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Curso Constitucional de A a Z – 27.01.2015 Prof. João Mendes O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda‐se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 1 www.cursoenfase.com.br Sumário 1. Constitucionalismo Antigo .................................................................................... 4 1.1 Influência Judaico‐Cristã ................................................................................... 4 1.2 Influência da Grécia e de Roma ........................................................................ 5 2. Constitucionalismo Medieval – Pactos ................................................................. 6 2.1 Principais Casos na Idade Média ....................................................................... 6 2.2 Pactos ‐ Inglaterra (Era Moderna) .................................................................... 7 2.3 Forais ou Cartas de Franquia (Europa) ............................................................. 8 2.4 Contratos de Colonização ................................................................................. 9 3. Constitucionalismo Moderno ............................................................................... 9 3.1 Constitucionalismo Americano ......................................................................... 9 3.1.1 Indícios do Constitucionalismo Moderno ................................................... 9 3.1.1.1 Contratos de Colonização .................................................................... 9 3.1.1.2 Declaração de Direitos da Virgínia ..................................................... 10 3.1.2 Crise com a Inglaterra ............................................................................... 10 3.1.3 Declaração de Independência – 1776 ....................................................... 11 3.1.4 Artigos da Confederação – 1781 ............................................................... 11 3.1.5 Constituição dos EUA – 14/09/1787 ......................................................... 12 3.1.6 Bill of Rights .............................................................................................. 12 3.2 Constitucionalismo Francês ............................................................................ 12 3.2.1 Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão – 1789 ....................... 12 3.2.2 Constituição Francesa de 03/09/1791 ...................................................... 13 3.3 Acepções do Constitucionalismo Moderno .................................................... 14 3.4 Aspecto Central do Constitucionalismo Moderno ......................................... 14 3.5 Princípios Fundamentais do Constitucionalismo Moderno ............................ 14 4. Modelos de Constitucionalismo ......................................................................... 17 4.1 Modelo Historicista ‐ Constitucionalismo Inglês ............................................ 17 Curso Constitucional de A a Z – 27.01.2015 Prof. João Mendes O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda‐se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 2 www.cursoenfase.com.br 4.2 Modelo Individualista ‐ Constitucionalismo Francês ...................................... 18 4.3 Modelo Estadualista ‐ Constitucionalismo Americano ................................... 19 5. Síntese dos Modelos de Constitucionalismo ...................................................... 20 5.1 Constitucionalismo Inglês ............................................................................... 20 5.2 Constitucionalismo Francês ............................................................................ 20 5.3 Constitucionalismo Americano ....................................................................... 20 6. Tipologia / Fases do Constitucionalismo ............................................................ 20 6.1 Constitucionalismo Liberal .............................................................................. 20 6.2 Constitucionalismo Social ............................................................................... 21 6.3 Constitucionalismo Contemporâneo .............................................................. 21 6.4 Constitucionalismo do Futuro ou do Porvir (José Roberto Dromi) ................ 22 6.5 Constitucionalismo Internacional (ou globalizado) ........................................ 23 7. Constitucionalismo Termidoriano (Whig) .......................................................... 23 8. Neoconstitucionalismo ....................................................................................... 25 8.1 Características segundo Luis Roberto Barroso ............................................... 27 8.2 Características segundo Ana Paula de Barcellos ............................................ 27 8.2.1 Características metodológico‐formais ...................................................... 27 8.2.2 Características Materiais ........................................................................... 27 8.3 Características Segundo Humberto Ávila ....................................................... 28 8.4 Características Segundo Écio Duarte .............................................................. 28 9. Transconstitucionalismo ..................................................................................... 32 10. Interconstitucionalismo ...................................................................................... 34 11. Novo Constitucionalismo Democrático Latino‐Americano (Andino) ................. 35 11.1 Ciclos de Desenvolvimento ............................................................................. 39 11.2 Características ................................................................................................. 39 11.3 Exemplos: ........................................................................................................ 41 11.3.1 Venezuela: ............................................................................................... 41 11.3.2 Bolívia ...................................................................................................... 42 Curso Constitucional de A a Z – 27.01.2015 Prof. João Mendes O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda‐se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 3 www.cursoenfase.com.br 11.3.3 Equador ................................................................................................... 42 11.4 13. Questões de Concurso .............................................................................. 44 Curso Constitucional de A a Z – 27.01.2015 Prof. João Mendes O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda‐se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 4 www.cursoenfase.com.br Contatos: E‐mail: joaomendes@cursoenfase.com.br WhatsApp: (21) 98772‐3331 Constitucionalismo O constitucionalismo está contido na etapa do curso intitulada Teoria da Constituição, que também envolve as classificações das constituições, as suas concepções, o poder constituinte, as normas constitucionais e o direito constitucional intertemporal. 1. Constitucionalismo Antigo No Constitucionalismo Antigo não há uma Constituição escrita, dotada de hierarquia superiore com conteúdo político. O que há são elementos que influenciam surgimento do Constitucionalismo Moderno. As influências são as seguintes: 1.1 Influência Judaico‐Cristã A influência Judaico‐Cristã se manifesta através do Imago Dei, na esteira do qual o homem foi criado a imagem e semelhança de Deus. Por conta disto, o homem é o ápice da Criação Divina e, sendo assim, o homem é detentor de uma dignidade própria que o torna merecedor de um tratamento respeitoso. Daí surgem alguns valores máximos do cristianismo, v.g., "amar ao próximo como a si mesmo", "perante o Criador, todas as pessoas são iguais". Essa ideia de igualdade e de respeito ao ser humano são valores morais que se extraem do Cristianismo e que influenciaram o surgimento dos Direitos Humanos e do Constitucionalismo Moderno. Curso Constitucional de A a Z – 27.01.2015 Prof. João Mendes O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda‐se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 5 www.cursoenfase.com.br Além disso, outro aspecto que exsurge especialmente da história do povo judeu é o Controle de Compatibilidade Bíblica dos Atos do Governo por Profetas. Neste sentido, no povo de Israel (período do velho testamento), se o Rei praticasse algum ato contrário as leis de Moisés, haveria uma pessoa divinamente inspirada (o Profeta) para mostrar ao Rei e ao povo que aquele ato era contrário as leis divinas. Verifica‐se, assim, que havia três elementos, quais sejam o governo, o profeta (pessoa estranha ao governo) e uma lei (divina) superior (acima do governo e do profeta). A esse propósito, Karl Loewenstein assevera que estas são as raízes do que hoje se conhece por controle de constitucionalidade. 