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D. Constitucional Data: 29/08/2011 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 1 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br Assuntos tratados: 1º Horário. � Constitucionalismo / Constitucionalismo Antigo / Constitucionalismo Medieval / Constitucionalismo Moderno / Constitucionalismo Contemporâneo / Constitucionalismo do Futuro ou Por Vir / Constitucionalismo Internacional ou Globalizado / Conceitos Importantes / Neoconstitucionalismo 2º Horário. � Transconstitucionalismo / Interconstitucionalismo / Histórico das Constituições Brasileiras / Constituição de 1824 / Constituição de 1891 / Constituição de 1934 / Constituição de 1937 / Constituição de 1946 / Constituição de 1967 / Constituição de 1988 / Concepções de Constituição / Concepção jurídica ou positivista (Hans Kelsen) / Concepção política da Constituição (Carl Schmitt) / Concepção Sociológica (Ferdinand Lassale) / Concepção Axiológica (Ronald Dworkin) / Concepção concretista ou concretizadora (Konrad Hesse) / Concepção Histórico-Universal / Elementos da Constituição / Elementos Orgânicos / Elementos Limitativos / Elementos Socioideológicos / Elementos de Estabilização Constitucional / Elementos Formais de Aplicabilidade / Questão de prova relacionada aos temas abordados E-mail do professor: joaomendes@enfasepraetorium.com.br Principais temas abordados em provas CESPE/área federal: • Controle de constitucionalidade (tema mais importante) • Processo legislativo (muito comum interreralação com controle de constitucionalidade) • Interpretação constitucional • Repartição de competências entre os entes da federação (muito comum interreralação com controle de constitucionalidade) O perfil das questões é altamente jurisprudencial, devendo ser dado enfoque à jurisprudência do STF (Informativos). Com relação aos julgados de grande relevância, aconselha-se a leitura do seu inteiro teor. D. Constitucional Data: 29/08/2011 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 2 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br Bibliografia: • Pedro Lenza, Direito Constitucional Esquematizado – livro completo e bastante didático, que, apesar de ser um pouco superficial em alguns pontos, é altamente recomendável. • Gilmar Mendes, Curso de Direito Constitucional – livro bastante denso, havendo uma ressalva com relação à edição do ano de 2011, pois alguns trechos desenvolvidos por Inocêncio Coelho foram suprimidos e não estão tão satisfatoriamente escritos. • Luiz Roberto Barroso, Controle de Constitucionalidade – possui a matéria completa e aprofundada, com linguagem bastante acessível e imprescindível na parte de controle. • Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição: capítulo sobre interpretação da constituição ou Gilmar Mendes, versão de 2010: capítulo sobre interpretação da constituição. Roteiro Geral das Aulas: 1. Teoria da Constituição (média de 2 aulas) 2. Controle de constitucionalidade (média de 5 aulas) 3. Interpretação da constituição (1 aula) 4. Direitos fundamentais (média de 2 aulas) 5. Federação (média de 2 aulas) 6. Poderes/Processo Legislativo (média de 2 aulas) 1º Horário 1. Constitucionalismo 1.1.Constitucionalismo Antigo Não apresenta o modelo de constituição atual, trazendo, no entanto, algumas influências sobre a cultura ocidental, quais sejam: a) influência judaico-cristã: homem criado à imagem e semelhança de Deus – Imago Dei. Ser humano detentor de uma dignidade própria, sendo todos iguais perante o criador. Para Karl Lowenstein, a história do povo hebreu é uma influência para o controle de constitucionalidade, pois havia profetas que faziam a análise de D. Constitucional Data: 29/08/2011 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 3 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br compatibilidade entre as leis do rei e as leis de Moisés, contribuindo para a criação do constitucionalismo. b) influência grega: idéia de democracia (homem ser governado pelo próprio homem) e o pensamento de Protágoras de que “O homem é a medida de todas as coisas: das que são, enquanto são, e das que não são, enquanto não são”. Segundo este pensamento, é necessário que se escolha algum parâmetro para que se diga se algo é ou não, sendo o homem tal critério de análise. Tal pensamento de Protágoras foi traduzido no antropocentrismo do iluminismo, que é influência fundamental ao constitucionalismo moderno. c) influência romana: traz a idéia do direito como conjunto de leis (Codex), como a Lex Regia, por exemplo, que era uma lei disciplinadora dos poderes do governador. 