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Sumário 
1. Sociologia do Direito .................................................................................................................................................................. 5 
1.1 Parte I – principais autores .................................................................................................................................................. 5 
1.1.1 Conceito ........................................................................................................................................................................ 5 
1.1.2 A compreensão dos gregos e idade média - pré-sociologia: organicismo e comunitarismo ....................................... 5 
1.1.3 Auguste Comte (1798 – 1857) ...................................................................................................................................... 5 
1.1.4 Emile Durkheim (1858 – 1917) ..................................................................................................................................... 6 
1.1.5 Max Weber (1864-1920) ............................................................................................................................................... 7 
1.1.6 Karl Marx (1818 - 1883) ................................................................................................................................................ 8 
1.2 Parte II: Pontos relevantes de sociologia jurídica constantes no edital ............................................................................ 10 
1.2.1 Controle social e direito .............................................................................................................................................. 10 
1.2.2 Estratificação Social e Direito ..................................................................................................................................... 11 
1.2.3 Conflitos Sociais e Direito ........................................................................................................................................... 12 
1.2.4 Aspectos gerenciais da atividade judiciária (administração e economia) .................................................................. 15 
1.2.5 Direito, Comunicação Social e Opinião Pública .......................................................................................................... 16 
2. Teoria Geral do Direito e da Política ........................................................................................................................................ 18 
2.1 Direito Objetivo e Direito Subjetivo ................................................................................................................................... 18 
2.2 Direito e sanção ................................................................................................................................................................. 20 
2.3 Fontes do Direito Objetivo ................................................................................................................................................. 20 
2.4 Costumes ........................................................................................................................................................................... 21 
2.5 Princípios gerais do Direito ................................................................................................................................................ 21 
2.6 Jurisprudência .................................................................................................................................................................... 22 
2.7 Súmula Vinculante ............................................................................................................................................................. 23 
2.8 Validade, Vigência e Eficácia .............................................................................................................................................. 24 
2.9 Eficácia da Lei no Tempo .................................................................................................................................................... 25 
2.10 Antinomias ....................................................................................................................................................................... 26 
2.11 Política e Direito ............................................................................................................................................................... 26 
2.12 Declaração Universal dos Direitos Humanos ................................................................................................................... 27 
2.13 Multiculturalismo e demandas por reconhecimento de identidade ............................................................................... 29 
3. Filosofia do Direito ................................................................................................................................................................... 31 
3.1 Conceito de Justiça ............................................................................................................................................................ 31 
3.2 Sentidos de justiça ............................................................................................................................................................. 31 
3.3 Evolução histórica da Justiça na Filosofia do Direito ................................................................................................... 31 
3.3.1 Filosofia do Direito Grega ........................................................................................................................................... 31 
3.3.2 Filosofia do Direito Medieval ...................................................................................................................................... 33 
3.3.3 Filosofia do Direito Moderna ...................................................................................................................................... 33 
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3.3.4 Filosofia do Direito Contemporânea ........................................................................................................................... 35 
3.4 O conceito de direito – evolução básica ...................................................................................................................... 36 
3.4.1 Jusnaturalismo ............................................................................................................................................................ 36 
3.4.2 Juspositivismo ............................................................................................................................................................. 37 
3.4.3 Pós-positivismo ........................................................................................................................................................... 38 
3.5 Direito e Moral ............................................................................................................................................................. 40 
3.6 Hermenêutica jurídica........................................................................................................................................................ 42 
4. Psicologia jurídica..................................................................................................................................................................... 47 
4.1 Diversas correntes da psicologia ........................................................................................................................................ 47 
4.1.1 Psicanálise – Sigmund Freud ....................................................................................................................47 
4.1.2 Psicologia Analítica – Carl Jung ................................................................................................................................... 48 
4.1.3 Behaviorismo-Comportamental – J. Watson ........................................................................................... 48 
4.1.4 Humanismo – Abraham Maslow e Carl Rogers ........................................................................................ 48 
 ................................................................................................................................................................................................. 49 
4.1.5 Psicoterapia Corporal – Wilhelm Reich ....................................................................................................................... 49 
4.1.6 Transpessoal ............................................................................................................................................ 49 
4.2 Psicologia e Comunicação: relacionamento interpessoal, relacionamento do magistrado com a sociedade e mídia ..... 49 
4.3 Problemas atuais da psicologia com reflexos no direito: assédio moral e assédio sexual ................................................ 50 
4.4 Teoria do conflito e mecanismos autocompositivos: técnicas de negociação e mediação. Procedimentos, posturas, 
condutas e mecanismos aptos a obter a solução conciliada de conflitos ............................................................................... 51 
4.5 O processo psicológico e obtenção da verdade judicial. O comportamento de partes e testemunhas ........................... 53 
5. Ética e Estatuto da Magistratura Nacional .............................................................................................................................. 54 
5.1 Regime Jurídico da Magistratura Nacional ........................................................................................................................ 54 
5.2 Direitos e deveres funcionais ............................................................................................................................................. 57 
5.3 Código de Ética da Magistratura Nacional ......................................................................................................................... 58 
5.4 Sistemas de controle interno do Poder Judiciário ............................................................................................................. 59 
5.5 Responsabilidade administrativa, civil e criminal dos magistrados................................................................................... 59 
5.6 Administração Judicial, planejamento estratégico e modernização da gestão ................................................................. 60 
6. Temas Relevantes .................................................................................................................................................................... 61 
6.1 Estágios de desenvolvimento moral na sociedade pós-convencional (Piaget e L. Kohlberg) ........................................... 61 
6.2 Substancialistas x Procedimentalistas ............................................................................................................................... 62 
6.3 Direitos e a redução da complexidade social: a Teoria dos Sistemas de Sociais de Niklas Luhmann ............................... 62 
6.4 Pragmática da comunicação jurídica: legitimidade dos procedimentos jurídicos e a Ética do Discurso (Habermas) ...... 65 
6.5 Dicotomia entre Hart x Dworkin: direito na visão analítica (Herbet Hart) versus o Direito como integridade (Ronald 
Dworkin)................................................................................................................................................................................... 66 
6.6 A controvérsia Kelsen x Karl Schmitt ................................................................................................................................. 68 
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6.7 Direito, Verdade e Método: a reviravolta linguístico-pragmática na hermenêutica contemporânea (hermenêutica 
jurídica filosófica) ..................................................................................................................................................................... 68 
6.8 Juiz Júpiter, Hércules, Hermes e Iolau ............................................................................................................................... 71 
6.9 Teoria liberal-funcionalista e controle social ..................................................................................................................... 72 
7. Análise da banca e apostas ...................................................................................................................................................... 73 
7.1 Conceito de Direito no Realismo Jurídico em suas diferentes correntes .......................................................................... 73 
7.2 Imparcialidade na atuação do Juiz em um contexto de subintegração e sobre integração ............................................. 73 
7.3 Ideologia no Direito e o papel do Juiz ................................................................................................................................ 74 
7.4 Acoplamento estrutural***, autopoiese e alopoiese na Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann, enquadrando a 
Constituição e as relações entre Direito e Política nesse contexto ......................................................................................... 76 
7.5 Conceito de Justiça em Amartya Sem ................................................................................................................................ 76 
7.6 Transconstitucionalismo e Cosmopolitismo na aplicação do direito ................................................................................ 78 
7.7 Constitucionalização simbólica .......................................................................................................................................... 81 
7.8 Como o Pós-positivismo influencia na interpretação constitucional contemporânea e no ativismo judicial .................. 82 
7.9 Pragmatismo no processo de decisão judicial e análise da Teoria dos Custos dos Direitos de Cass Sunstein.................. 83 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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1. Sociologia do Direito 
1.1 Parte I – principais autores 
1.1.1 Conceito 
 Conceito: sociologia – sócio logia: estudo da sociedade (lógus). Augusto Comte: pai geral da sociologia. Macrocampo 
sociologia; dentro dele, como um ramo, a sociologia jurídica. Estudo das sociedades. Estudo dos fenômenos sociais. Por 
que a sociedade costuma ser comportar de tal ou qual forma? Por que as pessoas comportam-se em massa de forma 
determinada? Aplicação direta ao direito, pois ele é um fenômeno relevante dentro da sociedade. Fatores sociais x 
direito. 
o Sociologia: estudo dos fenômenos sociais 
o Sociologia jurídica: estudo dos fenômenos sociais aplicado ao direito (como um influencia o outro) 
 Obs: Existem divergências do que realmente é o objeto da sociologia. 
1.1.2 A compreensão dos gregos e idade média - pré-sociologia: organicismo e comunitarismo 
 Filósofos da Grécia antiga: já analisavam conceitos sociológicos antes dela tornar-se ciência; reflexões de fenômenos 
sociais – atrelada a ideia da filosofia latu sensu 
o Compreensões primitivas: surgiram dentro do organicismo e comunitarismo Sócrates, Platão e Aristóteles1 
o : Na visão deles, o ser humano existia dentro de uma comunidade, e não um indivíduo sozinho; a 
pólis dominava (comunitarismo) 
o : Ser humano plenamente realizado: só se estiver integrado ao grande corpo (organicismo). Ápice do 
organicismo – pensamentosocrático2, diálogo Fedum3 – morreu em prol da sociedade; o homem não está pleno 
sozinho 
o Platão: cada um deve cumprir seu papel social visando o crescimento da pólis 
o Aristóteles: o homem é um animal político (organicismo) 
o Dissidentes: os sofistas. Eram relativistas ( Vs idealistas) 
 Destaque: Protágoras – homo mensura – o homem é a medida de todas as coisas – cada pessoa vê o mundo 
conforme seus olhos. Cada pessoa é uma medida. 
o O organicismo e comunitarismo vão até os séculos XVI e XVII; o individualismo só floresce no renascimento 
 
 Idade Média: Continuidade do mesmo pensamento; expoentes –Agostinho e Tomás de Aquino4 
o Perpetuaram as ideias de org. e comum com recorte do cristianismo 
o Todos fazem parte da mesma comunidade, dos cristãos – filhos de Deus 
o Tomás de Aquino: Cidade dos Homens (terra) e Cidade de Deus (jardim do Éden). A terra é a imagem inacabada da 
cidade de deus. 
1.1.3 Auguste Comte (1798 – 1857) 
 Importância: considerado o pai da sociologia como ciência5. Apogeu da ciência ocorre nesse período (séculos XVIII e 
XIX). Destacou a distinção entre ciência e filosofia naturais 
o Pai do positivismo científico, o qual teve reflexo pesado no positivismo jurídico do direito com trabalho de Kelsen; 
 Positivismo científico: crença exacerbada no poder da ciências; busca da pureza das ciências 
o A sociedade poderia ser estudada como objetos das ciências naturais (logo, possível buscar causa e efeito na 
sociedade) 
o Trouxe a possibilidade de estudar a ordenação da sociedade humana a partir do descobrimento das leis causais e 
absolutas que regeriam as interações humanas (aplicação de fórmulas e leis) 
 
1 Triunvirato da filosofia clássica. Eram individualistas; o homem busca um ideal. 
2 Maiêutica: parto das ideias. Estímulo ao auto conhecimento. 
3 Discípulos de Sócrates oferecem a fuga após ele ser preso; mas ele diz que “O bom cidadão deve cumprir leis mesmo que injustas para que o mau cidadão não descumpra 
leis alegando ser injustas” 
4 Agostinho – Patrística (influencia Platão) / Tomás de Aquino – Escolástica (influencia de Aristóteles) 
5 Todo ramo do conhecimento humano que tem objeto definido e metodologia de trabalho 
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o Papel da Sociologia: descobrir e sistematizar o conjunto de leis universais que regeriam a sociedade (ciência 
unificadora, positiva)6. 
o Principais contribuições de Comte para a Sociologia: objeto + metodologia 
 Ter posicionado a sociologia como uma ciência 
 Criação de uma metodologia de trabalho para as ciências sociais (com métodos científicos inspirados na 
historiografia7 e etnografia8) 
 Identificou a sociedade como uma totalidade real e concreta, tornando-a como o objeto da ciência 
o Principal crítica: ter buscado a neutralidade do cientista, desprezando a influencia que o meio tinha sobre o próprio 
cientista 
1.1.4 Emile Durkheim (1858 – 1917) 
 Teoria do fato social9: estudou se nos posicionamos conforme nossa 
própria consciência ou se a sociedade determina nosso modo de agir – fato 
social 
 afunilou o estudo; tirou o objeto da sociedade para o fato social - pressões 
sociais (fatores exógenos) que influenciam o comportamento para além da 
consciência humana 
o Atenção: cai em prova – busca explicar como a sociedade determina o 
agir humano. Estudo do por quê as pessoas agem de tal ou qual forma, e 
como a sociedade influencia isso. O indivíduo, dentro da sociedade, é 
pautado por uma série de fatores que determinam o seu agir. Separação 
da consciência do comportamento, pois nosso comportamento não é 
determinado apenas como nossa consciência determina! Outros fatores, 
que só aparecem dentro do corpo social, que nos levam a agir10. 
o Se a consciência é mecanicamente determinada, pois é biológica, por que então, cientes de determinado reflexo 
causado por uma ação, hesitamos, pensamos e até mesmo desistimos de fazer tal conduta? Isso significa que a 
consciência é muito mais que simples reflexo orgânico, tendo suas propriedades singulares. 
o Então, para explicar a ação do homem além da consciência, desenvolve a ideia de fato social 
o Fato social (elementos): 
 independe de o indivíduo estar ou não ciente, é exterior e difuso 
 exerce coercibilidade sobre o indivíduo; é uma modelagem ao indivíduo 
 é generalizado em toda sociedade 
 
1. a existência do fato social independe da vontade ou disposição individual 
2. O fato social é perceptível e cognoscível, sendo o objeto de estudo da sociologia par ao autor 
3. A assunção de que o fato social é externo ao indivíduo e independe de sua vontade prova a coercibilidade 
do fato social 
 
o O autor chegou a relacionar o fato social ao suicídio 
 
o Controle informal: Isso explica o controle social informal sobre o indivíduo 
o Teoria da solidariedade: sociedades são marcadas pela vivência em comunidade, pela criação de laços de 
solidariedade. Em um ou outro modelo, o direito é que vai organizar as regras de solidariedade 
 
6 Contudo, a sociologia como ciência careceu de bases epistemológicas e metodológicas até os avanços trazidos por Emile Durkheim 
7 Estudo e descrição da história 
8 Estudo das diversas etnias, de suas características antropológicas, sociais 
9 Max Weber trouxe a teoria da AÇÃO SOCIAL; não confundir as duas, elas caem em prova! Guarde desde já (mAx – A de ação) 
10 Quer um exemplo? Uma pessoa que namora alguém por dois anos e vai em festas de casamento; as pessoas perguntam quando vai casar? Determinação da vida não 
pela consciência, e sim pelo o que os outros acham. Depois que casa, vem cadê o filho? Cadê o outro? 
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 Solidariedade mecânica: primitiva; São grupos com os mesmos valores sociais, baseados na troca, empréstimo, 
confiança, informalidade. Lógica de comunidades rurais, existente até hoje. Direito punitivo, mas é direito. Ex.: 
vizinho que ajuda o outro na colheita 
 Solidariedade orgânica: é institucionalizada. Ocorre nas sociedades complexas, industriais, em pessoas que 
necessariamente não possuem os mesmos valores e crenças. Os interesses individuais são distintos e a 
consciência de cada indivíduo é mais acentuada. Necessária a criação de órgãos que possibilitem a 
intermediação do estado para promover a solidariedade. Ex.: seguridade social e INSS; defensoria e proteção 
dos hipossuficientes. Direito restitutivo. 
 
 
 
o Conceito de direito para o autor: instrumento de organização da solidariedade social 
 
1.1.5 Max Weber (1864-1920) 
 Teoria da Ação Social: analisa ações humanas dentro da sociedade destinadas a alcançar certos objetivos. O autor divide 
as ações sociais em quatro grupos: 
o A ação social pode ser: 
 referente a fins: ações que o indivíduo age buscando atingir finalidade específica, lógica de interesse. Ex.: 
política – político cria uma ONG para se promover, buscando reeleição 
 referente a valores: pessoa age por conta de seus valores intrínsecos (componente axiológico). Ex.: monge, 
padre 
 de modo afetivo: ações pautadas pelo afeto, relações humanas de estima. Ex.: doação para alguém 
 tradicional: ações baseadas na tradição e na cultura, no costume. Agir porque todos agem assim. Ex.: torcida 
de time de futebol na família 
 
 O que é Estado para Weber? 
 O Estado é a comunidade humana que detém o uso legítimo da força física (violência). 
 Dominação do homem sobre o homem a partir do uso legítimo da força. Assim, a 
definição de Estado não é baseada em seus fins, mas pelo meio que lhe é peculiar: o uso 
da coação física. Sem violência, não há Estado, há apenas Anarquia. 
o A violência não é seu único instrumento, mas é seu específico 
o O estado só existe enquanto dominados se sujeitem ao domínio dos dominadores 
o Weber questiona as condições e o porquê dessa submissão, bem como as justificações 
internase os meios externos em que se apoia11 
 Razões internas: três fundamentos que explicam porque dominados aceitam dominação, seja por esperar uma 
recompensa, seja por medo da vingança. Funda-se na autoridade12  
 
11 Por que as pessoas cumprem decisões judiciais? Ex.: Renan Calheiros não cumpriu a decisão do STF que determinou que réus em ações criminais não podem ocupar 
cargos de linha sucessória presidencial. 
12 Esses tipos de autoridade estão ligadas aos tipos de ações 
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1. Tradicional: Autoridade do passado eterno poder tradicional, encontrada nos costumes santificados (ação 
ligada à tradição) 
2. Carismática: fundada em dons pessoais e espirituais do indivíduo, justificam até mesmo uma devoção; 
3. Racional-legal: imposta por força da norma, lei e convenção, fundada no reconhecimento de uma 
competência positiva, na obediência e nas regras a partir de um estatuto estabelecido. Exercido pelo 
servidor do Estado. Para o direito, é essa que importa. Ele é quem traz o fundamento de legitimidade da 
autoridade 
 
o #TJBA2017: Disserte sobre quais são os três fundamentos da legitimidade da dominação em Max Weber: é para 
falar dos três tipos de autoridade, liga-las as ações sociais e fazer o recorte do direito dentro da racional-legal 
 
o O que é direito para Weber? Meio da autoridade buscar a adesão de seus súditos e conseguir exercer sua 
autoridade, busca legitimar o uso da força física dentro do Estado. 
 O direito não só cria um fundamento de legitimidade para a autoridade e para Estado como também cria uma 
rede burocrática interna para estruturar e manter esse estado 
 Burocracia: o Estado, enquanto um modo de dominação organizada, necessita de um lado de um estado-maior 
administrativo, e do outro, dos meios materiais de gestão. O estado-maior administrativo (que é a organização 
da dominação política), não se inclina a obedecer ao detentor do poder apenas pelos institutos que o 
legitimam, mas pelo conjunto de vantagens e prestígios envolvidos nessa relação, bem como o medo de perdê-
los. 
 Princípios da racionalidade jurídica – a racionalidade jurídica é que dá legitimidade às autoridades. Assim, o 
direito busca dominação racional através das seguintes ideias : 
1. O direito deve ser contratado ou outorgado – norma posta 
2. Todas as regras devem ser abstratas – aplicação geral 
3. O soberano legal deve atuar de modo imparcial 
4. Quem obedece o faz por se considerar membro da associação – faz esperando algo em troca 
 
o #TJSP2015: Disserte sobre os princípios da racionalidade jurídica em Weber: são os quatro acima. Falar teoria ação 
social, o que é estado, as três autoridade, e direito como fundamento da autoridade racional-legal e os quatro 
princípios 
1.1.6 Karl Marx (1818 - 1883) 
 Volta-se à análise econômica da realidade social. Relações sociais estudadas a partir das relações 
produtivas; economia pauta a ação social 
 O capital: estudou como a forma de produção capitalista determina as relações sociais, incluindo 
relações jurídicas de poder. A forma como produzimos riqueza determina a forma de organização social. 
Procurou demonstrar que o modo de produção capitalista faz ocorrer uma cisão na sociedade entre 
aqueles que detém os meios de produção e os que não possuem 
 Meios de produção: bens que, ao serem objeto de propriedade por alguém, são capazes de gerar riqueza (terra, 
máquinas, imóveis, empresa) 
o Classes sociais: quem tem meio de produção (burguês) subjuga quem não tem. Isso faz nascer classes sociais, pois 
quem não tem o meio de produção só tem uma coisa para vender, que é seu tempo (proletário). Burguesia x 
Proletariado 
 Superestrutura e infraestrutura: “A totalidade de relações de produção forma a estrutura econômica da sociedade, a 
base real sobre a qual se levanta uma superestrutura jurídica e política, e à qual correspondem formas sociais 
determinadas de consciência. O modo de produção da vida material condiciona o processo em geral da vida social, 
política e espiritual”. – OU SEJA, as relações de produção criam abstrações na consciência do indivíduo de modo a formar 
uma superestrutura social justificadora das relações produtivas. 
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o Assim, para entender o Direito para Marx é preciso compreender inicialmente os dois conceitos abaixo: 
 Infraestrutura (existência): tudo o que gera riqueza está aqui e ela sustenta a superestrutura – meios de 
produção (indústria, agricultura, comércio, mineração) 
 Superestrutura (consciência): é um estado de consciência, uma noção abstrata e imaterial que serve de 
sustentáculo da sociedade capitalista e retroalimenta a infraestrutura. É composta pelas noções de estado 
(relações políticas), sociedade (relações sociais), religião, cultura, ideologias e, por fim, a justiça e leis). 
Ex.: o direito diz que existe o direito de propriedade; quem falou isso? Quem detém os meios de produção. 
 È uma relação dialética entre as duas estruturas. Todas as ideias da superestrutura fundamentam a 
infraestrutura de modo a justificar a concentração dos meios de produção nas mãos da burguesia. 
 Direito: elemento da superestrutura que é necessário para determinar e para manter os modos de produção tais como 
temos, mantendo-se a infraestrutura da sociedade capitalista 
 
 Relações entre direito e ideologia: toda ideia escamoteada em certos comportamentos usada para justificar um 
comportamento social. A ideologia é um elemento da superestrutura usada para disseminar ideias que servem para 
sustentar o status quo de submissão. A reforma trabalhista é um exemplo clássico, usada para legitimar o uso dos meios 
de produção de modo aquecido. O direito foi usado para retirar direitos dos trabalhadores. 
 
 Instituições em Marx: para ele, a instituições existem para reprimir ou manter a ordem e visam ao mesmo fim: manter o 
status quo. 
o Aparelhos repressivos: reprimir aqueles que se revoltam contra um modo de produção por meio da força, gerando 
medo nos dominados. Ex.: polícia 
o Aparelhos ideológicos: ajudam a mantar o status quo, dando a sensação de que tudo funciona, que as 
oportunidades são para todos e existe mobilidade social. Escondem a verdadeira divisão social entre os que tem 
meios de produção e os que não tem. Ex.: justiça, legislativo, defensoria 
 
 Direito e suas ilusões: o direito, como elemento tipicamente ideológico, traz em si duas ilusões; 
o Ilusão de legalista: ilude os dominados de que a ordem posta é legítima e que as leis tem o poder de mudar as 
situações, enquanto na verdade, presta-se a manter a situação opressiva 
o Ilusão de igualdade: a igualdade existiria a partir do momento em que está prevista na lei, não sendo necessária 
uma igualdade material ou real 
 
 Estado e suas formas políticas – teoria neomarxista Prof. Mascaro: Mascaro analisa o estado em sua atual conjuntura, 
dentro de uma perspectiva da totalidade, de modo que a forma política só pode ser compreendida como derivação da 
forma mercadoria, que se instaura no capitalismo. Ou seja, o estado surge como uma instituição dentro da forma de 
produção como uma derivação da forma mercadoria. Dentro da teoria marxista, os modos de produção existentes tem 
em si um modo de produção mercadoria (produção de coisas). E, dentro delas, as relações humanas e o comportamento 
também são mercadorizado (o tempo de trabalho é mercadoria). Na perspectiva de Mascaro, as próprias instituições do 
estado repercutem essa noção de mercadoria. O estado existe como forma estrutural para sustentar essa produção de 
forma mercadoria e as relações humanas. 
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_______________________________________FIM DA PARTE 1 _____________________________________________ 
1.2 Parte II: Pontos relevantes de sociologia jurídica constantes no edital 
1.2.1 Controle social e direito 
 Controle social: tudo aquiloque, dentro de uma sociedade, faça com que os indivíduos se comportem de forma A ou B 
(ex.: teoria do fato social de Durkheim explica isso) 
 Toda sociedade possui formas de moldar o comportamento dos indivíduos para que reflita o comportamento 
dominante. 
 Formas de controles sociais: 
 Formais: derivam do Estado (o qual tem mecanismos para impor que o indivíduo se comporte dessa ou daquela 
forma). Principal , mas não é o único. Pressupõe uma 
institucionalização e relação com o Estado 
 Informais: aqueles que decorrem dos próprios comportamentos humanos (questões externas oriundas das próprias 
pessoas, do grupo social – fato social). 
 É difuso, móvel e espontâneo, sendo típico, MAS NÃO EXCLUSIVO, de sociedades menos complexas. 
 Realizado pela família, fiéis mesma religião, colegas de trabalho e escola... que reprovam determinado 
comportamento e dão recomendação 
 Principal 
 Sociedades simples x complexas: nas complexas e desenvolvidas, nota-se a existência dos dois meios, mas o controle 
formal é realizado principalmente pelas autoridades do Estado, e por consequência, do direito. 
 Direito dentro do controle social: é forma específica de controle social nas sociedades complexas. É controle formal, 
determinado por normas de conduta, que apresentam três características: 
 NORMAS - Normas explícitas, indicam a população a forma exata e clara o que devem ou não fazer 
 SANÇÃO: Protegidas pelas sanções (cíveis, penais, adm) 
 INTERPRETAÇÃO: Interpretadas e aplicadas por agentes oficias 
 
 #TJDFT2016: Defina controle social e sua finalidade: controle social são formas dentro da sociedade usadas para modelar 
o comportamento do indivíduo de modo a adequá-lo ao padrão correto de comportamento. Pode ser formal ou informal 
(define cada), e fala do direito como principal do formal e moral do informal. As normas de conduta dentro das 
sociedades complexas como controle formal se manifestam pelas três características (normas + sanção + interpretação e 
aplicação dos agentes estatais). 
 
 IMPORTANTE  Controle social e Foucault13: 
o Poder e relações sociais: o controle social foi estudado pelo autor principalmente pode meio do estudo do poder e 
como ele pode moldar as condutas dos indivíduos. 
 O poder não é algo que só alguém exerce, e sim perpassa a sociedade, determinando como o ser humano se 
comporta de forma mais ampla.14 
 O poder é fluido, transversal a toda sociedade. O poder se comporta de mais diversas formas (relações econômicas, 
relações humanas e modelando o próprio comportamento e corpo humano) 
 
o Biopoder: influência que o poder tem sobre o corpo humano, possibilidade de o poder dominar o corpo humano. 
Estudou muito a questão dos manicômios e loucura, mas também o poder sob o ponto de vista da estética.15 Ditadura 
da magreza, da brancura – poder sobre a estética. 
 
13 Vai além da sociologia; grande filósofo do sec. XX. Objeto central do pensamento dele é o PODER. Em “microfísica do poder”, o autor explica o poder. Poder NÃO É 
OBJETO, não é manuseável. É algo transversal à sociedade, perpassa todos os seres humanos e é vivido dentro da sociedade. Fala também como esse poder molda o 
comportamento humano 
14 Um dominado pode passar a ser dominador em certos momentos. O operário que é dominado dentro da indústria, ao chegar em casa, domina a mulher em virtude da 
superioridade física 
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o Prisão e dominação do corpo: o Biopoder se manifesta de forma aguda no tema da prisão e dominação do corpo 
(aspecto manicomial a lógica é a mesma). Prender alguém é o exercício de um poder sobre o corpo do outro, é o 
exercício de um Biopoder! 
 Livro vigiar e punir analisa como surge a prisão e como ela surge em uma lógica de humanização das penas, mas 
que, na verdade, por trás de si, traz a questão da manifestação de poder. No livro, Foucault analisa: 
 Do suplício à prisão: o suplício era a pena feita sobre o próprio corpo do acusado por meio da dilaceração do 
corpo humano; o corpo sofre de forma imediata com a sanção. A fase de prova está embutida na fase da 
sanção: tortura da carne para obter a confissão 
 Com a reforma humanista, do suplício passa-se gradualmente para a prisão. 
 A prisão surge para acabar com a exposição pública que era o suplício, mas que ainda traz a sensação de 
morte em vida 
 Troca da morte real, massacrante pela morte em vida  noção de retributividade da pena 
 Prisão é então dar a noção de que a pessoa morreu, mesmo que em temporariamente, em vida 
 Prisão então é dominação sobre aquele que é transgressor (mesma lógica se aplica aos loucos  excluídos 
da sociedade pelo comportamento não normal) 
 A prisão tem uma série de lógicas usadas para disciplinar e modelar o comportamento, tornando os 
comportamentos desviantes em corpos dóceis – pessoas submetidas a processos de poder que foram 
domesticadas e disciplinadas, modelando-se por meio de modelos que a sociedade entende correta 
 Para ele, o aprisionamento só tem sentido quando realizado para possível correção do comportamento e 
utilização econômica dos criminosos corrigidos; a prisão como aparelho administrativo é uma máquina 
para modificar espíritos. Na verdade, não quer corrigir ou ressocializar, e sim domesticar 
 
 O panóptico16 de Bentham: a desindividualização do poder – o modelo de panóptico é importante dentro da teoria 
de Foucault porque irá desindividualizar o poder, ou seja, não se sabe quem ou quando o estar-se sendo 
monitorando, mas quem está no panóptico está monitorando. Portanto, é um modo de funcionamento automático 
do poder 
o é a dominação permanente sem se saber por parte de quem, de modo que se está sempre sendo disciplinado 
o o panóptico é a manifestação física do poder 
 
 
 
 
 
 
 Panópticos contemporâneos: quais são os panópticos contemporâneos? Salas de aula, hospitais e muitos outros 
lugares o usam. 
 Tecnologia e panóptico: a internet, câmeras, celulares, mecanismos de busca, redes sociais são permanente 
fiscalizadores, muito além do poder estatal. 
 Relação entre os instrumentos de monitoramento eletrônico e prisão: tornozeleira eletrônica  é um 
panóptico moderno, pois o indivíduo é fiscalizado o tempo todo mas não sabe por quem nem quando, 
disciplinando-se a pessoa 
1.2.2 Estratificação Social e Direito 
 Estratificação: termo usado pelas ciências sociais para indicar que a sociedade é dividida em vários grupos sociais, 
constatando-se um fenômeno de superposição ou hierarquização. 
 
15 Ex.: em um local de muito calor, homens usam terno e gravata a fim de passar uma imagem de credibilidade (caso do professor). É um poder existente que determina 
isso. 
16 Toda estrutura arquitetônica que é baseada em um ponto central mais elevado de onde se vê todos os outros ambientes 
 Humanística 
 
 Página 12 
o Grupos sociais: nossa sociedade é divida em classes (A, B, C... média, alta...). Não necessariamente toda sociedade 
se divide assim. Mas, quando isso acontece, tais sociedades são chamadas estratificadas, de modo que alguns 
elementos aproximam alguns indivíduos que compõem o mesmo grupo 
o Na idade média, falavam-se em estamentos (clero, nobres, servos). Há clãs, castas, 
o Nas sociedades capitalistas contemporâneas, são as classes 
 Tipos: 
o Estratificação fechada: não permitem mobilidade, pois há limites sociais e até legais insuperáveis. 
 Ex.: Índia – sociedade de castas e idade média (estamentos legalmente protegidos). 
o Estratificação aberta: permite a mobilidade entre classes, há frequente mudança de status social dos indivíduos 
(soc. Capitalistas contemporâneas). 
 Classes sociais: critériospara caracterização: 
o Qualitativos: é ligada à ideia de Marx: se tem ou não meios de produção. O modo de produção de cada sociedade 
determina a classe (burguês e proletários) 
o Quantitativos: Weber – leva em conta o grau de educação, profissão, religião, espaço de moradia para definir a 
classe. NOSSA SOCIEDADE ADOTA PREDOMINANTEMENTE ESSE CRITÉRIO 
 Direito e classes: desse modo, apesar de o Direito visar a imparcialidade e a isonomia, NÃO se pode afirmar que a 
divisão da sociedade em classes sociais é irrelevante para a aplicação das normas jurídicas, posto que a posição dos 
indivíduos nas classes sociais influencia a aplicação do direito em diferentes aspectos, como, por exemplo, no nível de 
acesso ao sistema jurídico, e o tratamento dado pelo sistema jurídico a tais sujeitos. 
o Assim, a análise sociológica é fundamental na aplicação do direito. A classe social deve ser levada em conta SIM 
quando da aplicação do sistema jurídico; 
o A isonomia não é simplesmente dar a cada um o que é seu, e sim dar um acesso à justiça diferenciado aos 
vulneráveis 
o 100 regras de Brasília: previu amparo diferenciado aos vulneráveis (CF, princípio isonomia)17 
 O direito pode promover transformações sociais??? O direito é apenas substrato de manutenção do status quo, como 
dizia Marx, ou pode ser usado como instrumento de transformação?18 
o Direito não transforma: 
 Marx: direito mantém a sociedade como ela é 
 Savigny: direito é reflexo da realidade, sendo incapaz de promover transformações, pois regras postas apenas 
refletem a realidade social 
 Puchta: neomarxista, defende que o direito é um reflexo da infraestrutura 
o Direito transforma: 
 Friedmann: direito pode transformar a realidade 
 A Constituição tenta fazer isso por meio de sua força normativa (transformar a realidade por meio das normas 
sociais), com previsão de direitos sociais, individuais e garantias. Quando o direito cria formas de acesso à 
educação superior à pessoas que historicamente foram deixadas à margem disso, ele possibilita a 
transformação social e mobilidade de classes 
 Para isso, temos que encarar que as pessoas são diferentes e estão dividas em classes 
 Noções de ilicitude são diferentes entre as pessoas em suas classes 
1.2.3 Conflitos Sociais e Direito 
 Conflitos: faz parte do ser humano. São tão naturais e tão comuns como as divergências de interesses. 
 