1.2 Influência da Grécia e de Roma Na Grécia há a ideia de Democracia Ateniense (Democracia Direta), i.e., de que o homem não necessariamente deveria ser governado por forças da natureza ou por Deuses, visto que teria a capacidade de governar a si mesmo. Ademais, na Filosofia, notadamente os Sofistas, defendem a relatividade da verdade, o que acaba valorizando o indivíduo, haja vista a verdade do indivíduo. Defendem, assim,o subjetivismo, o ponto de vista alheio, a contra‐argumentação. Esses principais aspectos são relevantes para a Democracia, porquanto um dos elementos da Democracia é o respeito à diferença. Dentre os Sofistas, Protágoras eterniza a dignidade humana com a célebre frase: “O homem é a medida de todas as coisas, das que são, enquanto são, e das que não são, enquanto não são”. Ou seja, o homem é o centro de todas as coisas, o ser ou não ser se define pelo homem. Esta ideia de que o homem é a medida de todas as coisas será, inclusive, a pedra fundamental do iluminismo, séculos mais tarde. Curso Constitucional de A a Z – 27.01.2015 Prof. João Mendes O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda‐se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 6 www.cursoenfase.com.br Em Roma, por sua vez, há a Lex Regia(Lei Real) – instituto do Direito Romano para limitar o poder do imperador, que recebia seu poder do povo romano. Há também a Constitutio: termo utilizado para designar lei feita pelo Imperador no Baixo Império Romano. Os Interditos, por seu turno, são a proteção de direitos individuais contra o arbítrio do Estado. Diga‐se, ademais, que a cultura ocidental tem como sustentáculo, na sua formação histórica, o Cristianismo, a Filosofia Grega e o Direito e Filosofia Romana.E o constitucionalismo estudado é, basicamente, um constitucionalismo ocidental. 2. Constitucionalismo Medieval – Pactos Pactos são acordos entre Rei e os Nobres, em que estes apóiam o Rei (apoio bélico, recursos humanos, financeiros), e o Rei reconhece aos Nobres um conjunto de direitos, que limitavam o poder do Rei e que ficavam manifestados em algum documento escrito. Esta é, inclusive, a ideia central do Constitucionalismo Moderno. Mas, sobreleva registrar, que, na prática, estes direitos não são estendidos para todos os súditos, ficando adstritos à Nobreza e ao Clero. Por conta disto, há quem entenda que se tratavam, na verdade, de privilégios estamentais, i.e., de uma categoria específica. O exemplo mais importante é a Magna Carta Libertatum: 2.1 Principais Casos na Idade Média Magna Carta Libertatum – 1215 (Magna Carta Libertatum seu Concordiaminter regem Johannenatbarones pro concessione libertatumecclesiae et regniangliae – Grande Carta das liberdades, ou Concórdia entre o Rei João e os Barões para a outorga das liberdades da Igreja e do rei Inglês). Foi um pacto celebrado entre o Rei João sem Terra e os Barões Ingleses. Nesta senda, o Rei João sem Terra estava em guerra contra a França e não contava com o apoio dos Curso Constitucional de A a Z – 27.01.2015 Prof. João Mendes O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda‐se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 7 www.cursoenfase.com.br Barões Ingleses, em face do aumento abusivo da tributação. Assim, para obter de volta o apoio da Nobreza, o Rei acabou cedendo e reconhecendo que a Nobreza tinha alguns direitos e que ele deveria os respeitar. Estes direitos ficaram escritos na Magna Carta Libertatum. O fato de a Magna Carta ter sido escrita, originalmente, em latim, e não em inglês, foi para afastar o povo do seu teor. Mas, em que pese a Magna Carta conter direitos restritos, ela gerou um marco fundamental, não só na história da Inglaterra, mas também na evolução do Constitucionalismo Mundial. Tanto é verdade que vários princípios da Magna Carta continuam em vigor até hoje na Inglaterra. E mais, vários princípios da Magna Carta influenciaram o Direito como um todo, v.g., "ninguém poderia ser processado e julgado, senão de acordo com a lei da terra" (The Law of The Land). Outro importante princípio constante da Magna Carta é que ninguém podia ser punido, senão na medida da gravidade da infração, ou seja, configura a ideia de proporcionalidade entre a infração praticada e a pena imposta. Deve‐se frisar que o principal motivador da Magna Carta foi o princípio do "No Taxation Without Representation", i.e., não há tributação sem representação. Ou seja, nenhum tributo poderia ser instituído sem a anterior aprovação dos representantes. Outros exemplos, além da Magna Carta: Bula de Ouro da Hungria – documento firmado por Afonso IX, em 1188. Privilegio General – outorgado por Pedro III, em 1283. Privilégios da União Aragonesa – 1286. 2.2 Pactos ‐ Inglaterra (Era Moderna) Petition of Rights – 1628: Rei não poderia criar impostos, convocar o exército ou prender pessoas sem o prévio consentimento parlamentar. Curso Constitucional de A a Z – 27.01.2015 Prof. João Mendes O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda‐se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 8 www.cursoenfase.com.br Habeas Corpus Act – 1679: protege o indivíduo contra prisões arbitrárias dos monarcas. Bill of Rights – 1689: consagra a soberania do Parlamento (Monarquia Parlamentarista ou Constitucional), a liberdadeindividual e a propriedade privada, dentre outros direitos. Nesse rumo, aBill of Rights estendeu para todo povo vários direitos que na Magna Carta ficavam adstritos aos Barões. Ademais, a Bill of Rights é tão importante que a própria nomenclatura hoje é universalizada (no português significa declaração de direitos). Nesse sentido, é possível afirmar que a CF/88, no seu art.5º, possui uma Bill of Rights, i.e., um catálogo de direitos. Act of Settlement – 1701: garantia da independência do judiciário, através da inamovibilidade e da irredutibilidade salarial dos magistrados. Além destes fenômenos denominados pactos, há os Forais ou Cartas de Franquia: 2.3 Forais ou Cartas de Franquia (Europa) As Cartas de "Franquia" (ou "foros", na Espanha), obtidas pelos burgueses, a partir do século XI, através das quais se extinguiam as servidões feudais (no plano individual), e se especificavam as liberdades, garantias e privilégios das cidades ("comunas"), conferindo autonomia política e administrativa. As cidades eram os Burgos, com finalidade comercial, surgindo daí o termo "burguesia". Os Burgos, ao receberem uma Carta de Franquia, recebiam, na verdade, autonomia em relação ao Feudo.Portanto, Cartas de Franquia são formas de proteção da liberdade. Os principais aspectos das Cartas de Franquia são os seguintes: Garantia de Direitos Individuais. Curso Constitucional de A a Z – 27.01.2015 Prof. João Mendes O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda‐se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 9 www.cursoenfase.com.br Permissão de participação dos indivíduos no governo (diferença em relação aos Pactos). 2.4 Contratos de Colonização Acordos celebrados pelos colonizadores da América do Norte para garantia de suas liberdades e o governo. Vide adiante. 3. Constitucionalismo Moderno 3.1 Constitucionalismo Americano 3.1.1 Indícios do Constitucionalismo Moderno Indícios do Constitucionalismo Moderno são fatos que contribuíram para se chegar ao Constitucionalismo Moderno. 3.1.1.1 Contratos de Colonização Não são ainda uma Constituição, mas antevêem o fenômeno constitucional. Cuida‐se da formação de um documento escrito que estabelece regras fundamentais para determinada sociedade política. Dois exemplos são: Compact of Mayflower – 1620: ato compromissório do período colonial, entre os imigrantes ingleses ("puritanos") que viajaram a bordo do navio Mayflower e fundaram a colônia de Plymouth em terras americanas. Fundamental Ordersof Connecticut – 1639: considerada por alguns como a primeira Constituição escrita na América do Norte. Tem forte influência puritana e estabelece regras de associação e convivência para o bem estar comum e um corpo de representantes. Curso Constitucional de A a Z – 27.01.2015 Prof. João Mendes O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda‐se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 10 www.cursoenfase.com.br 3.1.1.2 Declaração de Direitos da Virgínia A "The Virginia Declaration of Rights, adopted by the Virginia Constitutional Convention on June 12, 1776" éconsiderada a primeira Declaração Moderna de Direitos. Deve‐se notar que ela é anterior a própria Declaração de Independência dos EUA (04 de julho de 1776). 