1.2. Constitucionalismo Medieval Observa-se a figura dos pactos. De um lado, encontra-se o rei e, de outro, os nobres. O rei precisa de apoio (financeiro) da nobreza nas guerras e os nobres exigem daquele o reconhecimento de alguns direitos. O maior exemplo deste constitucionalismo medieval é a Magna Charta Libertatum (1215), celebrada entre o rei João Sem Terra e os barões ingleses, conhecendo um conjunto de direitos escritos. Uma crítica feita pela doutrina é no sentido de que esses direitos eram verdadeiros privilégios estamentais e não direitos universalizados a todos os súditos. No entanto, alguns institutos atuais têm a Magna Carta como influência: a) No taxation without representation: nenhum tributo pode ser aprovado sem que os representantes do povo o aprovem, traduzindo o Princípio da Legalidade Tributária. b) The law of the land: segundo esse princípio, ninguém seria julgado senão segundo a lei da terra, que deveria reconhecer o ato como infração antes de sua prática. Fundamenta o nosso Princípio da Legalidade Penal. Traduz-se também no due process of law, ou devido processo legal. c) Princípio da proporcionalidade: sobretudo no âmbito penal, ninguém poderá ser punido ou sancionado, senão na medida da gravidade da infração. O constitucionalismo medieval, com a idéia de haver um conjunto de direitos limitando o poder do rei, influência bastante o constitucionalismo moderno. D. Constitucional Data: 29/08/2011 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aulaministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 4 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br 1.3. Constitucionalismo Moderno Possui duas contribuições importantes: EUA e França. a) EUA: No dia 12 de junho de 1776, foi elaborada a Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia, onde se reconhece um conjunto de direitos individuais que não poderiam ser violados pelo poder público, sendo considerada a 1ª declaração moderna de direitos. É anterior à Declaração de Independência Americana, que ocorreu em 04 de julho de 1776, segundo a qual todos os homens foram criados livres e iguais, trazendo a busca da felicidade (pursuite of happiness). Em 1787 é elaborada a Constituição Americana, tida como a 1ª constituição moderna. Em 1791, são elaboradas as 10 primeiras emendas à Constituição Americana. A versão original não apresentava um rol de direitos, apenas versava sobre os princípios estruturais básicos dos estados americanos, sendo basicamente orgânica, motivo pelo qual tais emendas foram elaboradas pouco tempo depois (cada uma tratando de um direito específico). No modelo brasileiro, teria sido feita 1 emenda com 10 artigos, mas nos EUA, há dificuldades na elaboração das emendas e estas têm que ser ratificadas por um número mínimo de Estados, subdividindo-se as alterações para facilitar a aprovação. Essas 10 emendas formam o Bill of Rights, que significa declaração de direitos1. b) França: há dois aspectos relevantes a serem ressaltados. • Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão (1789): segundo parcela minoritária da doutrina, deveria ser considerada a 1ª declaração moderna de direitos, porque a da Virgínia ocorreu antes da independência. No entanto, a doutrina majoritária entende que esta última é a primeira declaração moderna, apesar de a francesa ser até mais importante e utilizada até hoje. Canotilho afirma que tal declaração é supraconstitucional na França, pois todas as constituições francesas até hoje admitiram a declaração dos direitos do homem e do cidadão. •Constituição Francesa (1791) As histórias francesa e americana são diferentes, com fatos distintos. No entanto, há certos fatos comuns as duas histórias. Nos EUA, as 13 colônias inglesas se opuseram à opressão da metrópole e se uniram numa confederação, vindo a tornarem-se uma federação em momento posterior. Na França, houve uma revolução em um Estado já soberano, onde o povo 1 Cuidado com o termo “bill of rights”, pois é usado de forma generalizada para designar quaisquer documentos que traduzam direitos. D. Constitucional Data: 29/08/2011 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 5 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br toma o poder para acabar com o absolutismo. Ambas representam