17 As Regras de Acesso à Justiça das Pessoas em Condição de Vulnerabilidade, conhecidas como As 100 Regras de Brasília, foram aprovadas pela XIV Conferência Judicial 
Ibero-americana, que teve lugar na capital federal de 4 a 6 de março de 2008. Não ganharam a fama merecida, mas possuem um poderoso acervo conceitual e uma agenda 
vigorosa de facilitação do acesso à justiça como única forma de pacificação das relações sociais e de estabilidade das relações jurídicas. Traz conceitos bem delineados do 
que sejam as pessoas em situação de vulnerabilidade, por critérios de idade, incapacidade, inserção em comunidades indígenas ou migratórias, vitimização, pobreza, 
gênero, minorias ou pessoas privadas da liberdade. Para quem gosta de estudar processo, nada mais instigante do que evocar preceitos de envergadura internacional, 
conquanto não ostentem, neste caso, o status de tratado. 
18 Em prova, coloque as duas correntes e coloque os autores; não assuma uma posição fechada 
 Humanística 
 
 Página 13 
 Direito: é um dos mecanismos sociais que se propõe a solucionar esses conflitos, garantindo direitos e deduzindo 
pretensões. Assim, o direito tem relação direta com o fato social conflito. O direito vem para tentar aquinhoar esses 
conflitos. 
o O processo judicial é o ponto máximo do desenvolvimento dos meios de solução de conflitos 
 Breve histórico: 
o Autotutela: Na antiguidade mais remota, tínhamos autotutela – autodefesa, sem proporção 
 Código de Amurab – trouxe a proporção com olho por olho e dente por dente 
o Autocomposição: Romano - jurisconsultos e juízes tentando levar a autocomposição 
o Heterocomposição: período romano, que passou a decidir em nome do Estado com heterocomposição 
 Árbitro: da vingança individual passou-se a colocar a decisão nas mãos de um terceiro estatal 
 Evolução: essa evolução não quer dizer que a heterocomposição é a única, pois a história é pendular; hoje, tentamos o 
equilíbrio entre Autocomposição e heterocomposição 
 Conceitos: vide manual de mediação do CNJ 
 
 
 Sistemas não judicias de composição de litígios: dentro das funções sociais do direito, temos a prevenção e a 
composição de conflitos. 
o Prevenção quando o direito promove um disciplinamento social e faz evitar o choque de interesses 
o Compõe pois permite a discussão dos interesses antagônicos das partes do conflito 
o No direito, temos 4 formas de compor litígios: 
 
 Formas de composição de litígios AUTOCOMPOSITIVAS: 
 
1. Negociação direta: partes entendem-se mutuamente e estabelecem um acordo, negociam que uma das partes 
se submeta aos interesses da outra para solucionar o conflito 
2. Mediação e conciliação: quando a primeira fracassa, entra essa. Entra em cena alguém que facilita o diálogo 
entre as partes, acomodando-as e dirimindo as divergências a fim de não se levar as partes ao litígio 
 Mediador: 
o Conceito clássico: age nas causas humanas do problema, e não se preocupa só com a solução (ex.: um 
divórcio que se funda na falta de comunicação) 
o Conceito CNJ: Para o CNJ, é diferente 
 Conciliador: 
o Conceito clássico: quer resolver o problema (um divórcio que o conciliador quer fazer o acordo da 
partilha) 
 Humanística 
 
 Página 14 
o Conceito CNJ: defende uma conciliação não tão fria 
 
 
 
 Formas de composição de litígios HETEROCOMPOSITIVAS: 
 
3. Arbitragem19: não há consensualidade. Um terceiro é eleito para solucionar o problema, o qual não integra o 
judiciário. É um agente privado. No nosso ordenamento, se dá pela cláusula compromissória (ANTES - previamente 
estabelecido no contrato, já consta que árbitro irá resolver) ou do compromisso arbitral (DEPOIS - o problema 
surge, as pessoas brigam e no meio da briga, instituem a arbitragem). 
 
4. Composição jurídica: ´quando a negociação direta, mediação e conciliação, passa-se à atuação do magistrado no 
processo. Heterocomposição em sua função institucionalizada 
 
o Tabela CNJ: 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 #TJRS2016: Explique heterocomposição e autocomposição. Diferenças entre mediação e conciliação. 
 
19 STF já pacificou que não viola o direito de acesso à justiça a previsão legal de que decisões arbitrais não se submetem ao judiciário. 
 Humanística 
 
 Página 15 
 
 
 
o A leitura da Res. 125 do CNJ é obrigatória 
 Na resolução, destaca-se a diferença de acesso à justiça e acesso ao judiciário  ajuizar um processo não é 
acesso à justiça, outras vezes uma sentença dada não é necessariamente fazer justiça 
o ATENÇÃO!!! Sistema de Justiça Multiportas (multidors system) – vem do direito americano e foi incorporada no 
ordenamento jurídico brasileiro pelo NCPC. Trata-se da ideia de que o Judiciário tenha vários serviços de 
composição de conflitos. Ou seja, que seja um sistema com várias portas (várias alternativas) para que o cidadão 
possa acessar o judiciário, e não necessariamente busque a solução do conflito somente pelo processo litigioso 
judicial. Assim, o tribunal deve oferecer a mediação, conciliação, mediarbitragem.20 Antigamente falava-se em 
métodos alternativos de solução de conflito; hoje são mecanismos integrados ao judiciário. O CPC incorporou tal 
ideia por meio da imposição da mediação/conciliação como fase prévia do processo e por meio da incorporação dos 
conciliadores e mediadores ao próprio sistema de justiça. 
 
o ATENÇÃO: revisar no NCPC tudo o que tem sobre conciliação/mediação (o professoracha que o examinador vai 
trazer a humanística junto com o CPC) 
 
1.2.4 Aspectos gerenciais da atividade judiciária (administração e economia) 
 Conceito: IMPORTANTE!!!! 21É uma demanda dos juízes. 
o Cultura institucional: um dos grandes problemas do judiciário hoje é sua taxa de morosidade. Segundo o CNJ, isso 
se dá principalmente pela má gestão. Essa má gestão se dá pela cultura institucional 
o Administração patrimonialista (burocrática e hierarquizada)  substituir pela Administração Gerencial (eficiência): 
é um ideal a ser buscado. O CNJ surgiu também pela preocupação de melhorar a gestão adm dos tribunais 
o Investimento em Centros de Inteligência e boas práticas: na busca pela mudança da cultura institucional para uma 
administração gerencial (baseada na eficiência) e não patrimonialista, o CNJ tem investido nesses Centros de 
Inteligência (investigam quais são as principais demandas e quais formas melhores de solucionar, agindo 
preventivamente) e boas práticas de gestão 
 Administração judiciária: novo campo de estudo tendente a melhorar o judiciário, trazendo para a adm pública 
conceitos da adm privada 
 Magistrado administrador: o CNJ tem ciência de que sobre o juiz não recai apenas a atividade judicante, e sim uma 
função administrativa de organizar a justiça (da Vara) em prol do bem comum. Dessa forma, atividades de premiação, 
hierarquia, organogramas e gestão de pessoas entram na pauta dos envolvidos no sistema. 
 
20 No contrato, as partes colocam que primeiro vão buscar um mediador e só se ele falhar é que vão para a arbitragem. 
21 O conceito Weberiano de burocracia (tipo ideal mais puro e racional de dominação legal, exercido mediante um quadro administrativo profissional que busca alcançar a 
eficácia) pode dar uma luz de como sair da adm patrimonialista para a adm gerencial – adotando-se um modelo burocrático por meio do recrutamento universal de 
profissionais qualificados, da supervisão, da impessoalidade e do formalismo. 
 Humanística 
 
 Página 16 
 Gestão e Gestão de pessoas: para ser um bom administrador, o Juiz deve ter noção gestão de pessoas. Em virtude da 
necessidade das administrações dos tribunais serem eficiências, o CNJ ampliou a função do magistrado para também 
gerir pessoas na esfera administrativa dos tribunais. 
o O planejamento de gestão de pessoal tem que se moldar à realidade social dos objetivos da Justiça 
o A gestão de pessoas busca entender os indivíduos, como seu comportamento, necessidade, para que sua qualidade 
de vida reflita em suas atividades a fim de que haja motivação no trabalho. Para isso, é importante a recompensa. 
Folgas, home office... 
o ATENÇÃO! LEITURA OBRIGATÓRIA!!! Res. Nº 240/2016 do CNJ 
 Art. 1º - institui a Política Nacional de Gestão de Pessoas do Poder Judiciário com as seguintes finalidade: 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
1.2.5 Direito, Comunicação Social e Opinião Pública 
 Comunicação social: campo de estudo e profissional que cuida da comunicação em massa. 
 Opinião Pública: é o agregado do que pensa uma parcela da sociedade sobre determinado tema. 
 #TJDFT2015 PROVA ORAL: Como deve ser o relacionamento do Juiz com a mídia??? Manifestação na mídia, nas redes 
sociais e sobre processos judiciais 
 Em suas relações com a comunicação social, o Juiz deve pautar-se: 
o Na transparência: inerente à função judicial, tendo dever se comunicar com a sociedade 
o Dialogando com o papel do judiciário e: o direito tem papel contramajoritário, logo, irá desagradar, pois geralmente 
a maioria quer subjugar as minorias 
o Seus deveres legais: art. 36, III da LOMAN e 12 do CEMN 
 LOMAN e Código de Ética da Magistratura: 
 
 
 
 
 
 
Art. 36 – é vedado ao magistrado: 
III - manifestar, por qualquer meio de comunicação, opinião sobre processo pendente de julgamento, seu ou de outrem, ou juízo 
depreciativo sobre despachos, votos ou sentenças, de órgãos judiciais, ressalvada a crítica nos autos e em obras técnicas ou no 
exercício do magistério. 
 
 Humanística 
 
 Página 17 
 
 
 
 
 ATENÇÃO!!! PROVIMENTO 71/2018 CNJ 
 
 
 
 Humanística 
 
 Página 18 
2. Teoria Geral do Direito e da Política 
2.1 Direito Objetivo e Direito Subjetivo 
 Direito: 
 
o Vem da ideia de “caminho a ser seguido”. Na história da humanidade, o direito está ligado às seguintes expressões: 
o jus-juris: vínculo de direitos e obrigações entre as pessoas. Expressão em sânscrito. 
o Directum: de+rectum. Origem latina, do direito romano. Expressa linha reta e caminho a ser seguido. O direito é 
aquilo que deve ser seguido, um código de comportamentos e condutas a ser seguido pelas pessoas. O que não é 
direito, é torto, fora do padrão que a sociedade exige 
 Lei: 
o Liame, Ligação, Relação entre as pessoas: lei é diferente de direito; a lei é uma das formas de manifestação do 
direito. P. ex., em qualquer comunidade rural, por mais isolada que seja, terá um código de conduta, a qual não 
vem da lei. 
 Direito x Lei x Norma: Lei não é igual a norma! Norma pode vir de costumes, práticas. Norma também é uma forma de 
manifestação do direito; da lei, emanam as normas. 
 Miguel Reale22: o direito é o resultado de três dimensões: dimensão normativa, dimensão axiológica e dimensão fática 
o Direito estatal (dim. Normativa): posto pelo Estado, como fenômeno estatizado. É tido como ordenamento, norma 
jurídica, ciência do Direito. 
o Direito é fato ou fenômeno social (dimensão fática): o direito existente em qualquer comunidade, seja urbana ou 
rural, sendo um fato social, como fato ou fenômeno. É a realidade social histórico-cultural. 
o Direito é valor (dim. Axiológica): direito é valorativo, como valor justo pela deontologia 
o Direito é uma Ciência do Mundo da Cultura: direito como área do conhecimento humano. Mundo da cultura – 
contrário de ciência da natureza; ciência produzida pelo intelecto humano 
 Sentidos de direito23: 
o Direito como justo – dimensão axiológica: valores fundamentais que estão por trás do direito; ideia de que o 
direito vem para equilibrar relações humanas. Valores que o direito encarta que são fundamentais trazem essa 
justiça (boa-fé objetiva, cooperação); o objetivo do direito aqui é a realização do justo no caso concreto, com 
garantia de justiça nas relações pessoais 
o Direito como 24: norma de agir. Conjunto de normas postas dentro do Estado, sendo condutas 
tipificadas na legislação (Lembre da Altair – agenda da Altair) – confunde-se com o DIREITO OBJETIVO 
o Direito como : faculdade de agir. Advém da norma agendi; é o direito subjetivo que decorre das 
normas postas, sendo as prerrogativas decorrentes daquelas – DIREITO SUBJETIO 
o Direito como ciência: é igual à ciência jurídica, sendo a dimensão dogmática do direito. Estuda os ordenamentos 
jurídicos, a estruturação das fontes em um determinado sistema. 
 
22 Teoria tridimensional do direito – pressupõe que fato, valor e norma estão sempre presentes, e devem ser levados em consideração pelo direito e seus operadores. 
Rebate que o direito é a apenas a aplicação de silogismo e a lógica formal; Deve-se levar em conta os valores que determinam os preceitos jurídicos e os fatos que os 
condicionam, tanto na gênese quanto na aplicação. Assim, é preciso considerar a cultura, hábitos, o dia a dia do povo, englobando o fato social no aprimoramento das 
normas. O direito é um produto entre a dialética dos três fatores, sendo o direito na dimensão normativa (direito como ordenamento, norma jurídica, ciência do Direito), 
na dimensão fática (é a realidade social histórico-cultural, como fato social) e na dimensão axiológica (direito é valorativo, como valor justo pela deontologia). 
23 Em prova do TJSP, caiu a questão “disserte sobre o conceito analógico de direito e os tipos de saberes jurídicos”. Analógico, aqui, é o contrário de equivoco,quando nos 
referimos a palavras com mais de um sentido. Se os sentidos têm relação, é uma palavra plurívoca e analógica; se os sentidos são distintos, é plurívoca e equívoca. Assim, o 
conceito analógico de direito é falar dos muitos significados da palavra “direito”. E os saberes jurídicos? No que tange aos tipos de saber jurídico, como relata a doutrina 
referente à introdução ao estudo do direito, primeiro é preciso refletir sobre o que é saber. Assim, posição mais acertada é a que considera "saber" um conjunto de 
conhecimentos metodicamente adquiridos, mais ou menos sistematicamente organizados e que pode ser transmitido por meio de um processo pedagógico de ensino. 
Dessa forma, há três tipos de saber, de conhecimento, isto é, formas de apropriação que o ser humano faz da realidade. Conhecimento Empírico que é o resulta da 
experiência comum e ocasional da vida cotidiana, baseia-se no senso comum; Conhecimento científico que é aquele que procura descobrir as causas imediatas das coisas, 
é uma busca constante de explicações e soluções e a reavaliação de seus resultados; e Conhecimento filosófico que consubstancia a descoberta das causas mais profundas, 
universais e mediatas das coisas. A ciência não é suficiente para explicar o sentido geral do universo. Seu instrumento é o raciocínio lógico. Nesse sentido, ressalta-se que 
as proposições, os tipos de conhecimento refletem os tipos de saber jurídico 
24 norma agendi são os códigos; facultas agendi são os direitos subjetivos – códigos x código informática 
 Humanística 
 
 Página 19 
o Direito como fato social: abordagem do direito do ponto de vista sociológico, analisando-o como estrutura social 
aliada a outros fatores (como econômicos e políticos) 
 Direito Objetivo: é a norma agendi; conjunto de mais variadas normas, constituindo-se em um dado objetivo. É o 
conjunto de regras vigentes num determinado momento para cuidar das relações humanas e que são impostas 
coativamente pelo Estado. Implica em: 
o Regras jurídicas postas ou regras de conduta 
o Conjunto de fontes formais de onde vão emanar os direitos objetivos (leis, costumes e princípios gerais) 
o Direito exteriormente posto, facilmente acessível, pois tem um local definido onde está 
 ATENÇÃO: não é mero sinônimo de direito posto! Não é sinônimo de conjunto de leis porque regras de 
conduta podem advir dos costumes também 
 Direito subjetivo25: facultas agendi; é consequência do direito objetivo ao encerrar o poder de ação derivado da norma 
(facultas agendi), isto é, trata-se da faculdade ou prerrogativa de o indivíduo invocar a lei na defesa do seu interesse. 
Como direito objetivo se manifesta para cada pessoa; a modelagem para cada pessoa. 
o Teorias sobre o direito subjetivo: procuram explicar porque as normas gerais vão proteger os direitos de cada 
indivíduo 
 
 Individualista – existe, já têm direitos - jusnaturalista: o ser humano como de natureza livre, individual e 
autônoma, passa a ter direitos pelo simples fato de existir, sendo estes anteriores à sociedade 
(Jusnaturalistas26– Locke e Rousseau) 
 Vontade – vontade do ser humano que é protegida pelo ordenamento: Savigny e Windscheid – é o poder ou 
domínio da vontade livre do homem, que o ordenamento protege e confere. O direito, dizia Savigny, 
apresenta-se como um poder do indivíduo protegido pelo ordenamento com consentimento de todos – crítica: 
o incapaz não tem vontade livre; então não tem direito subjetivo? 
 ***Interesse – interesses jurídicos das pessoas protegidos pelo ord. jurídico: Ihering – o direito subjetivo são os 
interesses juridicamente protegidos por meio de ação judicial. Crítica: o que são interesses? Não define 
 ***Eclética ou Mista: Jellinek27– conjugou o elemento vontade com o elemento interesse. Ele definiu o direito 
subjetivo como o interesse protegido que a vontade tem o poder de realizar 
 Lógico-formal: Kelsen. Refere-se ao conceito de pessoa, que é um feixe de obrigações, responsabilidades e 
direitos subjetivos (conjunto de normas jurídicas). 
 Egológica: Carlos Cossio. O Direito subjetivo recebe duplo tratamento: a) no plano lógico, é a determinação do 
dever jurídico; no plano ontológico, se identifica com a liberdade. Toda conduta é liberdade metafísica 
fenomenizada 
 **Garantia – o direito subjetivo é aquilo que pode ser garantido pelo objetivo – confunde o direito com 
proteção jurídica: a base do direito subjetivo é a possibilidade de a ordem jurídica garantir e efetivar a tutela 
do direito, ou seja, o direito subjetivo é aquilo que pode ser garantido pelo direito objetivo 
 
 
25 Direito objetivo – beber e dirigir é crime; mas eu estava bêbado de forma fortuita, então o direito subjetivo é a forma que a norma posta será aplicada a você 
26 Direitos existem antes mesmo do próprio estado. Crítica: não se tem como provar o que existe antes ou não 
27 Pronuncia-se Iellinek 
 Humanística 
 
 Página 20 
 OBS - COMPLEMENTO: Três principais teorias que procuram definir a natureza do direito subjetivo: 
1) TEORIA DA VONTADE de Savigny e Windscheid – direito subjetivo é o poder da vontade reconhecido pela 
ordem jurídica (críticas – há direitos sem vontade do titular; há casos em que há uma vontade real, porém o 
que o ordenamento jurídico protege não é a vontade do titulas, mas sim seu direito; o direito pode existir sem 
a vontade). 
2) TEORIA DO INTERESSE de Ihering – direito subjetivo é o interesse juridicamente protegido (críticas: há 
interesses protegidos que não se confundem com direitos subjetivos; direitos subjetivos onde não existe 
interesse por parte do titular; confunde o interesse seria o objeto que interessa, o que não tem sentido). 
3) TEORIA MISTA de Jellinek, Saleilles e Michoud – direito subjetivo seria o poder da vontade reconhecido e 
protegido pela ordem jurídica, tendo por objeto um bem ou interesse. Críticas: mesma acima. Direito não é 
objeto 
 DICA FUNDAMENTAL: DECORE OS NOMES DOS AUTORES 
2.2 Direito e sanção 
 Sanção é igual à penalidade? NÃO. Tecnicamente, não, pois nem toda sanção é uma penalidade. A sanção é a 
consequência de um comportamento. A norma jurídica geralmente prevê dada a conduta A, tem-se a consequência B. 
Essa consequência é a sanção, mas não necessariamente é negativa! Então, a sanção pode ser pena, mas nem sempre. 
o Sanção negativa: pena de condutas típicas, por exemplo. 
o Sanção positiva (sanção premial ou recompensatória) – são prêmios que estimulam a pessoa a praticar a conduta. 
Ex.: quem pagar o IPVA até tal dia, receberá desconto 
 Condutas e sanção - formas de conduta 
o 28Normal: não há sanção porque a conduta é normal. A norma existe, mas não tem sanção. Ex.: todas as pessoas 
são livres. 
o Anormal: há sanção para apenar porque se comportou de forma contrária ao ordenamento 
o Sobrenormal: há sanção para retribuir porque o indivíduo age para além da norma; é aquela positiva 
 Kelsen: diferentão29. Para ele, não existe norma jurídica sem sanção, pois o ilícito é pressuposto do direito, 
 de modo que o direito só nasce com a trangressão
o Direito é uma ordem de coerção: é um instrumento de força, de imposição das condutas, já que precisa de coerção 
para que as pessoas cumpram a norma 
o O ilícito não é a negação do direito, mas seu pressuposto de surgimento: para a maioria, o lícito é fazer o que o 
direito objetivo propõe; se eu faço, então tenho um comportamento jurídico. Para Kelsen, como parte do 
pressuposto que as pessoas vão transgredir, a sanção é parte necessária da norma. Assim, a sanção não é algo 
anormal ou sobrenormal, e sim imprescindível para o direito. O direito só existe no momento da transgressão. 
o A sanção é parte necessária da norma 
2.3 Fontes do Direito Objetivo 
 Conceito: é o local de onde emana o direito 
 Fontes: 
o Cognição: fonte formal; locais onde formalmente o direito é produzido; ex.: lei 
o Produção jurídica: fonte material;fatos sociais humanos, costumes, enfim, produção da interação humana 
 Classificação: 
1. Quanto à natureza: 
 Fontes Diretas, próprias ou puras30: o direito é encontrado em seu estado bruto, como matéria prima, da forma 
mais objetiva possível. São as leis, costumes e princípios gerais do direito. Quando você começa a pensar da 
aplicação da norma no caso, já sai da fonte direta. 
 
28 Não unânime; para Kelsen, não existe 
29 Ele tem uma visão pessimista do ser humano, então parte do pressuposto que as pessoas vão ter o comportamento desviante (impressão do professor, não é o que ele 
diz) 
 Humanística 
 
 Página 21 
 Indireta: reflexão e análise detida da norma bruta; doutrina e jurisprudência; já há impressões daquele que 
analisou 
2. Quanto ao órgão produtor: 
 Estatais: lei, jurisprudência e princípios gerais 
 Não estatais: costumes e doutrina 
 A interpretação do art. 4º da LINDB31: “Quando a lei32 for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os 
costumes e os princípios gerais do direito”. Aqui já vimos algumas fontes: lei, jurisprudência, analogia, costumes e 
princípios gerais do direito 
o Pergunta-se: 
 Analogia é fonte? Não é. É forma de integração do direito usada quando há lacunas do direito. O caso 
antecedente guarda similitude com o problema jurídico atual. Logo, usa-se o direito já existente para outra 
situação e aplica-se. 
2.4 Costumes 
 Conceito: é regra de conduta observada em determinado meio social, de uso contínuo¸ e que é seguida com a convicção 
de ser juridicamente obrigatória e necessária. O que diferencia os costumes de outros hábitos sociais é a convicção de 
sua obrigatoriedade. 
o Requisitos dos costumes33: 
 Elemento objetivo: uso continuado e generalizado pela sociedade 
 Elemento subjetivo: convicção de obrigatoriedade 
 Classificação: 
o Contra legem: opõem a lei. Os indivíduos fazem o que é contrário à norma posta. Normalmente, não é aceito no 
nosso sistema jurídico. 
o Praeter34 legem: suprem lacunas, disciplinando matérias que a lei não conhece. A lei diz algo e as pessoas fazem o 
que a lei diz e algo mais, além da lei, contudo, não há conflito 
o Secundum legem: o costume coincide com a lei; a norma posta diz algo e as pessoas fazem aquilo que a lei diz 
2.5 Princípios gerais do Direito 
 Conceito: são as normas jurídicas mais gerais (fundamentais), que orientam todo o sistema jurídico e fundamentam 
valores da sociedade. É dos princípios que derivam tanto as regras jurídicas quanto a interpretação dessas. Normas 
basilares. 
o São normas que recepcionam valores, condensando de forma geral as aspirações da sociedade. 
o O que os diferenciam das demais normas? São mais gerais e abstratos, tem conteúdo mais aberto e encapsulam os 
valores de uma sociedade (são extremamente axiológicos). 
o São fontes estatais (diretas) 
 Fases dos princípios do Direito (evolução): observe que os princípios saem de algo transcendental e passa a norma por 
excelência. 
o Jusnaturalista: transcendental. Eram vistos como fonte extrajurídica de orientação sobre o que seria justo ou certo. 
Era metafísico 
o Juspositivista: forma de complementação do Direito. Ainda eram extrajurídicos e só utilizados na ausência da lei. 
o Pós-positivista: o princípio passa a ser norma por excelência, é o que vivemos hoje. Seu marco decisivo é a 
ressignificação do sentido de norma e valorização do conceito de princípio  
 Norma = regra + princípio- essa ressignificação ocorreu graças a R. Dworking e R. Alexy. Os dois afirmam que 
precisamos superar o modelo positivista que via o direito somente como regra. Assim, a norma precisa ser tratada 
 
30 Pense em uma pedra bruta que será lapidada 
31 Norma de sobredireito, pois ensina como devemos trabalhar as normas 
32 Isso é atécnico, pois é como se os pgd não estivessem dentro da lei. Mais tecnicamente seria falar em “regra” específica para o caso 
33 Ex.: depois de 10h da noite, ninguém para no sinal vermelho por uma questão de segurança em fortaleza (alto índice de violência). Então, em fortaleza, criaram um ato 
normativo que permitiu isso lá 
34 “Além de” 
 Humanística 
 
 Página 22 
como formada por regras e princípios. Assim, os princípios passam a ter normatividade, ao contrário das duas fases 
anteriores. 
 Classificação: em qual ramo se aplica o princípio 
o : inerentes a qualquer ramo do direito. Ex. – boa-fé 
o inerentes a alguns ramos do direito, mas não a todos. Ex.: - contraditório (presente em todos os ramos 
processuais) 
o : presente em apenas um único ramo do direito. Ex.: - reciprocidade (direito internacional) 
o : mais específicos ainda; só dizem respeito a um setor dentro de determinada matéria. Ex.: especificação do 
bem de raiz (direito notarial dentro do direito civil) 
 Relação entre princípios x cláusulas gerais x conceitos indeterminados – existe relação de proximidade, mas não são a 
mesma coisa. As vezes, uma cláusula geral pode ter um princípio, mas nem todo princípio tem cláusula geral. Um 
princípio pode trazer um conceito indeterminado. 
o Cláusula geral: é um texto normativo que não estabelece a priori um antecedente ou um consequente (quando 
analisamos dentro daquele modelo de norma = conduta + sanção). De acordo com Diddier Jr., busca “estabelecer 
uma pauta de valores a ser preenchida historicamente de acordo com as contingências35 históricas”. Ex.: cláusula 
geral do devido processo legal.36 
o Conceito jurídico indeterminado: ocorre quando palavras ou expressões contidas numa norma são vagas, de modo 
que a dúvida encontra-se no significado delas, e não nas consequências legais de seu descumprimento. Ex.: meio 
insidioso37. Não se trata de antecedente ou consequente, e sim os próprios termos das palavras não são pré-
compreendidos. 
 
o Canotilho: os princípios são fundamento das regras. Cada princípio possui o potencial de criar várias outras normas. 
São normas que fundam regras jurídicas. Os princípios são normas que parem outras normas. Contém o potencial 
criador. 
2.6 Jurisprudência 
 Conceito: jurisprudência enquanto fonte produtora do direito 
o Miguel Reale – a forma de revelação do direito que se dá pelo processo através do exercício da jurisdição, em 
virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais. Deve ter uma harmonia no conjunto de decisões 
judiciais. 
o Assis; Serafim; Kümpel – é o conjunto de decisões reiteradas do Poder Judiciário, constantes e pacíficas, resultantes 
da aplicação de normas a casos semelhantes, constituindo uma norma geral aplicável a todos os casos semelhantes. 
 É fonte do Direito38? É fonte indireta, ou seja, não se tem acesso direto ao direito por meio dela, pois ela é a reflexão 
feita na judicatura sobre o direito. 
o NÃO (corrente negativista): Antigamente, havia uma corrente que falava que não era fonte do direito pois não se 
podia garantir a harmonia e também porque era fonte indireta. 
o SIM: Defende que é porque emana de uma função estatal. Com a EC 45 (súmula vinculante, repercussão geral e a 
lei da SV) e o NCPC39 (tudo dando força aos precedentes), essa é a posição majoritária e mais moderna. Para o 
professor, isso demonstra que a corrente negativista não tem mais vez. 
 Precedentes: Diddier Jr., Sarno Braga e Oliveira afirmam que o precedente consiste “na decisão judicial tomada à luz de 
um caso concreto, cujo núcleo essencial pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos”. 
o Conceitos importantes: 
 
35 Contingência é uma eventualidade, um acaso, um acontecimento que tem como fundamento a incerteza de que pode ou não acontecer. Contingênciaé a característica 
daquilo que é contingente, ou seja, que é duvidoso, possível, mas incerto, que pode ocorrer, mas não necessariamente. Não pode ser controlada e não se pode prever se 
vai acontecer ou não 
36 Ninguém será privado de seus bens ou sua liberdade sem o devido processo legal. Quais bens? Que liberdade? Qual é a conduta? O que é devido processo legal? Apesar 
de não se ter tais definições, tem-se uma cláusula geral que garante o mínimo. 
37 O que é meio insidioso? Quais são os meios? Colocar sal na veia de quem é hipertenso poderia ser? Veja, não é um conceito fechado e será conceituado só no caso 
concreto. 
38 Possível questão de prova! Conexão entre a jurisprudência como fonte do direito e o CPC 
39 Art. 927 
 Humanística 
 
 Página 23 
 40: é a obrigatoriedade de cumprimento das decisões as quais se atribui efeito vinculante, tanto 
em relação ao próprio órgão prolator da sentença (efeito horizontal) quanto aos demais órgãos do Poder 
Judiciário e Administração Pública (efeito vertical). O NCPC, seguindo uma tendência moderna, tenta introduzir 
a força vinculante dos precedentes no nosso ordenamento. Isso já existia deste a 9868 dentro do controle de 
constitucionalidade. Existe na comon law. 
 : adotando-se a força vinculante dos precedentes, é necessária uma 
adequação dos juízes (mudança no perfil político – Medina), pois no Brasil existe grande resistência de 
obedecer aos precedentes. Os juízes devem entender pela integridade e coerência entre os julgados. Assim, o 
sistema introduzido pelo NCPC pede um maior dever de obediência dos juízes aos precedentes. 
 : permitem um não engessamento do julgador 
 Distinguishing (não aplica): diferenciação. Precedentes não engessam o magistrado, mas, para deixar de 
aplicar, tem que diferenciar um caso do outro, explicando porque aquele caso se diferencia do 
precedente. 
 Overruling (supera): é superação do precedente; o tribunal avalia e, diante da evolução e mudança de 
entendimento jurídico, supera. 
 Overriding (aplica em parte): um tribunal, analisando um caso concreto que é análogo ao do precedente, 
decide no julgamento aplicar parcialmente o precedente. 
 Integridade e o Romance em cadeia de Ronald Dworkin 
o Os magistrados têm o dever moral de manter a integridade dos precedentes 
o A história do Direito funciona como um romance, onde os juízes são autores e críticos. Como autores, cada um é 
responsável por um capítulo, de modo que “cada romancista da cadeia interpreta os capítulos que recebeu para 
rescrever um novo capítulo, que é então acrescentado ao que recebe o romancista seguinte e assim por diante”. 
o O juiz, assim como o romancista, deve criar a melhor interpretação possível como se fosse a obra de um único 
autor. É uma continuação, e não uma nova obra. Assim, é possível manter a integridade do direito. 
o Assim, deve existir uma linha de continuidade mínima entre os capítulos da jurisprudência. O juiz, então, deve 
quebrar a ideia do precedente. 
o Se a questão falar em precedentes, fale do romance em cadeia 
o Questão de prova: o Juiz, dentro da teoria dos precedentes, tem liberdade criativa? Correlacione com o romance em 
cadeia de Dworkin.  Para responder, teria que falar da evolução dos precedentes que o professor falou; do CPC, 
da lei. Explicar o que é o stare decisis, integridade do direito e o romance em cadeia. Assim, o juiz tem liberdade 
criativa desde que entenda sua responsabilidade, inclusive moral sob a perspectiva de Dworkin, de manter a 
integridade do sistema assim como um romance em cadeia (metáfora do autor). 
2.7 Súmula Vinculante 
 Art. 2º Lei 11.417/06 – prevê expressamente a Súmula e veio regulamentar o art. 103-A da CF. 
Art. 2
o
 O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, 
editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais 
órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como 
proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei. 
 