3.1.2 Crise com a Inglaterra A imagem se refere a Revolta do Chá, elemento de comércio importante das colônias e que gerava bastante riqueza. Com efeito, a Inglaterra aumentou a carga tributária sobre as Colônias, e, por conta disto, os colonos se revoltaram contra a Metrópole, alegando "No Taxation Without Representation", i.e., não havia representante das Colônias no parlamento Inglês, logo, não poderia ser aumentada a carga tributária sobre as colônias. Essa situação, que tem como ápice a Revolta do Chá, precipitou o processo de independência das 13 colônias. Vale referir que a colonização portuguesa e espanhola é chamada colonização exploração, ao passo que a colonização inglesa é chamada de colonização de povoamento. Curso Constitucional de A a Z – 27.01.2015 Prof. João Mendes O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda‐se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 11 www.cursoenfase.com.br Perceba que a Inglaterra estava em uma crise interna, entre a Nobreza e o Rei, de modo que as suas colônias eram deixadas relativamente de lado, soltas. Quando a crise interna se resolveu, por meio de um processo interno de pacificação, a Inglaterra voltou seus olhares para as colônias e resolveu explorá‐las melhor. Ademais, registre‐se que Portugal e Espanha eram mais ricos porque eram potências navais e exploravam suas colônias. Mas, enfim, a crise com a Inglaterra levou a Declaração de Independência, de 1776. 3.1.3 Declaração de Independência – 1776 Trata‐se do famoso 04 de julho de 1776: In congress, July 4, 1776, the unanimous Declaration of the thirteen united States of America. Vale registrar que a expressão "united" não está com a letra "U" em maiúsculo porque a ideia era que cada um dos 13 Estados seria independente e soberano. 3.1.4 Artigos da Confederação – 1781 Os artigos aprovados em 1777, e ratificados em 1781, promovem a união dos 13 Estados (antigas colônias), formando uma Confederação (Estados membros continuam Curso Constitucional de A a Z – 27.01.2015 Prof. João Mendes O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda‐se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 12 www.cursoenfase.com.br soberanos, com capacidade de autogoverno, em tempos de guerra e urgências). Assim, os artigos tratam de questões comuns aos 13 Estados soberanos. 3.1.5 Constituição dos EUA – 14/09/1787 É considerada a 1ª Constituição Moderna. No entanto, não se deve olvidar que a 1ª Declaração Moderna é a Declaração de Direitos da Virgínia, de 1776. Com a Constituição, os 13 Estados permanecem com autonomia política, porém, sem soberania, visto que há um governo central que é a União. Esta Constituição trata basicamente da organização política do Estado, e NÃO traz uma declaração de direitos. Esta ausência foi resolvida 2 anos após, através do conjunto das 10 primeiras emendas à Constituição: 3.1.6 Bill of Rights Conjunto das 10 primeiras emendas à Constituição, aprovadas em 25/09/1789 e ratificadas em 15/12/1791.Cada emenda traz um pequeno conjunto de direitos individuais. Diferentemente do Brasil, as Emendas nos EUA somente entram em vigor depois de serem ratificadas pelos Estados Membros. Ademais, cumpre destacar que foram elaboradas, posteriormente, outras emendas tratando de direitos individuais. 3.2 Constitucionalismo Francês 3.2.1 Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão – 1789 É de assinalar que é o mesmo momento histórico da Constituição dos EUA e da Bill of Rights. O artigo 16 da Declaração revela o espírito dessa fase inicial do constitucionalismo: Curso Constitucional de A a Z – 27.01.2015 Prof. João Mendes O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda‐se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudênciados Tribunais. 13 www.cursoenfase.com.br Article 16 – Anysociety in which no provisionismade for guaranteeingrightsor for theseparationofpowers, has no Constitution. Ou seja, para os franceses, só há Constituição se houver pelo menos uma Declaração de Direitos e a Separação de Poderes. 3.2.2 Constituição Francesa de 03/09/1791 Apresenta como preâmbulo a Declaração de 1789. Conclui‐se, assim, que os Estados Unidos primeiro fizeram a Constituição para, posteriormente, através das 10 Emendas, acrescentarem direitos, ao passo que a França primeiro fez uma Declaração de Direitos para depois fazer uma Constituição. Por conta disto, na França o que é perene é a Declaração de Direitos, enquanto nos EUA é a Constituição (que permanece em vigor até hoje). Questão de prova: CESPE / PGE – CE / Procurador do Estado Questão 12 ‐ Quanto à evolução das constituições, aos tipos possíveis e ao sentido que alcançam na atualidade, julgue os itens a seguir. II A constituição é documento que possui natureza política e que, na concepção original do século XVIII, deveria, necessariamente, acolher a teoria da separação de poderes e declarar os direitos dos cidadãos frente ao Estado. (CERTO) Apesar de o item não falar explicitamente na Declaração Francesa, a referência é a ela, notadamente no art.16, acima colacionado. Por fim, impende mencionar que, tanto nos EUA quanto na França, o constitucionalismo se desenvolve como uma reação à opressão, a despeito dos contextos fáticos serem distintos. Nos EUA as 13 colônias respondem a opressão da metrópole. A Curso Constitucional de A a Z – 27.01.2015 Prof. João Mendes O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda‐se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 14 www.cursoenfase.com.br França, por sua vez, já era um Estado soberano, mas regido por uma Monarquia Absolutista, que massacrava o povo. Por conta disso, o povo responde a esta opressão da Monarquia, levando a ruptura da Monarquia com o consequente estabelecimento de um Estado de Direito. Assim, a intenção dos EUA e da França era estabelecer um Estado cujos poderes eram limitados em favor do homem. 3.3 Acepções do Constitucionalismo Moderno 1ª. Constitucionalismo como Movimento político‐social: limitação do poder arbitrário, com a finalidade de proteger direitos individuais. 2ª. Constitucionalismo como Imposição de Cartas Constitucionais escritas. A primeira Constituição Moderna é a Americana e, a partir dela, é que surge o fenômeno Constituição Escrita. 3ª. Constitucionalismo como Indicação dos propósitos da sociedade. 4ª. Constitucionalismo como Evolução histórico‐constitucional do Estado. 3.4 Aspecto Central do Constitucionalismo Moderno Segundo Canotilho, é técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos(foco na liberdade do indivíduo). Nesse sentido, Constituição Moderna é a ordenação sistemática e racional da comunidade política através de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder político. 3.5 Princípios Fundamentais do Constitucionalismo Moderno Supremacia da Constituição: a constituição é superior a todas as outras normas; Curso Constitucional de A a Z – 27.01.2015 Prof. João Mendes O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda‐se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 15 www.cursoenfase.com.br Efetividade das Normas Constitucionais (princípio contrário às Teses do Grau Zero da Eficácia Constitutiva do Direito Constitucional): é a busca da aplicabilidade concreta das normas Constitucionais; Função Promocional das Constituições Modernas: as Constituições Modernas estabelecem um modelo de ser; Soberania popular: o povo é o titular do poder; Direitos fundamentais: deve‐se ressaltar, no entanto, que esta expressão começou a ser utilizada apenas há aproximadamente 10 anos. Na época se falava em direitos do homem ou direitos individuais. Postulado de governo limitado, do que deriva: o Princípio da separação de poderes: este princípio é entendido como limitação porque se trata de um Poder com funções exercidas por órgãos distintos, ou seja, a separação do Poder importa uma divisão funcional do poder. Objetiva evitar a concentração nas mãos de uma única pessoa. o Princípio da independência do judiciário o Responsabilidade dos governantes: é oposição à ideia da Monarquia Absolutista (teoria da irresponsabilidade ‐ "The King can do no wrong"). Curiosidade: a 1ª Constituição brasileira (1824) consagrou uma Monarquia e aduziu que o Imperador era inviolável, não podendo ser responsabilizado, indo de encontro ao que o Constitucionalismo Moderno estava propugnando na época. O Federalismo (adotado nos EUA) pode ser considerado mecanismo de divisão espacial do poder, com poder central e poderes locais, evitando a concentração. Ou seja, tanto na separação de poderes (divisão funcional) quanto no federalismo (divisão geográfica/espacial) há uma divisão do poder com a finalidade de evitar a concentração do poder. Curso Constitucional de A a Z – 27.01.2015 Prof. João Mendes