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Curso: BUSCA E APREENSÃO: ATUAÇÃO POLICIAL Créditos Presidência da República Luiz Inácio Lula da Silva Ministério da Justiça e Segurança Pública Ricardo Lewandovisk Secretaria Nacional de Segurança Pública Mario Luiz Sarrubbo Diretoria de Ensino e Pesquisa Michele Gonçalves dos Ramos Coordenação-Geral de Ensino Marcia Alencar Machado da Silva Coordenação Pedagógica Joyce Cristine da Silva Carvalho Coordenação de Ensino a Distância Tainara Leiria da Silveira Gerente de Curso Danilo Bruno Moreira Conteudistas Cristiano Israel Caetano Diego de Oliveira Nogueira Pedro Paulo Porto de Sampaio Reformuladores Oliene Isabel Sarmento Corrêa Paulo Augusto Paz Barros Revisão Técnica Marcos Cesar Silva Valverde Revisão Textual Itamar Arantes Revisão Pedagógica Silvia Alyne Soares de Sousa Programação e Edição Atila Vinicius Oliveira Rocha Erick Tiêgo de Araújo Pessoa Design Gráfico Sabrina da Silva Carneiro Design Instrucional Kalyl William Mendes Farias Larissa Di Leo Nogueira Costa Busca e Apreensão: Atuação Policial Sumário MÓDULO 1: PROVAS MÓDULO 2: A MEDIDA CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO MODULO 3: AS PROVAS ILÍCITAS, BUSCA E APREENSÃO E A JURISPRUDÊNCIA APRESENTAÇÃO Objetivos do Curso Estrutura do Curso Aula 1 - PROVAS: CONCEITO E SISTEMAS Aula 1 - DA BUSCA E APREENSÃO Aula 1 - PROVAS ILÍCITAS E ILEGÍTIMAS Aula 3 - PROVAS EM ESPÉCIE Aula 3 - EFETIVIDADE DO CUMPRIMENTO DA MEDIDA DE BUSCA E APREENSÃO Aula 4 - CADEIA DE CUSTÓDIA, CONFORME PACOTE ANTICRIME (LEI N.º 13.964/2019) Aula 2 - CLASSIFICAÇÃO DA PROVAS Aula 2 - FUNDAMENTOS JURÍDICOS Aula 2 - COLETÂNEA DE JURISPRUDÊNCIAS p 03 p 06 p 47 p 98 p 07 p 49 p 99 p 23 p 79 p 100 p 26 p 88 p 95 p 106 p 05 p 05 REFERÊNCIAS Busca e Apreensão: Atuação Policial Busca e Apreensão: Atuação Policial 03 Apresentação Caro aluno e aluna, Seja muito bem-vindo e bem-vinda a mais um curso da Rede EaD Senasp! Nesta capacitação você estudará sobre os institutos da busca e da apreensão na atividade policial. Para isso, serão apresentados os conceitos e as especificidades de cada instrumento em nosso ordenamento jurídico. Antes de avançar, no entanto, é importante situarmos o objeto de estudo em nossa legislação para melhor compreensão! Dito isso, ambos os instrumentos estão disciplinados no Capítulo XI do Código de Processo Penal, sob o título específico de “DA BUSCA E DA APREENSÃO”. Assim, por serem frequentemente apresentados juntos, é comum que sejam interpretados – equivocadamente – como se um único ato fossem. Isso ocorre, inclusive, pela forma como falamos de cada instituto no dia a dia. Visto isso, é fundamental que tenhamos clareza desde já: apesar da aparente correspondência, estamos diante de dois dispositivos distintos.... E por que essa é uma observação tão importante? Principalmente porque, como você estudará, nem toda busca acarreta, necessariamente, uma apreensão ... De forma prática, é possível estabelecer que realizamos a busca com o objetivo de encontrar algo – seja uma pessoa, um objeto ou um documento – e somente se essa busca for bem-sucedida é que ocorrerá a apreensão. Figura 1: Por que estudar Políticas Públicas? Fonte: Freepik (2025 Busca e Apreensão: Atuação Policial 04 De forma prática, é possível estabelecer que realizamos a busca com o objetivo de encontrar algo – seja uma pessoa, um objeto ou um documento – e somente se essa busca for bem-sucedida é que ocorrerá a apreensão. Pensemos no exemplo de uma busca veicular, realizada mediante fundada suspeita em que nada de ilícito foi encontrado, portanto, a ação de busca não culminou com a apreensão de bens. Surpreso(a) com essa diferenciação? Fique tranquilo(a), pois este é apenas o ponto de partida para compreendermos a fundo a dinâmica e os requisitos legais da busca e da apreensão no processo penal. O que diferencia uma busca pessoal de uma busca domiciliar? Em que situações é possível realizar uma busca sem mandado judicial? E quais são as consequências de uma apreensão irregular de objetos ou documentos? Essas e outras questões são fundamentais para evitar nulidades processuais e garantir que as provas coletadas sejam válidas e eficazes dentro do sistema de justiça. Pronto para avançar nos estudos desses institutos? Então siga adiante e bons estudos! Figura 2: Busca e apreensão domiciliar realizada pela Polícia Federal Fonte: MJSP (Polícia Federal), 2024. Você já se viu diante de uma situação em que precisava localizar provas essenciais para uma investigação, mas teve dúvidas sobre como proceder legalmente? Alguma vez já refletiu sobre a diferença entre uma busca legalmente fundamentada e uma abordagem que pode ser considerada abuso de autoridade? Busca e Apreensão: Atuação Policial 05 Objetivos do Curso Este curso objetiva conceituar e delimitar os institutos jurídicos da busca e da apreensão no âmbito do processo penal, possibilitando que o profissional da segurança pública conheça as condições necessárias para aplicação desses instrumentos na atuação da prática policial. Desse modo visa à qualificação do agente na execução de mandados de busca e apreensão (ainda que na condição de auxiliar a essas ordens de cumprimento), na forma da lei, respeitando direitos e garantias fundamentais. Objetivos Específicos: Delimitar o instituto da busca e apreensão no contexto probatório do Processo Penal brasileiro; Permitir o conhecimento sobre a origem, os aspectos legais e os aspectos práticos que implicam a aplicação da busca e apreensão pelos agentes de segurança pública; Contextualizar a busca e apreensão com as principais alterações legislativas e jurisprudenciais ocorridas nos últimos anos. Estrutura do Curso O curso está estruturado em três módulos: MÓDULO 1 - PROVAS MÓDULO 2 - MEDIDA CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO MÓDULO 3 - PROVAS ILÍCITAS, BUSCA E APREENSÃO E JURISPRUDÊNCIA Busca e Apreensão: Atuação Policial 06 MÓDULO 1 PROVAS Apresentação do módulo Resumidamente, busca e apreensão é a diligência judicial que tem por finalidade procurar pessoa ou coisa que se deseja encontrar, para apresentá-la à autoridade que determinou tal ato. Dessa forma, a busca é literalmente o ato de procurar objetos e pessoas, enquanto a apreensão é a consequência da busca e consiste no recolhimento das pessoas ou coisas procuradas. Sabe-se que a atuação policial está diretamente ligada à busca da verdade, à prevenção de crimes e à garantia da segurança da sociedade. Nesse contexto, os institutos da busca e apreensão são instrumentos essenciais para a obtenção de provas e a elucidação de delitos. No entanto, não basta apenas conhecer a prática cotidiana dessas medidas; é imprescindível compreender os fundamentos legais que as orientam, os direitos dos cidadãos e os limites da atuação policial. Assim, neste módulo você estudará o conceito adotado para provas no processo penal, suas espécies e classificações, assim como a relevância para subsidiar outros institutos do processo penal. Este módulo tem por objetivos: Conceituar prova, demonstrar os diferentes sistemas e a atual vigência no Brasil; Apresentar uma classificação às provas, quanto: ao objeto, ao valor, ao sujeito e à aparência; Apresentar as diversas provas admitidas no direito processual penal. OBJETIVOS DO MÓDULO Este módulo compreende as seguintes aulas: Aula 1 - Provas: Conceito e Sistemas; Aula 2 - Classificação da Prova; Aula 3 - Provas em Espécie. ESTRUTURA DO MÓDULO Busca e Apreensão: Atuação Policial 07 AULA 1 PROVAS: CONCEITO E SISTEMAS Já adiantamos que a busca e a apreensão são ferramentas de enorme relevância para a atividade policial, utilizadas para obtenção de provas, seja durante uma investigação criminal ou no curso processual. De acordo com Nucci (2020, p. 926), os instrumentos têm uma natureza jurídica mista, ou seja, podem ter diferentes finalidades dentro do processo legal. Logo, a busca pode ser um passo inicial para encontrar e apreender um objeto relacionado a um crime. Além disso, quando autorizada porelas devem fazê-lo separadamente, sem qualquer tipo de comunicação entre si. O descumprimento dessa regra também compromete a confiabilidade do procedimento. O cumprimento das normas previstas em lei é obrigatório, pois garante a proteção dos direitos do investigado e a lisura do processo. Não há previsão legal que permita flexibilização dessas regras, e qualquer desrespeito pode comprometer a validade da prova e resultar na anulação do reconhecimento. Busca e Apreensão: Atuação Policial 41 ANOTA AÍ O STJ, em decisão no HC 817270-RJ, reconhece a nulidade do reconhecimento fotográfico realizado através da apresentação informal de foto via aplicativo de mensagens. O ministro relator cita que: "Como consabido, a apresentação de fotografia pelo método show up é ensejadora de erros de reconhecimento e até de contaminação da memória do depoente. Pior ainda no caso em tela, como já afirmado acima, em que o mesmo acusado que realizou o reconhecimento informal o negou em juízo. [...] Com tal entendimento, objetiva-se a mitigação de erros judiciários gravíssimos que, provavelmente, resultaram em diversas condenações lastreadas em acervo probatório frágil, como o mero reconhecimento fotográfico de pessoas em procedimentos crivados de vícios legais e até psicológicos – dado o enviesamento cognitivo causado pela apresentação irregular de fotografias escolhidas pelas forças policiais –, que acabam por contaminar a memória das vítimas, circunstância que reverbera até a fase judicial e torna inviável posterior convalidação em razão do viés de confirmação”. Consequências da Falta de Rigor no Reconhecimento A condução inadequada do reconhecimento pode gerar prejuízos irreparáveis ao processo penal, resultando em erros judiciários e na condenação de inocentes. Estudos apontam que muitas identificações equivocadas ocorrem devido à indução da testemunha por parte da autoridade policial, bem como pela fragilidade da memória humana. A Psicologia da Memória e os Erros Judiciários A memória humana não é um registro fiel dos fatos. Pelo contrário, ela está sujeita a alterações, influências externas e sugestões involuntárias. Segundo estudos psicológicos, o reconhecimento é um processo de comparação entre uma percepção presente e uma lembrança passada, o que pode levar a erros. Pesquisas realizadas por Loftus e Palmer demonstraram que testemunhas podem ser influenciadas por informações falsas, mesmo sem perceber. Esse fenômeno, conhecido como "Efeito da Falsa Informação", pode resultar em erros graves na identificação de suspeitos. Outros estudos apontam que fatores como o tempo decorrido entre o crime e o reconhecimento, as condições ambientais no momento do delito e o grau de estresse da vítima influenciam diretamente na precisão da memória. Esses aspectos reforçam a necessidade de que o reconhecimento seja conduzido de forma rigorosa, evitando injustiças. https://processo.stj.jus.br/processo/julgamento/eletronico/documento/mediado/?documento_tipo=integra&documento_sequencial=263689174®istro_numero=202301288793&peticao_numero=202400299399&publicacao_data=20240814&formato=PDF https://processo.stj.jus.br/processo/julgamento/eletronico/documento/mediado/?documento_tipo=integra&documento_sequencial=263689174®istro_numero=202301288793&peticao_numero=202400299399&publicacao_data=20240814&formato=PDF Busca e Apreensão: Atuação Policial 42 Doutrina e Jurisprudência Doutrinadores como Gustavo Badaró e Aury Lopes Júnior defendem que o reconhecimento pessoal e fotográfico deve seguir estritamente as regras previstas no CPP, pois qualquer irregularidade pode invalidar a prova. Procedimentos O reconhecimento fotográfico deve seguir as formalidades previstas no artigo 226 do CPP O reconhecimento fotográfico não é prova suficiente para condenar alguém O reconhecimento fotográfico deve ser complementado por outras provas O reconhecimento fotográfico deve ser visto como uma etapa preliminar do reconhecimento presencial Considerações O reconhecimento fotográfico deve ser feito com as devidas formalidades para garantir a justiça e a proteção do suspeito O reconhecimento fotográfico deve ser analisado com cuidado, sem automatismos que possam levar a injustiças O reconhecimento fotográfico deve ser feito de forma que a vítima e as testemunhas não vejam os suspeitos antes de descrevê-los O reconhecimento fotográfico deve ser feito de forma que a vítima e as testemunhas não vejam os suspeitos em múltiplos momentos Acerca do reconhecimento de coisas, as mesmas formalidades serão utilizadas, no que couber. No Habeas Corpus nº 598.886/SC, o ministro Rogério Schietti Cruz ressaltou que o reconhecimento de um suspeito deve ser conduzido de maneira rigorosa, especialmente quando não há outras provas robustas que confirmem a autoria do crime. Em decisão posterior, no Habeas Corpus nº 712.781/RJ, o STJ reafirmou que provas obtidas em desacordo com o artigo 226 do CPP devem ser consideradas inválidas. O Innocence Project, uma organização especializada na revisão de condenações equivocadas, revelou que aproximadamente 75% das condenações erradas resultam de erros no reconhecimento de suspeitos. Em 38% dos casos, mais de uma testemunha identificou incorretamente a mesma pessoa. Esses números demonstram a gravidade do problema e a necessidade de adoção de métodos cientificamente validados. O Supremo Tribunal de Justiça (STJ) tem decidido reiteradamente que o reconhecimento realizado de forma irregular é nulo e não pode ser usado como base para condenação. https://www.stj.jus.br/sites/portalp/SiteAssets/documentos/noticias/27102020%20HC598886-SC.pdf https://www.stj.jus.br/sites/portalp/SiteAssets/documentos/noticias/HC%20712781%2017032022.pdf https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10660633/artigo-226-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941 Busca e Apreensão: Atuação Policial 43 Existindo contradições em informações prestadas anteriormente, procede-se à acareação, na tentativa de esclarecer, à causa, os fatos ambíguos que sejam relevantes. Durante o processo, quando se constata a existência de depoimentos não uníssonos acerca dos fatos que motivaram o processo, permite-se a acareação entre: acusados, acusado ou testemunha, testemunhas, pessoas ofendidas, acusado e testemunhas. ATENÇÃO O STF tem admitido o reconhecimento fotográfico – por meio de vídeos e de clichês fônicos (reconhecimento do investigado ou acusado por meio de sua voz) – como prova indireta. 