 Quem não fica vinculado? O próprio STF e o Legislativo 
 Adm pública se submete (federal, estadual ou municipal) 
 Quem é legitimado para propor, alterar ou cancelar? 
o Os mesmos do art. 103 (3 pessoas, 3 mesas, 3 entes) + 
o Defensor Público-Geral da União + 
o Tribunais Superiores, TJs, TRFs, TRTs, TREs e Trib. Militares 
 
40 Pronuncia-se “stare dexizis” – é latim, não é inglês. É decorrente do latim "stare decisis et non quieta movere" respeitar as coisas decididas e não mexer no que está 
estabelecido, utilizada no direito para se referir à doutrina segundo a qual as decisões de um órgão judicial criam precedente e vinculam futuras decisões. 
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 Página 24 
o E o município? Só incidentalmente. Art. 3º, §1º - O Município poderá propor, incidentalmente ao curso de processo em que seja 
parte, a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante, o que não autoriza a suspensão do processo 
 Abertura procedimental: art. 3º, §2º - No procedimento de edição, revisão ou cancelamento de enunciado da súmula vinculante, o 
relator poderá admitir, por decisão irrecorrível, a manifestação de terceiros na questão, nos termos do Regimento Interno do 
Supremo Tribunal Federal. Amicus curiae, audiência pública, oitiva de especialistas 
 Quórum: 2/3 dos ministros - art. 2º, §3º - A edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula com efeito vinculante 
dependerão de decisão tomada por 2/3 (dois terços) dos membros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária 
 Modulação: pode, previsão expressa. Mesmo quórum (art. 4º) 
 ADPF – não cabimento: a ADPF é subsidiária; logo, se tem um procedimento próprio de alteração, cancelamento ou edição, não tem 
sentido ajuizar a ADPF 
 
2.8 Validade, Vigência e Eficácia AQUI 
 Análise baseada em Bobbio (Teoria da Norma Jurídica) – Segundo Bobbio, toda norma jurídica pode ser submetida a 
três valorações distintas, e que estas valorações são independentes umas das outras (justiça, da validade e eficácia da 
norma jurídica): 
o 1. Justiça  valor: Se é justa ou injusta (valorativo) – a discussão sobre justiça é sobre valor; o que é justo pra mim 
pode não ser para o outro; subjetivo 
o 2. Validade  existência técnica: Se é válida ou inválida (existência técnica) – ser a norma válida ou não é uma 
questão de existência técnica; ou seja, cumpriu essa norma os requisitos técnicos para existir? Seguiu as regras 
previstas em normas superiores de produção? O conteúdo é compatível? 
o 3. Eficácia  disponibilidade de efeitos: Se é eficaz ou ineficaz (disponibilidade) – disponibilidade que a norma tem 
para produzir efeitos. Está pronta para produzir efeitos? A norma pode existir e ser válida, mas ser ineficaz, isso 
porque não reuniram os requisitos para produzir efeitos. 
 Validade: a validade, em primeira análise, está relacionada ao fato de ser emanada de um órgão competente, elaborada 
conforme suas regras pré-ordenadas de produção e guardar compatibilidade material com as normas que lhe são 
superiores. 
 Vigência41: desdobramento da validade. A partir de quando a norma vai obrigar as pessoas?Diz respeito ao tempo de 
validade de uma norma jurídica; analisa a partir de quando uma norma válida estará disponível no mundo jurídico 
o #TJPI2016 – Validade x Vigência - diferenças 
o LINDB – art. 1º traz a vigência: em regra, 45 dias depois de publicada (se não tiver disposição em contrário). 
Durante a vacatio, a norma existe, mas não tem vigência 
o OBS: vigor – é a obrigatoriedade em si da norma; a vigência é marco temporal do vigor 
o Perda da vigência se dá: 
 Revogação: quando uma norma perde a validade em decorrência de uma nova norma que lhe impõe este 
efeito 
 Classificação: 
Quanto à extensão de seus efeitos (total: ab-rogação42 ou parcial: derrogação) 
 Quanto à forma de manifestação (expressa ou tácita43) 
 Decurso do tempo (caducidade): no caso das leis provisórias ou temporárias 
o Art. 2º da LINDB fala dessas temas 
 Repristinação: fenômeno no qual há o retorno da vigência de uma norma revogada pela revogação da norma 
que a revogou. Em regra, não existe no nosso ordenamento. Deve ser expressa. 
 
41 Doutrina, Bobbio não fala disso 
42 O NCPC fez ab-rogação em relação ao de 73; o CC/02 derrogou o Código Comercial 
43 Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. 
 § 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare (EXPRESSA), quando seja com ela incompatível (TÁCITA) ou quando regule inteiramente a matéria 
de que tratava a lei anterior (TÁCITA). 
 § 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes (que não incompatíveis), não revoga nem modifica a lei anterior. 
 § 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. (REPRISTINAÇÃO – não é a regra) 
Art. 3o Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. 
 
 Humanística 
 
 Página 25 
 Repristinação x Efeito Repristinatório: o segundo existe e deriva do controle concentrado de 
constitucionalidade. É a reentrada em vigor de lei aparentemente revogada, ocorrendo quando uma norma 
que revogou outra é declarada inconstitucional. FUNDAMENTO: teoria da nulidade das normas 
inconstitucionais44 
 Eficácia: é a questão de saber se a norma realmente produziu efeitos a partir da sua entrada no sistema, sendo certo 
que os efeitos podem surgir mesmo antes de a norma começar a viger. 
o Obs: alguns autores fazem distinção entre (ou eficácia jurídica) x (ou eficácia social). A segunda 
é o poder que a norma tem de transformar a realidade social 
o José Afonso da Silva: usa o conceito de efetividade para falar da 
Constitucionais; nossa constituição tem normas que não conseguem mudar a realidade social. O ordenamento e o 
constituinte criou instrumentos para tentar minimizar isso, como os remédios constitucionais 
 Voltando aos planos de valoração de Bobbio... se os planos (justiça, validade e eficácia) são independentes, temos 
várias situações: 
o A) Norma justa e inválida: proposições jusnaturalistas, pois os direitos naturais não estão inseridos em nenhum 
ordenamento positivo 
o B) Norma justa e ineficaz: uma norma que, apesar de justa, não é respeitada e aplicada 
o C) Norma válida e injusta: pena de morte ou mutilação, sendo contrárias aos direitos humanos (valores universais) e 
a um referencial ético cristão, por exemplo 
o D) Norma válida e ineficaz: normas que entram em desuso com o tempo, ou que foram emanadas, mas não 
surtiram efeito social 
o E) Norma eficaz e injusta: algo pode ser extremamente difundido, cumprida e está sendo aplicada, porém, 
dependendo de certo referencial, é considerada como injusta 
o F) Norma eficaz e inválida: normas espontâneas de boa convivência ou mesmo normas estabelecidas por uma 
autoridade paraestatal que são obedecidas 
 Validade e eficácia em Kelsen  ineficácia leva à invalidade: diferente de todos, correlaciona 
. Para ele, a eficácia jurídica condiciona a validade da norma – “eficácia é condição no sentido de que uma ordem 
jurídica como um todo e uma norma jurídica singular já não são consideradas como válidas quando cessam de ser 
eficazes”. Assim, o desrespeito sistemático às normas jurídicas (ineficácia) leva a sua INVALIDADE. A eficácia condiciona 
a validade da norma  
2.9 Eficácia da Lei no Tempo 
 Introdução: a lei, quando existe no tempo, é pautada por alguns princípios: 
 Princípio da obrigatoriedade: ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece45 (art. 3º da LINDB). 
É uma presunção, apesar de sabermos que a maioria das pessoas não sabe nada de norma. É uma forma de 
sedimentar a obrigatoriedade. A obrigatoriedade inicia-se com a vigência da norma, a qual inicia-se com a 
publicação. A simples alegação de desconhecido não pode servir para se eximir, mas, dentro do caso concreto e até 
mesmo usando alguns elementos normativos, é possível mitigar o princípio (ex.: erro de proibição). 
 Princípio da continuidade: não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou 
revogue (art. 2º da LINDB). A transitoriedade é exceção. 
 Espécies de leis temporárias: 
 : Lei com vigência expressa: ex. Lei 1.300/50 – vigência até 31/01/52 
 da lei: Lei temporária em face de sua natureza: ex. Leis orçamentárias 
 : Lei com fim certo e determinado: ex. Lei que desafeta um bem público 
 : Lei que rege situação transitória: ex. leis que regem situações de calamidade ou guerra 
 
44 Uma norma declarada inconstitucional é considerada nula; logo, perde efeitos desde sua origem (ex tunc). Logo, se uma lei que revogou outra é nula, nunca sequer 
produziu efeitos; logo, a lei inicial nunca foi, realmente, revogada. 
45 Brocardo ignorantia juris neminem excusat 
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 Importante: em face do art. 3º do Código Penal, fatos ocorridos sob a égide de lei temporária ou excepcional 
não são excluídos ou beneficiados pelo princípio da retroatividade da lei + benéfica ou novatio legis in mellius 
(Elas, inclusive, são ultrativas) 
 Vacatio legis: é o intervalo de tempo entre a publicação e sua efetiva entrada em vigor. Art. 1º LINDB – 45 dias, em 
regra, depois de publicada (silêncio) - estrangeiro, a vacatio é de 3 meses 
 Sistemas de vacatio: 
 Simultâneo: quando a lei entra em vigor, entra em todo o país ao mesmo tempo (Brasil). E OS FUSOS? Leva-se 
em conta, mas mesmo assim é simultâneo 
 Progressivo: entra em vigor em etapas por região, por exemplo 
 Omisso: ordenamentos que não tem regras sobre isso (ex.: Belga) 
2.10 Antinomias 
 Conceito: incompatibilidade de normas dentro do ordenamento jurídico. Bobbio também estudou as antinomias, já que, 
se o ordenamento tem que ser uno e coerente, não pode comportar antinomias. Bobbio cria soluções para tais 
antinomias. 
 Espécies: 
o Aparentes: podem ser resolvidas pelos critérios clássicos (hierarquia, especialidade e cronológico) 
o Reais: os critérios básicos não são capazes de solucionar 
o De 2º grau: os próprios critérios entram em conflito 
 Critérios de solução: 
o Básicos: Bobbio. 
 : vale aquela que é posterior, pois uma lei nova é mais atual e compatível com o momento 
histórico 
 : decorre da característica de harmonia do ordenamento jurídico; dentro desta harmonia, o 
sistema jurídico deve ser escalonado em pirâmide hierárquica, de modo que as normas inferiores devem 
encontrar seu fundamento de validade nas superiores. Logo, normas superiores vão prevalecer em caso de 
conflito 
 : a norma especial prevalece sobre a geral (por efeito da lei especial, a lei geral decai 
parcialmente – antinomia total/parcial) 
 : ocorrem quando há incompatibilidades de 2º grau, ou seja, quando normas têm 
entre si relações de incompatibilidade que dependem de mais de um critério. Essas incompatibilidades 
são resolvidas por critérios fixos, enunciados por Bobbio: 
 Hierárquico x cronológico: hierárquico 
 Especialidade x cronológico: especialidade 
 Hierárquico x Especialidade: depende do intérprete frente ao caso concreto (segundo Bobbio). Assis, 
Kümpel e Queiroz e no nosso ordenamento jurídico dizem que vale sempre a hierarquia, não importa 
o caso em concreto 
 Mas os três parâmetros não podem resolver a antinomia se as normas forem contemporâneas, do mesmo 
nível e gerais. Logo, é um caso de antinomia real ou insolúvel. 
2.11 Política e Direito 
 Conceito de política: assim como o direito, há diversas acepções do queé política. 
o Relações Humanas de Poder: o conjunto de todas as relações humanas que envolvem o poder. Na vida em 
comunidade, há muito dessas interações políticas baseadas em relações de poder. Há diversos níveis de política (do 
síndico ao presidente) 
o Ideias Políticas: Política pode ser o conjunto de ideias dos teóricos sobre a política, sobre o que é e como se faz. 
Ideias sobre poder, representação 
 Humanística 
 
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o Ciência Política: política é ciência, área de conhecimento humana que estuda as relações de poder dentro da 
sociedade humana; de que modo a sociedade se organizar, de que forma escolhe seus representantes, escolhe sua 
forma de organização etc. 
 Direito e política: qualquer sentido de política acima tem relação direta com o direito. Isso porque como o direito busca 
regular relações humanas e, por tais condutas humanas, muitas vezes, serem baseadas na política, acaba que o direito 
pode interferir na política. Às vezes, no contato com a política, o direito tenta ordenar o espírito político do ser humano 
o A Constituição como Estatuto Jurídico do Político: Canotilho  afirma o autor que a constituição é o estatuto 
jurídico do político. Significa que a Constituição é um conjunto de normas específicas (estatuto) que simboliza a 
tentativa do direito regulamentar a política (em seu sentido + amplo = organização política do estado). Andam de 
braços dados. 
o A constituição como acoplamento estrutural46 entre o sistema jurídico e o sistema político: Luhmann47  a 
constituição é o acoplamento estrutural, é a ponte que liga os dois sistemas (Marcelo Neves usa muito esse termo) 
dos dois sistemas. (A constituição em sentido moderno é uma reação à diferenciação funcional entre política e 
direito, dada a necessidade de religação entre esses sistemas - Zaidan) 
o A constituição em sentido político: Carl Schmitt  constituição é decisão política fundamental de um povo e 
representa o que o povo escolhe de forma fundamental como decisiva para sua vida política 
2.12 Declaração Universal dos Direitos Humanos 
 Aspectos: 
o Carta das Nações Unidas 1945 x DUDH de 1948: a DUDH em para complementar a Carta das Nações Unidas 
 Carta de São Francisco dá origem a ONU; é um tratado (hard law, força cogente) 
 Pela dificuldade que é construir um tratado, não se conseguiu inserir uma carta de direitos humanos no 
tratado, principalmente porque direitos humanos é um tema controvertido, não sendo iguais para todas as 
nações, quando em tese deveriam ser 
 Como um dos objetivos da ONU era propagar direitos humanos universais, era essencial um rol de direitos 
humanos 
 Por isso, vem a declaração como um rol a parte 
 Veio em formato da Resolução, declaração. Logo, a DUDH de 1948 não é um tratado, é uma 
declaração/resolução. 
o Aprovação e abstenções: aprovada na Assembleia das Nações Unidas como resolução sem nenhum voto contrário, 
mas houve sete abstenções (todos eram de cunho comunista, encabeçados pela União Soviética) 
o Primeiro documento: internacional a consagrar direitos civis e políticos com direitos sociais, marcando o caráter de 
indivisibilidade dos direitos humanos 
o Notoriedade: em que pese tenha surgido sem caráter de tratado, tenha tido resistência, acabou por consagrar 
direitos tão basilares que gerou uma repercussão gigantescas 
o Carta de Direitos: nenhum estado pode ingressar na ONU sem aceitar os direitos contidos na carta 
 Internacionalização dos DHs: 
o DUDH como marco da internacionalização: é a expansão que os direitos humanos tiveram na segunda metade do 
sec XX até os dias de hoje. Essa internacionalização é divida em três planos: 
 Plano histórico: começa com término da 2ª grande guerra 
 Plano Político: se dá com a criação da ONU com a Carta de 1945, e ela é quem organiza essa 
internacionalização 
 Plano Jurídico: DUDH de 1948 como documento que mostra que é possível que os estados entrem em acordo 
e declarem direitos para seus cidadãos 
 
46 A constituição como ponte entre sistemas político e jurídico, ou seja, como acoplamento estrutural, interfere na interpretação do direito, na medida em que a 
interpretação constitucional não se encerra nos textos apenas, mas insere-se também nos elementos históricos. 
47 O autor é sociólogo e analisa à sociedade à luz da teoria dos sistemas, que basicamente diz que dentro da sociedade existem vários sistemas; quanto + desenvolvida, 
mais autônomos são os sistemas. Em uma sociedade complexa e desenvolvida, os sistemas político e jurídico se desenvolvem autonomamente. MAAAS existem elos de 
ligação entre eles. Quem faz isso é a constituição 
 Humanística 
 
 Página 28 
 Manifestações da Internacionalização: 
o Expansão dos Tratados Inter de DH: 
 Pacto dos Direitos Civis e Políticos 1966 – 168 Estados-partes 
 Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais 1966 – 164 Estados-partes 
 Convenção contra a tortura – 159 Estados-partes 
 Convenção sobre eliminação da discriminação racial -177 Estados-partes 
 Convenção sobre eliminação da discriminação contra a mulher – 189 Estados-partes 
 Convenção sobre os direitos da criança – 196 Estados-partes 
 Convenção de Nova Iorque sobre pessoas com deficiência 
 Diversos tratados/convenções sobre minorias 
 Bobbio: vivemos uma era de direito 
o Criação de sistemas inter. de direitos humanos 
 Sistema global de proteção 
 Sistemas regionais de proteção: 
 Sistema europeu 
 Sistema americano 
 Sistema Africano 
 esses tratados influenciaram e mudaram 
a própria forma de trabalho e aplicação de direitos, levando ao que a Profª Flávia Piovesan chama de 
 
 ATENÇÃO! ISSO É IMPORTANTE, TEM CARA DE PROVA. 
 Por que é importante? Porque ela propõe uma mudança de paradigma jurídico, pois toda a onda da 
interna. de DH ocorrida após a 2ª guerra mudou a forma de vermos o direito. Esse novo paradigma é que 
chama humans rights approach. Sai-se de um sistema fundado no Estado para um sistema centralizado 
em direitos humanos. Sai-se da pirâmide de Kelsen para o trapézio 
 
 
 Humanística 
 
 Página 29 
 
 Pela , não há mais no topo apenas a CF de forma isolada, mas acompanhada dos TIDH; ambos 
influenciam todo o ordenamento jurídico. Assim, quebra-se o hermetismo de um direito puro, já que o direito 
internacional dialoga com o direito interno. A EC 45 trouxe isso, criando um bloco de constitucionalidade. 
 
> Afinal, a DUDH é soft ou hard law??? Há três correntes, pois ela foi aprovada como resolução. Quem tem força cogente 
nas normas internacionais são os tratados, e não as resoluções. Então, a doutrina diz, tendo em vista sua grande relevância 
histórica, sua expressarão dos DH de forma sólida e concreta, seria sim hard law 
o i. Hard law: por ser interpretação autêntica dos direitos humanos, ou seja, a DUDH é uma interpretação da própria 
ONU do que são direitos humanos (Prof. Fábio Konder Comparato) 
o ii. Hard law: por revelar costume internacional na seara dos direitos humanos, e, como costume é fonte de direito, 
é hard law (Prof Andre de Carvalho Ramos e Flávia Piovesam) 
o iii. Soft law: por ser mera resolução; correntes mais formalistas (MINORITÁRIA) 
2.13 Multiculturalismo e demandas por reconhecimento de identidade 
 Conceito: discussão que vem como resposta à uma controvérsia jurídica existente entre os universalistas e os 
relativistas, com destaque para os direitos humanos 
o Universalistas: defendem que existe um rol básico de DH que se aplicam a todos 
o Relativistas: os aspectos decorrentes de culturas devem ser temperados e levados em conta, pois senão esses 
direitos universais podem suprimir as peculiaridades de comunidades e grupos específicos 
 Debate: está na resistência que os relativistas tem na imposição desse conjunto de normas postas, defendendo o 
reconhecimento e valorização de comunidades locais e tradicionais 
 
 Multiculturalismo e hermenêuticadiatópica: diante das divergências, vem uma terceira via. Expoente: Boaventura de 
Souza Santos (português). Deve haver uma relação equilibrada e mutuamente potenciadora entre a competência global 
(universalistas) e legitimidade local (relativistas), que constituem os dois atributos de uma política contra-hegemônica de 
direitos, ou seja, um diálogo entre a perspectiva global dos direitos e as peculiaridades locais 
 Como isso será feito? 
 Humanística 
 
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o Concepção mestiça de direito: ocorrerá por meio da hermenêutica diatópica48, onde conversam o universal e o 
relativo. Esforço intercultural de diálogo entre as nações de dignidade humana das duas concepções 
o Engloba minorias e grupos vulneráveis: todas as minorias estão protegidas, desde que corram o risco de serem 
massacradas pela maioria hegemônica 
***
 
48 Dia – diálogo ; tópica – topos, ou ponto de partida (topoi – plural) 
 Humanística 
 
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3. Filosofia do Direito 
3.1 Conceito de Justiça 
 Acepções: um conceito fechado, não existe. Vamos à ideias básicas do que é Justiça 
o Justiça como Retribuição: fazer com as pessoas assumam a responsabilidade por seus atos, tendo, de forma 
proporcional, a retribuição do ato que provocaram. Vinculada a ideia primitiva de direito do Código de Amurab com a 
lei do “Olho por Olho, Dente por Dente”. Isso foi um salto civilizatório porque trouxe uma noção mínima de 
proporcionalidade para a retribuição, pois, antes disso, a pessoa retribuía na medida em que queria. Atualmente, a 
Justiça como retribuição transita, por exemplo, na aplicação da pena criminal. 
o Justiça como Igualdade: fazer justiça é fazer com as pessoas sejam tratadas de maneira igual dentro da sociedade. E 
o que é ser igual? Esse é o grande problema, tratado por pensadores como Aristóteles e Rawls. 
o Justiça como Liberdade: possibilidade das pessoas decidirem , por si só, o rumo de suas vidas, possuírem o livre 
arbítrio em suas vidas. Para Rawls, por exemplo, não há justiça sem liberdade. 
o Justiça como Reciprocidade: vem da regra de ouro abaixo. Ou seja, temos que ter reciprocidade dentro da sociedade, 
não podendo tratar os outros de forma que não gostaríamos de ser tratados (“Faça com os outros o que você 
gostaria que fosse feito com você (Upiano). Está muito próximo ao imperativo categórico de Kant (“haja de uma 
forma como o seu conduzir pudesse se transformar em uma máxima universalizável”). 
3.2 Sentidos de justiça 
 Eterna discussão  Justiça como49 
o Valor absoluto50: defende-se um justo ideal, sem controvérsias, transcendental que está no mundo das ideias. 
Ligadas ao jusnaturalismo. Então, havia um justo e uma verdade os quais as pessoas são capazes de encontrar. Ex.: 
matar alguém é injusto; não se pode matar de jeito nenhum sentido Lato, como valor universal) 
o Valor relativo: não é possível alcançar uma justiça absoluta para todos os casos, sendo necessário analisar caso a 
caso pois, o que é justo para uma situação, poderá não ser justo em outra. Ligada mais ao positivismo. Ex.: 
dependendo do caso, pode matar sim (sentido Estrito, como valor jurídico-político) 
3.3 Evolução histórica da Justiça na Filosofia do Direito 
3.3.1 Filosofia do Direito Grega 
 
o Era matemático, então analisava tudo sob a essência dos números. Nesse sentido, defendia a ideia de Justiça como 
uma fórmula aritmética, uma equação para se chegar à igualdade51 
 
 
o críticos do pensamento de Sócrates e contemporâneos a ele. São antagonistas a ele. Não formam uma corrente de 
pensamento, eram um grupo heterogêneo de pensadoras. O que os une é a negação de ideias absolutas 
o respostas aos problemas poderiam ser encontradas caso a caso, nada de solução universal 
o eram individualistas, subjetivistas e relativistas 
o aqui que começa a discussão de Justiça como valor absoluto x relativo 
o primitivamente, são os mais antigos positivistas, pois o que é justo é o que está na norma. “Justo é o que favorece a 
norma”, pois o poderoso é aquele que é capaz de positivar a norma, trazendo para ela seus interesses (Trasímaco) 
 
 
o Grande Triunvirato da Filosofia Grega clássica. Dão início a uma nova forma de ver o mundo 
o São idealistas e organicistas 
 Idealistas: por meio da abstração filosófica é possível chegar às respostas das grandes questões da humanidade 
 
49 Trata-se de uma aporia – becos sem saída, discussões sem fim que não tem certo nem errado e nunca vão ser resolvidas por completo 
50 É o justo da mãe, ela sempre está certa kkkkkkkkkkkk 
51 Veja aqui a noção de igualdade dita acima 
 Humanística 
 
 Página 32 
 Organicistas: o ser humano só podia ser compreendido como integrante da pólis (organicismo) 
o Sócrates: Justiça é cumprir a lei da polis. 
 A obediência às leis é a condição necessária, mas não suficiente para realizar a justiça. 
 Cumprir a lei é necessário para realizar a justiça. Sua própria morte reflete isso, pois, por uma questão de 
cumprimento de lei e para mostrar isso para outras pessoas, ele morre, mesmo podendo fugir com os discípulos 
 Cumprir a justiça não é ser positivista, e sim porque, ao fazer isso, faz-se com que o corpo social seja forte. 
Somente a sociedade sendo forte, o indivíduo está protegido (organicismo). 
o Platão: Justiça é cada um fazer o que lhe cabe e dar a cada um o que é seu aristoteles 
 Cada um deveria cumprir seu papel social para garantir o desenvolvimento da polis 
 Defendia uma forma de sociedade de formato e divisão social do trabalho rígida: uns trabalham (artesãos e 
artífices), outros lutam (guerreiros) e outros pensam e governam (sábios). 
 Assim, a justiça estava em cada um seguir rigidamente seus papéis sociais, era também uma virtude, assim como 
fala Aristóteles 
 O Estado é muito forte na visão de Platão, a sociedade é muito forte em relação aos indivíduos. 
 Sociedade estratificada fechada, pensamento aristocrático 
 “Dar a cada um o que é seu” traz uma ideia de justiça retributiva, logo, é dar ao pobre a pobreza e ao rico, a 
riqueza 
o Justiça é a virtude que procura resolver o problema da dependência mútua entre as pessoas. 
 Mantém o organicismo dos idealistas e considera o ser humano como um animal político (ninguém é capaz de 
existir de forma independente) 
 Assim, a justiça procura resolver o problema de dependência entre as pessoas, sobretudo como os recursos 
limitados devem ser partilhados 
 Ex.: riquezas, alimentos, condições sociais, cargos dentro do estado, do governo, tudo isso são recursos escassos 
e finitos 
 Para ele, o objetivo de toda virtude, inclusive da virtude da Justiça, é evitar o excesso. Tudo deve ser na medida 
certa, de forma racional, nada em demasia. O bom, o virtuoso é o meio termo – 52. O caminho do meio 
é o caminho da virtude, porque nele está o equilíbrio 
 O primeiro sentido de justiça para ele é designado como justiça em sentido lato ou justiça universal, e se 
concretiza a partir do momento em que o indivíduo cumpre as leis uma vez que as leis eram aquilo que garantia 
o bem comum da cidade 
 O segundo sentido reside na ideia de justiça em sentido estrito ou particular, pois, enquanto para a Justiça em 
sentido amplo o justo é cumprir a lei, no sentido estrito, o cerne da justiça consiste em distribuir de modo justo, 
com um equilíbrio dentro da sociedade53. Divide-se em: 
 Justiça comutativa ou corretiva: típicas das relações privadas, relação indivíduo x indivíduo, relação própria 
dos contratos. Funciona a partir de uma ideia de igualdade simples (igualdade aritmética, matemática). Ex.: 
lesão tem que ser indenizada de modo equivalente; o art. 186 do CC é um exemplo 
 Justiça distributiva: relação entre Estado e indivíduo, distribuição dos bens na sociedade. É a lógica que em 
que se traduz as políticas públicas (igualdade geométrica). Dentro daárea da sociedade, como distribuir os 
recursos? Ex.: como distribuidor vagas nas universidades? Isso traz a ideia de tratar de forma igual os iguais 
e os desiguais na medida de sua desigualdade. Ações afirmativas54 concretizam isso 
 
52 Noção de que justiça está no meio termo, no equilíbrio. Assim, a noção dele é de Justiça como igualdade, a qual se manifesta pela descoberta do meio termo. È uma 
noção quase matemático. A balança da justiça como a ser formada aqui 
53 Boa questão é relacionar Rawls com essa noção de aristóteles 
54 Excelente questão: relacione ações afirmativas com a noção de justiça distributiva de Aristóteles. Falar da justiça em sentido lato e estrito; dentro do estrito, falar de 
distributiva e comutativa 
 Humanística 
 
 Página 33 
 
 
 Lapidada pelo conceito de EQUIDADE: o conceito de justiça de Aristóteles é lapidado pelo conceito de 
equidade. Para ele, equidade é uma espécie de corretivo da justiça, é fazer a justiça no caso concreto. Muitas 
vezes, é preciso ir além da lei para aplicar uma correção, singular para o caso concreto. Ela corrige os rumos da 
justiça dando o equilíbrio final na busca pela igualdade 
 #tjam2013: justiça como meio termo (mesótese) 
3.3.2 Filosofia do Direito Medieval 
 Idade das “trevas”: existência de única forma de pensamento, o cristão. O organicismo continua, mas ele é cristão. 
Pessoas só existem como integrantes de um corpo social, mas o corpo não é mais um cidade, e sim um grupo de irmãos 
de fé (filhos de Deus) 
 Autores: em ambos, existe ideia muito forte de direito natural divino 
 Agostinho 354-430 
 Patrística: Civitas Dei (cidade de Deus) é o livro mais importante. Muito influenciado por Platão, propõem um 
modelo semelhante ao de Platão; existe uma cidade de deus, onde as coisas são perfeitas (paraíso, Eden) e existe a 
cidade dos homens, mundo de coisas imperfeitas e impuras 
 Entre o conflito entre a Cidade de Deus x Cidade dos Homens, deve prevalecer a primeira 
 Logo, existe a lei de Deus e a lei dos homens – lei de deus natural, ideal. A primeira é que prevalece. OU seja, entre 
o direito natural x direito posto, o direito natural prevalece 
 Tomás de Aquino (1225 – 1274) 
 Escolástica: Seu principal livro é a Suma Teológica (enciclopédia do conhecimento até o momento da história) 
 Influência de aristóteles 
 São Três leis: Lei Eterna (Lei divina), Lei Natural (lei ideial, o que racionalmente é tido por ideal, direito natural) e Lei 
humana (lei posta) 
 No conflito entre lei natural x homens, prevalece a lei posta, porque as pessoas devem respeitas a lei posta para 
manter-se a ordem. No conflito entre a lei natural /humana e a eterna, a ultima prevalece55. 
3.3.3 Filosofia do Direito Moderna 
3.3.3.1 Os absolutistas 
- O Estado volta a ter força. 
a) Jacques Bossuet: defende a teoria do Direito Divino, pela qual o Estado deve ser comandado por um monarca absoluto 
escolhido por Deus para exercer essa missão 
b) Thomas Hobbes – Leviatã56: o estado absolutista é essencial para que o homem não volte ao seu estado de natureza 
 
55 Ex. lei de país da europa instituía outra religião que não a católica; não seria válida, por vai de encontro a lei eterna 
56 O Estado, o monarca, é o monstro, capaz de impor a paz por meio da força 
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 Página 34 
 Estado de Natureza: pessoas antes do Estado, havendo a guerra do homem contra o homem, sendo o homem seu 
próprio homem. O homem vive em conflito com outro. Sem o Estado, o homem volta ao seu estado natural, pois a 
tendência do ser humano é viver em guerra 
 Lupus est homo homini 
 Contrato social: os indivíduos abrem mão de um pouco de sua liberdade que, por meio da força, garantirá a paz para 
liberdade. Base no direito de natural, de que, as pessoas, em estado natural, viviam em guerra 
3.3.3.2 Os iluministas 
- Vencendo a ideia absolutista e entrando na fase das revolução liberais, temos os iluministas. Diziam que o poder corrompe, 
e o poder absoluto corrompe absolutamente (Rousseau). Vem a ideia de que o Estado e o Direito não devem ser absolutos, 
e sim devem garantir os direitos dos indivíduos. 
a) Locke: Livro “O segundo Tratado sobre o governo”. Essa obra é para se contrapor ao Leviatã de Hobbes. Locke vem para 
superar a ideia de Hobbes, procurando suplantar o absolutismo com o resgate de ideias liberais. Trouxe: 
 Liberdade religiosa, ideia de estado liberal 
 Também fala do estado de natureza, mas para ele, o homem vivia em paz e tranquilidade. Mas precisa do Estado 
porque só ele pode proporcionar ainda mais elementos para uma vida humana com qualidade. Assim, o Estado 
existe para aumentar e proteger a liberdade 
 Assim, todo o Estado que suprima liberdades dos indivíduos que existiam antes do Estado existir, não deve 
prevalecer 
 primeiro filosofo a defender o estado liberal, que é o Estado que existe para servir o ser humano, e não o contrário 
 Influenciou Thomas Jefferson na revolução americana 
 Ideia de contrato social para ele: as pessoas abrem mão de parte de sua liberdade para o Estado oferecer ainda mais 
liberdade 
 Direitos individuais, anteriores ao próprio estado, devem ser conservados e preservados (direito à propriedade, 
liberdade, liberdade religiosa (esta ultima não só como dever moral, mas como dever jurídico do estado) 
 Bill of Rights: essas ideias foram compiladas institucionalmente nesse documento, criado depois da revolução 
gloriosa, que é a primeira revolução liberal. Surgimento do constitucionalismo liberal, cujo primeiro documento é a 
bill of rights. 
b) Rousseau: um dos autores fundamentais da filosofia do direito moderna. Defendia também o estado de natureza, e que 
nele o homem vivia livre (teoria do bom selvagem – as américas haviam sido descobertas a pouco tempo, a europa ainda 
estava fascinada com os indígenas). Então, os selvagens, no estado da natureza, o homem é livre. 
 Logo, o homem é livre antes do Estado existir 
 Contrato social: é o nome da principal obra dele, apesar da ideia do contrato social existir antes dele. Ele, no 
entanto, dá uma melhor roupagem. Baseia-se na ideia de que “o mais forte nunca é bastante forte para ser sempre 
senhor, se não transformar sua força em direito e a obediência em dever”. Uma sociedade só se conforma se houver 
direito 
 Direito decorrente da vontade geral: esse direito deve vir da representatividade, da vontade geral. Uma vez que nos 
comprometemos a viver em sociedade e cumprir leis, devemos ter uma vontade geral que se dá por meio da 
representatividade. Logo, os representantes, que vão falar em meu nome, vão apontar a vontade geral e fazer o 
direito. 
 Vontade geral não é soma de vontade individuais: as vontades individuais são egoísticas; quando escolhemos os 
representantes, isso é debatido de forma geral, o que transcendente a individualidade. Logo, a vontade geral é feita 
de forma despida dos interesses de cada um, então ela é diferente. 
 
c) “ouse saber” – máxima criada por Kant. Ouse sair da zona de conforto para aprender e compreender  
 Diferença entre imperativo categórico (moral) x imperativo hipotético (direito): Kant estudava muito as questões 
morais e defendia a separação total entre um e outro. 
o Imperativo categórico: é aquilo que faço porque acredito nele, porque acredito que aquilo é importante para a 
humanidade. 
 Humanística 
 
 Página 35 
o Imperativo hipotético: cumpre-se porque há o medo da sanção. Ex.: pagamos tributos não porque achamos que 
é importante, e sim porque tenho medo da sanção. 
 