O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda‐se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 16 www.cursoenfase.com.br Questões: CESPE ‐ 2013 ‐ TJ‐DF ‐ Analista Judiciário ‐ Oficial de Justiça Avaliador Em relação ao direito constitucional, julgue os itens a seguir. A supremacia da Constituição e a missão atribuída ao Poder Judiciário na sua defesa têm papel de destaque no sistema geral de freios e contrapesos concebido pelo constitucionalismo moderno como forma de conter o poder. Certo CESPE ‐ 2012 ‐ DPE‐ES ‐ Defensor Público Em relação ao conceito de supremacia constitucional e de constitucionalismo, julgue os itens seguintes. Na perspectiva moderna, o conceito de constitucionalismo abrange, em sua essência, a limitação do poder político e a proteção dos direitos fundamentais. Certo CESPE ‐ 2012 ‐ PC‐AL ‐ Delegado de Polícia No que se refere a aspectos históricos do direito constitucional, julgue o item a seguir. O constitucionalismo moderno surgiu no século XVIII, trazendo novos conceitos e práticas constitucionais, como a separação de poderes, os direitos individuais e a supremacia constitucional. Certo Vunesp – Juiz – TJ/MT ‐ 2009 Movimento político social e cultural que, sobretudo a partir de meados do século XVIII, questiona nos planos político, filosófico e jurídico os esquemas tradicionais de domínio político, sugerindo, ao mesmo tempo, a invenção de Curso Constitucional de A a Z – 27.01.2015 Prof. João Mendes O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda‐se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 17 www.cursoenfase.com.br uma nova forma de ordenação e fundamentação do poder político. Esta definição, formulada por J. J. Gomes Canotilho, designa: a) o poder constituinte. b) o constitucionalismo moderno. c) o constitucionalismo antigo. d) a democracia. e) a autocracia. Resp.: b 2014 / CEPERJ / Rioprevidência / Especialista em Previdência Social A expressãoconstitucionalismo, como apontam os juristas, é de origem recente e traduz o resultado dos movimentos contrários a determinados modelos de governo que foram predominantes em denominada quadra histórica. Nessa trilha, o constitucionalismo traduz: a) centralização de governo b) limitação do poder c) vitória do proletariado d) democracia socialista e) governo das elites Resp.: B 4. Modelos de Constitucionalismo 4.1 Modelo Historicista ‐ Constitucionalismo Inglês Modelo em que não há a fixação de um texto constitucional único marcado por uma data, v.g., Petition of Rights, Habeas Corpus Act, Bill of Rights, Act of Settlement, etc. Curso Constitucional de A a Z – 27.01.2015 Prof. João Mendes O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda‐se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 18 www.cursoenfase.com.br Portanto, o constitucionalismo inglês é marcado não por um único documento escrito, mas, sim, por vários documentos elaborados ao longo da sua históriae também por costumes de natureza constitucional que não foram escritos. Nesse modelo, o binômio fundamental é a Liberdade e a Propriedade. Esses dois direitos são a força motriz que leva, por exemplo, os puritanos a saírem da Inglaterra para colonizar o novo mundo. Além disso, os direitos são entendidos, inicialmente, como privilégios estamentais, uma vez que não foram dados para todos os súditos, mas, sim, para a Nobreza. Ademais, há a regulação por meio de Contratos de Domínio(exemplo, Magna Carta). Por fim, no modelo inglês, fixa‐se a soberania do Parlamento. (esse modelo surgiu no final do séc. XVII e início do séc. XVIII). 4.2 Modelo Individualista ‐ Constitucionalismo Francês Formado por uma Ruptura Revolucionária: É formado por uma Ruptura Revolucionária (Revolução Francesa) com o Antigo Regime (modelo de Monarquia Absolutista, com amplos privilégios para uma aristocracia, e o povo ‐ 3º estado‐ era relegado a sua própria sorte). Fundamentado nos Direitos Naturais dos Indivíduos; Noção de Contrato Social Os homens nascem no estado de natureza e de liberdade natural, mas, em prol de uma finalidade comum de proteção, estes homens livres concordam em viver dentro de uma sociedade, estabelecendo‐se, para tanto, um contrato social em que a pessoa abre mão da sua liberdade individual para viver uma liberdade coletiva. Ideia de Poder Constituinte como poder originário da Nação; Assembleia Constituinte Francesa. Curso Constitucional de A a Z – 27.01.2015 Prof. João Mendes O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda‐se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 19 www.cursoenfase.com.br 4.3 Modelo Estadualista ‐ Constitucionalismo Americano Desconfiança no Legislador tirano (parlamento inglês). As colônias inglesas, inicialmente, viviam um grau relativo de liberdade em relação a metrópole. Enquanto a Inglaterra vivia uma crise interna, as colônias gozavam dessa liberdade relativa. Quando a crise da Inglaterra se resolve e o parlamento inglês adquire a força dominante, o parlamento resolve elaborar leis impondo maior carga tributária para enriquecer a metrópole. Democracia Dualista (Bruce Ackerman) o Momentos Constitucionais: Decisões do Povo (Poder Constituinte). São raras. Fórmula do Preâmbulo: We The People (nós o povo) We the People of the United States, in Order to form a more perfect Union, establish Justice, insure domestic Tranquility, provide for the common defence, promote the general Welfare, and secure the Blessings of Liberty to ourselves and our Posterity, do ordain and establish this Constitution for the United States of America. o Decisões de Governo. São as mais frequentes. Constituição como Higher Law e Paramount Law Estabelecimento do Judicial Review(controle judicial de constitucionalidade) Formulação do Sistema Checksand Balances(Inexistência de um poder absoluto) Filosofia Garantística da Constituição (visa a garantir um governo que existe em função do indivíduo) Federalismo (divisão espacial onde há poderes centrais e locais) Convenção de Filadélfia: presidida, por eleição unânime, pelo General George Washington Impende ressaltar que aqui também o modelo americano se diferencia do francês, uma vez que na França a assembleia constituinte é composta por representantes eleitos pelo povo. Curso Constitucional de A a Z – 27.01.2015 Prof. João Mendes O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda‐se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 20 www.cursoenfase.com.br A Convenção de Filadélfia, por sua parte, não era de indivíduos eleitos pelo povo, mas, sim, de indivíduos escolhidos pelos Estados como representantes dos Estados. Todavia, em face disto, eles se depararam com um problema teórico, qual seja: não eram representantes eleitos pelo povo. A solução foi afirmar que eles não eram eleitos pelo povo pois eles eram o povo, do que surge a fórmula do preâmbulo: “we the people”. 5. Síntese dos Modelos de Constitucionalismo 5.1 Constitucionalismo Inglês Revelar a Norma; Desconfiança perante um poder constituinte, i.e., não há um poder constituinte que elabora uma constituição, visto que ela é elaborada ao longo da história. 5.2 Constitucionalismo Francês Criar a Norma; Poder Constituinte como fórmula fractal1 e projectante (expressões de Canotilho). 5.3 Constitucionalismo Americano Dizer a Norma; Poder constituinte e criação de um corpo de normas superiores e invioláveis. 6. Tipologia / Fases do Constitucionalismo 6.1 Constitucionalismo Liberal Fase Inicial – predomínio da concepção individual. 1 Fratura, ruptura, revolução; Curso Constitucional de A a Z – 27.01.2015 Prof. João Mendes O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda‐se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 21 www.cursoenfase.com.br 6.2 Constitucionalismo Social Caracteriza‐se pelo Intervencionismo Estatal para limitar o Poder Econômico. Assim, o Estado limita o poder econômico promovendo a igualdade prevendo e promovendo Direitos Sociais. Surge, então, o Estado Social de Direito. Comparações entre o Constitucionalismo Social e Constitucionalismo Liberal: Constitucionalismo Social: há a intervenção do Estado na sociedade; fala‐se na limitação do poder econômico, em direitos sociais e em Estado Social de Direito. Exemplos: o Constituição do México – 1917 o Constituição de Weimar – 1919 o Constituição Brasileira ‐ 1934 Constitucionalismo Liberal: há o absenteísmo Estatal (Estado mínimo); fala‐se na limitação do poder político, em direitos individuais e em Estado Liberal de Direito. 