oposição ao poder abusivo e uma forma de limitar o poder. Segundo Canotilho, o constitucionalismo moderno é técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos. À época, três institutos foram pensados como forma de limitar o poder: • reconhecimento de direitos individuais: os direitos individuais ao final do século XVIII eram direitos de defesa ou negativos, pois eram direitos de defesa do indivíduo contra o poder estatal e impunham ao Estado uma obrigação de não fazer. • separação de poderes: chama-se divisão funcional do poder, segundo a qual o poder tem 3 funções (legislar, executar e julgar), devendo ser exercidas por órgãos distintos, evitando-se a concentração de poder. • federalismo: é forma de divisão e de evitar a concentração, sendo chamado de divisão espacial do poder. Há o poder central, que é a União, e os poderes locais, que são os Estados, sendo que cada um possui uma parcela do poder. Os 2 primeiros conceitos foram adotados pela França (não adotou o federalismo, sendo Estado Unitário), enquanto os EUA adotaram os 3 institutos. 1.4. Constitucionalismo Contemporâneo Trata-se da realidade atual, cujas constituições são analíticas, ou seja, extremamente detalhistas, pois tentam abordar todos os diversos temas relacionados à vida política. Alguns autores usam o termo totalitarismo constitucional para descrever essa situação em que a constituição tenta se sobrepor a todas as situações. Com isto, temas supérfluos e meramente acessórios acabam sendo abordados pela constituição (ex.: CRFB trata do Colégio Pedro II), levando alguns autores a falar em certa exacerbação constitucional. O constitucionalismo contemporâneo procura promover um compromisso entre o liberalismo e o intervencionismo estatal, buscando garantir as liberdades individuais e a obrigação de o Estado promover certos direitos e políticas. Exatamente por isso, são feitas algumas promessas irrealizáveis, o que é objeto de crítica. Ex.: artigo 3º, CRFB e a previsão do salário mínimo. Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; D. Constitucional Data: 29/08/2011 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 6 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. As promessas irrealizáveis violam o sentimento constitucional, que é condição para a própria efetividade da constituição. O sentimento constitucional é a convicção interior da bondade e da justiça intrínsecas à constituição, segundo Pablo Lucas Verdú. Havendo a previsão dessas promessas que o Estado não poderá realizar, o povo deixa de crer na própria constituição e deixa de lutar por sua efetividade. 1.5. Constitucionalismo do Futuro ou do Por Vir Trata do que se espera que o constitucionalismo irá se transformar. Possui as seguintes características: • Veracidade: a constituição não deve estabelecer promessas irrealizáveis, devendo tratar do possível. • Solidariedade dos povos: é a solidariedade universal, globalizada. • Continuidade: o constitucionalismo do futuro pretende manter as conquistas históricas até então obtidas, lutando por novas conquistas. • Universalidade dos direitos humanos: sobretudo os internacionais, obrigando-se o Estado a respeitá-los. • Participatividade:o povo é chamado a atuar e participar efetivamente dos negócios públicos, não só através do voto, mas elaborando políticas públicas por exemplo. • Integracionalidade: fenômeno já vivenciado na atualidade, sendo a integração dos Estados em entidades supranacionais. Ex.: União Europeia. 1.6. Constitucionalismo Internacional ou Globalizado Como o nome já indica, não está inserido em um Estado soberano, mas na comunidade internacional, sendo o direito internacional hoje fundado nos direitos humanos. Com isto surge, em especial, a Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948, que é o principal documento versando sobre direitos humanos internacionais atualmente. D. Constitucional Data: 29/08/2011 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 7 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br 2. Conceitos Importantes 2.1. Neoconstitucionalismo É a abertura da interpretação constitucional aos influxos da moralidade crítica, implicando a mudança do estado legislativo de direito para o estado constitucional de direito. O positivismo jurídico caracteriza-se pela não aceitação da comunicação entre direito e moral. A norma não pode ser valorada segundo esta doutrina, não sendo possível que se afirme ser a norma justa