3.8. ACAREAÇÃO O art. 230 do CPP viabiliza a acareação por meio de carta precatória, isto é, caso alguma testemunha esteja ausente e suas declarações divirjam das de outra testemunha presente, os pontos de divergência serão informados à testemunha presente, registrando-se no auto suas explicações ou observações. Se a discordância persistir, será expedida carta precatória à autoridade do local de residência da testemunha ausente. O documento conterá a transcrição das declarações de ambas as testemunhas nos pontos divergentes, bem como o texto do auto, para que a diligência seja completada com a oitiva da testemunha ausente, seguindo o mesmo procedimento adotado para a testemunha presente. Essa diligência será realizada apenas se não causar atraso prejudicial ao processo e se o juiz considerar sua realização necessária. SAIBA MAIS Busca e Apreensão: Atuação Policial 44 Encampado em nosso ordenamento jurídico vigente (art. 232 do CPP), conceitua-se documento como quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares, que têm o condão de ser juridicamente relevante. Observe: Ademais, o entendimento atual julga documento como qualquer manifestação da vontade do homem. Assim, a filmagem, a gravação, a pintura, o desenho, o e-mail, os escritos, as fotos, as gravuras, entre outros, são exemplos de documentos latu sensu. É importante você saber que os documentos podem ser juntados em qualquer fase do processo (art. 231 do CPP), desde que tenham passado pelo crivo do contraditório anteriormente, com exceção das causas previstasem lei, a exemplo do Tribunal do Júri. Neste tipo de plenário, não se permite a utilização do documento, exceto se tiver sido apresentado com antecedência mínima de três dias. Cumpre falar que o art. 233 do CPP versa sobre cartas particulares, veja: LOREM 3.9. PROVA DOCUMENTAL 3.9.1. CLASSIFICAÇÃO DOS DOCUMENTOS NA PROVA DOCUMENTAL Art. 232. Consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares. Parágrafo único. À fotografia do documento, devidamente autenticada, se dará o mesmo valor do original. Art. 231. Salvo os casos expressos em lei, as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo Art. 233. As cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, não serão admitidas em juízo. Parágrafo único. As cartas poderão ser exibidas em juízo pelo respectivo destinatário, para a defesa de seu direito, ainda que não haja consentimento do signatário. Busca e Apreensão: Atuação Policial 45 Os documentos podem ser classificados da seguinte maneira: nominativos, são aqueles que identificam o autor; anônimos, são os que não identificam o autor, mas podem ser utilizados no processo, desde que não sejam falsos; cartas particulares, são os que só podem ser utilizados pelo destinatário em função de sua própria defesa, independentemente da anuência do signatário (explicitado acima); documento em outra língua, são os que devem ser traduzidos por um tradutor público, ou por uma pessoa idônea, na falta daquele. Procedimento de natureza cautelar, executado pela autoridade policial, que objetiva a obtenção de provas processuais penais. Nessa perspectiva, Reis e Gonçalves (2018, p. 586) compreendem o termo “indício” como “fato devidamente comprovado que, por indução lógica, faz presumir a ocorrência ou inobservância do fato probando”. Quais os tipos de indícios existentes? Os indícios podem ser positivos ou negativos. O primeiro tipo corresponde àqueles que indicam a presença de algo (fato ou elemento) que se quer provar. Ao passo que o segundo, também chamado de contraindícios, vai na contramão do que se alega ou contraria um indício, levando à direção oposta. Um. bom Lastreado no art. 239 do CPP, indícios é: 3.10. INTERCEPTAÇÃO 3.11. INDÍCIOS Somente poderá ser executado por meio de autorização judicial, que poderá ser determinada tanto na fase investigatória quanto durante a ação penal. Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. Busca e Apreensão: Atuação Policial 46 exemplo de indício negativo, apresentado nos manuais de processo penal, é o álibi, no qual uma pessoa tenta desfazer o indício, ao mostrar que estava em local diverso daquele em que o crime foi praticado. Neste módulo, você estudou que: As provas são meios de demonstrar alguma coisa, contribuindo, portanto, no processo penal, para a descoberta real dos fatos. Quando se trata de avaliação das provas, o sistema do livre convencimento motivado é o adotado em nosso ordenamento. Existem ainda o sistema da prova legal e o sistema da livre convicção, acolhidos em nosso ordenamento no Tribunal do Júri. Os fatos que não dependem de provas são: os evidentes, os que contém uma presunção legal, os fatos impossíveis e os fatos relevantes ou inúteis. Na classificação das provas, estas podem ser subcategorizadas como diretas ou indiretas. Quanto ao valor, podem ser plenas e não plenas. Quanto ao sujeito, podem ser reais ou pessoais. E quanto à aparência, podem ser testemunhais ou documentais. O encontro fortuito de provas, conhecido como serendipidade, pode ser de primeiro ou de segundo grau. A primeira ocorre quando há nexo causal com o crime investigado e a segunda, quando não há esse nexo. As provas em espécie, previstas especialmente no Código de Processo Penal, como o interrogatório, o exame de corpo de delito, além da confissão, declarações do ofendido, prova testemunhal, reconhecimento de pessoas e coisas, acareação e a prova documental. SÍNTESE Busca e Apreensão: Atuação Policial 47 MÓDULO 2 A MEDIDA CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO Apresentação do módulo: Como já discutido, a atuação policial deve estar sempre em conformidade com a legislação vigente e os entendimentos mais recentes dos tribunais, especialmente no que diz respeito à busca e apreensão. Isso ocorre porque o não cumprimento dos requisitos legais pode resultar na nulidade das provas obtidas e, consequentemente, comprometer investigações e processos judiciais. Nesse sentido, a Constituição Federal assegura diversos direitos e garantias fundamentais, entre eles a inviolabilidade do domicílio e a proteção contra buscas e apreensões arbitrárias (art. 5º, XI). Diante disso, a polícia deve observar rigorosamente os preceitos legais para evitar que provas sejam declaradas ilícitas. A legalidade das buscas e apreensões depende do respeito a requisitos como a necessidade de mandado judicial ou a ocorrência de flagrante delito. Figura 4: Mapa mental sobre o conceito de inviolabilidade domiciliar Fonte: Mapear Direito (2025) Os tribunais superiores, como o Supremo Tribunal Federal (STF) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ), frequentemente revisam seu entendimento sobre o tema, trazendo novas interpretações a partir de casos concretos. Recentemente, decisões reforçaram a necessidade de fundamentação adequada dos mandados e a impossibilidade de buscas genéricas, além da importância de justificar diligências em casos específicos, como abordagens em comunidades vulneráveis ou o acesso a dispositivos eletrônicos. Além disso, há precedentes que tratam da nulidade de provas obtidas sem justificativa plausível ou com desrespeito às formalidades legais. Um exemplo recente do STJ enfatizou que buscas realizadas sem mandado, em locais onde não há indícios concretos de crime em andamento, são inválidas, salvo em situações excepcionais. O STF, por sua vez, tem reforçado a necessidade de garantir a proporcionalidade e a razoabilidade nas ações policiais. Diante desse cenário dinâmico, a capacitação contínua dos profissionais da segurança pública é essencial. A atualização sobre jurisprudências e boas práticas evita nulidades e fortalece a credibilidade do trabalho policial, garantindo que as investigações sejam conduzidas com eficácia e respeito aos direitos fundamentais. Manter-se informado e seguir os protocolos estabelecidos não apenas assegura a validade das provas obtidas, mas também protege os próprios policiais contra alegações de abuso de autoridade ou ilegalidade nas suas ações. Dessa forma, o respeito às garantias constitucionais e o alinhamento com os entendimentos mais recentes dos tribunais são indispensáveis para uma atuação policial eficiente e legítima. Com base nessas premissas, você terá condições de avaliar melhor a relevância do cumprimento correto dos procedimentos nas ações de busca e de apreensão. Bons estudos! Busca e Apreensão: Atuação Policial 48 São objetivos deste módulo: Estabelecer o conceito de busca e apreensão, suas espécies e procedimentos; Apresentar os fundamentos jurídicos sobre o instituto da busca e apreensão, tanto em sua previsão constitucional quanto no Código de Processo Penal e outras leis; Sintetizar as principais alterações legislativas que advieram do Pacote Anticrime, no que se refere à cadeia de custódia. OBJETIVOS DO MÓDULO Busca e Apreensão: Atuação Policial 49 Este módulo é composto pelas seguintes aulas: Aula 1 - Da Busca e Apreensão Aula 2 - Fundamentos Jurídicos Aula 3 - Efetividade do Cumprimento do Mandado de Busca e Apreensão Aula 4 - Cadeia de Custódia, conforme o Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019) ESTRUTURA DO MÓDULO AULA 1 DA BUSCA E APREENSÃO O que você precisa saber, de pronto, é que a busca e apreensão, em princípio, é um meio de prova. Em âmbito cautelar pode ser requerida à autoridade judicial tanto por Delegados de Polícia quanto por membros doMinistério Público, valendo-se aqueles de investigação em curso em Inquérito Policial (IP) e os últimos de investigação em curso em Procedimento de Investigação Criminal (PIC). Com base nas lições aprendidas no primeiro módulo do curso, iremos avançar sobre os procedimentos necessários para a correta execução desses institutos. A partir dessa compreensão, é preciso repetir que se trata de instrumentos distintos. Enquanto a apreensão é a custódia, ou seja, a constrição de algum objeto ou pessoa; a busca corresponde ao ato de procurar por objetos ou pessoas. Além disso, vale ratificar que poderá haver busca sem apreensão ou apreensão sem busca. Contudo, o mais comum é que ambas sejam realizadas em conjunto e ocorram tanto na fase administrativa (em sede de inquérito policial), como na fase judicial (em sede processual). Sobre essa matéria, o art. 240 do CPP traz o que pode ser considerado objeto da busca e apreensão. Observe. A inobservância da cadeia de custódia ou dos enunciados que tratam dos instrumentos, gera nulidade e pode ensejar em ações de abuso de autoridade contra os responsáveis. Busca e Apreensão: Atuação Policial 50 Acerca da alínea “f”, entendemos que ela não foi recepcionada no mesmo sentido pela CF/88, conforme entendimento dos doutrinadores, com manifestação do STJ. Todavia, é possível propor, noutra ponta, entendimento diverso, ou seja, ao defender que esse sigilo é absoluto e que não pode ser acessado nem mesmo com ordem judicial é, no mínimo, extremar a intimidade em prejuízo da coletividade. Essa corrente admite que o sigilo deve ser garantido; entretanto, deve ser interpretado com relatividade, e, fundamentadamente, ser afastado para atender os interesses de ordem criminal. O tema é polêmico, “havendo quem sustente, com base na relatividade das liberdades públicas, a aplicação do princípio da proporcionalidade de modo a ser possível, em casos graves, a violação do sigilo das correspondências” (CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal). Contudo, a melhor orientação, especialmente para a atividade policial, em caso de apreensão de correspondências fechadas quando no cumprimento de mandado de busca domiciliar, é apreender tais documentos, não procedendo a imediata abertura, mantendo-os preservados, para que, em seguida, a autoridade requeira, ao juízo competente, autorização para sua abertura, em respeito aos princípios constitucionais vazados no art. 5º, X e XII, da CF. Tal orientação é aplicável também na hipótese de apreensão de objetos que sejam utilizados para a recepção e guarda de arquivos magnéticos, tais como disquetes, CDs, DVDs, pen drive, discos rígidos, etc. Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal. § 1º Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para: a) prender criminosos; b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; [...] Busca e Apreensão: Atuação Policial 51 O pedido de autorização judicial para a realização de busca domiciliar no âmbito criminal é feito mediante representação fundamentada da autoridade policial ou do representante do Ministério Público ao juiz competente. Aquele que representar deve expor os motivos e os fins que ensejam a solicitação da expedição do mandado, não esquecendo de indicar, o mais precisamente possível, o local em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador. Nada impede que o mandado de busca domiciliar seja expedido pela autoridade judiciária sem a representação da autoridade policial ou do representante do Ministério Público, ou seja, de ofício. A busca e apreensão deve observar critérios específicos para ser considerada válida. Entre os principais requisitos estão: Fundadas Razões: A medida deve ser baseada em motivos concretos que justifiquem sua necessidade, conforme o artigo 240, §1º, do Código de Processo Penal. Mandado Judicial Específico: A autorização judicial deve detalhar os motivos e os objetos da busca, evitando generalidades que possam comprometer a legalidade da ação. Ademais, decisões recentes dos tribunais superiores reforçam a importância do cumprimento rigoroso dos requisitos legais: Mandados Genéricos: O Superior Tribunal de Justiça (STJ) anulou provas obtidas por meio de mandados de busca e apreensão autorizados de forma genérica, ressaltando a necessidade de fundamentação específica para cada caso. Invasão Domiciliar Sem Mandado: O Supremo Tribunal Federal (STF) estabeleceu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial é legítimo apenas se houver fundadas razões, devidamente justificadas, especialmente em casos de crimes permanentes, como o tráfico de drogas. Assim, algumas observações são pertinentes neste momento: um estado de direito somente será sedimentado em nosso país quando, entre outros fatores, houver respeito recíproco entre as instituições, em que as limitações constitucionais de atuação devem ser observadas, gerando com isso consequente fortalecimento. 