. 
 Dignidade humana: decorre do imperativo categórico, pois, o ser humano é dotado de dignidade enquanto as coisas 
são dotadas de valor (preço). As coisas podem ser meio das ações humanas, mas as pessoas não. O ser humano deve 
sempre ser o fim das condutas e ações. 
o Marco teórico da dignidade humana57:Kant falou claramente nessa dignidade. Até hoje, a principal 
fundamentação filosófica da dignidade da pessoa humana é o pensamento de Kant 
o Atenção: Kant defendia sim uma separação total entre direito e moral, mas nem por isso afasta a noção de 
dignidade humana que estamos falando aqui, até porque, analisamos os conceitos à luz do pós-positivismo 
(aproximação novamente do direito e moral) 
 Prevalência do Direito à Liberdade: dentro do pensamento dele há grande prevalência do direito à liberdade e 
autonomia da vontade, pois é um pilar do liberalismo e ele é autor dessa corrente 
 
d) Jeremy Bentham: utilitarismo  devemos alcançar nossos fins seja a que preço for. Logo, os fins justificam os meios. Os 
meios devem ser úteis ao processo para alcançar o fim desejado. 
 Busca da felicidade e do bem comum: o Estado e o Direito devem existir para garantir a felicidade das pessoas. Isso 
está presente no preambulo da declaração de independência americana. Assim, o direito deve existir para garantir a 
felicidade do maior número de pessoa possível. Isso só ocorrerá se o Direito conseguir se impor. 
 Sanção: estimula o cumprimento do Direito. O direito não se põe se não existir sanção 
 Controle social: se há sanção, há controle social (ferramentas dentro da sociedade que existem para controlar os 
indivíduos). O direito é fonte formal de controle social. 
 Panóptico: a instituição total – a ideia de panóptico foi desenvolvida por ele (por isso panóptipo de Bethan em 
Foucault). Os fins da instituição total é a busca da felicidade e do bem comum. 
 Teoria da bomba relógio58: tic-tac theory. Teoria de relativização dos direitos fundamentais. O terrorista tem a 
informação de localização de uma bomba que irá matar 500 pessoas. Posso tortura-lo para tentar salvar essas 
pessoas? Pela teoria de Bentham, sim, pois torturo apenas um para salvar a vida de muitas pessoas (bem comum). 
MAAAAs viola o imperativo categórico de Kant e fere dignidade da pessoa humana. 
 Por que a CF consagra a dignidade da pessoa humana e não a dignidade humana? Porque a diginidade é de cada 
pessoa individualmente considerada, e não a de todo mundo. Por isso, a CF não aceita o sacrifício de um em prol de 
todos. Cada um tem que ter sua dignidade da pessoa humana protegida. 
 
3.3.4 Filosofia do Direito Contemporânea 
3.3.4.1 Kelsen 
 Dimensão do filósofo, e não do jurista 
 Parte da desconfiança do conceito de Justiça: Kelsen acreditava que para haver Justiça, ela deveria ser absoluta. Mas 
como ela não existe, ele tenta provar isso com o livro O que é Justiça, no qual ele critica todos os conceitos de Justiça 
antes dele 
 Critica Platão: “o misticismo platônico, a mais completa expressão do irracional, é a justificação da sua doutrina política 
antidemocrática. É a ideologia de todas as autocracias”. A doutrina platônica de Estado é extremamente absolutista. 
Logo, essa justiça não existe, dar a cada um o que é seu é relativo, e ser relativo não vale. Trata-se de um relativismo 
axiológico, o qual não pode existir em uma noção que deve ser absoluta como a ideia de Justiça. 
 Critica Aristóteles: critica a mesótese de que a justiça, igualdade e virtude estão no meio. Essa fórmula aristotélica nega 
a própria ideia de Direito porque é vazia, na medida em que qualquer coisa cabe na explicação de que a virtude está no 
meio. É conveniente tanto para negar quanto para justificar o estado, logo é relativista e vazia. 
 Critica Kant: do imperativo categórico, nada se pode deduzir, pois é fórmula vazia. Todo regulamento de toda e 
qualquer ordem social é compatível com tal princípio, uma vez que expressa “unicamente que o homem deve agir de 
 
57 Relacione o imperativo categórico de Kant com a dignidade da pessoa humana prevista na constituição 
58 Relacione o imperativo categórico com a dignidade da pessoa humana fazendo um contra ponto com a teoria da Bomba relógio de Bentham 
 Humanística 
 
 Página 36 
acordo com normas gerais”. Mais uma vez, é uma fórmula relativa. Se tudo cabe aqui, nada também cabe. Logo, é outra 
fórmula vazia. 
 Então... 
o A filosofia de justiça de Kelsen é baseada no relativismo axiológico: é um relativismo em relação ao conceito de 
justiça, pois a justiça só poderia fundamentar o direito se ela fosse absoluta, mas isso não existe, pois ela é 
sempre um conceito relativo. O que é justo para um, pode não ser para o outro. 
o Esse é ponto fundamental da Teoria Pura do Direito: já que a justiça não pode ser absoluta, não é fundamento 
do direito. Então qual é o fundamento do direito? É a norma jurídica. 
 
3.3.4.2 John Rawls*** 
 Justiça como equidade 
 Liberal: busca forma um conceito político para justiça 
 Pensamento: qual seria a sociedade ideal para você? Ele parte desse questionamento. Com base nisso, para se pensar 
em uma sociedade ideal, ou seja, ele traçou algumas premissas: 
o Posição original: Partir de uma posição original encoberto por um “véu de ignorância”. Essa posição original é uma 
posição igual para todos, um status abstrato onde todos estão no mesmo patamar (todos deixariam suas vivências 
de lado e se igualariam a todos os seres humanos). Então, a posição original independe das condições atuais, onde 
o indivíduo se despe de tudo o que o define como singular. 
o Véu da ignorância: é o manto que faz com todo indivíduo esqueça como o mundo é hoje e o que cada um tem de 
individual para pensar em como é o ideal. Se eu pensar hoje no que é justiça, um mundo justo, eu vou pensar por 
mim; por isso, tenho que esquecer tudo o que sou e que tenho, voltando a uma posição original sob o manto do 
véu da ignorância 
o Princípios da liberdade e da igualdade: feito isso, vê-se que o mundo ideal deve ser pautado nesses dois princípios. 
Liberdade para cada um fazer o que quer em diversas searas e igualdade de oportunidades para todos e 
distribuição equitativa de riqueza para todos – igualdade divide-se em igualdade de oportunidades e de meios 
o Princípio da diferença ou acesso a bens primários: são os nomes para essa ideia de igualdade. 
 
o Sem as mesmas oportunidades, é impossível disputar em igualdade 
o Com base nessas noções de liberdade, igualdade e acesso à é que Rawls propõe 
a ideia de sociedade justa. Então, em uma sociedade justa por equidade, uns não podem ter muito mais que os 
outros. 
 É por isso que são necessários 
o Uma ação afirmativa irá garantir que as pessoas possam ter acesso às mesmas oportunidades. Nas posições de 
diferença sequer há concorrência, como no desenho acima. 
o E as políticas públicas vão distribuir o capital do estado de forma equitativa 
3.4 O conceito de direito – evolução básica 
3.4.1 Jusnaturalismo 
 #tjsp2015: em um caso concreto, cobraram se a situação era juspositivismo ou jusnaturalismo 
 
59 Veja a semelhança com a noção de justiça distributiva de Aristóteles. 
 Humanística 
 
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 Características: 
o Normas são pautadas por princípios morais, imutáveis, que podem estar ou não positivados, e que resultam da 
natureza das coisas e do homem, sendo por isso apreendidos imediatamente pela inteligência humana como 
verdadeiros (aprendido por meio da reflexão e não necessariamente porque está na lei posta) 
o A lei natural é imutável. O direito natural, imanente à natureza humana, independe do legislador humano 
o É a ideia de que existe um direito da natureza, um direito ideal, um direito por excelência 
o Ex.: princípio da insignificância não está positivado em lugar nenhum, mas existe e é direito natural pois decorre da 
mora 
o Relação íntima entre direito natural e moral e a ideia de justiça (o que é certo e errado, o é justo e injusto) 
o Durante a maior parte da história da humanidade, é o direito que prevaleceu (com exceção do pensamento dos 
sofistas, que acreditavam no direito posto) 
o Platão e Aristóteles eram jusnaturalistas,assim como no período medieval (acreditavam na lei divina) 
 Espécies: 
o Base teológica: o ser humano tem direitos porque Deus conferiu estes direitos. Surge ainda na Grécia antiga em um 
dos livros da Trilogia de Édipo. Na luta de Antígona, ela fala em lei de Deus e que, por causa dela, não obedeceria a 
uma lei imposta pelo tirano, a qual ela acreditava ser injusta. No período medieval tbm 
o Base racional: predomina entre os iluministas, que eram basicamente jusnaturalistas. Esse jusnaturalismo que 
surge com base racional aparece com Hugo Grotius (“se Deus não existir, ainda assim as pessoas têm direitos, pois 
o ser humano tem direitos por ser humano, e não por ser filho de Deus”). São os direitos do ser humano no estado 
de natureza. Rousseau, Locke defendiam esse jusnaturalismo 
3.4.2 Juspositivismo 
 Conceito: é aquela corrente de pensamento que defende o respeito à norma posta e entende que só existe produção de 
direito dentro do Estado. 
 Crítico do jusnaturalismo: o maior crítico foi Kelsen, pois o jusnaturalismo é baseado em uma concepção idealizada de 
justiça, de que ela é bom, ideal e perfeito. Ele, como relativista, criticou a concepção de justiça jusnaturalista. Nos 
filósofos liberalistas, o jusnaturalismo estava ligado à ideias libertárias, como se ele sempre defendesse liberdade, 
igualdade. Mas Kelsen lembra–se de Hobbes, que também defendia o jusnaturalismo mas, para este, o estado natural 
era estado de guerra. Kelsen questionava porque o direito natural de Hobbes era um e o direito natural dos liberalistas 
era outro. Logo, mais uma vez, a noção de jusnaturalismo é relativa e não absoluta, então, não serve. Então, Kelsen 
afirma que não existe estado de natureza, isso é mera abstração transcendental. O que existe é o direito posto. 
 ATENÇÃO: o Juspositivismo não existe somente em Kelsen. O positivismo do Kelsen é o positivismo científico. Logo, o 
positivismo é um conceito mais amplo que Kelsen. Existem outras matrizes, como o de Hart (positivismo inglês). 
 Escola da Exegese x Positivismo: a primeira é a fase mais arcaica do positivismo, não se confunde com ele. A ideia do 
positivismo é de respeito às normas posta, não há segurança para além da norma posta (em conceitos abstratos e 
transcendentais). 
o ATENÇÃO: Escola exegese60 (forma de positivismo): legalista - surgiu na França após a revolução (toda pautada no 
jusnaturalismo). As ideias de liberdade, igualdade e propriedade foram positivadas. Assim, as pessoas entenderam 
que a norma era a positivação da lei da natureza, sendo a norma perfeita. Então, bastava a aplicação da lei posta, o 
que deu início à escola. O principal exemplo de sua manifestação a aplicação do Código Civil Napoleônico (Napoleão 
tratava o código como uma manifestação perfeita e acabada das ideias naturais, o qual continha descrição e 
solução de todos os problemas. Não precisava nem de interpretação, bastava aplicar. Logo, a escola da exegese 
tratava de um apego total à lei. É uma forma de manifestação do positivistas, mas nem todo positivista é legalista. 
Nessa época é que surge a figura do Juiz “boca da lei”. 
 
60 Houve escolas em resistência contra a exegese no século XIX. Podemos citar: escola do direito livre, justo e escola histórica. Escola livre do direito: mesmo que existisse 
uma lei posta, esta não era suficiente pois muitos casos não estão na lei; nesses casos, o juiz poderia decidir para além da lei (ou seja, o ordenamento não é completo). 
Escola do Direito Justo: muitas vezes, a lei posta é injusta; se for assim, o juiz pode decidir contra a lei. Escola histórica do Direito: Savigny – o direito deve ser preocupar 
também com a cultura, costumes e histórias do povo. 
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o Não confundir: no positivismo, o juiz ainda tem uma margem de interpretação e atuação. Na escola, não. O estado 
era a única produção do direito (=ao positivismo), é legalista (apego à lei), método de interpretação por excelência 
era o literal e o gramatical. 
 . É o principal capítulo do positivismo. Kelsen é um 
relativista axiológico, desconfia do conceito de justiça e de qualquer abstração filosófica do jusnaturalismo. 
o Fazer do direito Ciência era o grande objetivo do autor 
o Para isso, precisava descobrir qual é o objeto do Direito como ciência. A justiça não era, pois ela é amorfa, abstrata 
e relativa. Então não serviu. A partir disso, descobriu que o objeto do direito como ciência é a norma jurídica. 
o Para ser ciência, é preciso apatar o objeto do direito de todas as outras ciências. Fato social e valores não podem 
estar juntos com o Direito. Essa é a chamada 
o Qual é o método de trabalho da ciência do Direito? O objeto já foi definido. A ordenação normativa do direito é o 
método, sendo a percepção de que o direito é um sistema (simbolizado pela pirâmide) no qual as normas inferiores 
buscam fundamento de validade nas normas superiores, e as normas superiores defendem como as normas 
inferiores devem ser produzidas e como deve ser seu conteúdo 
o Dentro do método da ordenação normativa do direito, Kelsen divide o estudo do direito em duas vertentes: 
 Estática jurídica: é a análise da norma isoladamente considerada, ou seja, como a norma se manifesta, sem ser 
analisada dentro do ordenamento. É como se retirasse a norma do ordenamento e a analisasse isoladamente. 
O principal aspecto que a norma vai ter é a sanção. Isso gera a fórmula dado A (hipótese de incidência)  S 
(sanção). 
 Dinâmica Jurídica: análise do ordenamento como um todo, de como as normas funcionam em conjunto e 
sistematicamente consideradas. O principal objeto de estudo é a norma fundamental. O que fundamenta o 
direito? É a norma, e uma norma fundamenta outra. Mas e a norma que está acima de todas? Qual é o 
fundamento dela? 
 #tjse2016 
o Norma fundamental x norma hipotética fundamental (#tjse2016) 
 Norma fundamental: norma posta que sustenta todo o ordenamento jurídico, sendo a base da dinâmica 
jurídica de Kelsen e que é o fundamento de validade formal e material das outras normas do sistema. É a 
última norma que fundamenta qualquer sistema jurídico, é a última constituição histórica do estado 
(constituição do verbo constituir-se como estado). 
 Norma hipotética fundamental: é norma pré-suposta, que é extrajurídica e que serve de fundamento 
epistemológico para a própria norma fundamental? Para alguns autores, de acordo com as traduções eu 
chegaram ao Brasil, há a expressão Norma Hipotética Fundamental. A diferença entre as duas não é clara nas 
obras. 
 O que prevalece: que existe as duas – 
 a norma fundamental é a norma posta (Ex.: a constituição) 
 a norma hipotética fundamental é a norma pré-suposta (Fora do ordenamento), ou seja, é um imperativo 
despsicologizado, ou seja, um imperativo que se impõe sem uma vontade por trás. Assim, não importa se 
preocupar com o está além do sistema, e sim com o que está do sistema abaixo. O questionamento, para 
Kelsen, não é importante. 
o Neutralidade do intérprete: intérprete deve ser neutro, não devendo decidir com base em suas vontades ou seus 
interesses. A neutralidade é característica do positivismo de uma forma geral, sendo bem ultrapassada no dia de 
hoje, pois o ser humano é sempre pautado por seus valores, vivências e experiências. 
 #tjms2012 
3.4.3 Pós-positivismo 
 Após a 2ª guerra mundial: durante o julgamento dos nazistas, a defesa utilizou o positivismo para justificar as ações dos 
generais (estavam cumprindo a lei). Logo, verificou-se que o direito positivista, não preocupado com a moral, com o que 
é certo ou errado, não era o ideal. Verificou-se, então, que a separação total entre direito e moral não era compatível 
 Humanística 
 
 Página 39 
com a ideia de direito. Veio então a ideia de trazer a moral novamente para o direito, não como era no jusnaturalismo, 
mas um equilíbrio. Existiram tambémnovas escolas, como a jurisprudência dos valores (o direito deveria ser pautado 
pelos valores e os juízes deveriam decidir com base neles). Essa jurisprudência dos valores se transformou no pós-
positivismo, que tem como principais marcos teóricos os autores abaixo 
 Ronald Dworkin e Robert Alexy 
o Defendem a reaproximação entre Direito e Moral 
o Dworkin: começou primeiro criticando o positivismo inglês de Hart 
 Defendeu uma ressignificação do Conceito de norma 
 Releitura mora do direito, se contrapondo à noção de regra para Hart 
 A ressignificação do conceito de norma defendida por Dworkin está na dicotomia entre regra e princípio 
(#tjms2015) 
Comom law (direito anglo-saxão) Civil Law (direito romano-germânico) 
Hart (regra) Kelsen (norma) 
o Dworkin criticou a noção de regra de Hart, pois elas não tratam de regras jurídicas que estão muito aproximadas da 
moral; normas que cuidam da moral não são tratadas pelas regras, e é preciso reconhecer estes institutos jurídicos 
relacionados com a moral como normas, sendo chamadas normas-princípio 
o Na visão de Hart e Kelsen, a regra (ou norma) estavam de um lado e os princípios (que eram extrajurídicos), de 
outro 
 
Norma (ou regra) x princípios 
 
o Com o pós positivismo, passamos a ter 
 
princípios 
Norma 
 Regras 
o Alexy: ele é quem trouxe os elementos que diferenciam regras e princípios 
 : 
 : princípios + abstratos e gerais 
 : regras são comandos prescritivos de proibir, de permissão 
ou de obrigação; já os princípios trazem um caráter prima facie, ou seja, uma noção inicial do que fazer; 
não ordem ou prescrição sem detalhamento da conduta 
 : entre regras, prevalece o tudo ou nada; os princípios, por sua vez, são 
pautados pela ponderação, tentando fazer o equilíbrio entre eles 
 : os princípios são isso, ou seja, determinaram que algo seja realizado na 
maior medida possível. Os princípios possuem graus e devem ser utilizados na sua maior potencia 
possível. As regras ou são aplicadas ou não. 
o Críticas atuais à distinção: Brasil – Marcelo Neves livro “Entre Hidra e Hércules”. Para ele, a distinção está gerando 
uma subvalorização do conceito de regras e uma atecnia nas soluções de conflitos entre regras. Regras podem ser 
ponderadas, derrogadas e não só os princípios (Prof. Humberto Ávila já dizia isso). Além disso, muitas regras são 
dotadas de alta carga axiológica61 (ex.: matar alguém  é regra carregadíssima de valor). 
 
61 Tal como os “tipos ideais como categorias gnosiológicas”, estes conceitos normativos não estão imunes à “contaminação recíproca” entre si: é por isso que se pode falar 
em “híbridos”, enquanto “normas que se encontram em uma situação intermediária entre princípios e regras” (p. 104). Para Marcelo Neves, os “postulados normativos 
aplicativos” podem ser princípios, regras ou híbridos, consoante sejam ou não “regras imediatamente finalísticas”: (i) se não forem razões definitivas para uma norma de 
decisão de questões jurídicas, devem ser tratadas como princípios; (ii) se forem normas susceptíveis de actuar como razão definitiva de questões jurídicas, trata-se de 
regras; (iii) se não for possível enquadrá-las em nenhuma destas categorias, são os híbridos. Além disso, tal como a relação entre Constituição e lei, do ponto de vista da 
dinâmica jurídica, importa uma relação circular e não uma hierarquia linear, “a diferença entre princípios e regras constitucionais, do ponto de vista da estática jurídica, 
envolve uma relação de pressuposição recíproca. Marcelo Neves traz também a ideia de “que podem verificar-se ‘conflitos intraprincípios’. Concretamente, o autor começa 
 Humanística 
 
 Página 40 
3.5 Direito e Moral 
 Por que isso é tão debatido? Porque são duas formas que tentam ordenar os comportamentos humanos. Uma mesma 
conduta pode estar regrada pela moral e pelo direito (por exemplo, matar alguém). Por isso, há muitas teorias que 
tentam explicar a relação entre eles. O que prevalece é que direito e moral são diferentes, apesar de poder existir um 
nível de interseção entre ele. 
 Diferenças: 
 
DIREITO MORAL 
o Ocupa-se de aspectos exteriores: ele não se 
preocupa o que estamos pensando (tanto é 
que o direito penal, por exemplo, não pune o 
que pensamos). O direito ocupa-se dos 
aspectos exteriores, daquilo que manifesta fora 
do pensamento (fórum externum). A moral 
ocupa-se do interior. 
o É bilateral: as normas jurídicas ao mesmo 
tempo que impõem um dever a alguém, dão um 
direito a outra. A moral não faz isso. A moral é 
interna e subjetiva, sendo unilateral 
o O direito é heterônomo, pois é um comando 
imposto por outro e mesmo assim todos tem que 
seguir 
o Coerbilidade institucionalizada: se não fizer o 
que manda, haverá uma resposta do Estado 
(imperativos hipotéticos, medo da sanção) 
 
 A moral preocupa-se com aspectos internos; é 
axiologia (fórum internum) 
 Sanções são diferentes das jurídicas (medo, 
vergonha, rejeição e exclusão) 
 Punições não institucionais 
 Imperativo categórico 
 Unilateral, não dá poder de exigir nada de outro 
 Espontânea e subjetiva 
 Condutas internas 
 
 Há alguma relação entre Direito e Moral? São várias as teorias que tentam explicar. 
o Teorias dos círculos: um homem uma mulher 
 
 
 
por afirmar que, contrariamente às teses dominantes acerca da matéria dos princípios, as leituras de cada princípio (como a dignidade humana, a liberdade geral ou a 
igualdade) ‘podem ser as mais diversas e os modelos argumentativos entre si incomensuráveis, do que resulta a possibilidade de colisões intraprincípios’”. A solução seria a 
“ponderação intraprincípios”, mas não é tão simples assim. Aponta também para a compulsão ponderadora, o que pode levar a uma “ponderação sem limites”, que por 
sua vez leva a uma “judicialização da política” e a uma “politização do direito» tão intensas que pode pôr em causa o “jogo político entre governo e oposição, assim como a 
relação circular de legitimação entre povo, público, administração (em sentido amplo) e política”. Isso também pode gerar na satisfação de “interesses avessos à legalidade 
e à constitucionalidade” e, logo, levar “à erosão continuada da força normativa da Constituição” . ara o autor, mais importante que o debate (muitas vezes, estéril) sobre a 
diferença entre princípios e regras, é “a construção de uma teoria das normas constitucionais que sirva a uma concretização juridicamente consistente e socialmente 
adequada dos respectivos princípios, regras e híbridos normativos no contexto brasileiro”. Ao final, faz uma observação sobre o “juiz Iolau”, figura que ajudou a resolver a 
contenda mitológica entre Hércules e Hidra, e que se trataria de “um juiz capaz de desparadoxizar o enlace circular entre princípios e regras nos diversos casos 
constitucionais de maior complexidade”. O “juiz Iolau” distingue-se do “juiz Hidra” na medida em que, por um lado, “não se subordina, desorientadamente, ao poder dos 
princípios de se regenerarem incontrolavelmente em cada situação concreta, na forma policéfala em que se apresentam”; e, por outro, “não regenera, a cada caso, um 
novo princípio, para encobrir a sua atuação em favor de interesses particularistas”. Em adição, o “juiz Iolau” também não se confunde com o “juiz Hércules”, por não se 
prender “rigidamente a regras — não pretendendo, pois, um “regresso ao formalismo” de um modelo de regras, que “é uma solução subcomplexa para as controvérsias 
constitucionais mais problemáticas” —, impedindo que o direito responda adequadamente a demandas complexas da sociedade”. Não obstante isto, o “juiz Iolau” admite, 
em certos casos, a necessidade de recorrer à ponderação, aindaque sem dela abusar, pois também sabe das limitações de modelos como o de “sopesamento otimizante”. 
Admite, contudo, uma “ponderação comparativa”, em que se considerem todas as perspectivas envolvidas nas referências a princípios, a partir tanto dos sistemas sociais 
quanto de pessoas e dos grupos. Acresce a isto que está consciente da necessidade de afastar a ponderação ad hoc, por esta levar ao “aumento da insegurança jurídica”, 
uma vez que não permite a construção de critérios para a solução de futuros casos juridicamente semelhantes. E é por isto que se orienta por uma técnica de “ponderação 
mitigada”, “por um modelo de sopesamento definitório, que servirá para orientar a solução de futuros casos”. O “juiz Iolau”, embora procure “superar” o paradoxo da 
justiça em cada caso constitucional controverso, não tem a “pretensão hercúlea” de o eliminar definitivamente. Procura, sim, “um equilíbrio entre os princípios e as regras 
constitucionais, para assegurar a consistência jurídico-conceitual e adequação social do direito”. Ele sabe da “instabilidade” e “contingência” desse equilíbrio, “mas procura 
fixar critérios definitórios para reduzir o «valor-surpresa» de futuras decisões”, colocando-se sempre como um “observador da sociedade como um todo”, mesmo que 
sabendo da sua parcialidade, e, nesse sentido, afastando tanto a absolutização de um modelo de regras como de um modelo de princípios. Para tal tarefa, dota-o de um 
modelo de “sopesamento definitório ou sopesamento mitigado”, que servirá para orientar a solução de futuros casos, e, nessa medida, superar as muitas críticas que têm 
sido feitas à metodologia da ponderação de bens, mas sem desta abdicar, por tal não ser possível. http://www.scielo.mec.pt/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S2183-
184X2015000100010 
 Humanística 
 
 Página 41 
a) Círculos Concêntricos de Bentham: direito e moral tem o mesmo centro, mas a moral é mais abrangente que o 
direito, contempla mais aspectos. O direito é um campo da moral, dentro dela. A ordem jurídica está incluída 
totalmente no campo da Moral. Os dois círculos (moral e direito) seriam concêntricos. Assim, o direito se 
subordina à moral. Crítica: toda norma jurídica deveriam ter algum valor, ter carga axiológica. Miguel Reale 
fala que há normas que são amorais. 
 
 
b) Círculos Secantes de Du Pasquier: há coisa que são só direito, só moral e tem coisas que estão no meio dos dois 
(intercessão). Assim, direito e moral coexistem, não se separam, pois há um campo de competência comum 
onde há regras com qualidade jurídica e que têm caráter moral. 
 