6.3 Constitucionalismo Contemporâneo Constituições amplas e analíticas (p. ex. CF/88); “Totalitarismo Constitucional”; Totalitarismo Estatal significa "tudo pelo Estado, nada contra o Estado e nada fora do Estado" (Mussolini).Assim, esta ideia trazida para a Constituição significa: "tudo pela Constituição, nada contra a Constituição e nada fora da Constituição". Por isso ela é tão detalhista. Há quem chame de ubiquidade constitucional. Previsão de temas acessórios, supérfluose pormenores. Exemplo na CF/88: Art.242, § 2º ‐ O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na Curso Constitucional de A a Z – 27.01.2015 Prof. João Mendes O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda‐se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 22 www.cursoenfase.com.br órbita federal. Compromisso entre o Liberalismo Capitalista e o Intervencionismo Estatal; Há a tentativa de equilibrar o livre mercado com o intervencionismo estatal. Isto fica muito evidente na CF/88: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui‐se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: IV ‐ os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; Outro exemplo: se não for atendida a função social da propriedade, o Estado pode desapropriar. Cultura do Constitucionalismo Exacerbado (tudo tem que estar na Constituição); Exemplo: constituição dirigente Previsão de Promessas Irrealizáveis: leva a perda da fé constitucional, ou do sentimento constitucional2; Exemplo é o art.3º da CF/88: Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I ‐ construir uma sociedade livre, justa e solidária; 6.4 Constitucionalismo do Futuro ou do Porvir (José Roberto Dromi) As características são as seguintes: Veracidade: ausência de promessas irrealizáveis; Solidariedade dos povos; Continuidade: adaptação às novas exigências, sem perda das conquistas passadas; Participatividade: participação popular nos negócios do Estado; Integracionalidade: integração entre o interno e o internacional (entidades 2 Livro O Sentimento Constitucional, de Pablo Lucas Verdú. Síntese: o Sentimento Constitucional significa a convicção interior que o povo tem a respeito da bondade e da justiça intrínsecas à Constituição. Curso Constitucional de A a Z – 27.01.2015 Prof. João Mendes O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda‐se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 23 www.cursoenfase.com.br supranacionais, v.g., MERCOSUL); Universalidade dos Direitos Humanos Internacionais 6.5 Constitucionalismo Internacional (ou globalizado) Trata‐se do acento para os Direitos Humanos universais, plasmados em tratados internacionais.Exemplos: o Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 (considerada o marco divisor na história dos Direitos Humanos internacionais); o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966; o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966; o Sistemas Regionais (Europeu, Americano e Africano); Nota‐se que após a Declaração universal há uma intensificação da internacionalização e do reconhecimento universal dos Direitos Humanos, o que forma a ideia de um Constitucionalismo Universal, baseado nos Direitos Humanos. Repise‐se, toda a ideia de desenvolvimento do Constitucionalismo está sempre atrelada ao desenvolvimento dos direitos individuais/fundamentais/humanos. 7. Constitucionalismo Termidoriano (Whig) Configura um processo de mudança de regime político‐constitucional lento e evolutivo, NÃO revolucionário e radical. Vale referir que também é chamado Constitucionalismo Evolutivo. Há que se mencionar que, v.g., o constitucionalismo francês ‐ que se dá através de revolução ‐, é exatamente o oposto do constitucionalismo termidoriano. O constitucionalismo termidoriano possui influência Inglesa: constitucionalismo evolutivo dos whigs. Curso Constitucional de A a Z – 27.01.2015 Prof. João Mendes O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda‐se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 24 www.cursoenfase.com.br Este partido do Whig Party tem uma inclinação liberal (oposto ao Tory Party, de linha conservadora). Com efeito, luta a favor do regime parlamentar e protestante (influência Calvinista) Possui também influência francesa: noção do termidorianismo. Termidor é 11º mês do Calendário Revolucionário Francês, que esteve em vigor na França de 22 de setembro de 1792 a 31 de dezembro de 1805.Correspondia geralmente ao período compreendido entre 19 de julho e 17 de agosto do calendário gregoriano. No 9 de Termidor houve uma revolta na Revolução Francesa contra os excessos do Terror.Ou seja, é uma Reação Termidoriana, i.e., um golpe de Estado armado pela alta burguesia financeira que marcou o fim da participação popular no movimento revolucionário. Crítica: é modelo de ideologia conservadora de mudanças sociais. Reação termidoriana pode ser entendida como a fase de algumas revoluções em que o poder passa das mãos da liderança revolucionária e de um regime radical para grupos mais conservadores que adotam uma linha política que se distancia das propostas originais, chegando mesmo a retomar valores e premissas pré‐revolucionários. Aqui “Constituição” não é instrumento de transformação social, mas é o meio reacionário ou estabilizador das rupturas institucionais. Questão do MPF: 24º Concurso para provimento de cargos de Procurador da República: 4. É verdadeira a seguinte sentença:(...) d) O constitucionalismo whig (ou termidoriano) defende mudanças constitucionais bruscas ou revolucionárias. Errado Está errado porque ele defende mudanças evolutivas com o passar do tempo. Curso Constitucional de A a Z – 27.01.2015 Prof. João Mendes O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda‐se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 25 www.cursoenfase.com.br 8. Neoconstitucionalismo No neoconstitucionalismo preconiza‐se a abertura da hermenêutica constitucional aos influxos da moralidade crítica (item da prova do MPF – 25º concurso) Ou seja, o direito deixa de ser pensado em um sistema fechado, dentro de si mesmo, abrindo‐se para receber a influência da moralidade. Trata‐se da moralidade crítica, concebida racionalmente e não de forma particularizada com predomínio de uma concepção religiosa ou política. Assim, o neoconstitucionalismo parte da ideia de que a Constituição não pode ser entendida ignorando aspectos externos ao direito, como os valores morais. Por outro lado, o positivismo concebe o direito de forma fechada, onde uma norma jurídica só pode ser avaliada em função de outra norma jurídica. Não se admite que uma norma seja avaliada a partir de valores morais, éticos, etc. No positivismo o intérprete jamais poderia dizer que uma norma é injusta, porquanto isto implicaria uma valoração da norma. Ademais, o intérprete somente verifica se a norma é compatível com a norma superior. Daí surge a famosa pirâmide de Kelsen. Mas o impedimento da valoração da norma chegou ao extremo na 2ª Guerra Mundial, com o Nazismo. Quando terminou a 2ª Guerra e os Nazistas foram levados a julgamento no Tribunal de Nuremberg, as suas defesas foram baseadas no dever de cumprimento de ordens, fundamentadas em lei e na Constituição.Como eles estavam agindo de acordo com a lei ‐ em uma concepção estritamente positivista ‐ a conduta deles não seria reprovável. Porém, percebeu‐se que, se o direito positivadonão foi violado, alguma coisa além do direito foi, pois não seria possível admitir a validade de práticas que levaram a morte de milhões de pessoas. Assim, passa‐se a reconhecer que há aspectos externos ao direito que não podem ser ignorados. Há a abertura do direito para a moral. Esta reaproximação do direito com a moral ‐ e o retorno a algumas ideias de Kant ‐ se chama Virada Kantiana do Direito. Curso Constitucional de A a Z – 27.01.2015 Prof. João Mendes O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda‐se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 26 www.cursoenfase.com.br Uma das ideias de Kant é que o Estado não é um fim em si mesmo; mas o homem é um fim em si mesmo; logo, o fim do Estado é o homem. Trazendo esta ideia para o Direito, o Direito não é um fim em si mesmo, logo a sua análise não pode ser esgotada apenas dentro do próprio Direito. Isso porque, na verdade, o fim do direito é o ser humano. Logo, a análise do Direito deve se dar pela perspectiva do ser humano. Assim, se o Direito posto viola os valores essenciais do ser humano, ele não é válido nem legítimo. Afinal, o ser humano é o fundamento teleológico do Direito, ou seja, o ser humano é ao mesmo tempo o ponto de partida e de chegada do Direito, i.e., a legitimação e o fim último do Direito. Isso se traduz no princípio da dignidade da pessoa humana. Esta reaproximação do direito com a moral caracteriza o pós‐positivismo, que leva ao neoconstitucionalismo, em que a moral passa a ser considerada no direito, sobretudo através dos princípios. Isso enfatiza a moral, os princípios e a própria Constituição, porque, até este momento, a Constituição ficava relegada a um plano político‐ideológico. Essa mudança de paradigma traz a Constituição para o centro efetivo do direito (plano jurídico‐efetivo). Daí se afirmar que o Neoconstitucionalismo muda o paradigma em que a lei deixa de ser na prática a norma mais importante do dia a dia da sociedade e a Constituição passa a ser a norma mais importante. Dessa forma, caracteriza‐se pela mudança de paradigma, de Estado Legislativo de Direito para Estado Constitucional de Direito, em que a Constituição passa a ocupar o centro de todo o sistema jurídico (item da prova do MP/RN – 2009 – CESPE) Paulo Bonavides aduz: "ontem, o Código Civil; hoje, a Constituição". Ou seja, até esta virada do Neoconstitucionalismo, o Código Civil era o epicentro do direito. O Marco filosófico é o pós‐positivismo (considera direito positivado juntamente à concretização de valores). Curso Constitucional de A a Z – 27.01.2015 Prof. João Mendes O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda‐se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 27 www.cursoenfase.com.br O Neoconstitucionalismo procura realizar a interpretação e a aplicação das normas jurídicas por uma teoria de justiça. 