1.1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES SOBRE A BUSCA E APREENSÃO Busca e Apreensão: Atuação Policial 52 No que é pertinente a busca e apreensão, aqui estudadas, dois pontos fundamentais devem ser lembrados e são essenciais na atividade policial-criminal. Primeiro, a busca pode ter caráter preventivo; segundo a busca pode ter caráter investigativo. Quando se fala da busca em seu caráter preventivo, principalmente na busca pessoal, todos os policiais, de qualquer dos órgãos de segurança pública previstos na Constituição Federal, estão autorizados a realizá-la, independentemente de mandado, quando houver fundadas suspeitas ou no curso de busca domiciliar. Quando você está trabalhando em uma barreira policial/blitz ( e passa a efetuar buscas nas pessoas e nos veículos, está realizando-as em seu caráter preventivo, embora em algumas situações resultem em prisão em flagrante delito). Por outro lado, quando se fala da busca em seu caráter investigativo, em que se procuram indícios ou provas da prática de um delito criminal e sua autoria, somente os integrantes dos quadros das polícias judiciárias (civil ou federal) estão autorizados a requerê-la, com exceção dos procedimentos de ordem militar, pois a investigação criminal a elas pertence por força de mandamento constitucional. Obviamente que, na execução da busca investigativa, a autoridade policial poderá contar com o auxílio de outras forças policiais, entretanto, o comando será seu, até mesmo porque a presidência da investigação está sob sua responsabilidade. Embora o artigo 242 do CPP estabeleça que a expedição do mandado poderá ser solicitada a requerimento de qualquer das partes, torna-se de rara aplicação. Alguns doutrinadores entendem, por força desse dispositivo, que o investigado, no seu interesse, poderá requerê-lo. Na prática, quando ainda em fase de investigação, este requerimento é direcionado a autoridade policial, a qual, sempre em busca da verdade real, analisará a sua conveniência e, assim entendendo, representará ao juiz competente 1.2. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR A busca e apreensão, de acordo com o ordenamento pátrio, pode ser de duas espécies, a saber: domiciliar e pessoal. A busca pessoal pode alcançar veículos e ambientes comuns e, neste momento, trataremos somente da busca e apreensão domiciliar. ANOTA AÍ A busca e apreensão domiciliar deve ser precedida de autorização judicial, fundamentada e por escrito. Isso se dá em razão da previsão constitucional que dispõe acerca da inviolabilidade do domicílio. Busca e Apreensão: Atuação Policial 53 Esta condição de inviolabilidade é ressalvadaem situações pontuais, que poderão sofrer mitigações nas seguintes previsões - Exceções à inviolabilidade do domicílio: I. Situações de Flagrante Delito; II. Durante o dia por determinação judicial; III. Em casos de desastre; ou IV. Para prestar socorro. As hipóteses de flagrante delito, bem sabemos, vêm previstas pelo ordenamento infraconstitucional (CPP, arts. 302 e 303). E o que fez o STF foi, também, salientar que “não será [apenas] a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida”, pois, “os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida”, conforme consigna a ementa do julgado. A questão das provas obtidas mediante invasão de domicílio por policiais sem mandado de busca e apreensão foi tratada pelo Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da Repercussão Geral, no RE nº 603616-RO, à luz do artigo 5º, XI, LV e LVI, da Constituição. ANOTA AÍ Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial Como dito, manter-se atualizado sobre as mudanças legislativas e os entendimentos dos tribunais é fundamental para uma atuação policial eficaz e dentro da legalidade, garantindo a validade das provas e o respeito aos direitos fundamentais dos cidadãos. PARA LEMBRAR 1.2.1. SITUAÇÕES DE FLAGRANTE DELITO Busca e Apreensão: Atuação Policial 54 No julgamento, encerrado presencialmente em 05/11/2015, o Plenário da Corte, por maioria e nos termos do voto do relator, o Ministro Gilmar Mendes, negou provimento ao recurso e fixou a seguinte tese: Observe, a seguir, decisão do Supremo Tribunal Federal que definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. 2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). No mesmo sentido, no STJ: REsp n. 1.574.681/RS. 3. No caso, os policiais receberam informações da ocorrência de tráfico de drogas, praticado mediante o uso de determinado veículo, passaram a averiguar os fatos e realizaram campana para monitorar as atividades. Seguiram o investigado e observaram diversas entregas no bairro, o que foi registrado por meio de fotografias e filmagens. Também foram feitas imagens aéreas para identificar o local exato, dentro do condomínio, para onde o acusado retornava a fim de supostamente buscar o entorpecente. Ao abordarem o investigado em via pública, os policiais localizaram 12 kg de maconha. Na sequência, em busca domiciliar, foi localizado o restante da droga apreendida. Busca e Apreensão: Atuação Policial 55 4. Os elementos indicados apontam que a entrada dos policiais no domicílio, aparentemente, foi precedida de fundadas razões objetivas e concretas quanto à existência de situação de flagrante delito no local, de modo que, ao menos por ora, dentro dos limites de cognição possíveis nesta etapa, não constato ilegalidade patente que justifique o excepcional trancamento do processo. 5. Também não se verifica ilegalidade na segregação cautelar do réu, uma vez que o Juiz de primeiro grau apontou a presença dos vetores contidos no art. 312 do Código de Processo Penal, em especial a garantia da ordem pública, evidenciada pela gravidade concreta da conduta delitiva, ao destacar a quantidade de droga apreendida - 37, 3kg de maconha, 58 comprimidos de ecstasy, 32g de crack e 18g de MDMA -, circunstâncias que revelam a periculosidade do agente. 6. Agravo regimental não provido. Atualmente, é entendido que o cumprimento do mandado cautelar de busca e apreensão domiciliar deve ocorrer durante o dia, salvo se o proprietário da casa permitir realizá-lo no período noturno, conforme balizado pela doutrina. Retomando ao cumprimento do mandato, quanto ao conceito do termo “dia”, há três correntes: 1º Critério - Legal: Período compreendido entre 05h e 21h (Lei de Abuso de Autoridade). 2º Critério – Cronológico: período compreendido entre as 6h e 18h. 3º Critério - Físico-astronômico: Leva em consideração a luminosidade do ambiente, que seria entre a aurora e o crepúsculo. O critério legal se baseia na Lei de Abuso de Autoridade (Lei nº 13.869/19) que estabelece um horário específico para cumprimento do mandado de busca e apreensão. Define-se que a concretização da ordem judicial das 21h às 5h é conduta apta a tipificar crime de abuso de autoridade (artigo 22, § 1º, III). O critério cronológico leva em consideração um aproximado de horários em que o sol nasce e se põe, predominantemente fixado pela doutrina das 6h às 18h, buscando solidez em sua definição. Então, nessa faixa de horário (6h às 18h) temos o dia. Entre as 18h e 6h do dia seguinte, temos o conceito de noite. 1.2.2. DA BUSCA E APREENSÃO: CUMPRIMENTO JUDICIAL DURANTE O DIA Vale salientar que o consentimento dado pelo morador deverá ser válido. Isto é, o indivíduo que autorizará a entrada da autoridade precisa ser capaz civilmente e a autorização deve constar documentalmente nos autos. Busca e Apreensão: Atuação Policial 56 O critério físico-astronômico considera a luminosidade ambiente e as condições meteorológicas para determinar o que é dia. O raiar do sol com suas primeiras luzes invadindo a cidade indica o começo do dia, possibilitando o ingresso domiciliar. O pôr do sol e a ausência de sua luz indicam o começo da noite, obstando a entrada. No informativo de nº 800 foi noticiada a decisão prolatada pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) rejeitando a adoção do critério legal. Entendeu a corte que violar domicílio alheio em razão de cumprimento de mandado de busca e apreensão depois das 5h é passível de nulidade, caso ainda esteja de noite. Assim, a publicação da Lei de Abuso de Autoridade, que tipificou como crime o cumprimento de mandado entre 21h00min e 05h00min não ampliou o prazo para cumprimento do Mandado de Busca e Apreensão. Emboranão configure o crime de abuso de autoridade, mesmo que realizada a diligência depois das 5h e antes das 21h, continua sendo ilegal e sujeito à sanção de nulidade cumprir mandado de busca e apreensão domiciliar se for noite. Portanto, com base nas orientações emanadas a partir do julgamento em análise, nota- se a adoção pelo STF do critério misto, devendo ser observado o caráter físico- astronômico, no qual há primazia da luminosidade do ambiente para execução da ordem judicial, aliado ao horário iniciado para o cumprimento dentro do contexto legal (08h às 18h). É importante entender o conceito relacionado aos termos “domicílio/casa”, para que nenhuma dúvida paire em seu cotidiano. Esses vocábulos designam qualquer compartimento habitado ou em aposento ocupado de habitação coletiva ou em compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. Nessa toada, fica claro que uma residência não se configura apenas como uma habitação/moradia, mas também pode ser o escritório do advogado, o consultório médico, o quarto de hotel ocupado etc. Nesse sentido, para a Sexta Turma do STJ, mesmo que realizada a diligência depois das 5h e antes das 21h, continua sendo ilegal e sujeito à sanção de nulidade cumprir mandado de busca e apreensão domiciliar se for noite. A decisão foi exarada em processo em segredo de justiça e informações sobre o inteiro teor foram divulgadas no Informativo n.º 800/2024. 1.2.3. DOMICÍLIO/CASA Busca e Apreensão: Atuação Policial 57 Por esse motivo, você, profissional da área de segurança pública, deve correlacionar casa com intimidade. Faça sempre esse raciocínio e não terá dificuldade em definir o que é casa no aspecto legal constitucional. Faremos um adendo a respeito do escritório de advocacia: o advogado, em seu Estatuto, tem seu local de serviço preservado, desde que não o utilize para fins criminosos. Em tal circunstância, sempre será necessário a presença de um representante de sua categoria, durante as buscas no referido local. Como muito bem acentuou Magalhães Noronha, as dependências são lugares interligados a casa, entretanto não franqueadas ao público. O cumprimento dos mandados de busca e apreensão exige procedimentos adequados, nos quais os agentes responsáveis devem obedecer a legislação aplicável, os direitos e as garantias fundamentais dos investigados ou dos alvos da medida. Como visto, por se tratar de uma medida invasiva da intimidade e da vida privada, ela é excepcional, conforme previsões legais e circunstâncias que indiquem sua real necessidade. 1.3. PROCEDIMENTOS PARA EXECUÇÃO DA BUSCA E APREENSÃO ATENÇÃO Por esse motivo, casa deve ser interpretada como sendo o local em que o indivíduo se liberta para muitas das vezes, sair das regras sociais de comportamento que lhe são impostas imperceptivelmente, sem ter o receio de ser incomodado ou observado por qualquer outro. É dentro de casa que o cidadão pode gritar livremente, ficar despido, deitar-se no chão, “plantar bananeira”, etc., tudo em respeito à sua privacidade. Ou seja, em síntese, casa é qualquer compartimento habitado, não acessível ao público. Exemplo: O jardim de uma casa localizada em um condomínio fechado, em que não haja muros ou grades que o separe da via pública, não pode ser considerado dependência dela, pois não há intimidade ou vida privada a ser preservada. Da mesma forma, os arredores de um imóvel localizado em uma propriedade rural, os estábulos, os depósitos de suprimentos, também não são dependências da casa-sede ou da casa de colonos Busca e Apreensão: Atuação Policial 58 Para se efetivar a medida de busca e apreensão, pressupõe-se planejamento prévio, tanto na fase de preparação (identificação dos alvos e da necessidade, coleta de elementos para fundamentar a medida, representação em juízo etc.) quanto na fase de execução em si. A esse respeito, Luz e Brayner explicam que: Algumas ponderações nesse planejamento se mostram interessantes, posto que os autores sugerem os seguintes questionamentos: 1.4. PLANEJAMENTO A investigação em si deve ser bem planejada. O condutor da investigação, seja Delegado ou Membro do MP, deve ter um plano geral de partida e de chegada. Saber quais são as provas que pretende produzir, com a aplicação dessas à persecução penal, e a avaliação jurídica de cada uma. Há dois tipos substanciais de investigação, quanto à publicidade: aquelas que decorrem de um fato conhecido e público, como um homicídio, roubo a banco etc., e aquelas que decorrem de fatos ainda não tornados públicos. Em regra, a busca em crimes já consumados visa a dar elementos de provas apenas, enquanto a busca em crimes em andamento, além de ser essencial do ponto de vista probatório, ainda visa a fazer cessar o crime. Ao contrário dos pedidos de prisão, que exigem contemporaneidade entre o fato e o pedido, as buscas, por terem natureza real, não exigem tal circunstância. Essa é a posição da 5ª Turma do STJ (HC 624.608 - CE 2020/0297037-2) Planejamento da Busca e Apreensão Peso dos depoimentos A busca e apreensão é necessária? O pedido preenche os requisitos jurídicos? Os endereços de busca conferem? Quais são os objetos a serem buscados? Qual é o perfil dos alvos (investigados)? Quantas pessoas moram/frequentam o local? Qual a relação entre os investigados? Quais os riscos da operação? Busca e Apreensão: Atuação Policial 59 Em suma, antes de requerer autorização ao judiciário, o titular da investigação deverá questionar quanto à necessidade da medida como prova. Como visto, o investigador deve conduzir o procedimento (IP ou PIC) ciente do princípio da intervenção mínima do Estado em direitos fundamentais, como a inviolabilidade do domicílio, privacidade, intimidade e liberdade. Além do mais, deverá ser analisado