 
 
c) Círculos Independentes de Kant e Kelsen: direito e moral são distintas. Há total separação, sendo o direito 
baseado na imposição normativa e esta nos princípios éticos. Crítica: direito apartado da moral pode levar a 
consequências trágicas. 
 
o Teoria do mínimo ético: desenvolvida por Georg Jellinek com base na teoria dos círculos concêntricos. O direito 
representa apenas o mínimo de moral obrigatória para que a sociedade possa sobreviver. Assim sendo, o direito 
seria inspirado pela Moral, mas poderia ser cumprido sem qualquer adesão voluntária a questões morais. Cada 
norma do direito tem um mínimo de moral. 
 
o Direito e Moral de Dworkin: a escolha do aplicador do direito, da melhor concepção, é uma questão de moralidade 
política. Na contemporaneidade, é o autor que mais defende aplicação do direito com a moral. O aplicador do 
direito deve ter consciência de seu aspecto político e moral (Livro “justiça de toga”). Dentre as opções do direito 
existentes, o juiz, ao escolher, faz uma escala moral e política também. O juiz pode decidir contra a lei com base na 
moral. 
 Humanística 
 
 Página 42 
 
3.6 Hermenêutica jurídica 
 Conceitos básicos: 
o Hermenêutica: vem da palavra hermes (mensageiro dos deuses). É o campo do conhecimento que proporciona o 
entendimento do conteúdo. Traz a informação dos textos, da linguagem, da arte. A hermenêutica proporciona o 
alcance de sentidos, ao significado. Toda área do conhecimento que busca explicar os significados. A 
o Hermenêutica jurídica é a hermenêutica aplicada ao direito. Estudo da interpretação, integração, aplicação do 
direito, ou seja, tudo que permita que o jurista alcance o sentido da norma. 
o Interpretação: é um objeto de estudo da hermenêutica. Vem de inter prestes (entre as entranhas). No oráculo de 
Delphos, realizavam a interpretação do futuro olhando as entranhas de animais. Assim, analisa a entranha de um 
texto em busca do sentido. 
o Interpretação x Aplicação: interpretar é capturar o sentido; aplicar está após. Após captar o sentido, aplica-se o 
sentido na prática. (1) INTERPRETAÇÃO  (2) APLICAÇÃO 
o Interpretação x Integração (#TJRR201562): integração é um meio de complementação do direito. O ordenamento 
jurídico se pressupõem completo (dentro da perspectiva da filosofia positivista). Se dentro do ordenamento há uma 
lacuna, a integração vem colmatar esta lacuna, preencher a lacuna. 
o Analogia x Interpretação Analógica: 
a) Analogia: é a forma, por excelência, de praticar a integração (preencher lacunas). Utiliza-se norma redigida 
para um caso parecido ou semelhante. Pega de um e aplica em outro. (baseada na lógica) 
b) Interpretação analógica: do direito penal. Ocorre quando a norma traz um rol exemplificativo de condutas 
específicas e, no fim, traz uma clausula de abertura (ex.: meio insidioso). Tem previsão normativa genérica para 
adotar a interpretação analógica. 
o Modos de integração do direito: Tércio Sampaio Ferraz Junior (é uma visão muito própria dele. Majoritariamente, o 
modo de integração do direito é a ANALOGIA). 
a) Instrumentos quase-lógicos: exigem alguma forma de procedimento analítico, mas não obedecem 
estritamente ao rigor da lógica formal. Depende de uma subjetividade do intérprete 
 Analogia 
 Indução ampliadora (usando indução – do particular para o geral - e dedução – do geral para o particular - o 
juiz constrói um solução para o caso concreto). 
 Interpretação extensiva (norma diz menos que deveria ter dito e o juiz estende a interpretação para 
albergar outras situações) 
b) Instrumentos institucionais: emanam da concepção de certa instituição 
 Costumes 
 
62 Explicar o que era integração do direito e o que eram os instrumentos quase-lógicos de integração 
 Humanística 
 
 Página 43 
 Equidade 
 Princípios Gerais do Direito 
 
 Espécies de Interpretação: o principal objeto da hermenêutica é a interpretação; então vamos estuda-lo. 
o Qt à origem: quem interpreta 
a) Judiciária: juiz interpreta 
b) Administrativa: órgãos da adm pública em geral interpretam 
c) Doutrinária: feita pelos estudiosos do direito 
d) Legal (ou autêntica): feita pelo legislador. Quem produziu a norma é quem interpreta63] 
  A autêntica é feita pelo órgão aplicador (órgãos encarregados 
burocraticamente da tarefa de aplicar o direito). A não-autêntica é feita por pessoa privada, que não seja 
órgão jurídico, e também pela ciência jurídica (os destinatários não especializados afetados pelas normas 
jurídicas). Na classificação ordinária, seria a doutrinária 
o Qt à extensão64: 
a) Declarativa: manifesta a intenção do legislador 
b) Extensiva: o intérprete faz um esforço a mais, ampliando o que a norma quis dizer (ela disse menos do que 
gostaria) 
c) Restritiva: o legislador foi muito geral e deu a entender além da finalidade; a interpretação é menor para não 
banalizar a norma 
d) Progressiva: feita para adaptar a norma às mudanças da realidade social 
 
 Equidade: diretamente relacionado à interpretação. Pode existir em 
o Acepção filosófica: (Aristóteles – equidade = justiça do caso concreto / Rawls – equidade = fórmula de construção 
de uma sociedade ideal) 
o Acepção técnico-jurídica: estão no livro do Pablo Stolze. Está relacionada com a concepção de justiça interna do 
magistrado,podendo ser em conformidade com a norma, suplementar ou desconsiderando a norma 
a) Decisão com equidade (COM de conforme): é a decisão jurídica que pretende estar em harmonia com o ideal 
supremo de justiça. Decisão justa em uma acepção moral, concepção junaturalista. Tomada com base na 
norma, mas o julgador tenta aproximar ao máximo aos ideais de justiça 
b) Decisão via equidade (IA de complementaria): funciona como meio supletivo de integração do Direito nas 
situações em que há contradição entre a norma legal e a realidade, gerando uma lacuna. Não havendo regra 
para o caso e não sendo caso de aplicação de analogia, não tendo princípios gerais, o juiz pode decidir por 
equidade 
c) Decisão por equidade (POR de Pô, que doido): com base na subjetividade do julgador, desapegado das regras 
do direito positivo. É o juiz com quem o professor trabalhou. 
 
 Dois pontos importantes de hermenêutica para a prova: 
 
o a norma jurídica (objeto de estudo do direito) funciona como uma moldura, 
como limites para o julgador, sendo uma fronteira onde o julgador irá julgar e interpretar. Dentro dessa moldura há 
diversas possibilidades. Dentre as possibilidades, o juiz pode escolher qual conduta ele considera correta, sendo 
uma questão de vontade (giro voluntarista de Kelsen). Veja que, no fim das contas, a decisão do juiz passa a ser um 
arbítrio, trazendo a relatividade que o Kelsen não queria. A norma serve apenas para balizar a decisão. 
 
 
63 No código napoleônico era assim. No direito tributário, tem as leis interpretativas 
64 ATENÇÃO! NÃO CONFUNDIR AS FORMAS DE INTERPRETAÇÃO COM OS CÂNONES DA INTERPRETAÇÃO CLÁSSICA 
65 Contrapor com Constituição Quadro e Constituição Moldura 
 Humanística 
 
 Página 44 
o : defende a necessidade de ponderação e 
razoabilidade na interpretação do direito. Assim, existem duas lógicas: 
a) Lógica formal: 
 Ôntica (Ser): regras da natureza, de causa e efeito; toda ação gera uma reação (ex.: se estou na chuva, vou 
me molhar). 
 Deôntica (Dever-Ser): o direito está aqui. O que direito não é o que é, e sim o que deve ser. Para o autor, 
somente a lógica formal não serve. Por isso, defende a lógica formal, pois a face Deôntica, por muitas vezes, 
trabalha apenas com subsunção do fato à norma. 
b) Lógica do razoável, que é baseada em relações de congruência. 
c) Relações de congruência: manifestam-se, basicamente, por meio das perguntas abaixo. Respondendo as 
perguntas, alcança-se a lógica do razoável e se aplica bem o direito.66 
 Quais os valores apropriados para determinada sociedade? 
 Quais valores prestigiados? 
 Quais os propósitos concretamente factíveis? 
 Quais os meios convenientes e eticamente factíveis? 
 
 Hermenêutica Jurídica Clássica X Hermenêutica Constitucional 
o : É feita por meio dos cânones clássicos desenvolvidos por Savigny (objeto da prova #trf32016). Os cânones 
são vetores de aplicação, podendo ser adotados um, outro ou mais de um. Perdurou até a fase pós-positivista, com 
a supremacia da constituição. Não foi descartada, é utilizada até hoje67. 
a) : busca o sentido literal ou textual da norma; surgiu com a escola da exegese, usando regras de 
sintaxe e semântica. 
b) : interpretação que busca correlacionar todos os dispositivos normativos de um diploma 
normativo. A ordem normativa é um sistema (“Não se pode interpretar a constituição em ‘tiras’” – Eros Grau) 
c) : busca os antecedentes remotos e imediatos que interferiram na produção da norma. Surge com a 
escola histórica de Savigny. Ex.: observar a importância da ditadura na produção da CF/88 
d) : busca adaptar a norma à realidade social e consequências sociais da norma 
e) : busca a subsunção do fato à norma (lógica formal do ser x dever-ser, com aplicação apenas do campo 
deôntico). 
f) : busca realizar a finalidade das normas, aquilo que o legislador quis ao fazer a norma. Ex.: no 
sentido da expressão “casa” para a inviolabilidade de domicílio, pode ser estendida a qualquer domicílio, 
inclusive profissional. 
 
o Nova Hermenêutica Constitucional: veio com o apogeu do direito constitucional e foi necessária ser cunhada por 
conta dos fundamentos dogmáticos de peculiaridade de suas normas, quais sejam: 
a) Superioridade hierárquica da constituição: com uma superlegalidade formal e material 
b) Natureza da linguagem constitucional: que é aberta e não meramente descritiva 
c) Conteúdo específico constitucional: que limita o poder do estado e consagra direitos 
d) Caráter Político 
 Dois pilares em que se baseia: princípios interpretativos e métodos interpretativos. Hesse compilou e 
Canotilho publicou 
 Princípios: são vetores e orientações para o intérprete 
 
Unidade da Constituição - o intérprete deve sempre buscar resolver os conflitos 
 
66 Exemplo de lógica formal Deôntica: se você matar alguém, tem que ser punido. Sob a ótica do razoável, analisa-se as questões sobre o caso. Quais valores devo prestigiar 
com a decisão? A lógica do razoável será diferente para cada caso. Não será a mesma aplicada a um pai que mata o estuprador da filha. 
67 Conceitue hermeutica jurídica clássica e a nova. Os métodos da clássica continuam sendo necessários? Sim, são usados em conjunto ou separados com os métodos e 
princípios da nova 
 Humanística 
 
 Página 45 
constitucionais garantindo a unidade da constituição, de forma 
harmônica e não se desconecte do sentido do resto do texto 
constitucional 
Efeito Integrador 
- Rudolf Smend na medida do possível, o intérprete deve sempre 
buscar integrar os valores da sociedade 
Máxima Efetividade 
- A constituição tem que transformar a sociedade, então, na solução 
do conflito, o intérprete deve aplicar aquela que garanta uma maior 
efetividade da constituição 
Justeza ou Conformidade 
Funcional 
- no conflito constitucional, o intérprete deve sempre buscar 
resguardar as funções de instituições tal como a constituição quis 
que elas funcionassem, de modo a resguardar o interesse da 
constituição. 
Concordância prática ou 
harmonização 
- Hesse: por meio de soluções judiciais criativas, os intérpretes 
devem tentar ao máximo possível harmonizar os princípios em 
conflito, harmonizar os interesses que estão em choque (forma de 
resolução de conflito entre princípios constitucionais 
Força normativa 
- Hesse: a constituição possui uma força transformadora da 
realidade social, assim, o intérprete deve buscar sempre valorizar 
essa força 
Interpretação conforme 
- Entre duas intepretações possíveis, deve prevalecer aquela que 
mais próxima do que diz a constituição 
Presunção de const. das leis 
- na interpretação das leis e atos normativos infraconstitucionais 
tem que se partir do pressuposto que são constitucionais (juris 
tantum), que, por meio da argumentação, pode ser declarada 
inconstitucionalidade 
Proporcionalidade e Razoabilidade 
- O STF não faz distinção. Para quem faz, a razoabilidade é uma 
vedação de decisões absurdas e a proporcionalidade permite 
encontrar a melhor solução por meio dos subprincípios 
(necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito) 
 
1. Métodos: ao contrário dos princípios, dizem um passo a passo que o intérprete deve seguir. São 5 
Tópico – problemático (tópica) 
- : pelas peculiaridades das normas e interesses que estão 
em jogo, parte-se sempre do caso concreto, fugindo da lógica 
formal de mera subsunção (foge do dedutivismo lógico do 
positivismo) 
- problema  norma 
- confere mais liberdade para o intérprete ao construir uma solução 
criativa para o caso 
Científico – espiritual 
- : decorre da teoria da integração. 
- Antipositivista e busca valores. Assim como o princípio do efeito 
integrador (desenvolvido também por ele), no conflito 
constitucional, o intérprete deve interpretar direitos fundamentais 
como valores sociais mínimos da sociedade 
- buscando assim umaunidade política, coesão política do corpo 
social 
Hermenêutico – concretizador 
- : parte da ideia de tópica e da pré-compreensão do 
intérprete para, levando com conta a história do estado e da 
sociedade, buscar nas relações entre o texto da norma e seu 
contexto, construir, concretizar a norma constitucional 
- a depender da história de um povo e do que o texto normativo 
fala, o interprete concretiza a norma 
- a norma é mais que aplicada, é concretizada (dá força normativa 
na realidade) 
- inspiração em Heidegger 
Normativo – Estruturante 
- : forte influência da hermenêutica filosófica de Heidegger e 
Gadamer, parte da ideia de reformulação do conceito de norma, 
não havendo identidade entre norma jurídica e texto normativo, pq 
a norma só é obtida através do processo interpretativo. Na norma 
há três âmbitos: 
 Humanística 
 
 Página 46 
a) programa normativo (fim a ser alcançado) 
b) âmbito material (realidade para qual a norma se destina) 
c) âmbito normativo: surge da interação dialética entre o fim da 
norma e sua realidade material (norma a ser realizada 
concretamente diante do caso) 
- também objetiva concretizar a norma 
- inspiração em Gadamer 
Da Sociedade Aberta dos 
Intérpretes da Constituição 
- : a interpretação da constituição não deve ser feita apenas 
pelo profissional do direito, mas por todos aqueles atores que vivem 
uma constituição. 
- as pessoas, os cidadãos comuns devem poder participar dos 
processo públicos de decisão 
- como? No nosso direito, temos a figura do amicus curiae, audiência 
públicas e consultas abrindo o debate para toda a sociedade 
- abertura da sociedade dos intérpretes 
 
 
 Humanística 
 
 Página 47 
4. Psicologia jurídica 
 Conceito: estudo da psique, que vem do grego “alma”. Inicialmente, foi o estudo da alma, que foi transmigrada para o 
estudo da psique, do comportamento inconsciente das pessoas. Com o caráter mais científico, passa-se ao estudo da 
psique ou das relações do consciente com o inconsciente. 
o No estudo do ser humano, temos o estudo da sociologia (comportamento manifestados na sociedade, no grupo, 
como é afetado) do direito (forma de normatização e regramento do comportamento), da moral (estudo das regras 
que nós mesmos nos impusemos ou construímos em nosso grupo) 
o E existe a psicologia, que é o estudo de como os fatores conscientes e inconscientes interagem e determinam, sem 
que percebamos, como nos comportamos 
o Está ligada com formas do comportamento humano. Apesar de achar-se senhor de si, de ter autonomia da vontade, 
o inconsciente e fatores externos ensejam comportamentos 
o Diante de tais interações, o que resulta da conduta humana tem uma consequência jurídica. Logo, é importante 
para o profissional do direito que irá aplicar as regras, entenda o que motivou o comportamento 
o Psicologia jurídica é o ramo da psicologia que estuda a relação entre o consciente e o inconsciente na 
determinação da conduta humana e que acaba explicando alguns comportamentos regrados pelo direito. 
 Psicologia jurídica x judiciária: há autores que tratam os conceitos de forma oposta. O professor se filia a corrente que 
traz o conceito acima de psicologia jurídica e, dentro dela, há um sub-ramo que é a psicologia judiciária, ou seja, a 
psicologia jurídica trabalhada dentro do sistema judiciário, envolvendo aspectos de criminologia e solução de conflitos. 
4.1 Diversas correntes da psicologia 
4.1.1 Psicanálise – Sigmund Freud 
 É a cura pela fala. O paciente fala livremente. Tudo pode ser dito. Sem críticas sobre o que vier. Sem julgamentos morais. 
O analista busca ressignificar o que é dito, interpretando (elaborando) o paciente. O processo propicia 
autoconhecimento e transformação, com eventual gradual redução dos sintomas. Análise dos desejos reprimidos da 
infância que geram as angústias. 
 Conceitos principais: 
o Princípio do Determinismo psíquico: analisa o comportamento das pessoas e verifica que ele tem uma intenção e é 
motivado por um impulso, isto é, todo ato possui sentido e tem um significado. Por mais que os comportamentos 
pareçam despretensiosos, sempre há um pano de fundo. Logo, o inconsciente quer revelar algo. 
o Princípio da Transferência Afetiva: determina que um objeto ou um fato neutro possui uma força atrativa ou 
repulsiva que determina um comportamento. As pessoas transferem emoções e sentimentos para outras pessoas ou 
coisas (as pacientes transferiam sentimentos afetivos para ele, sentimentos que possuíam em relação aos pais – 
complexo de édipo) 
o Princípio do Pandinamismo Psíquico: não há no inconsciente a mesma medida de tempo que no mundo. Posso ter 
dois sentimentos opostos ao mesmo tempo (amar x odiar); o inconsciente trabalha com regras diferentes da do 
consciente 
o Princípio da Repressão ou Censura: é uma força que mantém afastado da nossa consciência os conteúdos psíquicos 
que se tornam desagradáveis, feita pelo inconsciente. 
o Princípio da Divisão da Personalidade: divide a personalidade em 3 partes. O conflito entre essas partes leva à 
neurose e patologias, inclusive com consequências jurídicas: 
 , que provém da camada mais profunda da personalidade, podendo ser instintos destruidores (de morte) ou 
criadores (de vida) e podem explicar certos comportamentos, tiques nervosos, depressões e sintomas 
psicossomáticos. 
 , que serve de intermediário entre o ID o mundo exterior, protegendo a pessoa dos perigos, criando o medo, 
se orientando por uma fria moral autoritária e por uma razão lógica; 
 , que é o representante da sociedade dentro de nós e controla o EGO 
 
68 As forças são as principais abordagens, são quatro 
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 Página 48 
o Princípio de Autocomposição: verifica como é difícil ao indivíduo manter um equilíbrio diante das três forças que 
atuam na expressão de um comportamento. Cada força procura orientar o indivíduo para um caminho e isso pode 
causar o conflito que perturba a pessoa e leva à ansiedade. 
4.1.2 Psicologia Analítica – Carl Jung69 
 Discípulo de Freud: entretanto, discordou do mestre, tendo ambos rompido relações 
 Terapia Junguiana: há profundas diferenças do método de Freud. O analista não fica de costas para o paciente, 
sentando-se frente à frente. 
 Inconsciente: noção diferente, pois podia ser modelado e ir evoluindo junto com o consciente. 
 Contato com os personagens: para entrar em contato com os personagens do consciente, Jung preferia utilizar o 
método da imaginação ativa, ao invés do método da associação livre. Na imaginação ativa, o paciente aprende como 
deixar livre as suas fantasias e a se aproximar destes seus outros lados internos 
 Técnicas: na imaginação ativa, Jung utilizava técnicas ligadas às artes. Por isso, é bastante estudado nos cursos de 
arteterapia. Não é raro o uso de pinturas, esculturas, desenhos, técnicas de escrita, técnica da caixa de areia. As 
técnicas de leitura de desenhos são da psicologia Junguiana. 
4.1.3 Behaviorismo-Comportamental – J. Watson 
 J. Watson: inicia a corrente, que é continuada por B. F. Skinner. 
 Inconsciente talhado pela influência do meio: ser humano é uma tábula rasa; somos talhados ao longo do tempo 
 Comportamento: é algo construído socialmente. Um sujeito se comporta de determinada forma com seus amigos e de 
outra sua família. Este é apenas um exemplo de como o comportamento muda conforme o meio. Fez diversos 
experimentos com bebês para provar que nascemos sem receios, anseios e que o meio molda o que sentimos. 
 Behaviorismo x geneticismo: o segundo diz que já nascemos formados 
 Terapia comportamental: foca os esforços na modificação dos comportamentos. Abordagem mais diretiva. O analista 
avalia o que o paciente precisa e vai ajudar com técnicas específicas para a transformação. Técnicas estas que serão 
direcionadas para o problema particular do indivíduo 
 Combate eugenia: se podemos mudarde acordo com o meio, a ideia rebate a eugenia (ideia de que uns nascem com 
genes inferiores aos outros). Por meio de oportunidades, atingimos a plenitude 
 Crítica: como premia condutas positivas e pune as negativas, foi criticado quando aplicado à educação, pois causava 
um condicionamento. Pode ser igualado a uma lavagem cerebral 
4.1.4 Humanismo – Abraham Maslow e Carl Rogers 
 Principal nome: Carl Rogers. 
 Centrada na pessoa: o ser humano só pode mudar quando se aceita: “o paradoxo curioso é que quando eu me aceito 
como sou, então eu mudo”. Busca o alcance das máximas potencialidades. Ex.: drogas e álcool 
 Aceitação: por parte do terapeuta é o início da aceitação para o cliente70. Ela gera mudança, o que também gera 
autoconfiança. 
 Estados ótimos do ser humano: esses estados foram mais estudados do que doenças mentais em si, definidos como 
aqueles de realização pessoal e espiritual 
 Pirâmide de Maslow: muito utilizada em vários campos do conhecimento. Para o ser humano atingir o estado de 
excelência, o ser humano deve conseguir suprir a pirâmide de baixo para cima. Quando consegue equilibrar todos os 
estágios, atinge seu potencial máximo. Relação entre a dignidade da pessoa humana x mínimo vital. Quando mais alto, 
mais dignidade. Quanto mais baixo, mais próximo apenas do mínimo vital. 
 
 
69 Ainda dentro da primeira força 
70 Na abordagem, não se usa a palavra “paciente” 
 Humanística 
 
 Página 49 
 
 
 
 
 
 
 
  Aqui seja um mínimo existencial, que difere da dignidade 
 
4.1.5 Psicoterapia Corporal – Wilhelm Reich 
 Discípulo de Freud: também foi psicanalista e discordou de Freud. Para ele, apenas sentar e falar sobre o que se sente e 
sofre seria insuficiente para a melhora, já que o sofrimento psíquico se reflete no corpo todo. Expansão do males da 
mente para o corpo 
 Sintomas psicossomáticos: procurou mostrar as relações entre os maus do corpo e sofrimento psíquico, tratando os 
sintomas não só pela expressão verbal 
 Física e corporal: a terapia é mais física e corporal e menos verbal 
 Formas: ioga, meditação, artes cênicas 
4.1.6 Transpessoal 
 Derivação da humanista: atentou que era fundamental observar as concepções de personalidade e de “eu” (self) 
 Eu: percepção que tenho de mim mesmo, o que pode contrastar com as percepções que tenho com o mundo 
 Personalidade: em geral, é vista como alto total, ou seja, tudo que está relacionado com o eu, com o EGO. Para 
transpessoal, entretanto, o eu é apenas uma parte da personalidade total, identificado como a parte que pode causar 
problemas. 
 Pensamento cria a realidade: Se a pessoa se coloca mentalmente em certa posição mental, isso vai colocando-a na 
posição real 
 Estados de consciência expandida: são a forma usada para ver o ego apenas como uma parte para co-criar a realidade 
 
4.2 Psicologia e Comunicação: relacionamento interpessoal, relacionamento do magistrado com a sociedade e 
mídia 
 Relembrando: 
o Comunicação Social: campo profissional e de estudo que cuida da comunicação em massa 
o Opinião Pública: agregado do que pensa uma parcela da sociedade sobre determinado tema 
 #tjdft2015: Como o juiz deve se relacionar com a mídia? Dever de transparência, papel contramajoritário e deveres 
legais 
 Art. 12 do CEM: em regra, não se deve emitir opiniões de processos pendentes de julgamento 
 Art. 13: evitar busca injustificada da promoção pessoal 
 Vladimir Passos de Freitas: “Magistrados e mídia em tempos de comunicação em tempo real”71 
 Normas: 
 
71 https://www.conjur.com.br/2017-jul-02/segunda-leitura-magistrados-midia-tempos-comunicacao-tempo-real 
 Humanística 
 
 Página 50 
o Loman, art. 36, III: é proibido manifestar, por qualquer meio de comunicação, opinião sobre processo pendente de 
julgamento, seu ou de outrem, ou juízo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenças, de órgãos judiciais, 
ressalvada a crítica nos autos e em obras técnicas ou no exercício do magistério. 
o Art. 12, II, do CEM: o juiz deve cuidar de abster-se de emitir opinião sobre processo pendente de julgamento, seu 
ou de outrem, ou juízo depreciativo sobre despachos, votos, sentenças ou acórdãos, de órgãos judiciais, ressalvada 
a crítica nos autos, doutrinária ou no exercício do magistério. 
 Alcance: todos os juízes, seja desembargadores, ministros, auditor. Todos as instâncias e ramos 
 O direito de manifestar-se: casos de repercussão alcançam a pessoa do juiz, colocando em risco à própria integridade 
do juiz ou de sua segurança, por exemplo. 
o Os conflitos coletivos aumentaram e, não raramente, vêm envolvidos em interesses políticos, econômicos, sociais, 
de grande antagonismo. 
o O juiz criticado publicamente sente-se desprotegido e deseja explicar à população o motivo de sua decisão. No caso 
dos magistrados, o direito de manifestar-se vincula-se à Loman e ao Código de Ética do CNJ. E por isso deve ser 
exercido com equilíbrio e inteligência. 
o A melhor forma de agir será solicitar o apoio da associação de classe e do setor de comunicação social do tribunal 
ou direção do foro. Profissionais qualificados sabem como esclarecer melhor o fato. 
o Seja qual for a hipótese, a resposta tem que ser imediata e em linguagem jornalística: clara, curta e objetiva 
 Situações excepcionais: em casos extremos, pode ser interessante o juiz apresentar sua manifestação de forma 
expressa. Ex.: nota oficial, manifestação televisiva 
 Necessária imparcialidade: as normas existem para garantir a imparcialidade do magistrado 
 O juiz e decisões impopulares: garantia contramajoritária porque os direitos fundamentais visam proteger as minorias, 
o que é desconhecido da população em geral, geralmente. “Um dos defeitos do juiz é o temor diante da pressão da 
mídia e de forças sociais componentes da comunicação social” 
 O juiz e redes sociais: não estão proibidos, até porque sua condição funcional não os afasta da vida. 
 
4.3 Problemas atuais da psicologia com reflexos no direito: assédio moral e assédio sexual 
 Assédio sexual72: no ambiente de trabalho, é a conduta de natureza sexual, manifestada fisicamente, por palavras, 
gestos ou outros meios, propostas ou impostas a pessoas contra sua vontade, causando-lhe constrangimento e violando 
a sua liberdade sexual 
o No Brasil, está associado ao ambiente de trabalho. 
o Não fala que é dirigido à mulher, mas dados indicam que 52% das mulheres já sofreram 
o Necessariamente, não precisa ser feito pelo superior, somente para o crime 
o Viola a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais, tais como liberdade, intimidade, vida privada, 
honra, igualdade de tratamento, valor social do trabalho e direito ao meio ambiente de trabalho sadio e seguro 
o Pode configurar crime: art. 216-A  constranger alguém, com intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, 
prevalecendo-se o agente da condição de superior hierárquico (ATENÇÃO: ASSÉDIO SEXUAL ≠ CRIME DE ASSÉDIO 
SEXUAL) 
 Assédio Moral: o assédio moral interpessoal é toda e qualquer conduta abusiva e reiterada, que atente contra a 
integridade do trabalhador com intuito de humilhá-lo, constrangê-lo, abalá-lo psicologicamente ou degradar o ambiente 
de trabalho. 
o Assédio pessoa para pessoa, que o assediador objetiva minar a autoestima, desestabilizar, prejudicar ou submeter a 
vítima emocionalmente para que ceda a objetivos como pedido de demissão, atingimento de meta, perda de 
promoção, por exemplo 
o Não tem caráter de favor sexual, podendo ter objetivos múltiplus 
o Insistência impertinente, perseguição, abordagem velada que viola a esfera moral do indivíduo72 Conceito da OIT e MPT 
 Humanística 
 
 Página 51 
o É uma conduta abusiva de natureza psicológica 
o Formas principais: 
 Gritos e agressividade 
 Advertências constantes de erros 
 Dispersão de boatos sobre o trabalhador 
 Pressão para não reclamar direitos 
 Supervisão excessiva 
 Isolamento do funcionários 
 Metas inatingíveis 
o : muitas vezes, o assédio moral decorre da microfísica do poder. Onde há relações 
de poder, há relação de opressão. Pessoas que recebem qualquer nível de poder tender a abusar o poder. Para o 
autor, o poder não é algo que se possa possuir. Portanto, não existe em nenhuma sociedade divisão entre os que 
têm e os que não têm poder. Pode-se dizer que poder se exerce ou se pratica. O poder, segundo Foucault, não 
existe. O que há são relações, práticas de poder. O poder é, em essência, uma personagem que atravessa todos os 
cenários da vida humana. 
o Tipos de assédio moral: 
 Vertical descendente: é praticado por um trabalhador hierarquicamente superior ao empregado assediado 
 Vertical ascendente: ocorre quando um funcionário hierarquicamente inferior assedia o superior (ex.: 
constrange superior com base em algo que sabe) 
 Organizacional: o empregado sofre violência psicológica da própria organização pelo ambiente de trabalho que 
está inserido (metas inalcançáveis, meio ambiente opressor) 
 Horizontal: entre funcionários que ocupam a mesma posição (ex.: um bate uma meta e fica zombando de 
quem não bateu; apelidos jocosos) 
 
 
 
 (crime de assédio) 
 
 
 
 
4.4 Teoria do conflito e mecanismos autocompositivos: técnicas de negociação e mediação. Procedimentos, 
posturas, condutas e mecanismos aptos a obter a solução conciliada de conflitos 
 Manual de mediação do CNJ: esse tópico foi retirado de lá 
 Conflituosidade: inerente ao ser humano. “O conflito pode ser definido como um processo ou estado em que duas ou 
mais pessoas divergem em razão de metas, interesses ou objetivos individuais percebidos como mutuamente 
incompatíveis” (Douglas H. Yarn). 
 Pulsão de vida (Eros) e pulsão de morte (Tanatus): os conflitos são causados muitas vezes por essas pulsões, de 
impulsos de viver e sensações de morte. Muitas vezes, a sensação de morte gera vontade de vida. Dicotomia pode gerar 
conflitos internos e com terceiros 
 Conflito e mudança: a possibilidade de se perceber o conflito como algo positivo. Retirar da palavra conflito o sentido 
apenas negativo. A forma positiva é a oportunidade de transformação. A moderna teoria do conflito encara também os 
aspectos positivos dos conflitos 
 Humanística 
 
 Página 52 
 Espirais do conflito: quando o indivíduo entra em uma relação conflituosa, geralmente a situação só piora. Agressão 
gera agressão, gentileza gera gentileza. Por isso, é necessário quebrar a espiral do conflito, sendo o papel do 
mediador/conciliador tem que quebrar isso, e não entrar na espiral 
 Processos construtivos e destrutivos 
o Destrutivo: Para Deutsch, se caracteriza pelo enfraquecimento ou rompimento da relação social preexistente à 
disputa ou rompimento da relação social preexistente à disputa em razão da forma pela qual esta é conduzida. Em 
processos destrutivos, há tendência de o conflito se expandir ou tornar-se mais acentuado no desenvolvimento da 
relação processual. 
 Agressividade e não uso das técnicas pode até levar ao objetivo, mas acaba rompendo as relações existentes. 
Resolve o problema jurídico, mas não resolve o problema social (ex.: divórcio litigioso em que há a separação, 
mas as partes rompem relações, gerando consequências aos filhos, causando homicídios, agressões etc.) 
o Construtivos: seriam aqueles em razão dos quais as partes concluem a relação processual com fortalecimento das 
relações sociais preexistentes 
 Caracterizam-se pela: 
 Soluções criativas: Capacidade de estimar as partes a desenvolverem soluções criativas que permitam a 
compatibilização dos interesses aparentemente opostos 
 Soluções independentes de culpa: Capacidade de as pessoas ou do condutor do processo (magistrado ou 
mediador, por ex), motivarem todos os envolvidos para que prospectivamente resolvam as questões sem 
atribuição de culpa 
 Abordar o problema por outro viés: Desenvolvimento de condições que permitam a reformulação das 
questões diante de eventuais impasses e 
 Atentar para a situação por trás do problema jurídico: Disposição de as partes ou do condutor a abordar, 
além das questões juridicamente tuteladas, todas e quaisquer questões que estejam influenciando a 
relação (social) das partes 
 SÃO POSTURAS QUE O MEDIADO/CONCILIADOR DEVE TER 
 Técnicas de mediação de conflitos (#tjdft2013) 
o Declaração de abertura: o condutor faz no início dizendo que não há interesse dele em beneficiar qq parte, que o 
objeto não é encontrar um culpado ou vencedor, mas resolver os problemas entre as partes e não prejudicar os 
laços humanos. Retira o interesse bélico entre as partes 
o Técnica do Rapport: técnica de empatia, cativar os participantes. Dialogar as partes sem se colocar em 
contraposição. “eu compreendo isso, mas vamos analisar por outro lado?”. Concorda inicialmente ou demonstra 
empatia para abordar outras perspectivas do problema 
o Estratégias para transação 
 Escuta dinâmica: o condutor não fica somente em postura passiva; escuta mas faz provocações, fazer com que 
as partes se coloquem uma no lugar da outra 
 Separar pessoas de problemas: demonstrar que o problema não se identifica com as pessoas; ser objetivo, 
para não transbordar da questão debatida 
 Criar padrões objetivos: use tabelas, índices oficiais e critérios objetivos, desvinculados da visão de cada parte, 
para propor um meio termo (ex.: um quer 1000 e outro quer 10000; colocar o parâmetro usado pelos 
tribunais) 
 Intervir e recuar principalmente no gerenciamento de emoções: necessário gerencia as discussões, mudando 
focos, colocando questões secundárias, desviar atenção 
 Sumarização retrospectiva positiva: posicionar o problema, deixando claro o objeto do problema e separar as 
pessoas do problemas. Fazer uma retrospectiva sumária POSITIVA do que as partes disseram (não repetir com 
as mesmas palavras!); não cometer um excesso de linguagem. Tenta abordar o que pode levar uma solução 
 Gerar percepção recíproca das razões do outro: exercício de alteridade, fazendo as partes verem pelo lado do 
outro 
 Humanística 
 