8.1 Características segundo Luis Roberto Barroso O reconhecimento de força normativa à Constituição, i.e., a Constituição passa a ser o centro do direito, ou seja, ela se impõe. A expansão da jurisdição constitucional; (órgãos responsáveis pela interpretação e pela efetivação da Constituição, notadamente por meio do controle de constitucionalidade); O desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional, i.e., a busca de novos métodos de interpretação da Constituição. 8.2 Características segundo Ana Paula de Barcellos 8.2.1 Características metodológico‐formais Normatividade e superioridade da Constituição (= a força normativa, referida por Barroso); Consequente posição de centralidade no ordenamento jurídico. 8.2.2 Características Materiais A incorporação explícita de valores e opções políticas nos textos constitucionais, sobretudo no que diz respeito à promoção da dignidade humana e dos direitos fundamentais; A expansão de conflitos específicos e gerais entre as opções normativas e filosóficas existentes dentro do próprio sistema constitucional. Curso Constitucional de A a Z – 27.01.2015 Prof. João Mendes O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda‐se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 28 www.cursoenfase.com.br 8.3 Características Segundo Humberto Ávila Número maior de princípios nos textos legais, ou seja, os princípios revelam valores, o que implica uma valorização dos princípios; Uso preferencial do método de ponderação, no lugar da simples subsunção; Justiça particular (individual, levando em consideração as peculiaridades do caso concreto); Fortalecimento do Poder Judiciário; Aplicação da Constituição em todas as situações, em detrimento da lei. 8.4 Características Segundo Écio Duarte Pragmatismo, que liga o conceito de direito à compreensão da teoria constitucional adotada. Isto é: não há um conceito único de direito – a conceituação dependerá de sua utilização. Essa característica destaca a importância ao aspecto prático (político) do direito; Ecletismo metodológico, unindo interpretação e aplicação do direito, de forma a criar um método que una a orientação analítica e hermenêutica; Principialismo, consubstanciado na presença cada vez mais marcante dos princípios – pautas axiológicas – na ordem jurídica neoconstitucional. Tal característica impõe a necessidade de se criar uma teoria dos princípios que confira embasamento racional às ponderações que ocorrem dentro do ordenamento; Estatalismogarantista, configurado pela necessidade de que instituições estatais sejam responsáveis pela solução de conflitos para a garantia de segurança jurídica a toda a sociedade; Judicialismo ético‐jurídico, que exige dos operadores do direito uma atuação que una a análise dos textos jurídicos aos conteúdos valorativos existentes no ordenamento; ou seja, o texto normativo não pode ser analisado através de leitura simplesmente literal. Devem ser buscados os valores morais que permeiam o texto; Curso Constitucional de A a Z – 27.01.2015 Prof. João Mendes O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda‐se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 29 www.cursoenfase.com.br Interpretativismo moral‐constitucional, que pugna pela necessidade de que os intérpretes da Constituição considerem os valores nela positivados na aplicação e interpretação do direito; Pós‐positivismo, impregna o movimento neoconstitucional na construção de um direito que deve ser; não foca suas atenções na mera descrição do direito posto e das instituições existentes, mas pugna pela criação de um compromisso da ciência jurídica com a interpretação valorativa do direito e das instituições; Juízo de ponderação, para os casos difíceis. Em tais situações, os juízes devem buscar a resposta correta, que deve ser encontrada com a introdução de argumentos de princípios e com o sopesamento; Especificidade interpretativa, a qual exige que a interpretação da Constituição seja diversa da interpretação das normas infraconstitucionais, dado o entendimento neoconstitucional de que a Constituição apresenta um caráter prescritivo (caráter impositivo, i.e., força normativa da Constituição). Como consequência,em razão da atribuição de sentido pelo intérprete às normas constitucionais, ao analisá‐las, deve ligar‐se a uma tese moral, o que não ocorre na interpretação das disposições infraconstitucionais; Ampliação do conteúdo da Grundnorm (norma fundamental), com a introdução de valores morais na norma fundamental, os quais a legitimam; a tradução máxima disto seria a dignidade da pessoa humana Conceito não positivista de direito, o único meio de conformar o ideal neoconstitucionalista de obrigação jurídica baseada num ideal moral. Questões de provas: PGR ‐ 2012 ‐ PGR – Procurador ASSINALE A ALTERNATIVA INCORRETA: Para o neoconstitucionalismo, todas as disposições constitucionais são normas jurídicas, e a Constituição, além de estar em posição formalmente Curso Constitucional de A a Z – 27.01.2015 Prof. João Mendes O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda‐se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 30 www.cursoenfase.com.br superior sobre o restante da ordem jurídica, determina a compreensão e interpretação de todos os ramos do Direito. Item Correto 2010 / Procurador do Estado Expressa uma das características do neoconstitucionalismo a limitação da argumentação jurídica ao raciocínio de subsunção norma‐fato. o expurgo de contribuições metajurídicas, como as advindas da ética e da moral, do processo interpretativo. o prestígio da lei em detrimento da Constituição. o declínio da importância do Poder Judiciário, quando comparado com as funções assumidas pelos demais poderes. o reconhecimento da força normativa dos princípios constitucionais. Resp.: E As assertivas "a", "b", "c" e "d" são exatamente o contrário, conforme o que fora exposto anteriormente. CESPE ‐ 2009 ‐ PGE‐PE ‐ Procurador de Estado Chega de ação. Queremos promessas. Assim protestava o grafite, ainda em tinta fresca, inscrito no muro de uma cidade, no coração do mundo ocidental. A espirituosa inversão da lógica natural dá conta de uma das marcas dessa geração: a velocidade da transformação, a profusão de ideias, a multiplicação das novidades. Vivemos a perplexidade e a angústia da aceleração da vida. Os tempos não andam propícios para doutrinas, mas para mensagens de consumo rápido. Para jingles, e não para sinfonias. O direito vive uma grave crise existencial. Não consegue entregar os dois produtos que fizeram sua reputação ao longo dos séculos(justiça e segurança). De fato, a injustiça Curso Constitucional de A a Z – 27.01.2015 Prof. João Mendes O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda‐se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 31 www.cursoenfase.com.br passeia pelas ruas com passos firmes e a insegurança é a característica da nossa era. Na aflição dessa hora, imerso nos acontecimentos, não pode o intérprete beneficiar‐se do distanciamento crítico em relação ao fenômeno que lhe cabe analisar. Ao contrário, precisa operar em meio à fumaça e à espuma. Talvez esta seja uma boa explicação para o recurso recorrente aos prefixos pós e neo: pós‐modernidade, pós‐positivismo, neoliberalismo, neoconstitucionalismo. Sabe‐se que veio depois e que tem a pretensão de ser novo. Mas ainda não se sabe bem o que é. Tudo é ainda incerto. Pode ser avanço. Pode ser uma volta ao passado. Pode ser apenas um movimento circular, uma dessas guinadas de 360 graus. L. R. Barroso. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito. O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. In: Internet: (com adaptações). Tendo o texto acima como motivação, assinale a opção correta a respeito do constitucionalismo e do neoconstitucionalismo. O neoconstitucionalismo tem como marco filosófico o pós‐positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais, no entanto, não permite uma aproximação entre direito e ética. (é exatamente o contrário, permite a aproximação) A democracia, como vontade da maioria, é essencial na moderna teoria constitucional, de forma que as decisões judiciais devem ter o respaldo da maioria da população, sem o qual não possuem legitimidade. (é o contrário, pois o Poder Judiciário deve agira na proteção dos direitos fundamentais, inclusive, dos direitos fundamentais das minorias, mesmo que seja contra as maiorias, v.g., direitos dos homossexuais) No neoconstitucionalismo, a Constituição é vista como um documento essencialmente político, um convite à atuação dos poderes públicos, ressaltando que a concretização de suas propostas fica condicionada à liberdade de conformação do legislador ou à discricionariedade do Curso Constitucional de A a Z – 27.01.2015 Prof. João Mendes O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda‐se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 32 www.cursoenfase.com.br administrador. (é exatamente o contrário, pois a Constituição não é apenas um convite, mas, sim, uma imposição) O constitucionalismo pode ser definido como uma teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político‐social de uma comunidade. Nesse sentido, o constitucionalismo moderno representa uma técnica de limitação do poder com fins garantísticos.(Canotilho) O neoconstitucionalismo não autoriza a participação ativa do magistrado na condução das políticas públicas, sob pena de violação do princípio da separação dos poderes. (é o contrário, pois há o reforço da atuação do juiz) Resp. D 2011 ‐ TRT ‐ 23ª REGIÃO (MT) ‐ Juiz do Trabalho O pós‐positivismo pode ser compreendido como a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem o resgate dos valores, a distinção qualitativa entre princípios e regras,a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e a Ética. Correto 9. Transconstitucionalismo Inicialmente, deve‐se observar que a expressão "trans" significa passar por, ir além. Com efeito, há fatos, problemas jurídicos, que não ficam adstritos a uma única ordem jurídico‐constitucional, ou seja, repercutem em mais de uma ordem ou instância distinta, o que pode levar a decisões distintas. Assim, por vezes, o mesmo problema que aconteceu no Brasil repercute também na Corte Interamericana de Direitos Humanos, v.g., lei de anistia, que foi considerada válida pelo STF, mas inválida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, porque contrária ao Pacto de São Jose da Costa Rica. Curso Constitucional de A a Z – 27.01.2015 Prof. João Mendes O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda‐se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 33 www.cursoenfase.com.br Esse fenômeno é o que Marcelo Neves chama de transconstitucionalismo. Marcelo Neves: “o transconstitucionalismo é o entrelaçamento de ordens jurídicas diversas, tanto estatais como transnacionais, internacionais e supranacionais, em torno dos mesmos problemas de natureza constitucional. Ou seja, problemas de direitos fundamentais e limitação de poder que são discutidos ao mesmo tempo por tribunais de ordens diversas.Por exemplo, o comércio de pneus usados, que envolve questões ambientais e de liberdade econômica. Essas questões são [foram] discutidas ao mesmo tempo pela Organização Mundial do Comércio, pelo MERCOSUL e pelo Supremo Tribunal Federal no Brasil. Ou seja, por 3 ordens distintas. O fato de a mesma questão de natureza constitucional ser enfrentada concomitantemente por diversas ordens leva ao que eu chamei de transconstitucionalismo”. “O transconstitucionalismo significa que ordens constitucionais se deparam com problemas de ordens que não aderem aos critérios do constitucionalismo. Mas não é possível uma imposição unilateral. Tem que haver um diálogo constitucional. Como ordens diversas, com pontos de partida diversos, é possível dialogar sobre questões constitucionais comuns que afetam ao mesmo tempo ambas as ordens”. Por exemplo, o caso de Caroline de Mônaco contra a Alemanha. O Tribunal Constitucional Alemão afirmou que figuras proeminentes, diante da imprensa, não têm a mesma garantia de intimidade que o cidadão comum. A corte constitucional alemã decidiu que as fotos tiradas de Caroline de Mônaco por paparazzi, mesmo na esfera privada, não poderiam ser proibidas. Vetou apenas aquelas que atingiam os filhos dela, porque eram menores”. “O caso chegou ao Tribunal Europeu de Direitos Humanos, e o tribunal decidiu o contrário: não há liberdade de imprensa que atinja a intimidade da princesa, mesmo sendo ela uma figura pública. Neste caso, não há uma hierarquia entre os dois tribunais, mas o mesmo caso é tratado de maneira diversa. Como é que podemos, então, resolver essa questão se não houver uma pretensão de diálogo, de aprendizado recíproco? Ou seja, é Curso Constitucional de A a Z – 27.01.2015 Prof. João Mendes O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda‐se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 34 www.cursoenfase.com.br preciso haver uma constante adequação recíproca e não a imposição de uma ordem sobre a outra”. “Esse tipo de conflito é comum na área esportiva. Um ciclista espanhol, diante do Tribunal Arbitral do Esporte, em Lausanne, defendeu seu direito de entrar na Justiça espanhola contra a decisão que o condenou por dopping. O laboratório credenciado pelo direito esportivo, que é o laboratório da Universidade da Califórnia, acusou dopping”. “O ciclista defendeu‐se apresentando teste negativo realizado em um laboratório na Espanha. O Tribunal Arbitral não se interessou pelo resultado do laboratório espanhol. Pelo princípio da igualdade do esporte, todos os desportistas devem subordinar‐se à mesma instância. Caso contrário, cada um recorreria ao seu país e não haveria critérios comuns”. A Existência de diversas instâncias decisórias caracteriza o que se convencionou chamar de “proteção multinível dos direitos”. Exemplo no Brasil: lei de anistia. O STF considera a lei constitucional e, portanto, válida. A Corte Interamericana dos DH entende que a lei é inválida por violação a TIDH. Proposta de Marcelo Neves:“o caminho mais adequado em matéria de direitos humanos parece ser o ‘modelo de articulação’, ou melhor, de entrelaçamento transversal entre ordens jurídicas, de tal maneira que todas se apresentem capazes de reconstruírem‐se permanentemente mediante o aprendizado com as experiências de ordens jurídicas interessadas concomitantemente na solução dos mesmos problemas jurídicos constitucionais de direitos fundamentais ou direitos humanos” (p. 264) 10. Interconstitucionalismo É Relação entre diversas constituições em um mesmo espaço político, havendo a concorrência, convergência, justaposição e conflitos de várias constituições e poderes constituintes. Curso Constitucional de A a Z – 27.01.2015 Prof. João Mendes O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda‐se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 35 www.cursoenfase.com.br Rede de Constituições: União e Estados‐membros De Vários Estados Soberanos – aqui está o maior problema Dentro de uma federação a solução para eventuais conflitos de normas se dá pela hierarquia, de modo que a Constituição Federal é hierarquicamente superior à Estadual. Logo, a Federal sempre prevalece sobre a Estadual. O problema surge na rede de Constituições de vários Estados soberanos, v.g., União Europeia. Não há solução pré‐definida. 