a questão temporal, passando-se pela utilidade da prova, na seguinte sentença: se tivesse sido pedido e cumprido no tempo x, seria viável, mas no tempo atual é inútil. A regra é que, quanto mais próximo do fato criminoso a cautelar é executada, mas útil e necessária essa será. Isso impõe também outro princípio constitucional, que é a celeridade processual. São dois princípios a serem conjugados: o da celeridade, que impede investigações sem fim, e a razoabilidade, que demanda prazos maiores em investigações mais complexas. Ou seja, é importante observar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Igualmente, observe que o pedido deve preencher os requisitos jurídicos, tais como a presença do fumus boni iuris (indícios da existência de crime que se investiga, possibilidade de encontrar objetos ou coisas relacionados à prática criminosa ou mesmo pessoas) e do periculum in mora (risco de desaparecimento dos objetos ou pessoas que se buscam). De um modo geral, o pedido ou a representação a ser interposta em juízo pela Autoridade Policial devem ser objetivos, atendendo a esses requisitos, bem como detalhar questões complementares. Luz e Brayner (2022, online) salientam a necessidade de abranger o que se quer, a exemplo do seguinte recorte: “autorização de extração de dados de aparelhos eletrônicos apreendidos, apreensão de dinheiro e arrombamento de cofres, acesso a dados de aplicativos de mensagens em celulares apreendidos”. Além disso, a individualização do local da busca é essencial. Se há outros meios de conseguir a prova, esses deverão ser utilizados. A busca e apreensão domiciliar impõe um grande constrangimento, que deve ser fundamentado no caso concreto. Meras ilações não servem para fundamentar o pedido ou o seu deferimento. ATENÇÃO O constrangimento que esse tipo de medida gera nas pessoas deve ser considerado, para que ela não se configure como uma forma aleatória de busca de elementos. Só se justifica essa excepcionalidade em situações amparadas de elementos indicativos de sua utilidade, nas quais a lei trata como “fundadas razões”. Busca e Apreensão: Atuação Policial 60 Além disso, a individualização do local da busca é essencial. As equipes de investigação devem fazer um levantamentodetalhado do local, um reconhecimento dos espaços onde serão realizadas as buscas, procurando informações relevantes, como a possível quantidade de moradores, e a existência de: mulheres, crianças, idosos, pessoas em condição de vulnerabilidade, animais domésticos (que possam dificultar o cumprimento) e outros detalhes do imóvel (como muros altos, ofendículos e obstáculos que possam dificultar os trabalhos). Por fim, um ponto essencial: se os endereços conferem aos alvos (investigados) ou às pessoas de seu vínculo. Aquele que coordena e organiza a operação de busca e apreensão deve ter em mente quais objetos são de interesse da investigação ou do processo, conforme seu pedido. Com isso, evita-se a coleta de documentação ou de objetos em excesso, uma vez que estes podem demandar maior tempo para a análise e prejudicar as investigações. Assim como na análise dos endereços, o estudo do perfil dos alvos ou pessoas a eles relacionadas deve ser feita de forma mais detalhada possível, conhecendo-se quantas pessoas se têm no local e outros aspectos, como as respectivas idades, a possibilidade de vulnerabilidades e o risco a terceiros e à própria equipe responsável pelo cumprimento da medida. Em termos gerais, briefing é a reunião que antecede a operação para repasse das instruções e o que se deseja alcançar pela medida de busca e apreensão. Nesse encontro, o coordenador repassa as instruções para sua equipe, que devem estar previamente formadas e selecionadas para tomarem conhecimento acerca das informações necessárias. Os agentes do Sistema Único de Segurança Pública (Susp) que participam da operação devem ser notificados do sigilo de informações sensíveis e das informações necessárias, ambas repassadas durante o Briefing. Essas equipes não precisam ter conhecimento prévio sobre tais dados restritos ou sensíveis, como forma de garantir o sigilo e a preservação das informações. Reunidas as equipes, são repassadas as informações gerais e as informações específicas a cada coordenador de equipe. Os cuidados com vazamentos devem ser redobrados, incluindo vazamentos criminosos (infiltrados) ou culposos. Celulares devem ser evitados nessas reuniões, preferencialmente. No briefing são controlados o tempo de saída de cada equipe (quando haja mais de um local de busca), com a ideal cronometração do tempo. São checados os mandados, os malotes onde serão recolhidos os materiais, dentre outras informações de natureza prática. Recomenda-se a dupla verificação. Uma operação pode ser anulada por vícios durante o cumprimento de mandados judiciais, e isso não pode ser relevado pelo coordenador e comandantes de equipes. 1.5. BRIEFING E DEBRIEFING Busca e Apreensão: Atuação Policial 61 Debriefing, por sua vez, é a avaliação final da operação. Sobre essa etapa, Luz e Brayner (2022, online) discorrem: O pós-operação é realizado no DEBRIEFING, geralmente no mesmo centro de comando onde ocorreu o BRIEFING, preferencialmente em data posterior. Basicamente, o pós- operação serve para a produção de relatórios da operação, documentação de material apreendido e cuidados com a cadeia de custódia e entrega de presos à autoridade competente. O DEBRIEFING também é o momento oportuno para que os personagens envolvidos na operação analisem, de forma colaborativa, todos os pontos negativos e positivos da operação, com o escopo de aprimorar o desempenho da equipe em futuras operações.. A execução da busca exige cautela antes mesmo da chegada ao local. A aproximação deve ser feita com cuidado, adotando-se adequadamente princípios da abordagem, garantindo a segurança, surpresa e organização. A chegada deve obedecer a disciplina de ruídos, bem como o esfriamento para tomar o controle do local da operação. Durante a realização da busca, é exigido que você – agente de segurança pública, efetive a leitura do mandado ao morador, solicitando-lhe que abra a porta. Caso a ordem não seja obedecida, será forçada a entrada, rompendo-a. Ainda se for preciso, pode-se desobstruir coisas (no interior da casa) que impeçam a diligência. A lei autoriza, em caso de desobediência à intimação para a abertura da porta, o seu arrombamento e a entrada forçada (art. 245, § 2º, CPPB). Discute-se se essa conduta poderia caracterizar o crime de desobediência previsto no artigo 330 do CPB. Não se pode ter outra interpretação, pois a ordem da abertura da porta está sendo determinada por um servidor público e amparada por dispositivo legal. Frisamos que a medida cautelar será acompanhada por duas testemunhas que, ao final, assinarão o auto circunstanciado, conforme o encampado no ordenamento pátrio. Não havendo morador ou responsável pelo imóvel, será solicitado a qualquer vizinho para que acompanhe a diligência. A busca domiciliar com o consentimento do morador deverá registrar que o ato ocorreu de forma voluntária, devendo constar a anuência documentalmente, não bastando “a palavra dos policiais”. Você não pode neste momento demonstrar insegurança, tem que fazer prevalecer o imperativo legal, entretanto, mais uma vez o BOM SENSO deve acompanhá-lo. 1.6. DA EXECUÇÃO: PROCEDIMENTOS PARA A BUSCA E APREENSÃO Busca e Apreensão: Atuação Policial 62 No cumprimento da diligência faz-se essencial uma correta VERBALIZAÇÃO. Esta é o ato de comunicação - linguagem e dicção claras - entre o operador de segurança e o abordado, durante a busca e apreensão. Os policiais executores da busca deverão, por cautela, adotar providências para resguardar os bens, valores e numerários existentes no local, e evitar constrangimentos desnecessários aos moradores (art. 248 do CPP). É aconselhável que o morador ou pessoa por ele indicada e testemunhas acompanhem os policiais em cada compartimento da casa onde for realizada a busca, para evitar futuros questionamentos. Neste particular, você já deve ter participado de alguma busca domiciliar em que o morador e as testemunhas convidadas permanecem distantes dos policiais, às vezes até mesmo fora dos limites da residência. Esse é um procedimento incorreto, já que devem acompanhar as buscas passo a passo, para se ter a certeza do local e forma como o objeto foi encontrado. Uma dica importante é analisar cada local individualmente. Ou seja, para cada situação, os peritos criminais deverão ter em mente que não existem dois locais iguais e, portanto, a análise individual de cada um vai conduzi-los à identificação de outros elementos que serão básicos e essenciais no contexto daquele exame. Ao responsável pela operação, deve-se descrever a área externa - na chegada ao local, descrever em detalhes toda a área externa e, se for pertinente e necessário, inclusive as vias de acesso. Como os peritos criminais já sabem, a descrição do local será mais ou menos detalhada em função do contexto geral do exame e da relevância que isso representa para o resultado desejado. Outra necessidade é a descrição, também em detalhes no grau da sua relevância, do ambiente interno onde está sendo realizada a busca. Em primeiro lugar, lembre-se do que você estudou sobre o grau de aprofundamento da descrição, que vai depender do que se está buscando na investigação. Esta é uma das razões para que os peritos criminais tomem conhecimento antecipado dos fatos, nas reuniões promovidas pela autoridade policial com a equipe que vai atuar no local de busca e apreensão. A falta de uma reunião entre a autoridade policial e os peritos criminais não inviabiliza qualquer trabalho no local de busca e apreensão, mas certamente tal providência é sempre recomendada, se for possível. Todavia, vão existir várias circunstâncias que poderão inviabilizar uma reunião prévia, como o sigilo de uma investigação, caso em que a maioria dos componentes da operação só tomará conhecimento no momento do deslocamento ao(s) local(is) determinado(s). Nesses casos, quando os peritos criminais chegarem ao local de encontro para o desencadeamento da operação, devem conversar com a autoridade policial que estiver coordenando os trabalhos e se informar de todos os dadosnecessários. Busca e Apreensão: Atuação Policial 63 Em segundo, essa seleção do que será descrito, e até o próprio limite físico dessa área, também vai depender das necessidades para a investigação. O importante é que você esteja consciente de que a descrição da área adjacente ao local, em princípio, é sempre relevante. A descrição da área aqui mencionada inicia-se nos limites físicos do local em si e deve se expandir até onde os peritos criminais entenderem – para o caso em questão – necessário. Isso pode levar essa descrição de área até distâncias significativas, especialmente se existirem estradas, rios, matas, e outras topografias que possam ser relevantes para a investigação. Dentro dessa área, você poderá encontrar inúmeras coisas, e é de conhecimento do perito criminal que o maior ou menor grau de aprofundamento da descrição dependerá da relevância de cada uma dessas coisas para os objetivos que se busca. Mas coisas básicas, como dizer sobre a topografia do terreno, sobre a existência ou não de iluminação artificial, sobre a existência de outras construções ou se nada existe de edificação, sobre ruas, estradas, trilhas ou estações de trem ou metrô, rios, etc. devem constar posteriormente do laudo pericial. Só para ilustrar o que você estudou, veja um exemplo: Exemplo Comentários Peso dos depoimentos Você está diante de uma investigação de tráfico de drogas com uma morte a esclarecer. Os policiais descobrem que uma casa na periferia da cidade – já em ambiente rural – pode estar sendo utilizada como ponto de estoque dessa droga. Sobre a morte que está sendo investigada, as únicas certezas até o momento são que a vítima pertencia à mesma quadrilha de traficantes e que foi encontrada na margem de um rio, junto a materiais orgânicos acumulados pela sua correnteza, em um ponto distante, aproximadamente, três quilômetros da casa. Quando da busca e apreensão no referido imóvel, os peritos criminais, ao descreverem a área, mencionam todas as características topográficas do local, inclusive uma pequena estrada de chão que tinha início na zona urbana, passando pela lateral direita da casa e terminava junto a um rio, o qual tinha o deslocamento do seu curso de água no sentido norte – sul. Ainda na descrição dessa estrada, observam os peritos que havia uma certa quantidade de marcas recentes de pneumáticos no percurso entre a casa e o rio. No ponto do rio onde a estrada terminava também constataram várias alterações recentes na encosta, característico de atracamento de barcos pequenos. Busca e Apreensão: Atuação Policial 64 ComentáriosVeja você que essa informação dos peritos criminais, sobre o uso da estrada por veículos naquele trajeto é extremamente significativo, pois isso poderá ser comprovado com mais investigações de que a droga chegava e saia naquela casa pelo rio, desencadeando, com isso, novas investigações sobre os tipos de navegações que circulavam naquele rio, entre outros dados. Pode também ser o elo que faltava para fechar a dinâmica da morte que está sob investigação. Supondo encontrar outros vestígios dentro da casa (tipo sangue da vítima) e ponto de encontro do rio com a estrada (local de possível “desova” da vítima), os peritos irão trazer para a investigação a certeza de que a morte ocorrera dentro da casa e, na sequência, seus autores transportaram a vítima de carro – pela mencionada estrada – até o rio e lá a jogaram na correnteza. O corpo deslocou-se com a força das águas até o ponto em que foi encontrado. Nesse exemplo ainda é possível mencionar muitas outras possibilidades de aproveitamento de informações porventura ali existentes. Mas este é o seu desafio! Olhe esse exemplo de maneira mais ampla, relacione-o com as demais informações do local em si e veja o quanto de esclarecimento poderia tirar daí. Bem, agora sim você estudará sobre o local da busca propriamente dito. E, quando se fala de local, isso envolve desde seus meios de acesso e fachada externa até a descrição interna de cada cômodo do ambiente em questão. Também cabe aqui o