 Página 53 
 Gerar visualização do futuro: mostrar para as partes a vantagem da negociação, o futuro positivo com a 
conciliação 
 A pressa é inimiga da mediação: dar maturidade de reflexão, gerir o tempo com calma e paciência 
o Sessão individual e conjunta: utilizada quando se verifica que a mesa coletiva não está fluindo. Antes, tem que ser 
transparente quanto ao objetivo 
o Construção da transação: demonstrar a vantagem recíproca com o acordo 
o Encerramento: mostrar que a solução foi positiva para ambos, a vida continua e o relacionamento também. Visar à 
resolução do problema humano 
 
4.5 O processo psicológico e obtenção da verdade judicial. O comportamento de partes e testemunhas 
 Verdade judicial x verdade real: não se usa mais a verdade real, pois ela pode gerar violação de direitos e é impossível 
de ser alcançada (não é possível reconstruir o passado). O que pode ser alcançado é a verdade processual/judicial. Por 
meio das provas, é o que é construído. Isso é que deve ser buscado 
 Falsas memórias: mostram como é impossível obter verdade real. São lembranças de eventos que não ocorreram, de 
situações não presenciais, de lugares jamais vistos, ou então, de lembranças distorcidas. São memórias que vão além da 
experiência direta e que incluem interpretações ou inferências ou, até mesmo, contradizem a própria experiência. 
Podem ser elaboradas pela junção de lembranças verdadeiras de sugestões vindas de outras pessoas. Isso dificulta a 
obtenção da verdade, pois nossa capacidadeconsciente cerebral tem restrições de ver a realidade. 
 Fidedignidade do testemunho: 
o O magistrado fará a análise se deve dar maior ou menor peso àquele testemunho com base na fidedignidade dele. 
o O interrogador deve tomar cuidado de pedir à testemunha apenas a descrição dos fatos e não a intepretação deles, 
pois são comuns os erros de observação e lembrança. 
o Fazer perguntas sobre os fatos secundários é uma forma de atestar a fidedignidade (método centrípeto; histórias 
construídas não se atentam aos detalhes) 
o Qualidade de um depoimento pode ser aferida pela memória dos fatos, pela evocação, pela expressão ou pelo 
desejo de expressão 
o Figura do juiz: sentimentos de respeito, receio e admiração podem desequilibrar a testemunha. Esse fato deve ser 
percebido pelo magistrado, de modo a usar outros mecanismos psicológicos para não causar esse desequilíbrio 
 Classes de perguntas: usadas pelo magistrado para aferir a fidedignidade do testemunho (#tjes2012) 
o Determinantes: direta quanto aos fatos. Ele matou? 
o Disjuntivas completas: leva a um raciocínio ou a outro. Ele atirou ou não atirou? 
o Diferenciais (sim ou não?): Ele estava com uma faca? Sim ou não 
o Afirmativas condicionais (Sim?): Indutiva. Voce viu ele saindo com uma faca, não foi? 
o Negativas condicionais (Não?): Ele não saiu com a faca naquele dia, né? 
o Disjuntivas parciais: Dá duas opções e impede que ela fale qualquer outra. A pessoa estava com uma faca ou um 
revólver ne? 
o Afirmativas por presunção: antecipa o fato que não foi falado pela parte, para induzir a pessoa a falar 
 
 
 
 
 
 Humanística 
 
 Página 54 
5. Ética e Estatuto da Magistratura Nacional 
5.1 Regime Jurídico da Magistratura Nacional 
 Organograma: 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
o OBS  STF: para ser corte constitucional, deve se dedicar ao controle de constitucionalidade e realizar controles 
interogânicos. O STF, contudo, está na esteira recursal, e por isso não seria corte constitucional. O que prevalece, é 
que ainda é corte constitucional 
 
 Entrância: O Juiz de Direito inicia a carreira como Juiz de Direito Substituto e depois que se titulariza começa a carreira 
como juiz de entrância inicial. Daí, vai promovendo até a entrância final. Entrâncias podem ser 1, 2 e 3, ou inicial, 
intermediária e final 
o JF e JT: é um pouco diferente. Cada estado forma uma seção judiciária, dividida em subseções. As subseções 
lembram as comarcas. O juiz federal inicia a carreira como substituto, depois titulariza-se em uma subseção. Não há 
níveis entre as subseções! 
 
 Estrutura da Magistratura 
o Conceitos básicos: 
 Cargo: são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, 
previstas em número certo, com denominação própria (CAMB). “lugar instituído na organização do serviço 
público, com denominação própria, atribuições e responsabilidades específicas” (Hely) 
 Classes, carreiras ou isolados: 
 Classe é agrupamento de cargos da mesma profissão, com idênticas atribuições, responsabilidades e 
vencimentos. 
 Carreira há uma série de classes escalonadas em função de responsabilidade e nível de complexidade de 
atribuições. 
 Isolados são previstos sem inserção em carreiras, é o único de sua categoria; é exceção. Não se chega até 
eles como uma progressão normal da carreira. 
 Ex.: Ministros STF, STJ, TST e STM (não precisa integrar a estrutura do judiciário para chegar até eles) 
 Quinto constitucional nos tribunais de apelação 
 TSE: cargos de provimento temporário 
 Humanística 
 
 Página 55 
o A carreira da Magistratura: 
 Aprovação estadual: 
 Juiz de Direito Substituto + vitaliciedade após 2 anos 
 Atuação nas comarcas de entrância inicial 
 Como tempo, pode se candidatar à remoção (entrâncias mesmo nível) ou promoção para comarcas 
intermediárias 
 Promoções: disponibilidade de vagas + merecimento e antiguidade 
 Aprovação federal: 
 Promoções apenas de substituto para titular 
 Depois para desembargador 
 De subseção para subseção é remoção, não envolve critérios de promoção 
o Ingresso na magistratura: 
 Resolução nº 75 de 2009 do CNJ 
 Curso de formação é facultativo 
 Três anos de atividade: na inscrição definitiva – STF, confirmado em RG 
 Isso evita que o candidato, depois de aprovado, usasse medidas judiciais para tentar escapar dos 3 anos 
 Atende à isonomia. Não se pode estimular quem não atende exigências do edital a adentrar no certame 
com a esperança de usarem a justiça para tomar posse 
 Definir a data de posse como termo para cumprimento dos 3 anos também privilegia aqueles que ficaram 
com pior classificação no concurso, já que terão mais tempo para completar o triênio 
 E o CNMP? Dizia que era no momento da posse em resolução. Após a decisão do STF, o CNMP alterou a 
resolução para comprovação na inscrição definitiva 
o Quinto Constitucional: 
 
 Quinto constitucional, reserva do impossível e derrotabilidade: foi aquele caso dos TRTs no norte do brasil 
que não existiam promotores com mais de 10 anos no cargo. Aceitou-se membros com menos de 10 anos 
diante da ausência fática73. 
 As CE podem criar novas etapas para o quinto? Não, o STF já decidiu que isso é inconstitucional. Por exemplo, 
condicionar à aprovação da casa legislativa de nome de desembargador aprovado por governador. Isso invade 
a atuação do Poder Legislativo. 
 Presunção da inocência: um membro não pode ser impedido de tomar posse porque responde a inquérito por 
violar a presunção da inocência 
 
73 Caso de derrotabilidade de normas constitucionais. O termo derrotabilidade (defeasibility) se deve a Hart. Significa a possibilidade, no caso concreto, de uma norma ser 
afastada ou ter sua aplicação negada, sempre que uma exceção relevante se apresente, ainda que a norma tenha preenchido seus requisitos necessários e suficientes para 
que seja válida e aplicável. Hart percebeu que em razão da impossibilidade de as normas preverem as diversas situações fáticas, ainda que presentes seus requisitos, elas 
contém, de forma implícita, uma cláusula de exceção (tipo: a menos que), de modo a ensejar, diante do caso concreto, a derrota/superação da norma. Por força da 
doutrina da derrotabilidade das regras (defeasibility), uma norma pode alojar infinitas exceções implícitas e imprevisíveis que, em um dado caso concreto, justificam seja 
episodicamente afastada, a pretexto de se fazer Justiça ou de assegurar os seus fins, permanecendo íntegro o texto que alberga o seu comando. Na feliz síntese de Carsten 
Bäcker, “derrotabilidade deve ser entendida como a capacidade de acomodar exceções”. O fundamento é a impossibilidade de o legislador antecipar-se casuisticamente, 
para apontar todos as possibilidades que justificariam o afastamento da regra. O que é derrotado é a norma, jamais o texto. Há discussão se é possível derrotar regras e 
princípios. Humberto Ávila sustenta que sim. O maior obstáculo à derrotabilidade das regras é a dificuldade de discernir o que é uma exceção implícita e aquilo que deve 
ser considerado como um silêncio eloquente por parte do legislador. O erro por parte do julgador implica uma ferida na democracia. 
 Humanística 
 
 Página 56 
o Promoções nos cargos organizados em carreira: 
 Critérios: surgimento de vaga. Ela é de antiguidade? Ou merecimento? 
 Antiguidade: juiz mais antigo que se candidatou. Só promove se quiser. Mas o Tribunal pode barrar com o 
voto de 2/3 de seus membros de forma fundamentada 
 Merecimento: Resolução 106 CNJ tentou regulamentar, criando requisitos mínimos: 
Art. 3º São condições para concorrer à promoção e ao acesso aos tribunais de 2º grau, por merecimento: 
I - contar o juiz com no mínimo 2 (dois) anos de efetivo exercício, devidamente comprovados, no cargo ou entrância; 
II - figurar na primeira quinta parte da lista de antiguidade aprovada pelo respectivo Tribunal;III - não retenção injustificada de autos além do prazo legal. 
IV - não haver o juiz sido punido, nos últimos doze meses, em processo disciplinar, com pena igual ou superior à de 
censura. 
§ 1º Não havendo na primeira quinta parte quem tenha os 2 (dois) anos de efetivo exercício ou aceite o lugar vago, 
poderão concorrer à vaga os magistrados que integram a segunda quinta parte da lista de antiguidade e que atendam 
aos demais pressupostos, e assim sucessivamente. 
§ 2º A quinta parte da lista de antiguidade deve sofrer arredondamento para o número inteiro superior, caso fracionário 
o resultado da aplicação do percentual. 
§ 3º Se algum integrante da quinta parte não manifestar interesse, apenas participam os demais integrantes dela, não 
sendo admissível sua recomposição. 
§ 4º As condições elencadas nos incisos I e II deste artigo não se aplicam ao acesso aos Tribunais Regionais Federais. 
Art. 4º Na votação, os membros votantes do Tribunal deverão declarar os fundamentos de sua convicção, com menção 
individualizada aos critérios utilizados na escolha relativos à: 
I - desempenho (aspecto qualitativo da prestação jurisdicional); 
II - produtividade (aspecto quantitativo da prestação jurisdicional); 
III - presteza no exercício das funções; 
IV - aperfeiçoamento técnico; 
V - adequação da conduta ao Código de Ética da Magistratura Nacional (2008). 
§ 1º A avaliação desses critérios deverá abranger, no mínimo, os últimos 24 (vinte e quatro) meses de exercício. 
§ 2º No caso de afastamento ou de licença legais do magistrado nesse período, será considerado o tempo de exercício 
jurisdicional imediatamente anterior, exceto no caso do inciso V, que também levará em consideração o período de 
afastamento ou licença. 
§ 3º Os juízes em exercício ou convocados no Supremo Tribunal Federal, Tribunais Superiores, Conselho Nacional de 
Justiça, Conselho da Justiça Federal, Conselho Superior da Justiça do Trabalho e na Presidência, Corregedoria-Geral e 
Vice-Presidência dos Tribunais, ou licenciados para exercício de atividade associativa da magistratura, deverão ter a 
média de sua produtividade aferida no período anterior às suas designações, deles não se exigindo a participação em 
ações específicas de aperfeiçoamento técnico durante o período em que se dê a convocação ou afastamento. 
 
o Remoções: 
 Entre entrâncias ou entre subseções (igual nível) 
 Em razão da inamovibilidade, são sempre por vontade própria, em regra 
 CNJ: Resolução nº 32/2007 
Art. 1º As permutas e remoções a pedido de magistrados de igual entrância devem ser apreciadas pelos Tribunais em 
sessões públicas, com votações nominais, abertas e fundamentadas. 
(...) 
Art. 3º Os tribunais que não dispuserem de normas que definam critérios para as remoções a pedido e permutas de 
magistrados deverão editar atos normativos específicos para esse fim no prazo de 120 (cento e vinte) dias. 
§ 1º. Até que sejam editadas as normas a que se refere o parágrafo anterior, e ressalvado o interesse público, a 
antiguidade será adotada como critério único para as remoções a pedido e permuta de magistrados. (Parágrafo 
renumerado pela Resolução nº 97, de 27.10.09). 
§ 2º. Os atos normativos dos tribunais que disponham sobre as remoções deverão, obrigatoriamente, vedar a remoção 
voluntária em caso de acúmulo injustificado de processos na vara ou gabinete que estejam sob a jurisdição do 
magistrado. (Incluído pela Resolução nº 97, de 27.10.09) 
 
 Remoção compulsória: CNJ Resolução 135. 
 É uma penalidade. O magistrado de qualquer grau poderá ser removido compulsoriamente, por interesse 
público, do órgão em que atue para outro. 
 No caso de aplicação das penas de censura ou remoção compulsória, o Juiz não vitalício ficará impedido 
de ser promovido ou removido enquanto não decorrer prazo de um ano da punição imposta (art. 23, §2º). 
http://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-da-presidencia/resolucoespresidencia/12211-resolucao-no-97-de-27-de-outubro-de-2009#art2res97
http://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-da-presidencia/resolucoespresidencia/12211-resolucao-no-97-de-27-de-outubro-de-2009#art2res97
http://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-da-presidencia/resolucoespresidencia/12211-resolucao-no-97-de-27-de-outubro-de-2009#art1res97
 Humanística 
 
 Página 57 
5.2 Direitos e deveres funcionais 
 Na CF: art. 95 
o DIREITOS: 
 Vitaliciedade: é a única carreira que tem isso, pois nas outras, tem a estabilidade. No caso da magistratura, 
essa garantia impõe que o magistrado perca o cargo só sentença judicial transitada em julgado. Não pode ser 
afastado por PAD, por excesso de gastos, ou avaliação de desempenho. Em regra, alcançada após 2 anos 
 Inamovibilidade: garantia de julgar com independência, já que só será removido por sua vontade ou em 
punição, por motivo de interesse público 
 Irredutibilidade de subsídio 
o VEDAÇÕES: p. único do art. 95 da CF 
 Quarentena de saída74: os três anos para atuar no tribunal após aposentar ou exonerado 
 Na Loman: 
o PRERROGATIVAS: 
Art. 33 - São prerrogativas do magistrado: 
I - ser ouvido como testemunha em dia, hora e local previamente ajustados com a autoridade ou Juiz de instância igual ou inferior; 
II - não ser preso senão por ordem escrita do Tribunal ou do Órgão Especial competente para o julgamento, salvo em flagrante de 
crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata comunicação e apresentação do magistrado ao Presidente do Tribunal 
a que esteja vinculado 
III - ser recolhido a prisão especial, ou a sala especial de Estado-Maior, por ordem e à disposição do Tribunal ou do órgão especial 
competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento final; 
IV - não estar sujeito a notificação ou a intimação para comparecimento, salvo se expedida por autoridade judicial; 
V - portar arma de defesa pessoal. 
Parágrafo único - Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de crime por parte do magistrado, a autoridade 
policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou órgão especial competente para o julgamento, a fim de que 
prossiga na investigação. 
Art. 34 - Os membros do Supremo Tribunal Federal, do Tribunal Federal de Recursos, do Superior Tribunal Militar, do Tribunal 
Superior Eleitoral e do Tribunal Superior do Trabalho têm o título de Ministro; os dos Tribunais de Justiça, o de Desembargador; 
sendo o de Juiz privativo dos outros Tribunais e da Magistratura de primeira instância 
 
o DIREITOS $: 
Art. 65 - Além dos vencimentos, poderão ser outorgadas aos magistrados, nos termos da lei, as seguintes vantagens: 
I - ajuda de custo, para despesas de transporte e mudança; (MESMO A PEDIDO) 
II - ajuda de custo, para moradia
75
, nas localidades em que não houver residência oficial à disposição do Magistrado. (Redação 
dada pela Lei nº 54, de 22.12.1986) 
III - salário-família; 
IV - diárias; 
V - representação; 
VI - gratificação pela prestação de serviço à Justiça Eleitoral; 
VII - gratificação pela prestação de serviço à Justiça do Trabalho, nas Comarcas onde não forem instituídas Juntas de Conciliação e 
Julgamento; 
VIII - gratificação adicional de cinco por cento por qüinqüênio de serviço, até o máximo de sete; 
IX - gratificação de magistério, por aula proferida em curso oficial de preparação para a Magistratura ou em Escola Oficial de 
Aperfeiçoamento de Magistrados (arts. 78, § 1º, e 87, § 1º), exceto quando receba remuneração específica para esta atividade; 
X - gratificação pelo efetivo exercício em Comarca de difícil provimento, assim definida e indicada em lei. 
§ 1º - A verba de representação, salvo quando concedida em razão do exercício de cargo em função temporária, integra os 
vencimentos para todos os efeitos legais. 
§ 2º - É vedada a concessão de adicionais ou vantagens pecuniárias não previstas na presente Lei, bem como em bases e limites 
superiores aos nela fixados. 
Art. 66 - Os magistrados terão direito a férias anuais, por sessenta dias, coletivas ou individuais.74 A quarentena de entrada são os 3 anos de atividade jurídica 
75 O auxílio vinha sendo pago desde 2014 por conta de liminares em ações ordinárias ajuizadas junto ao STF por Juízes. O ministro Luiz Fux revogou em 26/11/18 as 
liminares que concedeu em 2014 garantindo o pagamento. A decisão acontece após o presidente Michel Temer sancionar o reajuste de 16,3% dos salários do STF — que 
faz com que o salário dos magistrados passe de R$ 33,7 mil para R$ 39,2 mil. 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp54.htm#art1i
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp54.htm#art1i
https://www.conjur.com.br/2018-nov-26/temer-sanciona-reajuste-salarios-ministros-supremo
 Humanística 
 
 Página 58 
o DEVERES: 
Art. 35 - São deveres do magistrado: 
I - Cumprir e fazer cumprir, com independência, serenidade e exatidão, as disposições legais e os atos de ofício; 
II - não exceder injustificadamente os prazos para sentenciar ou despachar; 
III - determinar as providências necessárias para que os atos processuais se realizem nos prazos legais; 
IV - tratar com urbanidade as partes, os membros do Ministério Público, os advogados, as testemunhas, os funcionários e 
auxiliares da Justiça, e atender aos que o procurarem, a qualquer momento, quanto se trate de providência que reclame e 
possibilite solução de urgência. 
V - residir na sede da Comarca salvo autorização do órgão disciplinar a que estiver subordinado; 
VI - comparecer pontualmente à hora de iniciar-se o expediente ou a sessão, e não se ausentar injustificadamente antes de seu 
término; 
VIl - exercer assídua fiscalização sobre os subordinados, especialmente no que se refere à cobrança de custas e emolumentos, 
embora não haja reclamação das partes; 
VIII - manter conduta irrepreensível na vida pública e particular. 
 
o VEDAÇÕES: 
 
Art. 36 - É vedado ao magistrado: 
I - exercer o comércio ou participar de sociedade comercial, inclusive de economia mista, exceto como acionista ou quotista; 
II - exercer cargo de direção ou técnico de sociedade civil, associação ou fundação, de qualquer natureza ou finalidade, salvo de 
associação de classe, e sem remuneração; 
III - manifestar, por qualquer meio de comunicação, opinião sobre processo pendente de julgamento, seu ou de outrem, ou juízo 
depreciativo sobre despachos, votos ou sentenças, de órgãos judiciais, ressalvada a crítica nos autos e em obras técnicas ou no 
exercício do magistério. 
Parágrafo único - (Vetado.) 
 
5.3 Código de Ética da Magistratura Nacional 
 O que é ética? Um campo do conhecimento humano, da filosofia, pautado na análise das condutas humanas e o que os 
seres humanos consideramos como condutas tidas como certas ou erradas, justas ou injustas. Campo subjetivo no qual 
se aprecia o que o ser humano (de forma individual ou geral) considera justo ou injusto, certo ou errado. 
 Código de ética: criado pelo CNJ 
 
o Independencia: não pode interferir no trabalho de outro colega; não pode se deixar levar por movimentos, 
político partidária, se libertar de influencias externas 
o Imparcialidade: deve procurar evitar o favoritismo, predisposição ou preconceito. Igualdade de tratamento deve 
ser considerada em termos 
o Transparência: regra de visibilidade em seu atuar. Publicidade deve ser favorecida, nunca obstacularizada. 
Processos, em regra, são públicos. O juiz, às vezes é chamado a se manifestar por conta desse dever. 
o Integridade pessoal e profissional: deve atuar de forma íntegra. Não deve ter comportamentos indignos a 
atividade judicante 
o Diligência e dedicação: vedação de distrações que possam prejudicar sua atuação. Deve zelar para os atos 
processuais sejam realizados pontualmente. 
 Humanística 
 
 Página 59 
o Cortesia: relacionamento do juiz com as demais pessoas, devendo ser exigido o comportamento polido. 
o Prudência: busca adotar comportamentos e decisões que sejam o resultado de juízo justificado racionalmente. 
Contempla também é humildade 
o Sigilo profissional: absoluta reserva de fatos e dados pessoais que tenham tido em função da atividade 
o Conhecimento e capacitação: capacitação permanente para prestar um bom trabalho jurisdicional para a 
sociedade 
o Dignidade, honra e decoro: qq ato que implique discriminação injusta ou arbitrária de qq pessoa ou instituição é 
ato atentatório à dignidade, honra e decoro 
5.4 Sistemas de controle interno do Poder Judiciário 
 Corregedorias: órgãos de orientação, fiscalização e controle disciplinar e adm de juízes e servidores. Responsável 
também pelo funcionamento adequado dos serviços notariais e registrais 
 Ouvidorias: também funcionam como receptáculo de queixas e sugestões para aprimoramento de serviços 
o Criação: não deve ser apenas formal; deve ser um serviço efetivo apto à participação da comunidade (ouvidor – 
ombudsman) 
 Conselhos Superiores e Conselho Nacional de Justiça: vide anotações no outro resumo. 
5.5 Responsabilidade administrativa, civil e criminal dos magistrados 
 Responsabilidade Administrativa: Loman 
Art. 42 - São penas disciplinares: 
o só para 1ª instância 
o aplicada reservadamente, por escrito, por negligência nos deveres do cargo 
 
o só para 1ª instância 
o reservadamente, por escrito, reiterada negligência OU procedimento incorreto 
o não pode figurar na lista de promoção por merecimento por 1 ano da imposição da pena 
 
o art. 45 - tribunal ou órgão especial (ou CNJ – EC 45) poderá determinar + motivo interesse público + voto secreto + 2/3 
membros 
o MMMAAASS a EC/45 mandou que o voto deve ser por maioria absoluta (revogou tacitamente) 
o só de juiz de instância inferior 
o art. 45, tribunal ou órgão especial (ou do CNJ – EC 45) poderá determinar + motivo interesse público + voto secreto + 
2/3 membros 
o MMMAAASS a EC/45 mandou que o voto deve ser por maioria absoluta (revogou tacitamente) 
o mas pode pra membro do próprio tribunal. 
o vencimentos proporcionais tempo serviço 
o pela CF, são os mesmos requisitos da disponibilidade e remoção 
o Art. 4776: 
 
76 A loman fala o contrário! Fala que o vitalício iria perder os cargo; deve ser interpretado conforme a constituição, pois a EC 45 não permitiu a perda do cargo do vitalício 
com a penalidade de demissão 
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 NÃO Vitalícios: aos Juízes nomeados mediante concurso de provas e títulos, enquanto não adquirirem a 
vitaliciedade, e aos Juízes togados temporários, em caso de falta grave, inclusive nas hipóteses previstas no art. 56 
I - em ação penal por crime comum ou de responsabilidade; 
II - em procedimento administrativo para a perda do cargo nas hipóteses seguintes: 
a) exercício, ainda que em disponibilidade, de qualquer outra função, salvo um cargo de magistério superior, 
público ou particular; 
b) recebimento, a qualquer título e sob qualquer pretexto, de percentagens ou custas nos processos sujeitos a 
seu despacho e julgamento; 
 c) exercício de atividade político-partidária 
 
 Parágrafo único - As penas de advertência e de censura somente são aplicáveis aos Juízes de primeira instância. 
 
 VITALÍCIO: disponibilidade compulsória ou aposentadoria compulsória. Demissão, não, pois só perde o cargo por 
consequência de sentença judicial transitada em julgado 
 
 Responsabilidade civil: Loman e CPC. Só irá responder pessoalmente se proceder com dolo ou fraude. Por culpa e erro77, 
não: 
 
Art. 49 e Art. 143 CPC- Responderá por perdas e danos o magistrado, quando: 
I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude; 
Il - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar o ofício, ou a requerimento das partes. 
Parágrafo único - Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no inciso II somente depois que a parte, por 
intermédio do Escrivão, requerer ao magistrado que determine a providência, e este não lhe atender ao pedido dentro 
de dez dias 
 
 Responsabilidade Criminal: 
 
 
 
5.6Administração Judicial, planejamento estratégico e modernização da gestão 
Vimos em sociologia jurídica. 
 
77 O Estado só responde se o magistrado atuar com dolo ou fraude. Mas o estado tem responsabilidade objetiva no campo criminal, porque a CF prevê isso, de que erro 
judiciário deverá ser indenizado pelo Estado. MAAAS o STJ já entendeu que o dever de indenizar não subsiste caso o erro judiciário criminal ocorra em prisão provisória 
(flagrante, preventiva, ou temporária) 
 Humanística 
 
 Página 61 
6. Temas Relevantes 
6.1 Estágios de desenvolvimento moral na sociedade pós-convencional (Piaget e L. Kohlberg) 
 Tema inserido em Direito e Moral: em que momento surge a moral? Ela é intrínseca ao ser humano? 
 Piaget: com seu estudo sobre os estágios do desenvolvimento, desenvolveu também uma teoria sobre o 
desenvolvimento moral 
 Laurence Kohlberg: desenvolveu outros estudos sobre a noção de moral dentro da modalidade humana na infância até 
a primeira adolescente 
 “Estágios de desenvolvimento moral na sociedade pós-convencional” nada mais é que do que estudos sobre como a 
moral se desenvolve 
 Não se nasce com moral: diferente do que se pensava na idade média, o ser humano não nasce com ideia de moral. Os 
autores demonstraram que a moral é construída e desenvolvida ao longo do tempo 
 Piaget: como as pessoas apreendem as coisas? Quatro estágios de desenvolvimento cognitivo: 
o Inteligência sensório-motora: 0 a 2 anos – aprende com o desenvolvimento motor, aprendizado de uma operação 
mecânica, não fazendo nenhum juízo de valor sobre a atividade que ele desenvolve; ato mecânico, de repetição 
o Pré-operatória: 2 a 7/8 anos – fase simbólica. Há transição da fase anterior para uma primeira infância, momento 
em que a criança tem imaginação, criar símbolos para o que ela pensa; começa a pensar de forma abstrata e 
simbólica 
o Operatório concreto: 7/8 a 11 anos – a criança desenvolve noções de reversibilidade, peso, volume, dimensões; 
uma ação pode ter uma ação reversa que desfaça o que foi feito 
o Operatório formal ou abstrato: 11 a 14 anos – reflexão e abstração a respeito de conteúdos são desenvolvidos aqui 
 Desenvolvimento moral em Piaget: juntamente com essas fases do desenvolvimento cognitivo, o autor estudou o 
desenvolvimento moral, ou seja, regras do que consideramos certo e errado, justo e injusto. Chegou a seguinte 
conclusão: 
o Anomia: ausência de regras/moral (0 a 2 anos). A criança não julga nada, sem juízos morais; ausência de regras de 
comportamento. 
o Heteronomia: há como seguir regras impostas pelos outros (2 a 8 anos). A criança entende que deve seguir regras 
impostas pelos outros, ou seja, o que é certo ou errado é aquilo que os pais, a professora, amigos, familiares dizem. 
Ou seja, a noção de moral nessa fase é imposta por terceiros 
o Autonomia: estabelecer uma relação própria com as regras (após os 8 anos). A criança começa a se questionar, 
julgando, por seus próprios meios, se a regra é justa ou injusta. A partir daí, ela começa a criar suas próprias regras 
morais. 
 Desenvolvimento moral em Kohlberg: 
o Nível 1: moralidade pré-convencional (nível pré-moral): não há uma noção moral desenvolvida totalmente; o 
castigo faz a associação ao que é certo ou errado 
 Estágio 1: as consequências das ações determinam o certo e errado. Egocentrismo/Castigo permitem que a 
criança taxar o que é certo ou errado 
 Estágio 2: O individualismo e a transação passam a serem considerados. Ainda não há julgamento, mas a 
criança começa a barganhar aquilo é bom para ela 
o Nível 2: moralidade convencional: não há um desenvolvimento completo da moral 
 Estágio 3: o que é moral ou imoral é definido pelas relações pessoais, na intenção de agradar terceiros, 
atender as expectativas que existe em relação a ela 
 Estágio 4: a autoridade mantém a ordem social. Existe uma atitude deontológica, de cumprir deveres (ideia do 
“bom garoto” – Papai Noel). Atendimento do papel social estabelecido para a criança 
o Nível 3: pós-convencional ou aceitação dos princípios morais 
 Estágio 5: acordos democraticamente estabelecidos sobre valores determinam o progresso humano. A 
orientação para evitar a violação dos direitos de outrem, o contrato social e os direitos individuais decorrem 
daqui. O padrão moral da sociedade determina o progresso humano 
 Humanística 
 
 Página 62 
 Estágio 6: Nem todas as pessoas chegam a esse estágio, pois as pessoas transcendem a sua individualidade 
para pensar de um modo global. É a ideia dos princípios de justiça e de ética. Os princípios de justiça e ética são 
parte da consciência, sendo questões de escolhas individuais dentro de princípios axiológicos universais, 
mesmo que contra as leis e regras socialmente estabelecidas (comportamento individual que pode ser 
universalizado). Caracterizado pelos princípios éticos universais. A ética transcende a pessoa (imperativo 
categórico, por exemplo). 
o CRÍTICAS: Isso porque o estudo foi feito em um espaço amostral muito restrito (homens, cercanias de Chicago) e 
também pelo aspecto da limitação da classe social avaliada (classe média americana) e a crítica feminista (a mulher 
pode ter uma forma de desenvolvimento moral diferenciado, porque a capacidade de alteridade delas é maior) 
 Qual é a importância disso para o direito? A moral não é inata, é socialmente construída. As orientações dos estágios 5 
e 6 influenciam no processo de criação e aplicação do direito. 
 