ou injusta, boa ou má. Ao intérprete, cabe apenas aplicar a norma se ela for válida. A verificação da validade da norma, para o positivismo, é possível desde que não implique numa valoração, o que ocorre quando se verifica sua compatibilidade com a norma superior. O problema deste raciocínio é que não importa o dito pela norma, se estiver de acordo com a constituição, deve ser cumprido, o que foi usado como defesa pelos nazistas no Tribunal de Nuremberg. Nesse contexto, observa-se a necessidade de aproximação do direito com a moral, chamada de Virada Kantiana do Direito, resultando no Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. A moralidade de que se fala é a racional. Essa abertura para os influxos da moralidade crítica é a ideia do neoconstitucionalismo. O direito não é um fim em si mesmo, mas o homem é um fim em si mesmo, motivo pelo qual o direito tem que se fundamentar na dignidade da pessoa humana, que tem eficácia irradiante para todo o direito. Nessa linha, Paulo Bonavides diz que “ontem o Código Civil, hoje a Constituição”, porque antes o CC era o centro das relações, mas hoje este é ocupado pela CR. O neoconstitucionalismo trata-se, pois, de uma abertura do direito para valores substantivos, ou seja, valores morais, éticos, políticos, filosóficos, históricos etc. 2º Horário 2.2. Transconstitucionalismo Sugere-se a leitura do autor Marcelo Neves, que trata e desenvolve o referido conceito. Significa que certos problemas constitucionais repercutem em jurisdições distintas. D. Constitucional Data: 29/08/2011 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 8 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br Um exemplo é o caso aqui no Brasil da Lei de Anistia: os perpetradores das violações de direitos humanos, por conta da concessão de anistia, não foram punidos, havendo dúvidas quantos à compatibilidade da lei com a CRFB/88. Esse problema não repercute apenas no Brasil, mas internacionalmente, pois o Brasil é signatário do Pacto de São José da Costa Rica, que veda a não punição destas pessoas. Com isto, o STF entendeu que a Lei de Anistia é compatível com a CRFB, mas o Tribunal Internacional entendeu que a mesma não é compatível com o Pacto da São José da Costa Rica. Outro exemplo é o da princesa de Mônaco: fotografada em seu espaço de privacidade, o Tribunal Alemão decidiu que ela não tem direito à privacidade como os demais cidadãos por ser pessoa pública. Ela recorreu ao Tribunal Europeu, que decidiu em contrário. O efeito é a proteção multinível dos direitos, ou seja, há mais de um nível concomitante. A solução é a adoção de um modelo de articulação ou modelo de entrelaçamento transversal entre ordens jurídicas, segundo o qual não se deve buscar um modelo de prevalência de uma decisão sobre a outra, que gera disputa, mas as normas devem ser conjugadas, a fim de que se chegue a uma solução conjugada entre os tribunais distintos. 2.3. Interconstitucionalismo É a relação entre diversas constituições em um mesmo espaço jurídico, podendo haver a concorrência, a convergência ou a justaposição entre elas e os poderes constituintes. Um exemplo deste interconstitucionalismo ou desta rede de constituições seria dentro de um Estado Federal, onde há a CR (República) e as CEs (em cada Estado- membro). A CR é superior às CEs, resolvendo-se os problemas pela hierarquia. Outro exemplo é a existência de constituições num mesmo espaço quando em jogo diversos Estados soberanos. Ex.: União Europeia: é um espaço político, onde cada Estado tem sua Constituição, mas são membros da comunidade maior. O problema, nesse caso, é mais complicado, pois não é possível resolver o conflito pela simples hierarquia. D. Constitucional Data: 29/08/2011 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 9 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br 3. Histórico das Constituições Brasileiras 3.1. Constituição de 1824 É uma constituição outorgada, que adotou o modelo de Estado unitário e a monarquia. Durante um período significativo, houve uma prática parlamentarista, especialmente por conta de D. Pedro II. Sua principal influência é a francesa, com o autor francês Benjamin Constant, adotando-se a quadripartição dos poderes, onde se tem o poder executivo, o poder legislativo, o poder judiciário e o poder moderador (deveria fazer harmonização entre os poderes, mas na prática foi um poder de subjugação dos demais ao moderado). Quando D. Pedro II resolveu elaborar a constituição, foi instituída uma assembléia constituinte, que foi dissolvida quando ele percebeu que seu poder estaria deveras limitado, adotando o modelo de Benjamin Constant. 