11. Novo Constitucionalismo Democrático Latino‐Americano (Andino) Também Chamado de Constitucionalismo Pluralista ou Plurinacional ou, ainda, Constitucionalismo Bolivariano. A proposta deste Constitucionalismo é uma nova institucionalização do Estado, o chamado Estado plurinacional, baseado em novas autonomias, no pluralismo jurídico, em um novo regime político calcado na democracia intercultural e em novas individualidades particulares e coletivas. A expressão “nova institucionalização do Estado (Estado plurinacional)” merece um maior detalhamento. No século XVII e XVIII, havia a ideia de que uma nação formaria um Estado, tanto é verdade que o próprio termo "nação" passou a ser considerado Estado, e vice‐versa. Nação, no entanto, é um conceito sociológico: grupo de indivíduos ligados por elemento de identidade, normalmente uma mesma etnia, que se manifesta, geralmente, por uma mesma língua, ou uma mesma religião e origem histórica. Exemplo: os judeus apresentam elementos de identidade que os unem. Nesse sentido, eles formam uma nação. Curso Constitucional de A a Z – 27.01.2015 Prof. João Mendes O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda‐se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 36 www.cursoenfase.com.br Na formação do Estado Moderno a ideia era de que uma nação (determinado grupo dotado da mesma identidade), ocupando determinado território, formaria um governo e um comando político. Daí surgiu a ideia de Estado. Hoje, o termo "nação" pode ser entendido no sentido político ou no sentido sociológico, que não necessariamente se confunde com o Estado. Corroborando a intersecção entre Estado e nação, nota‐se que o indivíduo que possui vínculo político‐jurídico com o Estado é nacional dele. Mas, há que se ressaltar que dentro de um Estado (pessoa jurídica de direito público) pode haver uma variedade grupos dotados de formação de identidade histórica própria. Neste caso haverá um Estado com várias nações (no sentido sociológico) dentro dele. No Brasil, com efeito, há também vários grupos dotados de formação cultural própria, v.g., diversas comunidades indígenas, quilombolas (comunidades remanescentes de quilombos), etc. Portanto, fica claro que o Brasil não ignora a realidade destas comunidades, haja vista a proteção própria conferida aos índios e aos quilombolas na Constituição. No entanto, as regras de convivência destas comunidades não tem o mesmo valor jurídico do direito positivado pelo Estado. De outro lado, alguns países, e.g., a Bolívia, entendem que estas diversas comunidades indígenas tem regras de convivência entre si, regras que tem o mesmo valor jurídico do direito positivado pelo Estado. Ou seja, há a coexistência paralela de 2 ordenamentos normativos, o que emana do Estado (direito positivado) e o ordenamentonormativo que emana das comunidades indígenas. O Brasil, porém, não admite a coexistência de 2 comandos normativos emanados de fontes distintas, existindo uma única fonte normativa, que é o Estado. Mas, vale frisar que essa fonte normativa procura, na medida do possível, proteger a diversidade cultural indígena. Todavia, o direito é um só. Curso Constitucional de A a Z – 27.01.2015 Prof. João Mendes O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda‐se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 37 www.cursoenfase.com.br Conclui‐se, assim, que a nossa Constituição protege os usos, costumes e as tradições desses povos. Entretanto, eles não têm força normativa igualmente a uma lei. Exemplo1: práticas culturais das comunidades indígenas que são consideradas crime pelo ordenamento jurídico pátrio não poderão ser realizadas, notadamente quando forem crimes de alta gravidade, v.g., homicídio. Exemplo disto ocorre quando a comunidade indígena mata a criança que nasceu com alguma deficiência. Exemplo2: tratamentos desumanos e cruéis impostos aos adolescentes para que “passem” a ser considerados homens adultos. Assim, no Brasil, os usos, os costumes e as tradições indígenas são protegidos constitucionalmente, mas, não a ponto de serem um novo direito. De outro giro, o Constitucionalismo Latino‐Americano vai além disso, haja vista que estes usos, costumes e tradições tem valor normativo próprio paralelo ao direito oficial. Neste sentido, impede registrar que na Bolívia há, inclusive, uma Justiça indígena. A esse propósito, deve‐se elucidar que quando há dois direitos, duas fontes normativas distintas, há o que se chama pluralismo jurídico. Dessume‐se, assim, que o Brasil admite o pluralismo cultural, mas não um pluralismo jurídico, ao passo que o Constitucionalismo Latino‐Americano admite o pluralismo jurídico. Acerca do tema, importa consignar que há no MPF vários Procuradores da República que defendem a tese de que o Brasil é, ou deveria ser, um Estado Plurinacional. A Procuradora Deborah Duprat, com efeito, sustenta em um artigo que o Brasil é um Estado pluriétnico (Estado composto por várias formações étnicas distintas). Acrescente‐se, ainda, que o Estado plurinacional, por reconhecer as diversidades e fontes normativas distintas, concede às diversas regiões que compreendem o território nacional verdadeiras autonomias, em um sentido mais amplo que à conferida aos Estados‐ partes do Brasil, por exemplo, exatamente por reconhecer uma fonte normativa própria paralela ao direito oficial. Curso Constitucional de A a Z – 27.01.2015 Prof. João Mendes O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda‐se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 38 www.cursoenfase.com.br Diga‐se, ademais, que, a respeito do novo regime político calcado na democracia intercultural e em novas individualidades particulares e coletivas, devem ser tecidas algumas considerações. As três classificações mais usuais de democracia são: Direta: próprio povo se reúne para tomar as decisões; Representativa: povo escolhe seus representantes, e estes tomam as decisões políticas para o povo; Participativa ou semi‐direta: há representantes do povo para tomar a maioria das decisões políticas, mas há hipóteses de participação direta do povo, e.g., plebiscito, referendo, iniciativa popular de leis, Ação Popular, etc. No Constitucionalismo Pluralista, diferentemente, há a ideia da uma democracia intercultural porque admite a eleição de representantes, admite a participação direta do povo e cria canais oficiais de composição popular, v.g., um 4º poder, chamado "Poder Cidadão", composto de cidadãos de movimentos sociais, uma verdadeira ampliação da participação do povo nos negócios políticos. Ainda, há a reserva de vagas para representação das diversas formações culturais distintas, v.g., índios. Exemplo: na Bolívia, o Tribunal Constitucional recebe o nome de Tribunal Constitucional Plurinacional tem na sua composição membros de comunidades indígenas Nesta senda, este modelo é calcado em novas individualidades particulares e coletivas, ou seja, a ideia de indivíduo sede espaço para a identidade coletiva. Isto é, o índio não se entende índio individualmente, mas, sim, porque é membro de uma comunidade indígena. Este fenômeno se chama identidade gregária (do grupo). Curso Constitucional de A a Z – 27.01.2015 Prof. João Mendes O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda‐se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 39 www.cursoenfase.com.br 11.1 Ciclos de Desenvolvimento Os ciclos de desenvolvimento para se chegar ao Constitucionalismo Plurinacional são os seguintes: • Constitucionalismo multicultural (1982‐1988), com a introdução do conceito de diversidade cultural e o reconhecimento de direitos indígenas específicos; (é o que a CF/88 faz). • Constitucionalismo pluricultural (1988‐2005), com a adoção do conceito de “nação multiétnica” e o desenvolvimento do pluralismo jurídico interno, sendo incorporados vários direitos indígenas ao catálogo de direitos fundamentais; • Constitucionalismo plurinacional (2006‐ 2009), no contexto da aprovação da Declaração das Nações Unidas sobre os direitos dos povos indígenas – neste ciclo há a demanda pela criação de um Estado plurinacional e de um pluralismo jurídico igualitário. 11.2 Características • Tem seu marco inicial com a promulgação da Constituição Venezuelana de 1999. Deu origem, também, às atuais constituições do Equador (2008) e da Bolívia (2009). A partir de Revoltas Populares: 1989 – Venezuela / 2003 – Bolívia / 2005 – Equador • Estopim de movimento jurídico batizado com o nome de “Novo Constitucionalismo Latino‐Americano” ou “Unconstitucionalismo sin Padres” • Texto constitucional é elaborado por uma assembleia constituinte participativa, sendo posteriormente submetido à aprovação popular (referendum aprobatorio). • Produz constituições extensas (Venezuela: 350 artigos, Bolívia: 411 artigos, Equador: 444 artigos), adaptadas a realidade de cada país, de acordo com seus próprios marcos histórico‐culturais. A título de comparação, a Constituição Brasileira de 1988 tem 250 artigos. Curso Constitucional de A a Z – 27.01.2015 Prof. João Mendes O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda‐se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 40 www.cursoenfase.com.br • Parte do constitucionalismo clássico de matriz europeia (constitucionalismo eurocentrado), procurando superá‐lo no que este não avançou. Essa tentativa de superá‐lo no que ele não avançou é justamente a pluralidade cultural e normativa que o Constitucionalismo Europeu não admite, mas que o Constitucionalismo Latino‐Americano pretende admitir. • Para tanto, promove a recuperação e releitura da categoria “soberania popular”, no sentido de refundar o Estado, promovendo a participação direta do povo na elaboração e aprovação da constituição, bem como no controle e gestão da administração. • Estabelece instituições paralelas
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