6.2 Substancialistas x Procedimentalistas 
 Dentro da hermenêutica e ativismo judicial78. São duas correntes que buscam delimitar até onde o judiciário pode ir 
nos julgamentos (os autores citados são os principais, mas existem diversas vertentes de cada) 
 Substancialistas*** (Dworkin/Cappelleti) ATIVISMO JUDICIAL: entendem que o judiciário PODE BUSCAR A 
SUBSTÂNCIA, a essência, o conteúdo do direito. É o que predomina no Brasil, o STF é muito substancialista. Lenio Streck 
é um grande nome no brasil. 
o Contrapondo-se à ideias de Luhmann e Habermas, defendem que o judiciário pode debater temas políticos e 
morais dentro do processo 
o Assim, há um amplo poder na análise dos casos e problemas. 
o No caso do aborto, por exemplo, para eles, o STF tem ampla liberdade para debater o caso e se debruçar sobre as 
questões morais, chegando a melhor decisão possível para o caso. 
o Dowrkin é o nome mais importante (que defende o Juiz Hércules) 
o As teses fundamentam o ativismo judicial 
 Procedimentalistas (Habermas/Luhmann) AUTOCONTENÇÃO: o judiciário não o amplo poder, devendo ser um guardião 
das regras do jogo. 
o Se o judiciário começar a se imiscuir em questões políticas, religiosas e morais, estará se colocando no lugar do 
legislador, que é quem foi eleito pelo povo, em processo democrático, para fazer isso. 
o O judiciário não decide o que é melhor ou pior (do ponto de vista moral/político/religioso), e sim controlar a 
aplicação das regras. 
o Houve algum vício no processo legislativo? O povo foi ouvido na feitura da norma? Então não pode o judiciário 
estender o que não está na norma no caso do aborto 
o Suas teses fundamentam a autocontenção (limites ao poder do judiciário na interferência em assuntos de 
repercussão social) 
6.3 Direitos e a redução da complexidade social: a Teoria dos Sistemas de Sociais de Niklas Luhmann 
 Introdução: o autor é um sociólogo, e sua teoria social é baseada na ideia de sistemas. A sociedade é organizada em 
sistemas sociais. Para compreendermos o que são esses sistemas, precisamos pensar na dicotomia tradição x 
modernidade 
 Tradição x modernidade: Luhmann olha a história humana e procura entender como a sociedade se organizou antes e 
como está organizada hoje. 
o Pelo estudo, ele percebeu que houve uma ruptura entre as sociedades tradicionais e as sociedades modernas 
(Weber, Durkheim já analisaram isso).78 Perspectiva jurídica que dá amplos poderes para o juiz e para o judiciário, na qual o judiciário pode se imiscuir em questões morais, filosóficas, religiosas e discutir 
políticas públicas e leis com base em um conceito mais aberto de direito. Liberdade criativa maior. Discussão moderna: ADPF para que não se considere aborto feito até o 
3º mês, ou seja, o judiciário irá discutir uma regra claríssima (Código Penal) que proíbe o aborto. 
 Humanística 
 
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o Na análise do autor, antes, a sociedade tradicional era uma 79, ou seja, uma mistura do estado, 
religião, relações afetivas misturadas com ideia de propriedade. Tudo o que faz uma sociedade ser uma sociedade 
era misturado. A teoria de Luhmann (teoria dos sistemas sociais) busca explicar, então por que a sociedade é da 
forma que é levando-se em conta os diversos aspectos (direito, economia, política etc...) 
 
 
o Com o aumento da complexidade da sociedade, os sistemas começam a separar: quando a complexidade social 
aumenta, um incremento do capitalismo, e as relações sociais ocorrem de forma mais rápida, ocorre uma 
diferenciação entre os sistemas sociais. Assim, ocorreu, por exemplo, a ruptura entre Estado e Igreja. A 
modernidade deixa clara essa ruptura entre o Estado e a Igreja 
o Sistema político x Sistema Religioso: se separaram na modernidade, e isso só é possível quando saímos de uma 
sociedade medieval para uma sociedade moderna (napoleão se auto coroou, ou seja, o político não aceita mais ser 
controlado pelo religioso) 
 Formação de sistemas sociais próprios: Na medida em que as , que as 
relações de produção vão se tornando mais desenvolvidas e que a sociedade vai ficando mais dinâmica, mais os 
elementos que formam uma sociedade vão se distanciando, criando suas próprias regras e formando sistemas sociais 
próprios 
 Modernidade80 e a separação da amálgama: veja os sistemas se da tradição, gerando vários 
sistemas sociais, que vão se 
 
 
 
79 Pense, para fins didáticos, como era a Idade Média. Quais eram os critérios para se casarem os nobres? Propriedade, defesa, manutenção de poder. Hoje, um príncipe de 
grande monarquia pode casar por amor com uma plebeia inclusive já divorciada. 
80 Quanto mais moderna e desenvolvida uma sociedade, mais sistemas 
 Humanística 
 
 Página 64 
o Outro exemplo de ruptura: Adam Smith, ao escrever a riqueza das nações (pai do liberalismo), mostrou que a 
economia se rege por regras próprias e que, por isso, o Estado não pode interferir, houve a ruptura entre os 
sistemas político e o econômico 
o Romeu e Julieta: até ali, o casamento era assunto de economia, era um negócio. Com o romance, houve a 
separação do sistema familiar com a economia (Marcelo Neves dá esse exemplo) 
 Sistema social do direito: com a complexidade da sociedade, o direito ganha um sistema social próprio. 
 Sistema próprio, regras próprias: cada um dos sistemas sociais funciona com seu . 
 
o Observe que, dentro de cada sistema, o que importa é o seu próprio código binário81. É por isso que Luhmann diz 
que os sistemas sociais são (nasce de si próprio, funciona por si mesmo, autorreferencial e cria suas 
próprias regras) e (funciona baseado em suas próprias regras). 
o Regra diretamente proporcional: quanto + moderna, complexa e desenvolvida a sociedade, + autopoiético e 
operativamente fechado cada sistema é 
o Isso quer dizer que não há influências de um sistema em outro? NÃO. Em que pese os sistemas busquem cada vez 
mais autopoiéticos e operativamente fechados, entre cada sistema há 
por onde saem e entram informações ( ). Esses canais de diálogo 
permitem que os sistemas se abram para conhecer os outros, sendo, por isso, 
. Assim, os sistemas recebem influências uns dos outros 
 Acoplamento entre o direito e a política: O diálogo entre os sistemas políticos e jurídicos é feito como? Qual é a 
ferramenta que faz com o direito e política dialoguem??? A 
. É o direito tentando regulamentar a política. O acoplamento traz a relação entre os dois mundos. 
 Colonização: para o autor, quanto menos desenvolvida é uma sociedade, menos autopoiéticos os sistemas serão (ou 
seja, funcionarão pouco de acordo com regras próprias). Então, isso é um desequilíbrio. Aí, um 
 o outro. 
 Periferia e modernidade periférica84: países menos desenvolvidos (em transição da tradição para a modernidade), as 
colonizações de um sistema no outro são muito comuns (sistemas políticos e econômicos interfere no direito). 
o Análise de Marcelo Neves sobre o impeachment à luz da teoria dos sistemas – colonização do direito por outros 
sistemas sociais – corrupção sistêmica: nos governos Lula (até 2008), as pessoas ganharam muito dinheiro. A partir 
 
81 Ex.: um filme de bilheteria milionária que foi alvo de críticas; não importa, pois, para o código binário, o que vale é se ganhou lucro ou não 
82 Ex: quando a economia vai mal, procura o sistema político e pede uma política de isenção (input), por exemplo, para aliviar as despesas, e aí o sistema político dá isenção 
(output) 
83 Caso eleições Bush x Algore: Nas urnas, Algore teve mais votos, mas Bush teve mais votos dos delegados. Além disso, as urnas da Flórida não tiveram votos 
contabilizados, sendo majoritariamente para ALgore, o que poderia mudar o resultado da eleição. A suprema corte, de modo pragmático e com uma análise econômica do 
direito, firmou o entendimento de que, em que pese houvesse indício de problemas nas urnas, não valeria a pena financeiramente fazer novas eleições no estado, pois 
seria economicamente muito caro. Contudo, a democracia ficou em risco com essa decisão, já que o resultado de um grande pleito democrático restou analisado sob o 
aspecto financeiro. Logo, o código binário de lucro x prejuízo, logo, houve uma colonização do direito pela economia. 
84 Marcelo neves: Nas nações da periferia do sistema, a autonomização dos sistemas político e jurídico, e posterior acoplamento, não ocorreram plenamente segundo 
processos autopoiéticos (como ocorreu nos países da Europa). Nos países englobados sob a “modernidade periférica” – que inclui todo o continente latino-americano –, o 
direito jamais logrou plena autonomia em relação ao político, reproduzindo-se de modo alopoiético (quando o sistema jurídico é dotado de um emaranhado de normas 
jurídicas e sociais, sendo influenciado por interferências externas que impedem sua reprodução autônoma) com evidentes prejuízos para a formação de seus Estados 
Democráticos de Direito e constituições, frequentemente “de fachada”. Na modernidade periférica se observa: uma colonização do direito pela sociedade, expressa não 
pela ausência de normas, mas sim pela ausência de eficácia das normas que justamente buscam obstruir a ingerência do poder e da economia no direito 
 Humanística 
 
 Página 65 
de 2008, com a crise econômica mundial, começou uma retração de investimentos no brasil. Depois de 2010, houve 
uma retração maior ainda. Então, a economia até 2010 que só tinha lucro, começou a indicar prejuízo. Nesse caso, 
houve um input da economia para o sistema político. Então, tivemos uma presidente que não soube construir laços 
políticos, fez com que ela tivesse não poder. Então, a economia e política colonizaram o direito: o que foi 
considerado crime de responsabilidade foi praticado por diversos governos, e não era ilícito. Então, houve uma 
mudança no código; e a lógica passou a ser “ela não consegue mais governar e temos que recuperar a economia”, e 
não se era lícito ou ilícito o que a presidenta fez. 
 Redução da complexidade social: cada sistema da teoria, com o código binário próprio, é uma tentativa de Luhmann de 
reduzir a complexidade social. De que forma? A realidade é muito confusa. A separação em sistemas e códigos binários 
reduz-se a complexidade e fica mais fácil compreender a lógica dos sistemas e como funcionam Procedimentalismo em Luhmann: o processo é um sistema autônomo em relação ao próprio direito. O judiciário tem o 
papel de verificar se o procedimento foi adequadamente cumprido e aplicado, inclusive pelo legislativo. O Judiciário não 
deve se imiscuir nas questões políticas buscando melhores respostas. Isso é a legitimação pelo procedimento 
o A discussão, para ele, de substância é inócua, pois sempre existirão boas razões dos dois lados. O que importa é 
seguir os procedimentos para assegurar a legitimiação do judiciário e do direito 
o E como ficam os direitos fundamentais? Não se analisa a substância, e sim se o legislativo seguiu os procedimentos 
e se o judiciário os seguiu na aplicação do direito 
 
6.4 Pragmática da comunicação jurídica: legitimidade dos procedimentos jurídicos e a Ética do Discurso 
(Habermas) 
 Também é procedimentalista85: preocupa-se também com os procedimentos jurídicos, mas acredita na legitimidade 
deles por meio da ética do discurso 
 Divergências: entre Luhmann e Habermas existem muitas divergências e debates, mas os dois tem pontos em comum 
(são oriundos da sociologia, transcenderam as fronteiras da sociologia, dois grandes filósofos do sex XX e XXI, buscando 
explicar a sociedade) 
 Busca explicar a sociedade por meio da Teoria da Comunicação Social: 
o Defende a ética do discurso: a sociedade alcança seu melhor nível de desenvolvimento quando debate os temas e 
principalmente quando chega a um consenso a respeito deles. Baseia-se + no discurso do que no procedimento, ao 
contrário de Luhmann que se foca no último. 
o Esse debate (a ética do discurso e a busca do consenso) não ocorre no judiciário, e sim no legislativo, que é o 
espaço ideal dessas discussões86 
o Assim, assevera que a legitimidade do direito deve ser buscada no processo legislativo, sendo este o espaço de 
integração social por excelência, por meio de direitos de comunicação e de participação política intrínsecos a esse 
procedimento 
o Se o judiciário faz isso, há uma subversão da ordem, passa a não ser legítimo por que não foi eleito para isso e gera 
uma carência de legitimidade do judiciário 
 E como ficam os direitos fundamentais para ele? Servem como canais de comunicação pública e debate, não existindo 
para solucionar os problemas em si, e sim para proporcionar um debate público sobre o tema. 
 VEJA ENTÃO: PODEMOS RELACIONAR SUBSTANCIALISTAS COM PROCEDIMENTALISTAS; LUHMANN X HABERMAS; 
SUBSTANCIALISTAS X HABERMAS E X LUHMAN 
 Críticas: Habermas pensou para países desenvolvidos; e nos países periféricos, nos quais o legislativo é muito 
conservador? Como fazer? Por isso ele é criticado aqui pelos juristas brasileiros, já que defende o esvaziamento do 
judiciário: 
 
 
85 Lembrando que o contrário são os substancialistas, para quem o judiciário pode debater política e moral dentro do processo (debate de conteúdo e substância dentro da 
decisão judicial). Procedimentalistas como Habermas diz que não, esse debate tem que ocorrer no legislativo que é o espaço adequado. 
86 Para Luhmann, não importa onde o debate vai ocorrer, e sim se foram seguidos os procedimentos pré-estabelecidos 
 Humanística 
 
 Página 66 
 
 
o Tem-se que garantir uma separação rígida entre os poderes; 
o O papel do tribunal constitucional não é definir claramente o mérito dos direitos, mas proteger o sistema de 
direitos, de modo que a discussão pública ocorra (ex.: se uma minoria foi privada da discussão legislativa, a corte 
constitucional pode declarar a lei inconstitucional; mas não pode tratar sobre o mérito da decisão legislativa) 
o Os direitos fundamentais servem levar a discussão ao legislativo; ele discute e o judiciário vai decidir se essa 
discussão seguiu as regras do processo comunicativo (alguém foi privado? Todos participaram?) – judiciário é 
guardião das regras do jogo. 
 
6.5 Dicotomia entre Hart x Dworkin: direito na visão analítica (Herbet Hart) versus o Direito como integridade 
(Ronald Dworkin) 
 Discussão relevante entre meio e fim do sec. XX: comum ao direito anglo-saxão, da common law 
 Hart: expoente maior do positivismo inglês87; grande positivista do direito inglês. O juiz apenas deveria aplicar a lei ao 
caso, sem justificação qualquer de moral. A análise do juiz deve ser neutra88, não devendo buscar acepções morais para 
resolver o problema 
o Visão analítica: visão positivista 
 Dworkin: pai do pós-positivismo89 inglês. Começou a vida acadêmica criticando o positivismo de Hart. Para ele, o juiz 
tem um papel político no direito, deve assumir um papel moral diante do direito. Reaproximação entre direito e moral. 
o Direito como integridade: visão pós-positivista. É uma leitura moral do direito, devendo o juiz buscar a integridade 
moral do direito 
 Pontos de discordância90 entre eles: tudo está inserido dentro do contexto moral x direito 
o : 
 
87 Está para a common law assim como Kelsen está para o positivismo jurídico da civil law 
88 Neutralidade é um dogma do positivismo; não existe ninguém neutro, assim como não tem como acabar com a ideologia 
89 O debate entre Hart x Dworkin (positivismo x pós-positivismo anglo-saxão) é semelhante ao debate entre Kelsen x Alexy (positivismo x pós-positivismo no direito 
romano-germânico) 
90 Os quais são pontos de discordância também entre positivistas e pós-positivistas 
 Humanística 
 
 Página 67 
 
 
 
 
 Diante dessa discussão entre direito e moral, as categorias normativas serão diferentes para os dois 
 Hart: fala apenas em regras; uma regra encontra validade em outra e assim por diante, até chegar a regra 
máxima que ele chama de regra de reconhecimento91. No post escrito da obra o conceito de direito, 
reconheceu que existem normas com mais valores, mas não deu o nome de princípios. Mesmo assim, manteve 
o posicionamento de existência da classe única de regras, reconhecendo apenas que algumas delas teriam um 
conteúdo axiológico maior do que outras, o que traz entre regras apenas uma diferença na dimensão 
quantitativa 
 Dworkin: criticou Hart porque, se só existem regras, ele está desconsiderando uma classe normativa 
importante: os princípios, os quais tem em si muito de moral. Então, ele ressignifica o conceito de norma, 
dividindo-a em três categorias: 
 Norma-princípio: normas que trazem em si muitos valores (alta carga axiológica). Distinguem-se das regras 
por sua dimensão de peso (que quer dizer aquilo que tem um caráter moral que o faz ser qualitativamente 
diferente das regras) 
 Norma-regra: no conflito entre regras, é tudo ou nada; enquanto os princípios são ponderáveis 
 Norma-política: normas que garantem políticas públicas92 
 
 também se relaciona com a moral. 
 Sistema bifásico – 1º aplica a lei / 2º usa moral e valores subsidiariamente: Hart acredita em um sistema 
bifásico de interpretação do direito; o juiz deve aplicar a lei e não se preocupar com as questões morais. E se a 
lei não for suficiente, é preciso derrotar uma regra e afastá-la, entrando em um segundo momento. Aqui sim 
entrarão os valores e moral, os quais só entrarão se não conseguir aplicar apenas a lei 
 Sistema monofásico: para Dworkin, o sistema é monofásico; o direito e moral estão juntos, não tendo como 
separar. Por isso o sistema de discricionariedade do juiz é monofásico 
 
91 = norma fundamental de Kelsen, regra ultima do sistema 
92 Não recebidas no mundo romano-germânico 
 Humanística 
 
 Página 68 
 
 
6.6 A controvérsia Kelsen x Karl Schmitt 
 Quem deve ser o guardião da Constituição? Discussão entre eles foi definitiva para definição do padrão de controle de 
constitucionalidade concentrado que temos hoje. Discussão ocorrida na primeira metade do sec. XX na República de 
Weimar (pós 1ª guerra) 
 Diferente do panorama norte-americano:por meio do caso Mabury x Madison, onde ficou claro o papel da corte 
 Cada um defendia uma visão: 
o Schmitt: Constituição em sentido político93/Poder Neutro/Guardião da Constituição 
 Com base em Benjamin Constant e com base na história da monarquia constitucional alemã 
 Que deveria existir um poder neutro 
 Esse poder neutro, do ponto de vista do positivismo político, era baseado em Constant 
 Seria o poder moderador aqui no brasil da CF 1824, sendo um poder neutro, que estaria acima dos outros 
poderes para solucionar os conflitos entre os outros poderes 
 O guardião da constituição então seria o chefe do executivo 
 Quem era o chefe nesse período? Hitler94. 
o Kelsen: Constituição em sentido jurídico95/Tribunal Constitucional ou Corte Constitucional: 
 Por incrível que pareça, Kelsen foi crítico do nazismo alemão96 
 Não poderia caber ao executivo o controle de constitucionalidade, e sim a um órgão próprio jurídico 
 Cria então a ideia de tribunal/corte constitucional – órgão do PJ que existe única e exclusivamente com a 
função de realizar o controle97 
 O primeiro tribunal constitucional do mundo foi o austríaco 
 
6.7 Direito, Verdade e Método: a reviravolta linguístico-pragmática na hermenêutica contemporânea 
(hermenêutica jurídica filosófica) 
 O que é a reviravolta hermenêutica linguístico-pragmática ou hermenêutica filosófica? 
o Foi uma reorientação da filosofia na primeira metade do séc. XX, na qual se superou o paradigma 
transcendimentalista de Kant 
 Paradigma Transcendentalista Subjetivo de Kant: kant baseava o conhecimento e apreensão de mundo dos 
indivíduos em uma dicotomia sujeito (que apreende) e objeto (a ser aprendido) 
 
93 É norma constitucional a decisão política fundamental de um povo, sendo o documento jurídico que reúne todas as decisões políticas fundamentais de um povo 
94 Schmitt, por muito tempo, foi conhecido como o príncipe dos juristas nazistas 
95 É acima de tudo uma norma e deve ser respeitada como tal 
96 Apesar de que suas teses foram usadas como defesa no tribunal de nuremberg 
97 O STF não é um tribunal constitucional puro, pois também tem competência recursal e originária penal. Mas, como ele é quem faz as vezes de corte constitucional, pode-
se dizer que é uma corte constitucional à brasileira 
 Humanística 
 
 Página 69 
o Quem é que tentou superar esse paradigma? Ferdinand de Saussure, Wittgenstein, Heidegger e Hans Georg 
Gadamer. 
o Então, a reviravolta consistiu na ideia de que as preocupações filosóficas saíssem do mundo das coisas para o 
estudo da linguagem em si; sai da dicotomia sujeito x objeto e passa a discutir a forma como se apreende as coisas 
por meio da linguagem 
o A linguagem deixa de ser vista como meio de aprender as coisas e passa a ser vista como objeto da filosofia 
o Não é mais sobre quem aprende ou sobre a coisa aprendida, e sim o próprio meio e linguagem que faz com que 
apreendamos 
o A forma como o conhecimento chega até nós determina nossa visão de mundo; a linguagem que temos contato 
durante toda a vida é que determina quem somos e como aprendemos 
 
 
 
o Círculo hermenêutico de Heidegger: 
 
 Quando a visão de mundo do sujeito (pré-compreensão) se junta com o reconhecimento do novo 
conhecimento, ocorre a fusão de horizontes 
 A fusão facilita o processo de compreensão (passa-se a “ouvir o texto – mensagem”) 
 Aplicação do sentido é o próximo passo 
 E questionamentos surgem 
 Conhecimento é circular 
 Esse círculo serve para qualquer tipo de conhecimento, inclusive para interpretar as normas constitucionais 
 Aprendemos aquilo que somos capazes de aprender 
 Humanística 
 
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 Espiral hermenêutica: Gadamer aprimorou o círculo. Gadamer diz que a linguagem é muito mais do que 
necessária para apreender o mundo; para ele, ela permite que criemos o mundo. Cada vez que apreendemos, 
não voltamos para o lugar inicial, e sim vou avançando, recriando o texto. O movimento passa de ser apenas 
circular e passa a ser circular ascendente. 
 
 Quando aprendemos, sempre retomamos de um ponto superior. Veja que parte-se de um novo patamar 
para uma nova compreensão. Na nova compreensão, o intérprete também cria 
 
 
 Aplicando o conceito ao direito: o intérprete da norma não somente interpreta, mas também cria. Assim, o intérprete 
(juiz) também cria, dando muito poder a ele. Ao compreender dentro dessa lógica que o juiz não é apenas um captador 
de sentido (não é só a boca da lei), ele também tem um poder criador, dá-se muita força ao intérprete 
 Nova hermenêutica constitucional: é baseada nessa hermenêutica filosófica, de modo que o intérprete tem um papel 
ativo na construção do sentido da norma pois traz sua visão de mundo e pré-compreensão, ajudando a criar a norma 
 Humanística 
 
 Página 71 
 
 
 Na aula de hermenêutica, vimos que Hesse (inspirou-se em Heidegger) e Müller (inspirou-se em Gadamer) tem métodos 
próprios; eles foram influenciados por eles para criarem seus métodos, pois defendiam uma visão concretizadora da 
norma na medida em que o intérprete auxilia no processo construtivo 
 Desafio da hermenêutica constitucional moderna: garantir a liberdade do intérprete, mas estabelecer limites. Ao 
estabelecer um poder para o juiz criar o direito, fica muito fácil haver uma deturpação do princípio democrático ao juiz 
entender que o que é justo aquilo que ele quer, apenas 
6.8 Juiz Júpiter, Hércules, Hermes e Iolau 
 Dworkin: foi quem primeiro trouxe a ideia de modelo de juiz, o juiz Hércules. 
 François Ost: trouxe mais modelos, além do Hércules 
 
o Hércules: Dworkin. Arquétipo do Julgador ideal, capaz de “desenvolver teorias” referindo-se à 
filosofia política e pormenores institucionais, capaz de gerar teorias possíveis que justifiquem 
diferentes aspectos do sistema, e testá-las, contrastando-as com a estrutura institucional mais 
ampla, ou seja, o juiz capaz de sozinho analisar todos os fatores de possibilidades viáveis de 
julgamento e chegar à melhor decisão possível Aquele que conseguiria ver o problema por todos os 
ângulos possíveis, todas as discussões possíveis sobre o tema e chegar na melhor solução possível. 
Substancialista. 
 
o Júpiter: François Ost. Típico do Estado Liberal Clássico, e que se limitava a atuar como “boca da lei”, 
isto é, limitava-se a reproduzir a vontade do legislador. As partes atuavam com autonomia, sendo a 
intervenção do juiz reduzida ao mínimo. Se m poder criativo nenhum. 
 
o Hermes: François Ost. É o democrático. Pautado no uso da mediação, amicus curiae, das audiências 
públicas. Volta-se para a aplicação e preservação das garantias constitucionais, sobressaindo-se o 
contraditório participativo e a duração razoável do processo. Torna-se verdadeiro agente garantir do 
processo justo. A part ir dele, deve expandir-se e consolidar-se uma nova consciência jurídica, 
calcada primordialmente na efetividade dos direitos e garantias fundamentais constitucionalmente 
assegurados. Procedimentalista. 
 
o Iolau: Marcelo Neves na obra “entre Hidra e Hércules”. Iolau era primo de Hércules e o ajudou a 
matar a Hidra. Ajudou a cauterizar as feridas da Hidra após o corte das cabeças por Hércules, 
impedindo que as cabeças se regenerassem. O processo de aplicação do direito é um pouco disso: o 
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 Página 72 
juiz articula-se, é provocado pela Hidra dos princípios98, mas ele precisa se libertar dele para 
encontrar a regra que vai solucionar o caso. Então, sem provocação de Hidra, também, ele não 
realiza seu trabalho bem porque iria ficar sem o enfrentamento da complexidade. E o Juiz Iolau é 
aquele juiz prudente entre os princípios e regras, e pode dar uma solução socialmente adequada e 
consistente juridicamente. Mas é muito improvável, segundo o autor. O juiz Iolau é uma crítica ao 
Panprincipiologismo99 atual, com uma visão mais moderada do julgador.6.9 Teoria liberal-funcionalista e controle social 
 
 No Tjdft, caiu uma questão que pedia a relação entre a teoria liberal-funcionalista e Emilie Durkheim. 
o Controle social: visão da sociedade de que existem várias ferramentas que a sociedade tem de controlar o ser 
humano; viver em sociedade é abrir mão da liberdade em prol do grupo (controle pela moral, direito etc) 
o Há duas teorias que explicam a finalidade do controle social: 
 Perspectiva liberal-funcionalista (usar Durkheim): o controle é bom, necessário e legítimo para a vida em 
sociedade, à manutenção da coesão social, é legítimo. Durkheim acreditava nisso, na medida em que o Direito, 
para ele, assegura a solidariedade orgânica (estruturada sobre o direito) 
 Perspectiva teoria conflitiva (usar Marx): a função do controle social é garantir e manter a dominação, sob uma 
perspectiva de conflito social. De tentar induzir comportamento pelos detentores do poder; reconhece a 
assimetria. É encampada por autores como Marx, por exemplo. Para ele, o papel do direito, da religião, 
política, ideologias, relações sociais (superestrutura) é controlar os indivíduos na sociedade para que o que tem 
poder continue assim em detrimento do oprimido. 
 Opinião: o controle social é usado para o “mal”, mas também é importante para coesão, em certa medida 
 
 
 
98 Os princípios jurídicos podem trazer uma infinitude de problemas, de modo que o juiz pode ficar preso às regras (Juiz Hércules). O juiz também que só fica com os 
princípios também não é ideial (o apego à ponderação e panprincipiologismo). O juiz deve transitar entre os dois mundos 
99 No Brasil, o panprincipiologismo é relacionado à hermenêutica neoconstitucional, constituindo-se uma patologia desta corrente.[2] Neste contexto, se verifica que a 
criação destes princípios acabam por dar ar de legitimidade e racionalidade de decisões arbitrárias de magistrados, rebelando-se da opção legislativa.[3]. Esta prática é 
verificada sobretudo nas decisões do Supremo Tribunal Federal, em que se afasta determinada norma jurídica infraconstitucional sob o argumento de aplicação de um 
princípio implícito na Constituição.[4]. Busca-se, através da criação dos princípios, em unir o Direito à moral, a caminho do realismo moral 
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_do_Brasil
https://pt.wikipedia.org/wiki/Hermen%C3%AAutica
https://pt.wikipedia.org/w/index.php?title=Neoconstitucio:nalismo&action=edit&redlink=1
https://pt.wikipedia.org/wiki/Panprincipiologismo#cite_note-2
https://pt.wikipedia.org/wiki/Magistrados
https://pt.wikipedia.org/wiki/Legislativa
https://pt.wikipedia.org/wiki/Panprincipiologismo#cite_note-3
https://pt.wikipedia.org/wiki/Supremo_Tribunal_Federal
https://pt.wikipedia.org/wiki/Constitui%C3%A7%C3%A3o_brasileira_de_1988
https://pt.wikipedia.org/wiki/Panprincipiologismo#cite_note-4
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito
https://pt.wikipedia.org/wiki/Moral
https://pt.wikipedia.org/wiki/Realismo_moral
 Humanística 
 
 Página 73 
7. Análise da banca e apostas 
7.1 Conceito de Direito no Realismo Jurídico em suas diferentes correntes 
Ponto do Edital: Filosofia do Direito – O conceito do Direito 
 O que é Realismo Jurídico? Uma das correntes do Direito, assim como o jusnaturalismo, positivismo, pós-positivismo. 
 
o Moral: não se preocupa com ela; abstrai questões de conteúdo material, preocupando-se se aquilo é direito ou não 
na realidade prática. O direito é aquilo que a realidade prática diz que é. 
o Sua marca peculiar: se contrapõe entre o jusnaturalismo e o Juspositivismo. 
o Escola formal-sociológica: baseia-se em alguns aspectos formais (não se preocupa tanto em dizer o conteúdo do 
direito) e também em análises sociológicas da realidade (quer saber o que a realidade prática diz que é) 
o Direito sob a ótica da realidade: busca dizer o que é o Direito usando a realidade prática, a partir da manifestação 
prática do direito 
 Sub-escolas: não é movimento único e homogêneo. Dois principais: 
o Realismo Jurídico Norte-Americano – Frank e Homes (JUIZ) 
 Legal Realism ou Realismo Comportamental (sinônimos) 
 O direito é aquilo que o Judiciário afirmar ser (ex.: a constituição é aquilo que o Supremo diz que ela é). As 
interpretações do judiciário, padrões de comportamento aceitos ou renegados por ele estabelecem o que é o 
direito 
 O sistema norte-americano é de precedentes e comom law, então faz muito sentido 
 Busca estudar os casos já julgados para estabelecer padrões, bem como definir como se pode influenciar os 
julgamentos. As decisões judiciais são o foco do estudo do direito. Por que o juiz decide dessa forma? O que 
influencia essas decisões? Que fatores empiricamente influenciam os julgadores? 
 Crítica: ignora a dimensão normativa de forma contundente; despreza o aspecto normativo, valorativo e moral 
do direito. Quem é o que diz sobre o que juiz pode dizer é a norma, logo, ela determina o que o juiz vai falar, 
devendo ser levada em conta sim. O realismo vê o fenômeno jurídico de forma restrita e parcelar 
 
o Realismo Jurídico Escandinavo – Karl Olivecrona e Alf Ross (SOCIEDADE) 
 Realismo Psicológico (sinônimo; busca verificar na psquè da sociedade e de cada um de seus indivíduos o que 
faz com que eles respeitem ou não determinada norma) 
 Surgiu da crítica do realismo americano. Busca na realidade prática, mas em outras vertentes dessa realidade, 
a fundamentação do direito 
 Alf Ross verifica na sociedade o que faz que aquela sociedade respeite determinado direito 
 Caráter sociológico no pensamento do autor 
 Busca estudar os fatores que garantem o cumprimento do Direito. E afirmará que apenas argumentos 
jurídicos, de fato, definem e garantem seu cumprimento 
 Sai do paradigma do que o judiciário diz para o que a sociedade diz (análise empírico-sociológica) 
 
7.2 Imparcialidade na atuação do Juiz em um contexto de subintegração e sobre integração 
Ponto do Edital: TGDP – Política e Direito 
 Subintegração e sobreintegração (miseráveis x poderosos): são conceitos de Luhmann. Ele vê a sociedade em um 
conjunto de sistemas sociais, os quais funcionam com códigos próprios (direito x não poder; lícito x ilícito; lucro x 
prejuízo). Então, olhando a sociedade e os cidadãos, vê-se existência dos subintegrados e os sobreintegrados. 
 Humanística 
 
