora reconheça a relevância dos fatores sociais numa dada sociedade, Kelsen sempre defendeu que seu estudo não compete ao jurista como tal, mas ao sociólogo e ao filósofo.
Segundo a visão de Hans Kelsen, a validade de uma norma jurídica positivada é completamente independente de sua aceitação pelo sistema de valores sociais vigentes em uma comunidade, tampouco guarda relação com a ordem moral, pelo que não existiria a obrigatoriedade de o Direito coadunar-se aos ditames desta (moral).
 A ciência do Direito não tem a função de promover a legitimação do ordenamento jurídico com base nos valores sociais existentes, devendo unicamente conhecê-lo e descrevê-lo de forma genérica, hipotética e abstrata.
Esta era a essência de sua teoria pura do direito: desvincular a ciência jurídica de valores morais, políticos, sociais ou filosóficos.
Kelsen desenvolveu dois sentidos para a palavra Constituição:
(a) sentido lógico-jurídico; 
(b) sentido jurídico-positivo.
Em sentido lógico-jurídico, Constituição significa a norma fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental da validade da Constituição em sentido jurídico-positivo.
Essa ideia de uma norma fundamental hipotética, não positivada, pressuposta, era necessária ao sistema propugnado por Kelsen, porque ele não admitia como fundamento da Constituição positiva algum elemento real, de índole sociológica, política ou filosófica. Assim, Kelsen viu-se forçado a desenvolver um fundamento também meramente formal, normativo, para a Constituição positiva.
Denominou esse fundamento "norma fundamental hipotética" (pensada, pressuposta), que existiria, segundo ele, apenas como pressuposto lógico de validade das normas constitucionais positivas.
Essa norma fundamental hipotética, fundamento da Constituição positiva, não possui um enunciado explícito; o seu conteúdo pode traduzir-se, em linhas gerais, no seguinte comando, a todos dirigidos: "conduzam-se conforme determinado pelo autor da Constituição positiva"; ou, de forma mais simples: "obedeçam à Constituição positiva".
Para Kelsen, a norma jurídica não deriva da realidade social, política ou filosófica. O fundamento de validade das normas não está na realidade social do Estado, mas sim na relação de hierarquia existente entre elas. Uma norma inferior tem fundamento na norma superior, e esta tem fundamento na Constituição positiva.
Esta, por sua vez, se apoia na norma fundamental hipotética, que não é uma norma positiva (posta), mas uma norma imaginada, pressuposta, pensada.
Em sentido jurídico-positivo, Constituição corresponde à norma positiva suprema, conjunto de normas que regulam a criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau. Ou, ainda, corresponde a certo documento solene que contém um conjunto de normas jurídicas que somente podem ser alteradas observando-se certas prescrições especiais.
Dessas concepções de Constituição, a relevante para o Direito moderno é a jurídico-positiva, a partir da qual a Constituição é vista como norma fundamental, criadora da estrutura básica do Estado e parâmetro de validade de todas as demais normas.
MEU ENTENDIMENTO SOBRE O CONCEITO DA CONCEPÇÃO JURÍDICA:
Kelsen, subdivide a concepção jurídica em duas vertentes, a primeira o sentido “Lógico-Jurídico”, que traz “Norma Hipotética Fundamental”, que não está no plano físico, e sim no plano das ideias, e o pressuposto de que a Constituição está no topo do ordenamento jurídico e não poderá ser desrespeitada, garantindo assim a validade da constituição e sua posição no topo do ordenamento jurídico, pois se diferente fosse, poderíamos criar outras leis e colocá-las acima da constituição.
É fundamental, pois serve de fundamento para a constituição posta e é hipotética porque é norma pressuposta, ou seja, não é posta pelo Estado, não está no ordenamento, ela é fruto de uma convenção social. Segundo esse sentido, acima da CF há uma norma fundamental hipotética não escrita e cujo único mandamento é “obedeça a constituição”.
Hans Kelsen, faleceu antes de desenvolver propriamente a “Norma Hipotético Fundamental”, e outros doutrinadores continuaram a desenvolver a teoria da Norma Hipotética Fundamental.
A outra vertente de Kelsen, é o “Sentido Jurídico Positivo”, que é a norma escrita e legitimada, a lei escrita, positivada, a lei maior que rege o estado e seus direitos fundamentais, e que regulará todas as outras ordenações. (Código Civil, Código Penal, Atos Administrativos).
A partir da Norma Hipotética Fundamental e do Sentido Jurídico Positivo, Kelsen criou a Pirâmide de Kelsen, que mostra como funcionará o ordenamento jurídico do estado, com a Constituição no topo, e todas as demais leis, devem estar consoantes com a Constituição, não podendo divergir do que diz a constituição. 
Se a constituição diz por exemplo, que você tem o direito à liberdade de expressão, todas as normas e ordenamentos posteriores, devem respeitar essa norma maior, que é o seu “Direito à Liberdade de Expressão”
	PIRÂMIDE DE KELSEN – SENTIDO JURÍDICO POSITIVO