mesmo princípio. Os peritos criminais anotam – durante o exame – todos os dados, a fim de embasar uma descrição do local no grau de aprofundamento que cada um dos cômodos merece no contexto geral da investigação. Partindo do geral ao particular, os peritos criminais deverão descrever as fachadas externas do imóvel (se edifício, falar primeiro do prédio e seus acessos, para depois chegar ao apartamento de interesse) e em seguida as suas vias normais de acesso. Internamente, a descrição deve ser independente para cada um dos cômodos, de maneira sistêmica e ordenada, de acordo com as recomendações técnicas criminalísticas a esse respeito. Então, agora é possível você estudar especificamente cada caso. Observe que será chamada a atenção para coisas mais prováveis de serem encontradas nesses locais. Mas como esse é um local onde os peritos criminais trabalharão simultaneamente com outros policiais, é importante que você saiba que em criminalística existem sempre duas situações em relação ao que se poderá constatar: Busca e Apreensão: Atuação Policial 65 1 – Os chamados vestígios prováveis de serem encontrados porque existe uma forte probabilidade da sua existência; e 2 – Aqueles de natureza inusitada ou improvável (tomando como referência o próprio vestígio ou o tipo de ocorrência), em que você nunca terá a mínima possibilidade de prever a sua existência no local. Ao longo do cumprimento do mandado, é fundamental que seja feita a descrição pormenorizada dos locais onde se encontraram os objetos apreendidos. Encontrar os vestígios prováveis é uma questão de esgotar os recursos da procura e constatação corretamente. Todavia, para encontrar os improváveis é muito mais uma questão de atitude profissional do que qualquer chance de previsibilidade. Para isso, você deve estar plenamente consciente de que poderá, a qualquer momento da procura, constatar um objeto (vestígio) que, mesmo parecendo nada ter a ver com o fato investigado, após ser analisado, seja peça fundamental para o esclarecimento da investigação ATENÇÃO Nunca subestime uma ocorrência! Qualquer que seja a operação ou a ação de atuação policial, o coordenador da operação deve avaliar bem os riscos, as possibilidades de executar e a oportunidade. Descreva os materiais necessários e defina objetivamente responsabilidades. Armamentos Coletes; EPI; Algemas; Lanternas; Viaturas; Material de arrombamento; Kit de busca e apreensão. Por fim, faça uma reunião preparatória, ressaltando os pontos importantes e questões sensíveis que deverão ser observadas pelos policiais que participarão da atividade. Busca e Apreensão: Atuação Policial 66 Exemplo A BUSCA, NA PRÁTICA Imagine, por exemplo, você chegar para efetuar uma busca domiciliar na cidade de São Paulo/SP com uma viatura descaracterizada e os policiais não trajados ostensivamente? É possível, em uma situação destas que o morador ou o porteiro desconfie se tratar de um roubo e, dessa forma, recusar-se a abrir a porta. Pergunta-se: Haverá desobediência no aspecto criminal? Obviamente que não. Por isso, você deve avaliar cada caso e as suas circunstâncias específicas. A busca poderá ser determinada de ofício ou a requerimento de qualquer das partes; Deve-se escolher uma testemunha para acompanhar a busca, obrigatoriamente; Essa é uma tarefa que deve ser feita sem pressa e com muito critério; Colocar somente alguns policiais para efetuar a busca, sem congestionar o ambiente examinado, os demais controlam todo o local da ação. As buscas/constatações devem ocorrer somente em um cômodo de cada vez, a fim de evitar o tumulto de vários policiais procurando desordenadamente por todo o ambiente. O coordenador da operação deve deixar um policial em cada compartimento apenas para vigiar o local e concentrar os demais em um único cômodo fazendo as buscas. Quando terminar naquele cômodo, passa-se para o outro e assim sucessivamente. Perceba que a transparência da diligência é fator primordialpara uma boa busca com consequente apreensão. Você já deve ter ouvido falar que, infelizmente, alguns advogados sempre questionam o trabalho realizado pelos policiais, fazendo inclusive afirmações de que o que foi encontrado no local da busca é produto da ação tendenciosa da polícia que quer a qualquer custo incriminar seu cliente. Por essas razões é recomendável, sempre que possível, que as testemunhas convidadas a acompanhar a diligência não sejam policiais. Busca e Apreensão: Atuação Policial 67 Na ausência de pessoas no interior do imóvel, não inicie a busca sem a presença de vizinhos/testemunhas, sob pena de deixar dúvidas quanto ao que realmente foi encontrado. Paciência é uma das chaves para o sucesso deste tipo de diligência. Contudo, haverá situações em que você não terá possibilidades de encontrar nenhuma testemunha, como em áreas rurais e/ou isoladas. Nesses casos, faça a a busca assim mesmo, consignando em áudio e vídeo o que for possível de ser registrado, preferencialmente todo o ato, registrando essa circunstância de inexistência de terceiros no auto respectivo. Finalmente, após a realização da busca, será lavrado auto circunstanciado, mesmo quando a diligência resultar negativa (art. 245, § 7º). Esclarecedora é a lição de Galdino Siqueira (2003): Findada a diligência, farão os executores um auto de tudo quanto tiver sucedido, no qual também descreverão as coisas, pessoas e lugares onde foram achadas, e assinarão com duas testemunhas presenciais, que os mesmos oficiais de justiça (agora também a autoridade policial) devem chamar logo que quiserem principiar a diligência e execução, dando de tudo cópia às partes, se o pedirem. Se a busca e apreensão forem feitas na presença do acusado, poderá este rubricar os papéis apreendidos, e, se reconhecer os objetos apreendidos como seus, será declarada no auto essa circunstância. Também neste auto mencionar-se-ão as respostas que o acusado der quando perguntado sobre a procedência das coisas apreendidas, a razão da posse, o uso a que se destinava. 1. Ingresso sem mandado necessita de fundadas razões (justa causa) aferidas objetivamente e justificadas no Sistema de Registro de Ocorrências da sua instituição; 2. Consentimento voluntário do morador para o ingresso na residência precisa ser livre de coação e deve constar documentalmente dos autos; 3. A não observância resulta em ilicitude das provas. SÍNTESE Busca e Apreensão: Atuação Policial 68 ATENÇÃO REGISTRO DO CONSENTIMENTO DO MORADOR Os agentes policiais devem ter audiovídeo do consentimento do ingresso. Por isso, além da documentação escrita da diligência policial (relatório circunstanciado), deve estar registrada em vídeo e áudio, de maneira a não deixar dúvidas quanto à legalidade da ação estatal como um todo e, particularmente, quanto ao livre consentimento do morador para o ingresso domiciliar. Lembra-se da cadeia de custódia? Então leia o que diz o artigo 245 do CPP em seu §6º: Inicialmente, devemos dizer que a busca pessoal não necessita de ordem judicial fundamentada. Ela pode ser realizada sempre que houver fundadas suspeitas de que armas ou objetos estejam de posse da pessoa. A busca pessoal realizada em mulher deve ser preferencialmente realizada por uma outra mulher, salvo se não prejudicar a diligência (retardamento); ou seja, nesses termos, a busca pessoal poderá ser realizada por um homem somente em casos de extrema urgência. Entretanto, tal medida deve ser adotada em casos extremos, uma vez que constrangimentos podem surgir na realização da referida medida. Art. 245, §6º - Descoberta a pessoa ou coisa que se procura, será imediatamente apreendida e posta sob custódia da autoridade ou de seus agentes. 1.7. DA BUSCA PESSOAL Abordagem Policial e Busca Pessoal em Indivíduo Transgênero De forma muito similar ao aplicado no art. 249 do Código de Processo Penal citado anteriormente, o policial do sexo masculino, que em virtude de sua necessidade e obrigação legal de realizar busca pessoal em uma mulher transgênero, só poderá realizá- la na ausência de uma policial feminina ou outra mulher designada, desde que isso não implique em prejuízo a diligência, ainda que a pessoa abordada não tenha realizado o ato cirúrgico. SAIBA MAIS Saiba Mais https://www.jusbrasil.com.br/artigos/abordagem-policial-e-busca-pessoal-em-individuo-trangenero/534812449 https://www.jusbrasil.com.br/artigos/abordagem-policial-e-busca-pessoal-em-individuo-trangenero/534812449 Busca e Apreensão: Atuação Policial Assim, como orientação prática, recomenda-se, sempre que for possível, à equipe que realizará a diligência (busca domiciliar ou pessoal) ser integrada por, pelo menos, uma policial. Adiante no que diz respeito à FUNDADA SUPEITA, observe que ela exige demonstração objetiva, com acurado juízo de probabilidade e descrição fundamentada. Nesse sentido, decidiu o STJ, quando estabeleceu o entendimento de que a fundada suspeita exige justa causa, conforme tese estabelecida: Logo, o nervosismo do suspeito percebido pelos agentes públicos não é suficiente para caracterizar a fundada suspeita para fins de busca pessoal, uma vez que essa percepção é dotada de excesso de subjetivismo. Ademais, a existência de fundada suspeita deve ser aferida com base em elementos prévios à busca pessoal ou veicular, pois a descoberta casual de objetos ilícitos ou situação de flagrância, durante a diligência, não convalida a ilegalidade da abordagem policial. Noutro ponto, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que denúncia anônima não pode embasar, por si só, medidas invasivas como interceptações telefônicas e buscas e apreensões, devendo, para tanto, ser complementada por diligências investigativas posteriores. Denúncias anônimas ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta não são suficientes para autorizar a busca pessoal ou veicular. A busca pessoal, veicular ou domiciliar é viciada se baseada somente em denúncia anônima e desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime. A denúncia anônima pode legitimar as diligências realizadas se for corroborada por outros elementos de prova que indiquem a presunção de o suspeito estar na posse de objetos ilícitos, como o ato de o suspeito dispensar algo no chão ou expressar nervosismo ao notar a aproximação da guarnição. 69 Exige-se, para a realização de busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, fundada suspeita (justa causa) baseada em juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada por indícios e circunstâncias do caso concreto, que evidenciem a urgência de se executar a diligência. Busca e Apreensão: Atuação Policial O fato de o acusado dispensar algo no chão ao notar a aproximação da polícia configura fundada suspeita apta a justificar a busca e apreensão sem mandado judicial, pois indica presunção de posse de objetos ilícitos. A denominada "busca pessoal por razões de segurança" ou "inspeção de segurança", que ocorre rotineiramente em aeroportos, rodoviárias, prédios públicos, eventos festivos e locais com grande circulação de pessoas, não caracteriza busca pessoal para fins penais. Logo, agentes de segurança privada não estão autorizados a realizar busca pessoal, atividade afeta a autoridades judiciais, policiais ou seus agentes. Todavia, vale observar que a inspeção de segurança em eventos, poderá ser realizada por agentes privados contratados para tal fim. A Guarda Civil Municipal está autorizada a realizar busca pessoal em situações de flagrante delito e nas hipóteses em que, além da existência de fundada suspeita, houver pertinência com a necessidade de tutelar a integridade de bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais, assim como proteger os seus respectivos usuários. Atenção PORTARIA MJSP Nº 855/2025 – USO DA FORÇA Em 17 de janeiro de 2025, o Ministério da Justiça e Segurança Pública editou a Portaria MJSP nº 855/2025,que regulamenta o Decreto nº 12.341, de 23 de dezembro de 2024, e estabelece diretrizes sobre o uso da força pelos profissionais de segurança pública. Nesse sentido, os órgãos federais que compõem o Susp deverão obedecer ao disposto no normativo em seus processos de busca pessoal. Em relação aos profissionais dos estados, distrito federal e municípios, a Portaria deverá ser observada quando houver iniciativa que envolva repasse do Fundo Nacional de Segurança Pública (Art. 3º). Assim, considera-se que as orientações cumprem exigências mínimas que regulamentam o uso da força em ações policiais. Para esse curso, destacaremos os trechos da Portaria que fazem referência à busca pessoal e domiciliar: BUSCA PESSOAL Art. 16. A regulamentação da busca pessoal pelos órgãos de segurança pública observará os seguintes parâmetros: I- informar às pessoas submetidas à medida as razões que a motivaram, esclarecendo os seus direitos, de forma clara e compreensível; 70 Jurisprudência https://drive.dep.mj.gov.br/s/DEBMc42Dd74FMYz https://drive.dep.mj.gov.br/s/DEBMc42Dd74FMYz https://drive.dep.mj.gov.br/s/DEBMc42Dd74FMYz https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2023-2026/2024/decreto/d12341.htm https://scon.stj.jus.br/SCON/GetPDFSelecaoJT?ordem=numeroAsc&agrupa=&selecao_edicao=237&selecao_edicao=236 https://scon.stj.jus.br/SCON/GetPDFSelecaoJT?ordem=numeroAsc&agrupa=&selecao_edicao=237&selecao_edicao=236 Busca e Apreensão: Atuação Policial II - estabelecer que o procedimento seja o menos invasivo possível, de modo a minimizar constrangimentos; III - limitar ao mínimo necessário o uso da força, que deverá ser proporcional à resistência apresentada pela pessoa; IV - registrar a identidade da pessoa revistada e as razões para a realização do procedimento; e V - documentar os procedimentos, preferencialmente por meio de câmeras corporais de acordo com a Portaria MJSP nº 648, de 28 de maio de2024. § 1º Excepcionalmente, o registro individualizado poderá deixar de ser feito, de forma justificada, em situações de controle de multidões e ou de acompanhamento de eventos em que a quantidade de pessoas impossibilite a sua realização. § 2º A abordagem baseada em fundada suspeita constitui medida excepcional que só se justifica em situações nas quais se verifiquem indícios da posse de armas ou de outros objetos ilícitos ou perigosos. DA BUSCA DOMICILIAR Art. 17. A regulamentação da busca domiciliar deverá observar os seguintes parâmetros: I - informar à pessoa as razões da medida esclarecendo os seus direitos, de forma clara e compreensível; II - minimizar qualquer dano à pessoa ou à propriedade, garantindo que o procedimento seja o menos invasivo possível; III - limitar ao mínimo necessário o uso da força; IV - registrar a identidade das pessoas objeto da medida e a dos demais residentes ou presentes, bem como as razões que a motivaram; V - obter e registrar o consentimento do residente, na hipótese e de inexistência de mandado judicial, que deverá ser voluntário e livre de qualquer constrangimento ou coação, exceto em caso de flagrante; VI - adotar medidas disciplinares nas hipóteses em que o profissional extrapolar os limites legais de atuação ou praticar conduta discriminatória; VII - promover ações no sentido de conscientizar os profissionais de segurança pública para que observem a imparcialidade e a legalidade e evitem comportamentos abusivos ou preconceituosos; e VIII - documentar os procedimentos, preferencialmente por meio de câmeras corporais de acordo com a Portaria MJSP nº 648, de 28 de maio de 2024. 