 Página 74 
o Subintegrados: não conseguem participar dos sistemas sociais, à margem do sistema, os excluídos. Não conseguem 
sequer desfrutar dos códigos binários dos sistemas sociais. A eles é negada a participação da própria lógica dos 
códigos dos sistemas. Os miseráveis, analfabetos, a quem é negada a saúde, desvalidos. No Brasil, vários grupos 
sociais ficaram a parte dos processos de desenvolvimento 
o Sobreintegrados: não simplesmente participam do jogo social e suas regras, como muitas vezes determinam essa 
lógica de funcionamento. Sobreintegração e lógica dos donos do poder de Raimundo Faoro: a nossa sociedade é 
extremamente desigual e privilegia os atores que operam dentro do Estado. No Brasil, o Estado nasceu antes da 
sociedade (vinda da família real portuguesa) para depois da sociedade aflorar-se. Pessoas dentro do Estado 
beneficiam-se do sistema em prol de si próprios, determinando as regras. Há também os sobreintegrados pela força 
do poder que tem ou pela força do capital que detém. Muitas vezes, tais cidadãos, quando dentro da estrutura do 
estado, se tornam os “donos do poder” e colocam as formas que a sociedade deve se pautar 
 Desigualdade estrutural: advém dessa dicotomia sub x sobre, inerente ao sistema brasileiro. Essa desigualdade se 
reflete nas instituições. Por exemplo, minorias de juízes negros, deficientes, indígenas, transexuais. A desigualdade 
estrutural da sociedade é refletida pelas instituições 
 Desigualdade estrutural contamina os sujeitos: inclusive os integrantes do judiciário. A imparcialidade é colocada como 
um argumentoretórico dentro do sistema de justiça para justificar uma atuação isenta do judiciário dentro do contexto 
de desigualdade estrutural, mas como o judiciário é uma instituição e ela, como tal, reflete a desigualdade estrutural, 
não tem como a imparcialidade ser real! Por isso é um argumento retórico, sendo um impeditivo ao fechamento 
operativo do sistema. O sistema jurídico não consegue funcionar com uma lógica própria porque, na verdade seus atores 
atuam contaminados pela desigualdade estrutural (típica da sociedade), os atores do judiciário se veem como 
sobreintegrados e, diante de subintegrados, o atores não os reconhecem dessa forma. Sobreintegrados julgam 
subintegrados sob o argumento da imparcialidade, mas continuam apenas mantendo a desigualdade estrutural. Não só 
como o judiciário, mas todo o sistema de justiça é formado por sujeitos filhos da elite, os quais não tem qualquer 
empatia ou exercício de alteridade entre eles e os sobreintegrados. Se o juiz estiver entre os sujeitos iguais a ele 
(sobreintegrados) e sujeitos sub, não há empatia e tais sujeitos são perseguidos. Isso só reproduz a desigualdade já 
estruturada 
 Imparcialidade impede o funcionamento do sistema: a imparcialidade retira do sistema judiciário a aplicação do direito 
sobre o código binário de lícito x ilícito, sendo pautada, na verdade, por elementos extrajurídicos, como preconceitos, 
buscas por manutenção de privilégios históricos e evitando que outros sujeitos escalem os degraus da pirâmide social 
 Corrupção sistêmica: trata-se da influência que a desigualdade estrutural tem sobre o sistema. Para combate-la, a 
imparcialidade judicial deve ser capaz de imunizar-se contra a influência de dois fatores: 
a) a empatia subjetiva do juiz em relação às partes ou à causa enquanto fator determinante: empatia com os setores 
sobreintegrados, formado por pessoas da elite e se identificam com as demandas da elite 
b) o cálculo dos custos e benefícios pessoais do próprio juiz no processo de decisão: conseguir se colocar fora do 
problema 
 
7.3 Ideologia no Direito e o papel do Juiz 
Ponto do Edital: TGDP – Política e Direito 
 Ideologia: falamos em Marx 
 Alexandre Araújo Costa: cita múltiplos significados da palavra ideologia, não havendo consenso entre doutrina e 
jurisprudência. Utiliza, para tanto, os significados listados por Terry Eagleton: 
 Processo de produção de significados, signos e valores na vida social 
 Corpo de ideias característico de um determinado grupo ou classe social 
 Ideias que ajudam a legitimar um poder político dominante 
 Comunicação sistematicamente distorcida 
 Forma de pensamento motivadas por interesses sociais 
 Humanística 
 
 Página 75 
 Ilusão socialmente necessária 
 Confusão entre realidade linguística e realidade fenomênica 
 É possível acabar com a ideologia? Não! O conceito de ideologia é uma forma de ver o mundo pautada na história do 
indivíduo; todos carregam ideologias; não existe sujeito sem ideologia 
 Mito da neutralidade: não existe juiz neutro porque não há juiz sem ideologia; pelo mesmo motivo, não se pode acabar 
com a “ideologia” na escola 
 Como deve se pautar o juiz perante a ideologia? Deve saber distinguir a sua ideologia e a do ordenamento jurídico, 
procurando entender aquela que o ordenamento quer privilegiar. 
 Ideologia em Marx: a noção não é exclusiva dele, mas é quem trouxe a visão de ideologia conectada a uma visão de 
mundo. Ideologia é elemento da superestrutura. Alexandre Araújo Costa: 
 “Marx e Engels trataram a ideologia como ‘uma doutrina teórica e uma atividade que olha erroneamente as ideias 
como autônomas e eficazes e que não consegue compreender as condições reais e as características da vida sócio-
histórica’. Segundo os autores, esse tipo de concepção era equivocada porque as mudanças sociais não acontecem 
em virtude de modificações no campo das ideias, mas de transformações na infra-estrutura econômica de uma 
sociedade e, portanto, a luta que se limita ao âmbito das ideias é uma luta vã.” 
 Então, para os autores, a ideologia está no fato de se imaginar que é capaz de pensar de forma autônoma; a 
realidade material determina nossa forma de ver o mundo. A forma de produção determina essa visão. Assim, o 
pensamento de que o indivíduo tem de que pode ter ideias independentes de suas condições sociais e de produção 
do sistema econômico, isso é ideologia 
 Essa concepção é equivocada porque mudanças não ocorrem no campo das ideias, apenas. 
 Dimensão ideológica dos conceitos jurídicos: o direito, como um elemento do campo da cultura e formado pelas ideias, 
estará o tempo todo em contato com ideologias 
 “O senso comum dos juristas está repleto de imagens distorcidas, de conceitos que aparentam ser fruto de uma 
ciência neutra e desinteressada, mas que possuem forte conotação ideológica. Nos estudos de introdução ao direito, 
deve ser ressaltada essa dimensão ideológica do discurso jurídico, que cria conceitos pseudo-científicos, cobrindo 
com um manto de racionalidade as opções políticas traduzidas em normas legisladas. Com o objetivo de evidenciar 
essa função ideológica da ciência do direito, analisaremos, neste ponto, os modos como alguns conceitos jurídicos 
contribuem para a justificação e manutenção de certos modelos de organização social e política” 
 Saber que o direito tem sim um viés ideológico muito forte, pois geralmente é posto por quem está no poder. 
Buscam manter o poder 
 Tudo parece ser lógico e racional no direito, mas por trás dessa lógica a ideologia está sedimentada 
 Quando se observa os conceitos jurídicos e institutos, são reflexos de ideologias que dominam uma sociedade em 
determinado momento. Ex.: direito de propriedade é o reflexo de uma ideologia capitalista de nosso sistema; não é 
certo ou errado, mas um fato 
 Boaventura de Souza Santos: fez uma pesquisa, baseada em outra pesquisa feita na Italia, que classifica os juízes quanto 
aos seus compromissos ideológicos (três grupos): 
 Tendência funcional-estruturalista - CONSERVADOR: se identificam com a ordem tal como ela é posta, agem para 
manter essa ordem. Ajudam a manter a desigualdade estrutural (sobre x sub) 
 Tendência ao Conflitismo pluralista - EQUILIBRISTA100: dentro das balizas do direito, buscam caminhos para uma 
transformação social. Buscam um meio termo 
 Tendência de Conflitismo dicotômico de cunho marxista - COMUNISTA101: aplica o direito dentro da lei; mas, se a 
norma não for suficiente para realizar aquilo que considera mais justo, pode desprezar a norma. O risco aqui é o juiz 
se perder no arbítrio 
 
 
100 Esse nome é meu, para eu guardar 
101 Eu que dei o nome 
 Humanística 
 
 Página 76 
7.4 Acoplamento estrutural***, autopoiese e alopoiese na Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann, 
enquadrando a Constituição e as relações entre Direito e Política nesse contexto 
Ponto do Edital: TGDP – Política e Direito 
 Teoria dos sistemas: a sociedade é organizada em sistemas. Luhmann afirma que, a medida em que ocorre um aumento 
da complexidade social (desenvolvimento + capitalismo acelerado), os sistemas sociais passam a sofrer uma 
diferenciação. Isso significa que vão sendo criados sistemas sociais, que funcionam sobre seus próprios códigos 
 Sistemas sociais: cada um deles tem códigos binários próprios (lícito x ilícito; amor x desamor; lucro x prejuízo) 
 Autopoiéticos: os sistemas são autopoiéticos e operativamente fechados, funcionando sob seus próprios códigos e se 
retroalimentam. O direito se cria de si próprio e se rege pelos códigos lícito x ilícito 
o Autopoiese significa algo que nasce/ se cria de si próprio e funciona com suas próprias regras, ou seja, os sistemas 
têm a capacidade de criar suas próprias regras. 
o Alopoiese: influencia de um sistema em outro; confusão de códigos jurídicos construídos e aplicados difusamente, 
constituindo umemaranhado de normas jurídicas e sociais, misturando-se, sendo um retorno – mesmo que pontual 
– à amálgama. Registre-se que esta é uma crítica ao pensamento luhmanniano 
 Input x output: por mais fechados que sejam os sistemas, existem canais de comunicação entre eles (abertura de certo 
nível de alopoiese), por onde entrarão imputs e sairão outputs, havendo a troca de informações, permitindo diálogo 
entre eles a fim de que um aprenda com o outro. Daí o autor afirmar que, embora operativamente fechados, os 
sistemas são cognitivamente abertos, pois apesar de funcionarem sob regras próprias, abrem-se para conhecer outros 
sistemas e assim poderem se adaptar 
 Canais de comunicação = acoplamentos estruturais: esses canais permitem a troca de informações entre os sistemas 
sociais e são chamados de acoplamentos estruturais. Pode-se assim compreender que a Constituição, na visão 
luhmanniana, é justamente o acoplamento estrutural entre o Direito e Política, ou seja, a tentativa de o Direito 
estabelecer regras para a política, criando marcos de licitude para uso desse poder. A constituição é o que permite a 
troca de informações entre os códigos binários poder x não poder e lícito x ilícito. 
7.5 Conceito de Justiça em Amartya Sem 
Ponto do Edital: Filosofia do Direito – Conceito de Justiça 
 Resenha e prefácio: Zaidan e Alexandre escreveram sobre esse livro. 
 Entender o “Lugar de fala”: quem está falando sobre justiça? O autor é um economista indiano, prêmio Nobel, e 
estudos que relacionam liberdade e desenvolvimento econômico. 
 Ponto de partida: à medida em que as sociedades vão se desenvolvendo, se desenvolvendo e surgindo diferenças 
formas de pensar e ver o mundo, criando-se vários grupos culturais dentro de si, essa pluralidade de pensamento vão 
criando diferentes noções de justiça. 
 Livro A ideia de Justiça: Amartya reflete sobre os desafios decorrentes do fato de existirem “razões de justiça plurais e 
concorrentes, todas com pretensão de imparcialidade, ainda que diferentes – e rivais – umas das outras”. 
 Diálogo com filosofia: é o que o livro busca para demonstrar a tese, mas se concentra em pensadores com impacto no 
pensamento econômico, como Adam Smith, Karl Marx, Stuart Mill102. O principal interlocutor é John Ralws e a Teoria da 
Justiça (correlacionar as noções de justiça dos dois é uma boa questão). Sen também acredita, como Marx, que a 
Filosofia deve ser capaz de transformar a realidade, e não só de interpretá-la. 
 Concepção: diante da complexidade mundial contemporâneo, diante de sua pluralidade, haverá 
o Diversas ideias de Justiça: oposição entre diversificadas teorias morais transcendentais e comparativas de Justiça: 
várias formas de ver e pensar a justiça, sob diferentes perspectivas 
o Discurso moral polifônico: A sociedades se tornam complexas, então existe uma coexistência de multiplicidade de 
interesses sociais. Isso gera um discurso moral polifônico, definido como várias vozes defendendo o conceito de 
justiça integradas por categorias e valores contrapostos que se apresentam como legítimos. 
 
102 Para esses autores, é impossível existir uma fundamentação racional capaz de definir um critério perfeito de justiça 
 Humanística 
 
 Página 77 
o Tensões: diante das tensões nascidas dessa pluralidade, os pensadores de inspiração iluminista buscam definir 
critérios objetivos de justiça a partir da “dependência da argumentação racional e o apelo às exigências do debate 
público” (vertentes éticas de um iluminismo moderno = John Rawls seria um deles). Todos buscam critérios 
objetivos para dizer o que é justiça 
 Formas de busca de conceito da Justiça: 
o Institucionalismo transcendental: busca de uma sociedade perfeitamente justa, usada pelos teóricos modernos 
iluministas. Os teóricos traçam seus próprios arquétipos e definem se uma sociedade é ou não justa de acordo com 
a aproximação a eles. Principal representante: Rawls, mas são os contratualistas como um todo. 
o Comparação focada em realizações: é o que o autor propõe. Deve-se reconhecer a impossibilidade de construir 
instituições políticas perfeitas e se concentrar no estabelecimento de critérios capazes de orientar as escolhas 
humanas no sentido de que elas sejam mais justas que as alternativas viáveis (mais justas possíveis) 
 Então, qual é a lógica do autor? Não se chegará a consenso absoluto de justiça, mas pode-se buscar mecanismos de 
chegar a consensos mínimos de temas pontuais e buscar, em cada um desses temas, buscar mais ou menos justiça. O 
foco sai “do que é justiça” para “como, em determinados pontos na sociedade, pode-se fazer mais ou menos justiça”. 
o Busca mostrar os pontos de contato e de distanciamento entre sua perspectiva comparativa em oposição aos 
racionalismos transcendentais 
o Ele busca uma teoria capaz de orientar decisões políticas capazes de ampliar a justiça social, especialmente no que 
toca à minimização das injustiças intoleráveis 
o Melhor do que elaborar um sistema totalizante e imperfeito (como fatalmente realizam as teorias transcendentais) 
seria definir um modelo comparativo que orientasse o raciocínio prático de modo a maximizar a justiça possível. 
 
 
 Não quer dizer o que é justiça: quer criar um mecanismo tópico de resolução de problemas, que oriente a sociedade de 
que forma tomar decisões melhores. Dar ferramentas para a sociedade buscar soluções mais justas possíveis 
 Racionalidade nas decisões morais desenvolvida nos espaços de argumentação pública: essa é a ferramenta a ser 
utilizada na implementação da justiça  espaços públicos de argumentação, espaços sociais de debates. Buscar cada 
vez mais lugares nos quais sociedade pode discutir seus problemas e procurar soluções (governo por meio do debate). 
 Zaidan relaciona a teoria com o utilitarismo: isso porque seu ideal de teoria ética é o de uma perspectiva capaz de 
maximizar a justiça nas decisões concretas que ela determina. Porém, não cai na tentação de reduzir critérios de 
utilidade a um único elemento, pois, se assim fizesse, poderia perder a própria justiça possível. 
o Sen se afasta do consequencialismo utilitarista (de se considerar apenas os resultados diretos e de se avaliar apenas 
levando-se em conta a utilidade, esquecendo-se de outros elementos como a liberdade). Apesar disso, compartilha 
com os utilitaristas o objetivo de estabelecer uma orientação para as decisões que seja capaz de avaliar o grau 
relativo de justiça de cada ação, para poder justificar uma escolha ética racional entre elas 
 Perspectiva baseada na liberdade: a vida de uma pessoa pode ser considerada boa na medida em que há uma liberdade 
efetiva, entendida tanto em termos da existência concreta de oportunidades de escolha individual (possibilidade efetiva 
de se fazer o que se deseja) quanto da existência de processos de decisão pública que respeitem essa liberdade 
 Humanística 
 
 Página 78 
 O enfoque econômico de Sen é bom e ruim: 
o é bom porque contribui para uma renovação nos debates acerca da justiça, superando debates centrados no 
utilitarismo e na justiça redistributiva rawlsiana, por meio da incorporação de um discurso centrado em liberdades 
e direitos, que exigem cálculos mais sofisticados, porém são mais capazes de refletir as demandas contemporâneas 
de justiça. 
o é ruim porque falta um diálogo mais plural com as perspectivas filosóficas que são centrais para a filosofia ética, 
mas que não encontram eco no pensamento econômico 
 
7.6 Transconstitucionalismo e Cosmopolitismo na aplicação do direito 
Ponto do Edital: TGDP – A Declaração Universal dos Direitos do Homem – ONU 
 Transconstitucionalismo103: trazido pelo professor Marcelo Neves, traduz a ideia de entrelaçamento de ordens jurídicas 
constitucionais para a solução de problemas comuns e constitui o fato de uma determinada situação concreta poder ser 
tratada igualmentena legislação interna, na internação e na supranacional, em um verdadeiro fenômeno de 
“globalização do direito constitucional doméstico” 
o Diversas ordens jurídicas de um mesmo Estado (em sentido amplo) ou de Estados diferentes (sentido estrito), 
entrelaçam-se para resolver problemas constitucionais 
o No processo de interpretação, deve haver um diálogo entre as ordens jurídicas de modo a, por meio das fontes 
plurais do direito, buscar a melhor solução para o mesmo problema. 
o Transconstitucionalismo por Zaidan: o transcons permite o diálogo entre ordens múltiplas, fazendo com que, por 
meio dessas racionalidades, a visão do problema jurídico não seja apenas parcial e isso previne e evita a corrupção 
sistêmica no plano global, evitando que cada nação se feche em seus problemas. O isolamento fecha os canais de 
comunicação. Aqui, cada Estado é visto como um sistema (Luhmann), e o transconstitucionalismo é que possibilita 
o acoplamento estrutural entre eles! Transcons = acoplamento estrutural em nível global, evitando os fechamentos 
dentro da realidade (fechamento dos códigos) 
 
o Também aqui há pontes de transição: o acoplamento estrutural entre os diversos sistemas ajuda a evitar dois 
problemas: a "atomização” (imagine cada ordem jurídica no centro – soberania – e seus sistemas gravitando 
envolta dela104) e a “expansão imperialista” 
 
103 Marcelo Neves: “o ponto cego, o outro pode ver”. Ex.: estado de coisas inconstitucional declarado pelo STF com base na ideia cunhada pela Corte Constitucional 
Colombiana 
104 O mundo contemporâneo tem nos mostrado a tendência a um forte isolacionismo das nações e nacionalismo exacerbado, com fechamento de diálogo e isolamento 
dentro de cada soberania. Os EUA são o maior exemplo com Trump 
 Humanística 
 
 Página 79 
 
o Problemas enfrentados pelo transconstitucionalismo: 
 1. Deve haver um órgão máximo para lidar com esse entrelaçamento de ordens jurídicas de níveis múltiplos? 
Para Marcelo Neves, não. Não se pode criar uma instância de decisão sempre que surja um novo conflito (ideia 
de um tribunal que detenha a competência da competência), e sim abrir cada uma das ordens para o 
aprendizado mútuo e para o diálogo sem última palavra, enfrentando problemas constitucionais comuns à 
esfera de negociação por soberanias compartilhadas, como forma de proporcionar maior legitimidade 
decisória 
 2. Como, de modo legítimo, fazer essa leitura interna de decisões tomadas como refência em elementos 
externos? Já que a teoria constitucional e a dogmática jurídica afirmam a necessidade de soberania nacional? A 
legitimação decorreria de uma interdependência entre os sistemas parciais da política e do direito com 
capacidade de autofundamentação na sociedade mundial. Ou seja: as comunicações entre as ordens passariam 
a ser regidas por coordenação, e não mais com base na autonomia soberana. Assim, nenhuma delas seria a 
ultima ratio, abrindo-se mão do primado definitivo das ordens. Para tanto, partir-se-ia dos pressupostos de 
diferenciação entre as diversas ordens que devem ser ver como partes de um mesmo sistema global 
 
 Cosmopolitismo (escuta qualificada de toda a sociedade): Cass Sunstein. Expõe a necessidade de que os diferentes 
pontos de vista da sociedade democrática sejam levados em consideração no processo de interpretação da 
Constituição, que, segundo o autor, não se restringe ao Poder Judiciário (many minds argument). Muitas cabeças devem 
pensar o mesmo problema. Dentro de uma mesma constituição, todos devem pensar (lembra a sociedade aberta de 
intérpretes do Harbele). 
o Fundamentos: Para Sunstein, a Suprema Corte dos EUA dificilmente julga em desacordo com a interpretação 
constitucional radicada na opinião da sociedade, o que se deve a duas principais razões: uma Consequencialista e 
outra epistêmica  
 Consequencialista: destaca que a prudência é um elemento inerente à atividade judicial, cujo objetivo seria o 
de promoção da paz social. Se uma decisão tem relevância capaz de causar graves repercussões para a ordem 
social, esses devem ser fatores considerados. O julgador deve sempre pensar na consequência da decisão. Se a 
consequência impactar a sociedade, ela deve ser ouvida 
 Epistêmico: em função da falibilidade humana, os juízes são incapazes de oferecer a resposta correta para 
todas as espécies de questões colocadas a seu exame. Em casos duvidosos, manifestações públicas podem 
ajudar o magistrado como um importante indício sobre a correção do seu entendimento. O juiz deve ter 
consciência de que é falível e erra (judicial humility) 
o Problemática: Sunstein defende que apenas democracias jovens devem se ater a precedentes estrangeiros. Em 
democracias antigas, já estabilizadas (como a dos EUA), a consulta julgados estrangeiros apenas tornaria mais 
complexo o processo de tomada de decisão pela inclusão de elementos externos. 
 Zaidan critica essa postura, porque, na prática, há uma seleção de precedentes pelos EUA, e isso é abalizado 
pela teoria de Sunstein. O risco é a manutenção dos pontos cegos, quando outras experiências poderiam servir 
de espelho. 
 Segundo Marcelo Neves, “cortes de países fortes na constelação internacional tendem a não sofrer censuras 
dos tribunais americanos, enquanto de países subdesenvolvidos ou em desenvolvimento não são levados a 
sério”. 
 Humanística 
 
 Página 80 
 
 Artigo Zaidan: transconstitucionalismo e cosmopolitismo: perspectivas para uma semântica dialógica no 
constitucionalismo contemporâneo 
o Para ele, o arranjo de autoproclamar soberania combinando regras de procedimento e normas com base em 
direitos fundamentais (no plano interno) e exercer a autonomia de vincular-se ou não a pactos no plano externo 
(fazendo assim uma forma de discussão supranacional) não tem sido suficiente diante das complexas relações de 
produção de sentido do direito na sociedade mundial multicêntrica. 
o Exemplo disso são os problemas em nível mundial, como terrorismo, armas nucleares e seu poder destrutivo, 
conflitos religiosos com efeitos extraterritoriais, aquecimento global, disputa por fontes de energia, miséria e 
desigualdade que causam migrações. São questões que demonstra a escala mundial dos problemas e a reduzida 
capacidade técnica e política dos Estados. 
o O desafia então é essa atualização do sentido de constitucionalismo, pois não basta mais o modelo anterior, haja 
vista que órgãos judiciários nacionais observam a insuficiência da supremacia constitucional e ainda precisam lidar 
com a tensão entre o dever de fundamentar suas decisões sob a Constituição e observar a universalidade de 
princípios do direito internacional, precedentes de cortes internacionais e ou decisões transnacionais. 
 
 Análise de Zaidan sobre as duas teorias: 
o Ponto de convergência: analisando os dois posicionamentos teóricos, Zaidan acha um ponto de convergência, que 
é o estímulo à superação da análise da constituição por si só, combatendo o formalismo da teoria constitucional 
tradicional e do positivismo. A visão mais formalista tem perdido força. As duas ideias abrem o direito 
constitucional para outras visões que não só as do próprio direito e do jurista 
 
 
o Pontos de diferença: no trans, as pontes de transição entre as ordens jurídicas (e a influência de diversas visões) se 
dá para fora da ordem jurídica estatal formal, até mesmo da ordem simplesmente constiticional (diversas normas) 
para incrementar o ordenamento (foco: diversas ordens jurídicas). No cosmo, não se sai do ordenamento jurídico 
estatal, mas se abre para outros sujeitos influenciarem o direito (foco: funcionamento do sistema jurídico 
constitucional – americana). Logo, o direito comparado, na ordem constitucional americana, não tem tanta 
relevância 
 Humanística 
 
 Página 81 
 
 Para Zaidan, comparar as duas teorias e uma alternativa ao “isolamento atávicoem que a teoria constitucional 
tradicionalmente buscou refúgio, quase sempre para cristalizar conceitos como soberania e poder 
constituinte”. 
 Propõe entãom a análise do dilema sob dois enfoques: 
 Gramática constitucional de questões comuns: o que poderia ser feito quando as ordens se abrissem 
espontaneamente umas as outras 
 Pressão ás posturas fechadas: devem ser criadas condições para que o aumento da complexidade das 
relações possam se converter em conflitos, cujas pautas atinjam graus de generalização que causem 
pressão suficiente para forçar a mudança de posturas fechadas 
 
 
7.7 Constitucionalização simbólica 
Ponto do Edital: TGDP – Política e Direito 
 Marcelo Neves: a legislação e o Direito em geral tem duas funções: 
o Instrumental: função de resolver problemas concretos (ex.: o divórcio, separação de bens...) 
o Simbólica: o ordenamento manda uma mensagem para o restante do corpo social por meio do julgamento de casos 
concretos e etc. 
o A constitucionalização simbólica ocorre quando, no ambiente constitucional, ocorre uma hipertrofia ou uma 
expansão exagerada da função simbólica do que da função instrumental. A constituição passa mais mensagens do 
que resolve problemas, causando um déficit de confiança na constituição, a qual se torna um mero “simulacro”. 
 Formas de simbolismo: tanto a legislação quanto a constituição podem ser simbólicas de três formas  
o como confirmação de valores sociais: o legislador assume uma posição em relação a determinado conflito social, 
mas a posição não se encontra abarcada pelo todo da sociedade. 
 Um determinado grupo social consegue impor seus valores à sociedade como um todo. Então, o 
legislador manda uma mensagem à sociedade de que aquele valor é prioritário. 
 Porém, como o valor geralmente não é de toda a sociedade e sim de um pequeno grupo, o fundamento 
axiológico não é respeitado, não havendo preocupação em respeitar a norma 
 ex.: lei seca nos EUA – lei proibiu consumo de bebida alcoólica foi editada por conta do puritanismo, mas 
ele não encontrava uma base social tão sólida. Então, apesar a da lei, a sociedade continuou praticando. A 
lei era apenas simbólica em detrimento da função instrumental 
o Legislação álibi: o legislador busca dar solução aparente para problemas sociais, mascarando a realidade para criar a 
ilusão de que o Estado responde rapidamente aos anseios sociais 
 O espaço, por excelência, onde ocorre, é no Direito Penal (lei dos crimes hediondos x morte de atriz; mas 
os crimes hediondos aumentaram, e não diminuíram). 
 Humanística 
 
 Página 82 
 O legislador apenas manda a mensagem, mas não atua nas causas reais do problema, que é o que causa a 
criminalidade violenta 
 Resposta da classe política tentando dar aparência de que está trabalhando nos problemas 
o Legislação como fórmula de compromisso dilatório: o legislador transfere a solução de conflitos (resolução 
instrumental) para um futuro indeterminado 
 Normas programáticas: dão metas para o futuro (EC 80 – Defensoria em todas as varas do brasil em 8 
anos). Vários anos se passam desde o texto e o problema não é solucionado 
 Cria-se a norma e mostra que é importante, mas deixa-se a mensagem de que será resolvido conforme 
der 
 Então...A constitucionalização simbólica é “a Constituição que não corresponde minimamente à realidade, não logrando 
subordinar as relações políticas e sociais subjacentes” Marcelo Neves 
o Em termos luhmannianos, nesse fenômeno ocorre a colonização do sistema jurídico pelo político, indo além do 
acoplamento estrutural que era para existir entre eles. A constituição não consegue domesticar o poder político 
que a subjaz 
 Há efeitos negativos e positivos: é negativo porque a constituição não consegue domar a realidade que a subjaz e perde 
credibilidade, mas pode unir a população em torno de alguma causa. Assim, o simbolismo pode unir a população em 
torno de algum interesse 
 Relação entre a constituição simbólica e a classificação ontológica: Loueinstein – normativas (constituição diz, 
transforma a realidade), nominativas (o que a constituição diz às vezes consegue transformar a realidade) e semânticas 
(não transforme a realidade nem minimamente; não é efetiva). 
o A const. simbólica é mais próxima de qual delas??? A NOMINATIVA. A semântica todos sabem que ela não tem 
credibilidade, mas a nominativa gera a esperança, está travestida de respeito. Por isso mesmo é mais perigosa. 
Quando o problema constitucional desafia o poder, ela acaba sucumbindo. 
7.8 Como o Pós-positivismo influencia na interpretação constitucional contemporânea e no ativismo judicial 
Ponto do Edital: Filosofia do Direito – Interpretação do Direito 
 Pós-positivismo: trouxe de volta os valores para dentro do Direito e, contemporaneamente, busca combater o 
formalismo do positivismo jurídico e abrir a visão do problema também para as perspectivas axiológicas e sociológicas 
dos temas. 
o Princípios são vistos, então, como normas jurídicas 
 
 
 Trazendo valores para o direito por meio dos princípios, o pós-positivismo influencia no ativismo judicial, pois dá ao 
magistrado um amplo poder para decidir os casos ligados a valores da sociedade. Aumenta-se assim a margem de 
possibilidades de decisões e de apreciar valores, podendo ter posturas mais ativisitas. 
 Humanística 
 
 Página 83 
 Ativismo judicial tem em sua raiz o pós-positivismo 
 Como lidar com isso? Desenvolver técnicas de interpretação que sejam capazes de controlar, minimamente, o ativismo 
judicial, normalmente relacionadas à autocontenção. 
 
7.9 Pragmatismo no processo de decisão judicial e análise da Teoria dos Custos dos Direitos de Cass Sunstein 
Ponto do Edital: Sociologia – Aspectos gerenciais da atividade judiciária – administração e economia 
 Pragmatismo: uma forma de decidir que prioriza e se foca no resultado. Defende que a decisão judicial busque alcançar 
o resultado pretendido, ignorando-se aspectos morais, axiológicos, filosóficos e sociais. Ideia de que alcançar o objetivo 
constitucional, seja que a custo for, é o mais relevante em uma decisão judicial 
 Um critério para decidir qual é esse fim possível e de decidir pragmaticamente é a Teoria dos Custos dos Direitos, que é 
uma análise econômica dos direitos. Seu principal representante é Cass Sunstein. 
 Será que vale a pena financeiramente dar decisão nesse ou naquele sentido? 
 Caso: Eleição Bush x Algore. Nas urnas, Algore teve mais votos nas urnas, mas Bush teve mais votos dos delegados. Além 
disso, as urnas da flórida não tiveram votos contabilizados, sendo majoritariamente para ALgore, o que poderia mudar o 
resultado. A suprema corte, de modo pragmático e com uma análise econômica do direito, firmou o entendimento de 
que, em que pese houvesse indício de problemas nas urnas, não valeria a pena financeiramente fazer novas eleições no 
estado, pois seria economicamente muito caro. Contudo, a democracia ficou em risco com essa decisão, já que o 
resultado de um grande pleito democrático restou analisado sob o aspecto financeiro. Logo, os aspectos sociais não 
foram levados em conta, sendo o direito mais uma vez um instrumento de usado para a dominação. 
 Sobre a citação abaixo: todo e qualquer direito envolve um custo econômico, o qual deve ser levado em consideração 
no momento de decidir. Aquela ideia de direitos de primeira geração de que se o estado não fizesse nada, o direito 
estaria garantido, não é pertinente. Pois até para garantir tais direitos há um custo.105 O problema disso é o foco no 
custo econômico, deixando-se de lado as questões valorativas e sociais, aquelas que estão mais perto de toda a 
sociedade. 
 
 
105 Ex.: direito político – caríssimo fazer eleições; direito de propriedade: deve haver polícia para garantir