3.2. Constituição de 1891 Adotou o modelo de estado federado, a república e o presidencialismo, sendo promulgada, com influência dos EUA e de Rui Barbosa. Dois anos antes, houve a promulgação da República pelo Decretonº 1 de 15 de novembro de 1889, alterando a definição constitucional do país. Desta forma, o referido decreto possui natureza constitucional (mas não é uma constituição). 3.3. Constituição de 1934 Buscou a superação da política do Café com Leite, com a tomada do poder por Vargas. É uma constituição promulgada, que manteve a federação, a república e o presidencialismo. 3.4. Constituição de 1937 É uma constituição outorgada (imposta), que manteve a federação, a república e o presidencialismo. Adveio na era Vargas, no Estado Novo, sendo conhecida como Polaca, por conta da influência da constituição polonesa de caráter ditatorial. D. Constitucional Data: 29/08/2011 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 10 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br 3.5. Constituição de 1946 Surge com a redemocratização do Estado, com a queda de Vargas e a extinção do Estado Novo. Manteve o federalismo, a república e o presidencialismo. 3.6. Constituição de 1967 Entre 1961 e 1963, foi adotado o parlamentarismo, com o fim de evitar que João Goulart assumisse o poder, até que o presidencialismo foi escolhido pelo povo em plebiscito no início de 1963. Em 1964, foi dado o golpe militar, chamado por alguns de revolução, pois parcela da população apoiava. A Constituição de 1967 é outorgada, mas alguns entendem-na como semipromulgada ou semioutorgada, pois promulgada pelo Congresso Nacional, mas elaborada de acordo com a vontade dos militares (formalmente promulgada, mas materialmente imposta). Em 1969, a EC nº 1 alterou basicamente toda a Constituição, sendo entendida como uma constituição nova pela doutrina majoritária. A partir daí, a Constituição Brasileira passou a ser chamada de Constituição de 67/69. 3.7. Constituição de 1988 É uma constituição promulgada, amplamente democrática, permanecendo a república, a federação e o presidencialismo. 4. Concepções da Constituição São várias as concepções distintas e serão abordadas as mais comuns em provas. 4.1. Concepção jurídica ou positivista (Hans Kelsen) A constituição é uma lei fundamental do Estado. Para Kelsen, constituição e lei são ontologicamente (essencialmente) iguais, sendo a diferença a hierarquia entre elas, remetendo-se à teoria escalonada ou do escalonamento da ordem jurídica. Por esta teoria, a norma jurídica é valida se estiver de acordo com a norma superior. A Constituição é valida por haver uma norma hipotética fundamental acima D. Constitucional Data: 29/08/2011 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 11 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br dela, que não é a dignidade da pessoa humana, nem os direitos fundamentais, pois não pode ser valorativa. A norma hipotética fundamental não é direito posto, é direito pressuposto. Direito posto é o direito escrito, enquanto pressuposto é decorrente da lógica. Desta forma, a norma hipotética fundamental é uma ordem: cumpra-se a constituição, independentemente do que ela diga. A constituição é chamada de jurídico-positiva, enquanto que a norma hipotética fundamental é chamada de constituição lógico-jurídica na concepção positivista. Por não se preocupar com o conteúdo da Constituição, a concepção jurídica de constituição é chamada de concepção formal da constituição. A pirâmide de Kelsen retrata exatamente tal situação em que uma norma inferior só é válida quando de acordo com a superior. 4.2. Concepção política da Constituição (Carl Schmitt) Para Carl Schmitt, a constituição é o conjunto das decisões políticas fundamentais. Ele entende que existe a constituição formal (texto da constituição) e a constituição material (conjunto das decisões políticas fundamentais). As decisões políticas fundamentais são normas que tratam de direitos fundamentais, da organização do Estado e da organização dos poderes. Exemplo de norma formalmente constitucional: o Colégio Pedro II, previsto no artigo 242, parágrafo 2º, CRFB/88. Art. 242, § 2º - O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal. Exemplo de norma formalmente e materialmente constitucional: artigo 1º, CRFB. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. D. Constitucional Data: 29/08/2011 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 12 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Segundo esta concepção, há normas políticas fundamentais que não estão no texto da constituição, que são materialmente constitucionais. Esse tema será abordado no tópico de controle de constitucionalidade (bloco de constitucionalidade). 4.3. Concepção Sociológica (Ferdinand Lassale) Para esta concepção, a essência da constituição é a soma dos fatores reais de poder, que retratam a realidade política como é de fato. A constituição não precisa estabelecer um dever-ser, pois apenas reflete o que a realidade social e política é. Preocupa-se com o ser e não com o dever-ser, devendo a constituição escrita refletir a realidade do poder, caso contrário será mera folha de papel. 4.4. Concepção Axiológica (Ronald Dworkin) A constituição é um sistema objetivo de valores (não são valores definidos pelo sujeito). Tais valores revelam-se através dos princípios e têm conteúdo moral. Desta forma, deve ser feita uma leitura moral da constituição. 4.5. Concepção concretista ou concretizadora (Konrad Hesse) Para Hesse, constituição não é só norma, nem só fato, porque o fato influencia a norma e esta pode mudar o fato, havendo correlação entre norma e fato. Com isto, o intérprete deve analisar a norma, partir para o fato e retornar à norma, formando o círculo hermenêutico (ida e vinda entre norma e fato). O fato é influência importantena interpretação da norma. 4.6. Concepção Histórico-Universal A constituição é a peculiar forma de organização do grupo social. Desta forma, sempre existiu e sempre irá existir, pois grupos sociais sempre existiram. Não pensa a constituição como documento escrito. Essa concepção é citada por Canotilho, embora esteja mais próximo da concepção concretizadora. D. Constitucional Data: 29/08/2011 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 13 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br 5. Elementos da Constituição 5.1. Elementos Orgânicos Tratam da estrutura e do funcionamento das instituições e dos órgãos do Estado. 5.2. Elementos Limitativos Tratam dos direitos e garantias fundamentais. 5.3. Elementos Socioideológicos Definem o modelo de ideologia do Estado. Ex.: estado liberal ou estado social. 5.4. Elementos de Estabilização Constitucional Englobam o controle de constitucionalidade e os mecanismos de solução das crises constitucionais, quais sejam, estado de defesa, estado de sítio e intervenção federal. 5.5. Elementos Formais de Aplicabilidade São normas que tratam da aplicação da própria constituição. Ex.: artigo 5º, parágrafo 1º, CRFB; diversas normas do ADCT. Art. 5º, § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 6. Questão de prova relacionada aos temas abordados Questão CESPE – MP/RN – 2009 Acerca do constitucionalismo, assinale a questão incorreta. A. A origem do constitucionalismo remonta à antiguidade clássica, especificamente ao povo hebreu, do qual partiram as primeiras manifestações desse movimento constitucional em busca de uma organização política fundada na limitação do poder absoluto. B. O neoconstitucionalismo é caracterizado por um conjunto de transformações no Estado e no direito constitucional, entre as quais se destaca a prevalência do D. Constitucional Data: 29/08/2011 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 14 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br positivismo jurídico, com a clara separação entre direito e valores substantivos, como ética, moral e justiça. C. O constitucionalismo moderno representa uma técnica específica de limitação do poder com fins garantidores. D. O neoconstitucionalismo caracteriza-se pela mudança de paradigma, de Estado Legislativo de Direito para Estado Constitucional de Direito, em que a Constituição passa a ocupar o centro de todo o sistema jurídico. E. As constituições do pós-guerra promoveram inovações por meio da incorporação explícita, em seus textos, de anseios políticos, como a redução de desigualdades sociais, e de valores como a promoção da dignidade humana e dos direitos fundamentais. Resposta: A alternativa “B” está incorreta, pois o neoconstitucionalismo não se fundamenta no positivismo, mas busca a superação desta doutrina.
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