71 Para ler mais sobre a temática, acesso o material complementar clicando no link a seguir: SAIBA MAIS Cartilha https://www.gov.br/mj/pt-br/assuntos/sua-seguranca/seguranca-publica/PORTARIA648de2024.pdf https://www.conjur.com.br/2024-out-08/abordagem-policial-na-jurisprudencia-do-supremo-e-do-stj/ Busca e Apreensão: Atuação Policial Figura 05: Direitos e Garantias Fundamentais Fonte: Quizur (2024) 72 1.7.1. DO DIREITO AO SILÊNCIO Em situações de busca e apreensão é possível que a equipe observe situações de flagrância, demandando a detenção e encaminhamento à autoridade responsável. Para que não haja vícios na execução desse procedimento, é importante avisar ao detido sobre seus direitos, entre os quais, o de permanecer calado, assegurando-lhe, assistência da família e de advogado. Entendimento do STJ - A legislação processual penal não exige que os policiais, no momento da abordagem, cientifiquem o abordado quanto ao seu direito em permanecer em silêncio (Aviso de Miranda), uma vez que tal prática somente é exigida nos interrogatórios policial e judicial.' (AgRg no HC n. 809.283/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 24/5/2023). Entendimento do STF - A Constituição Federal impõe ao Estado a obrigação de informar ao preso seu direito ao silêncio não apenas no interrogatório formal, mas logo Constituição Federal Art. 5º LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado. Busca e Apreensão: Atuação Policial no momento da abordagem, quando recebe voz de prisão por policial, em situação de flagrante delito. Recurso ordinário provido para declarar ilícita a prova por violação ao direito ao silêncio e todas as demais derivadas e, com isso, determinar a absolvição da recorrente” (Recurso Ordinário em HC 207.459. Rel. Min. Gilmar Mendes. Segunda Turma. DJ 25/04/2023) 73 AVISO DE MIRANDA O Miranda Rights, conhecido entre nós como Aviso de Miranda, originou-se do caso Miranda versus Arizona, em 1966, no qual a Suprema Corte americana firmou entendimento sobre o direito constitucional ao silêncio. O caso “Miranda v. Arizona” envolveu Ernesto Miranda, que foi condenado com base em sua confissão obtida sem que ele fosse informado de seu direito de permanecer em silêncio e de consultar um advogado. A Suprema Corte dos Estados Unidos estabeleceu que a ausência de tais informações violava a Quinta Emenda da Constituição Americana, que protege contra a autoincriminação. Pode ser observado nas produções de Hollywood, onde o policial, após deter o bandido (bad guy), profere a célebre frase: "Você tem o direito de permanecer calado e tudo o que disser poderá ser utilizado contra você no tribunal". Trata-se de garantia à autodefesa, pois ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo. Saiba mais sobre o julgamento, considerado histórico nos EUA por meio do artigo de Carvalho e Duarte (2016): “As Abordagens Policiais e o Caso Miranda v. Arizona (1966): violência institucional e o papel das cortes constitucionais na garantia da assistência do defensor na fase policial”: SAIBA MAIS Artigo https://revista.ibraspp.com.br/RBDPP/article/view/109/104 Busca e Apreensão: Atuação Policial 74 É ilegal o mandado coletivo de busca e apreensão, que não individualize as residências a serem examinadas (STJ, HC 435.934). AgRg no HABEAS CORPUS Nº 435.934 - RJ (2018/0026930-7) Indispensável que o mandado de busca e apreensão tenha objetivo certo e pessoa determinada, não se admitindo ordem judicial genérica e indiscriminada de busca e apreensão para a entrada da polícia em qualquer residência. Constrangimento ilegal evidenciado. Fonte: Informativos STJ, 2019 Informativos STJ, 2019 1.8. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO COLETIVO O instituto do mandado de busca e apreensão coletivo – embora defendido por alguns operadores, especialmente os que vivem a prática policial – não encontra previsão expressa no ordenamento jurídico brasileiro. Por isso, tem sido objeto de muita discussão em relação às peculiaridades de comunidades carentes, conhecidas como favelas, onde a dificuldade em se individualizar um endereço torna difícil a identificação e a operacionalização de medidas de busca, quando necessárias. Mesmo diante dessa peculiar realidade, a lei processual penal ainda não trouxe previsão expressa nesse sentido. E, atualmente, boa parteda doutrina também se manifesta contra sua possibilidade. Sequer há uma exploração mais aprofundada sobre esse tema, em termos jurídicos. Tavora, em breve comentário cita que da mesma forma, não se admite mandado genérico, permitindo uma devassa geral na residência, o que simbolizaria verdadeiro abuso de autoridade, ou mesmo mandado franqueando o ingresso em número indeterminado de casas de um complexo de favelas, ou de uma rua inteira. O mandado não pode ser um cheque em branco. O trabalho do magistrado em estabelecer os limites da diligência não pode ser delegado à autoridade policial. Esta está vinculada aos limites estabelecidos pelo juiz, não só quanto aos objetos e pessoas procuradas, como também aos locais suscetíveis de invasão. Tudo deve estar especificado no mandado, até para facilitar a diligência (TAVORA, 2009, p. 394). Embora não exista disposição expressa, alguns juízes sustentaram a necessidade de expedição de mandados coletivos em casos específicos, especialmente para cumprimento em zonas de difícil acesso, como nas favelas. Chegando aos tribunais superiores, considerou-se, no STJ, a medida contrária à lei. ATENÇÃO https://revista.ibraspp.com.br/RBDPP/article/view/109/104 https://revista.ibraspp.com.br/RBDPP/article/view/109/104 Busca e Apreensão: Atuação Policial Em relação a esse emblemático julgamento, é importante você saber que tanto as fundamentações da decisão de primeira instância quanto de segunda instância – que deferiram a busca e apreensão de forma coletiva – trazem relevantes razões para a aplicação da medida. Contudo, tecnicamente analisando, a Sexta Turma do STJ considerou sua ilegalidade, sobretudo pela falta de previsão legal. Vejamos, separadamente, resumos relacionados aos argumentos da primeira e da segunda instância, respectivamente do TJRJ e do STJ. 75 Fundamentos da decisão de primeira instância Peso dos depoimentos Ora, numa realidade de em que o domínio, há mais de 30 anos, de facção criminosa armada impede a permanência do poder público para regulação e instalação de equipamentos de indicação e individualização de ruas e localidades; numa realidade em que todos os mínimos espaços foram ocupados de forma irregular, sendo impossível o acesso senão por becos aleatórios e acidentados, numa realidade em que novas "casas" são fundadas de forma independente, e quase imediata, pelo simples acréscimo de materiais a lajes de outras casas, sem que sejam registradas e ordenadas, não há como individualizar e indicar numerações sem uma incursão ao local. A regulamentação que se prometeu com a implantação das unidades de polícia pacificadora não foi alcançada. Apenas a presença inicial, e permanente, das forças de segurança foi implementada a garantia do acesso dos demais entes estatais na regularização do espaço urbano e na prestação de serviços aos moradores, não foi alcançada e tais serviços e projetos jamais saíram das mesas de debate. … Contudo, diante do quadro de instabilidade da região, a sensação de insegurança domina as vítimas, impondo a elas uma revitimização pelo deslocamento a área conflagrada, na qual disparos de armas de alto potencial letal são constantes, acontecem a todo momento. … A apreensão de tais armas é urgente e indispensável à estabilização da região. É óbvia a conclusão de que a resistência da organização criminosa ao Estado, deve ser repelida. Nenhum disparo, nenhuma oposição, nenhuma ação dos criminosos é legítima. São os criminosos quem colocam em risco os moradores daquela comunidade, são os criminosos quem oprimem a favela. O Estado sempre tem legitimidade para ingressar em todas as ruas e becos da cidade, seja através das forças policiais, dos oficiais de justiça, dos prestadores de serviços públicos. Dizer que uma determinada área ou rua ou comunidade está inacessível aos representantes do Estado é dizer que ali há uma força opressora deletéria, que deve ser combatida com toda a veemência. Aos moradores da Favela do Jacaré, para além do direito da inviolabilidade do domicílio deve ser garantido o direito à segurança pública e o direito à liberdade, cerceados pela nefasta organização criminosa. Busca e Apreensão: Atuação Policial 76 Peso dos depoimentos Desta forma, para a segurança pública dos moradores das localidades, bem como para garantia de se segurança dos policiais militares lotados na UPP, dos policiais lotados na CIDPOL e em especial da população que é obrigada a circular pela região, impõe-se medida estratégica de busca por armamentos na favela do Jacaré, na forma pretendida, com fundamento no artigo 240 § 1º, alíneas a, b, d, f, e h, do Código de Processo Penal. O desdobramento da presente operação policial, como bem ressaltado na representação possibilitará a investigação de outros crimes ocorridos na região destacada pelos policiais, homicídios qualificados, tráfico de drogas e associação ao tráfico, majorados pela causa de aumento prevista no artigo 40, IV, da Lei Antidrogas (artigos 33 e 35 c/c 40, IV, todos da Lei 11.343/06), bem como o crime de resistência qualificada (artigos 329, §1º, do Código Penal) na medida em que, tais ações, têm por finalidade intimidar as forças de segurança do Estado e provocar a morte de agentes públicos. Assim, com relação à representação pela busca e apreensão residencial, segundo a Carta Magna, em seu artigo 5º, inciso XI, a casa é o asilo inviolável do indivíduo, razão pela qual a própria Lei Maior estipula em que casos excepcionalíssimos essa garantia individual poderá ser suplantada pelo interesse coletivo. Fundamentos da decisão de segunda instância (TJRJ, 4ª Câmara Criminal) Conforme apurado no inquérito, a intenção dos traficantes da comunidade do Jacarezinho é obrigar moradores a ocultarem armas e drogas em suas residências e estabelecimentos comerciais, bem como servirem-se dos imóveis localizados em pontos estratégicos para promover ataques contra policiais. Ademais, constatou-se, ao monitorar os traficantes por frequência de rádio, que estes não fugiram dos locais ocupados. Muito pelo contrário, cientes da superioridade garantida ao invadirem moradias localizadas em áreas estratégicas das comunidades dominadas, mantiveram suas posições e, de forma organizada, comandaram ataques contra as forças de segurança, se aproveitando da geografia do local. Por esta razão, entendo demonstrados, de forma inequívoca, os fundados motivos autorizativos da medida, permitindo-se a restrição do direito individual em prol do interesse coletivo de toda a sociedade e, mais especificamente, dos moradores das áreas abrangidas. Outra exigência é a de que, se não for determinado (rua e número explicitados), deve ao menos ser determinável o local da busca, afinal, trata-se de medida de exceção, que importa em violação do domicílio e, em consequência, da intimidade alheia. Busca e Apreensão: Atuação Policial 77 Peso dos depoimentos Esta segunda exigência foi devidamente cumprida pelo Juiz do Plantão Noturno, ao especificar as áreas das comunidades do Jacarezinho e Bandeira 02, e do Conjunto Habitacional Morar Carioca – em Triagem, em que a medida deveria ser cumprida. Vale transcrever parte do decisum vergastado, em que a autoridade prolatora, no plantão noturno, circunscreve a área em que a medida de busca e apreensão deve ser cumprida, in verbis: [...] Bem verdade que deve o mandado de busca e apreensão indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do proprietário ou morador. Todavia, como muito bem realçado pela Juíza do Plantão Noturno, numa realidade em que o domínio, há mais de 30 (trinta) anos, de facção criminosa armada "impede a permanência do poder público para regulação e instalação de equipamentos de indicação e individualização de ruas e localidades; numa realidade em que todos os mínimos espaços foram ocupados de forma irregular, sendo impossível o acesso senão por becos aleatórios e acidentados, numa realidade em que novas "casas" são fundadas de forma independente, e quase imediata, pelo simples acréscimoum juiz, como no caso de entrada em um domicílio, ela pode ser considerada um meio de prova. Já a apreensão pode ter duas funções principais: Por outro lado, Lima (2020, p. 793) argumenta que, apesar de o Código de Processo Penal definir a busca e apreensão como um meio de prova, sua verdadeira função seria um meio de obtenção ou investigação de prova. Isso porque a busca e apreensão, por si só, não comprova nada, mas é um procedimento necessário para encontrar elementos que possam ser utilizados como prova no processo. Trata-se de medida cautelar, isto é, atividade que tem a finalidade de garantir a eficácia do processo ou da investigação mediante a produção ou preservação de provas que poderiam ser perdidas durante a instrução criminal. ANOTA AÍ Funções da apreensão 1.Proteger o direito da vítima – garantindo que bens possam ser utilizados para indenização. 2. Capturar um objeto ligado ao crime – como, por exemplo, uma arma utilizada para cometer um delito. A busca e apreensão, portanto, se configuram como instrumentos que tem como objetivo localizar e recolher elementos materiais que possam servir como evidência para a elucidação de crimes, garantindo a produção de provas lícitas e juridicamente válidas Os institutos encaixam nesse conceito porque objetivam impedir que provas sejam destruídas, ocultadas ou adulteradas, assegurando que possam ser utilizadas no curso do processo. Além disso, por ser uma restrição a direitos fundamentais, como a inviolabilidade do domicílio e a privacidade, sua aplicação deve seguir critérios legais rigorosos, exigindo, em regra, uma decisão judicial fundamentada. Assim como outras medidas cautelares no direito processual penal, a busca e apreensão deve ser necessária, proporcional e fundamentada, ou seja, precisa ser essencial para a investigação, deve respeitar os direitos individuais e deve estar amparada em indícios concretos da existência de um crime e da presença de provas no local a ser vasculhado. Portanto, o tema estudado neste material relaciona-se diretamente com a prova no processo penal, pois observe que ao realizar uma busca, seja ela domiciliar ou pessoal, está procurando o quê? Nada mais nada menos que elementos que interessam à investigação criminal, objetivando estabelecer um liame com o fato investigado, ou seja, você busca, entre outros, verdade por intermédio da PROVA. Sigamos! Busca e Apreensão: Atuação Policial 08 As provas desempenham um papel essencial no processo penal, pois permitem a comprovação da materialidade do delito e a identificação de seus autores. Elas podem ser classificadas em diferentes tipos, como documentais, testemunhais, periciais e materiais. No direito penal, as medidas cautelares são instrumentos que visam evitar que o crime permaneça impune, prevenindo o desaparecimento de elementos essenciais para a elucidação dos fatos. PARA LEMBRAR 1.1 DAS PROVAS Via de regra, a busca e apreensão é considerada uma medida cautelar porque tem a finalidade de garantir a preservação de provas e a eficácia da investigação criminal antes da conclusão do processo. Busca e Apreensão: Atuação Policial 09 Nesse sentido, a busca e apreensão, em especial, está diretamente relacionada à obtenção de provas materiais, tais como documentos, objetos utilizados no crime e dispositivos eletrônicos que possam conter informações relevantes para a investigação. Para que uma busca e apreensão ocorra, é necessário que sejam cumpridos determinados requisitos legais. Em regra, essa medida precisa ser autorizada pelo Poder Judiciário, mediante a apresentação de indícios concretos de que a diligência pode levar à obtenção de provas relevantes. No entanto, existem exceções previstas em lei, como nos casos de flagrante delito, em que a polícia pode realizar a busca sem prévia autorização judicial. Após a apreensão dos objetos ou documentos, esses materiais são analisados e incorporados à investigação, podendo ser utilizados como provas no processo penal. A legalidade dessa coleta é fundamental para garantir que os elementos obtidos sejam admitidos em juízo, respeitando os princípios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa. Dessa forma, a busca e apreensão é um instrumento essencial na atividade policial, pois possibilita a obtenção de provas de forma lícita e eficaz. Contudo, seu uso deve sempre observar os limites legais, assegurando que os direitos e garantias individuais sejam preservados ao longo da investigação criminal. Figura 3: Ação de busca em um domicílio Fonte: Portal Guara (Reprodução), 2025. Busca e Apreensão: Atuação Policial 10 As provas possuem primordial importância no processo penal, atuando como elemento essencial para a formação da convicção do juiz. Neste ponto, faremos uma breve reflexão acerca do caminho percorrido pelo estado-juiz quando provocado para decidir acerca de determina situação. O conceito de "estado-juiz" refere-se ao papel do Estado na função jurisdicional, ou seja, na aplicação do direito para solucionar conflitos e garantir a ordem jurídica. No contexto do processo penal, o Estado desempenha três funções essenciais: Estado-legislador – cria as leis, estabelecendo os crimes e suas respectivas penas. Estado-acusador – por meio do Ministério Público ou da autoridade competente, promove a acusação contra quem supostamente praticou um crime. Estado-juiz – exerce a função de julgar, garantindo um processo justo e imparcial. O "estado-juiz" representa, portanto, a imparcialidade e a obrigação de decidir com base nas provas e nos princípios jurídicos, sem favorecer acusação ou defesa. Ele deve garantir que sua convicção seja formada por meio de uma análise lógica e fundamentada, respeitando os direitos fundamentais do acusado e assegurando a correta aplicação da justiça. A pretensão punitiva (isto é, a acusação feita pelo Ministério Público ou pelo querelante) deve estar sempre vinculada a um fato típico, ou seja, uma conduta prevista como crime na legislação. Dado que a decisão judicial se baseia na reconstrução de eventos passados, sobre os quais, inicialmente, não há certeza absoluta, a prova assume papel central. O julgador não pode decidir com base em impressões subjetivas ou critérios arbitrários; sua convicção deve ser construída a partir de uma análise racional e lógica dos elementos disponíveis no processo. Esses elementos são justamente as provas, que fornecem informações capazes de demonstrar a ocorrência (ou não) dos fatos alegados pela acusação. Esse entendimento reforça a importância da produção de provas dentro dos parâmetros legais e respeitando princípios como o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório, garantindo que a decisão judicial seja justa e fundamentada em evidências concretas. Nesse sentido, ensinam GONÇALVES E REIS (2021, pag. 448): “ A dedução em juízo da pretensão punitiva pressupõe que o autor atribua ao réu a prática de determinada conduta típica, daí por que é correto dizer que a acusação sempre estará fundada em um ou mais fatos. A conclusão, pelo juiz, acerca da veracidade da acusação, portanto, subordina-se à constatação da existência de fatos pretéritos, sobre cuja ocorrência não há, em princípio, certeza. A convicção do julgador, contudo, não pode repousar em critérios arbitrários, devendo advir, necessariamente, de construção lógica, o que reclama a análise de elementos aptos a transmitir informação relativa a um fato. É a esses elementos que se dá a denominação de prova.” Busca e Apreensão: Atuação Policial 11 O Código de Processo Penal regula o tema em seu Art. 155, que dispõe: Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas (Redação dada pela Lei n.º 11.690, de 2008). O objetivo da prova é demonstrar a verdade processual, também chamada de verdade relativa, uma vez que ade materiais a lajes de outras casas, sem que sejam registradas e ordenadas, não há como individualizar e indicar numerações sem uma incursão ao local". Neste ponto, é interessante mencionar que a busca e apreensão possui, em regra, natureza jurídica de meio de prova, mas também pode revestir-se de caráter assecuratório de direitos (Avena, Norberto. Processo Penal Esquematizado. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Método. 2015. 622 p.). Do mesmo modo, Eugênio Pacelli preceitua que a busca e apreensão é medida de natureza eminentemente cautelar, que pode ser endereçada à questão probatória ou à segurança de pessoas (Oliveira, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 16ª ed. São Paulo. Atlas. 432 p.). No caso em questão, entendo que ambas as naturezas estão presentes. A busca e apreensão foi decretada com o objetivo de se coletarem meios de prova dos ilícitos que estão sendo cometidos na comunidade e, também, com escopo assecuratório, visando resguardar a segurança e o direito de propriedade das pessoas que habitam ou transitam pelas circunscrições abrangidas pela medida cautelar Fundamentos da decisão do STJ (HC 35.934) Reitero, portanto, o meu entendimento de que não é possível a concessão de ordem indiscriminada de busca e apreensão para a entrada da polícia em qualquer residência. A carta branca à polícia é inadmissível, devendo-se respeitar os direitos individuais. A suspeita de que na comunidade existam criminosos e que crimes estejam sendo praticados diariamente, por si só, não autoriza que toda e qualquer residência do local seja objeto de busca e apreensão Busca e Apreensão: Atuação Policial 78 Assim, está configurada a ausência de individualização das medidas de apreensão a serem cumpridas, o que contraria diversos dispositivos legais, dentre eles os arts. 240, 242, 244, 245, 248 e 249 do Código de Processo Penal, além do art. 5º, XI, da Constituição Federal: a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. Na minha concepção, está, portanto, caracterizada a possibilidade concreta e iminente de ofensa ao direito fundamental à inviolabilidade do domicílio (voto do Relator). Por essas alegações e pela ausência de previsão legal específica, é vedada a expedição de mandado de busca e apreensão coletivo. Acompanhe detalhes dessa importante decisão no link: Decisão Sexta Turma 1.9. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO ADESIVO O mandado de busca e apreensão adesivo consiste na possibilidade de o juiz o determinar, no próprio corpo do mandado, que este seja cumprido no endereço consignado no mandado ou onde estiver residindo atualmente o investigado, na hipótese de ter mudado repentinamente de endereço. Esta adesividade garantiria a efetividade e a celeridade desta medida cautelar, não sendo uma ordem genérica, sendo prudente que a autoridade policial passe a requerer, expressamente, esta adesividade ao mandado judicial. Isto porque, em muitos casos, o criminoso poderia adotar uma postura nômade, se mudando de casa constantemente, de forma premeditada, com vistas a embaraçar a atuação policial. O mesmo raciocínio valeria para o mandado de prisão. O que não poderia ocorrer seria o cumprimento do mandado em casas onde o investigado não estivesse residindo ou nunca residiu, fato que poderia acarretar sansões internas (corregedorias), o controle externo exercido pelo Ministério Público, tutela judicial (com declaração de ilicitude da prova), dentre outros. O mandado de busca e apreensão domiciliar adesivo é uma ferramenta usada para combater a criminalidade organizada. Ele é utilizado quando o alvo da investigação muda de endereço para dificultar a ação policial. https://www.mpmt.mp.br/portalcao/news/722/80207/sexta-turma-considera-ilegal-busca-e-apreensao-coletiva-em-comunidades-pobres-do-rio/481 https://www.mpmt.mp.br/portalcao/news/722/80207/sexta-turma-considera-ilegal-busca-e-apreensao-coletiva-em-comunidades-pobres-do-rio/481 A Medida de Busca e Apreensão, em si, pode ser considerada, de um ponto de vista leigo, como uma medida invasiva. Por esta razão e por ser uma ação excepcional, deve obedecer, especialmente, preceitos constitucionais de proteção à intimidade e à vida privada. Como vimos, a Constituição Federal estabelece a proteção a esses valores íntimos em seu Inciso x do art. 5º, ao instituir que são invioláveis a intimidade e a vida privada, além da honra e imagem das pessoas, assegurando-lhes o direito à indenização pelos danos decorrentes de sua violação. Soma-se a isso, no inciso seguinte, que a casa é o asilo inviolável do indivíduo. Nela, não se pode adentrar sem o consentimento do morador; com exceções às situações: de flagrante delito, de desastre, para se prestar socorro ou, conforme expressa a norma, realizadas durante o dia por determinação judicial (art. 5º, XI). Esta última expressão ergue um novo debate que se relaciona à busca e apreensão domiciliar. Sem autorização judicial, somente se poderá adentrar em domicílio nas situações em que a própria Constituição prevê como excepcionais, como dito anteriormente: Logo, é preciso que existam fundadas razões, indicando a ocorrência de uma infração penal, para se justificar a entrada em uma casa sem ordem judicial ou as demais hipóteses. A expressão “delito” abrange tanto crime como contravenção penal. Busca e Apreensão: Atuação Policial 79 AULA 2 FUNDAMENTOS JURÍDICOS Crimes permanentes são aqueles em que sua consumação se prolonga no tempo. Enquanto não cessar a permanência, entende-se que o autor da infração está em situação de flagrante delito, como, por exemplo, no caso de crime de extorsão mediante sequestro. Dessa forma, a entrada domiciliar é permitida, independentemente de mandado judicial. SAIBA MAIS Busca e Apreensão: Atuação Policial O Código Penal, no art. 150, § 4º (crime de violação de domicílio), apresenta o conceito legal de “casa”: qualquer compartimento habitado, aposento ocupado de habitação coletiva ou compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. Na doutrina, Feitoza conceitua casa, “em sentido estrito”, como “o prédio onde alguém habita, seja com ânimo definitivo ou provisório” (2010, p. 802). Retomando à expressão “durante o dia”, quando se trata de busca e apreensão, obtinham-se significados divergentes na doutrina e na jurisprudência. Dessa forma, anteriormente, mantinha-se prevalecendo como o período em que perdura a luz do sol, ou seja, entre a aurora e o crepúsculo. Usualmente, compreendia-se entre 06 horas e 18 horas. Contudo, em termos práticos, em determinadas regiões do Brasil, tanto o nascer quanto o pôr do sol podem ocorrer antes ou depois desses horários, variando, inclusive, em determinadas estações do ano, a exemplo do verão. Isso implica que a partir da lei de Abuso de Autoridade (Lei 13.869/2019) – que trouxe um horário específico (entre às 5 e 21 horas) para cumprimento de mandados de busca e apreensão domiciliar – passa a existir um marco legal, estabelecido por um legislador. Fato que serve de parâmetro para os executores da ordem de busca na prática, caso medidas dessa natureza sejam contestadas, quanto à sua constitucionalidade. Frise-se que não será ilegal o cumprimento de mandado nesse espaço temporal. Nesses termos, Lima destaca: 80 Peso dos depoimentos A Lei 13.869/2019 (relacionada ao Abuso de Autoridade) considerou, expressamente (art. 22, § 1º, III), a conduta de cumprir mandado de busca domiciliar após as 21 horas e antes das 05 horas como crime. Há de se ter em mente que são dois os objetivos da proteção constitucional à inviolabilidade do domicílio durante a noite constante no art. 5º, XI, da Constituição Federal; primeiro, não atrapalhar o merecido descanso das pessoas; segundo evitar quaisquer arbitrariedades por parte dos agentes públicos em um período de maior precariedade de vigilância e defesa decorrente do recolhimentodas pessoas para o repouso durante a noite. Por mais que se queira argumentar que não há mais luminosidade solar às 20h59min, trata-se de horário em que as pessoas ainda estão acordadas, pelo menos em regra. Portanto, o fato de o legislador autorizar o cumprimento de um mandado de busca nesse horário não importa em violação ao núcleo essencial do dispositivo constitucional. Pelo contrário. Bem ou mal, agiu dentro de uma margem de razoabilidade e proporcionalidade para definir o conceito de noite e, a contrario sensu, de dia (2020, p. 798) https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/l13869.htm https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/l13869.htm Busca e Apreensão: Atuação Policial Essas são, portanto, as principais questões que envolvem o aspecto constitucional da inviolabilidade do domicílio. Logo, o Código de Processo Penal cuida dos aspectos específicos relacionados à busca e apreensão domiciliar e, igualmente, à busca pessoal, como veremos a seguir. A Medida Cautelar de Busca e Apreensão encontra previsão legal expressa no Código de Processo Penal, a partir do art. 240 e conseguintes. Este sistema trata, especificamente, das situações de admissibilidade e requisitos do mandado e das condições de seu cumprimento. Com a inserção da Busca e Apreensão no Capítulo XI do Título VII, “Das Provas”, do Código de Processo Penal, o legislador passou a considerar essa inclusão como ferramenta de meio de prova. No entanto, há divergência de natureza jurídica nesse aspecto, uma vez que a doutrina mais moderna a considera como medida cautelar que visa a obtenção da prova. Inclusive, segundo o texto legal do artigo 240, caput, do Código de Processo Penal, as categorias “domiciliar” e “pessoal” constituem como espécies de busca e apreensão. No que tange à busca pessoal, como visto, considera-se que a ação é permitida, por não haver dependência de mandado, nos casos de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa tenha em sua posse arma proibida, objetos ou papéis que constituam corpo de delito; ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar (art. 244, CPP). Já a busca domiciliar, como medida excepcional à inviolabilidade do domicílio, só pode ser determinada quando fundadas razões a autorizarem. Ou seja, o objeto ou a pessoa devem estar no interior dessa casa que se pretende cumprir a ordem judicial. Como prevista na Constituição Federal, a medida de busca domiciliar deve ser objeto de autorização judicial com expedição do competente mandado. Por essa razão, a doutrina considera que o art. 241 do CPP não foi recepcionado pela Constituição, pois previa o cumprimento pessoalmente pela autoridade judiciária ou policial. Assim, a medida de busca domiciliar sempre será precedida de mandado judicial, salvo exceções constitucionais demonstradas no art. 5º, XI, parte final. O art. 243 do CPP estabelece que o mandado não pode ser genérico, devendo indicar, com maior precisão possível, a casa onde se realizará a diligência, o nome de seu 81 Peso dos depoimentos Conquanto a busca e apreensão esteja inserida no Código de Processo Penal como meio de prova (Capítulo XI do Título VII), sua verdadeira natureza jurídica é de meio de obtenção de prova (ou de investigação da prova). Isso porque consiste em um procedimento (em regra, extraprocessual) regulado por lei, com o objetivo de conseguir provas materiais, e que pode ser realizado por outros funcionários que não o juiz (v.g., policiais). Sua finalidade precípua não é a obtenção de elementos de prova, mas sim fontes materiais de prova. (LIMA, 2020 , p.742) Busca e Apreensão: Atuação Policial proprietário (ou morador) ou, no caso da busca ser pessoal, o nome da pessoa que deverá sofrê-la ou sinais que o/a identifiquem. Além disso, o mandado deve mencionar o motivo e os fins da diligência, devidamente assinado pela autoridade que o expedir. A busca tem por finalidade (art. 240, § 1º do CPP): A) PRENDER criminosos ou coisas obtidas por meio criminoso; B) APREENDER objetos falsificados e instrumentos de falsificação, armas, munições, objetos utilizáveis na prática de ato criminoso, cartas destinadas ao investigado/acusado (se houver suspeita de que seu conteúdo possa ter utilidade à elucidação do fato) e pessoas vítimas de crimes; C) DESCOBRIR objetos necessários à prova da infração ou à defesa do investigado; e, por fim, D) COLHER qualquer outro elemento de convicção. Detalhando, as situações de busca domiciliar podem ocorrer para: prender criminosos: a lei autoriza a entrada no domicílio para prender criminosos (art.240§ 1º, a, CPP). Complementando, o § 1º do art. 243 do CPP estabelece que a ordem de prisão, se houver, constará no próprio texto do mandado de busca. Na prática, usualmente, o mandado de prisão é expedido separadamente. 82 Exemplificando Peso dos depoimentos TÍCIO (nome fictício) é um procurado da justiça e entra em uma residência, de forma aleatória, que pertence ao morador MEVIO (nome fictício). Neste caso, o policial pode adentrar na residência para prender TÍCIO? Uma possível solução seria a aplicação do art. 293 do CPP. Nele, prevê-se que se o executor do mandado verificar, com segurança, que a pessoa a ser capturada (TÍCIO, no caso) entrou ou se encontra em alguma casa, intimará o morador (MEVIO, no caso) a entregá-lo, de acordo com a ordem de prisão. Dispõe ainda que, caso não haja a entrega, o executor poderá adentrar à força na casa, desde que na presença de duas testemunhas. Se for à noite (período de descanso), não havendo consentimento do morador, o executor do mandado, depois de intimar o morador e não sendo atendido, guardará, com o apoio de uma equipe, todas as saídas, tornando a casa incomunicável. A leitura desse dispositivo deve se dar de acordo com as normas constitucionais, especialmente no tocante à inviolabilidade do domicílio; e nessa hipótese, portanto, o mais prudente é que se consiga um mandado específico para a equipe policial adentrar https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10654515/artigo-293-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10654515/artigo-293-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941 Busca e Apreensão: Atuação Policial naquela residência, dada a existência de recusa em entregar o criminoso. Havendo isto, na prática, a diligência pode se tornar muito morosa, pois exigiria uma vigília constante da casa até a obtenção da ordem judicial; mas, por cautela, é o recomendado. Contudo, vale lembrar que, confirmada essa situação, o morador que abrigou a pessoa a ser capturada se encontra em flagrante delito de favorecimento pessoal (art. 348 do CP), podendo ser preso em flagrante delito. 83 apreender coisas obtidas por meio criminoso - neste ponto, o objetivo é apreender coisas achadas, ou seja, importantes para a análise do fato ou obtidas por meio criminoso. Trata-se da recuperação de objetos das vítimas, por exemplo, apreensão de proveitos do crime. apreender objetos falsificados e instrumentos de falsificação - esta medida permite a apreensão tanto do objeto falsificado quanto de instrumentos utilizados na falsificação. Lembrando que, como meio de obtenção de prova, a busca minuciosa deve ter em conta o que a motivou e as circunstâncias do fato objeto de eventual investigação. apreender armas, munições e objetos utilizáveis na prática de ato criminoso – quando há ciência ou fundada razão da existência de armas, munições ou objetos ilícitos, estes devem ser apreendidos em situação de busca, judicialmente autorizada, pois compõem o próprio corpo de delito. De um modo geral, esses materiais serão objeto de posterior análise pericial, conforme a especificidade de cada caso. apreender cartas destinadas ao investigado/acusado – neste aspecto, deve-se diferenciar cartas abertas de cartas ainda lacradas. Considerando que o preceito constitucional preserva a intimidade e a vida privada, é patente que essa proteção se estenda às cartas, protegidas ainda pela inviolabilidadedo sigilo de correspondência (art. 5º, XII, Constituição Federal). ATENÇÃO IMPORTANTE! Por essas razões, as autoridades de Polícia Judiciária, quando elaborarem suas representações por medidas cautelares, devem demonstrar elementos concretos às hipóteses e procurar abranger as situações, tanto de busca domiciliar e à pessoa quanto eventual mandado de prisão, dando segurança jurídica ao executor das respectivas ordens. Na hipótese de busca para apreensão de coisas, por exemplo, sugere-se ainda que aparelhos de telefonia celular (com possíveis informações importantes às investigações) sejam cumulados na mesma representação do pedido, agregando a quebra de sigilo de dados telemáticos, atendidos os requisitos legais. Busca e Apreensão: Atuação Policial É perfeitamente cabível a apreensão de cartas abertas, quando o seu conteúdo interessa à investigação do fato. Contudo, se tais correspondências estiverem lacradas, torna-se prudente a autorização judicial específica (que permite a sua apreensão) para análise, dada a proteção constitucional. Entretanto, sua análise será condicionada a uma nova autorização judicial de acesso ao conteúdo. Essa situação é análoga à apreensão de mídias e arquivos magnéticos privados. Portanto, cabe à autoridade de Polícia Judiciária – que já conste em sua representação pela medida cautelar – tais pedidos de acesso ao conteúdo, demonstrando sua importância ao fato investigado ou sob análise, assim como sugerido em relação a busca e apreensão de aparelhos de telefonia celular. apreender pessoas vítimas de crimes – esta medida está voltada para pessoas que tiveram o seu direito à liberdade privado por prática de ação criminosa, tornando-as passíveis à apreensão. Havendo fundada razão de que essas vítimas estejam em poder de alguém em determinado endereço, mediante autorização judicial, cabe a busca ao local e apreensão dessas pessoas, libertando as vítimas de eventual cativeiro. A hipótese de extorsão mediante sequestro e cárcere privado é um exemplo dessa natureza. colher qualquer outro elemento de convicção – além das medidas anteriores, podem existir outras diligências necessárias que não estão previstas expressamente no dispositivo legal. Por essa razão, o legislador permite colher outros elementos de convicção, a critério da autoridade policial que representará a medida, visando a busca da verdade. O art. 243 do CPP elenca os requisitos do mandado de busca, a saber: indicar, com maior precisão possível, a casa onde será realizada a diligência e o nome do proprietário ou morador, ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que irá sofrê-la. Deverá ainda mencionar o motivo e os fins da diligência. Além disso, o mandado deve ser subscrito pelo escrivão e pela autoridade que o expedir. Nesse sentido, Tavora argumenta que “O mandado não pode ser um cheque em branco. Eventuais lacunas no mandado podem existir, desde que sejam facilmente supríveis, e não saiam do controle judicial” (2009, p. 475). Após o cumprimento do mandado judicial, o § 7º do art. 245 do CPP estabelece que os executores lavrarão auto circunstanciado sobre a diligência, assinando-o com duas testemunhas presenciais. Na prática, a fim de averiguar o fiel cumprimento de seus requisitos, o auto circunstanciado contém informações que se relacionam a: objetos apreendidos; eventuais situações ocorridas no cumprimento da diligência; policiais que participaram das referidas buscas; intimação de vizinho ou de terceiros para presenciar a diligência, caso preciso, quando ausentes os moradores (art. 245, § 4º CPP); e outras considerações entendidas como necessárias. 84 2.1. REQUISITOS DO MANDADO https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10659323/artigo-243-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10658780/paragrafo-7-artigo-245-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10659323/artigo-243-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941 Busca e Apreensão: Atuação Policial Vale lembrar que não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito, conforme disciplinado no parágrafo 2º do art. 243. Consoante a isso, o art. 7º da Lei 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB) acrescenta outros requisitos ao mandado, além daqueles anteriores, como, por exemplo, a existência de indícios de materialidade da prática de crime por parte de um advogado, na qual o mandado deve ser específico e pormenorizado. Neste caso, exige-se ainda a comunicação à entidade de classe para eventual presença de um representante da OAB. Da mesma forma, é vedada a utilização de mídias e documentos pertencentes a clientes do advogado, bem como instrumentos de trabalho que contenham informações sobre os clientes, a menos que estes também estejam sendo formalmente investigados como partícipes ou coautores do mesmo crime. Lima, em sua obra Manual de Processo Penal, ensina que “o mandado judicial de busca e apreensão em escritório de advocacia não pode ser expedido de modo genérico, em aberto, sem objeto definido, mas sim de forma delimitada, restrita ou fechada, mesmo sendo o advogado investigado” (2020, p. 862). Em jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, o Relator, Ministro Gilmar Mendes, deferiu liminar – por meio de decisão monocrática no HC 188664/SC, de 04/08/2020 –, e apontou irregularidades no cumprimento de busca em escritório de advocacia, por não haver participação de representante da OAB, tal como expresso: Então, nesses casos, a adoção de cautelas no cumprimento de mandados de busca e apreensão evita eventuais vícios que possam tornar sem efeito a medida para os fins desejados. O art. 250 do CPP dispõe que a autoridade ou seus agentes poderão penetrar no território de jurisdição alheia, ainda que de outro Estado, quando em seguimento de pessoa ou coisa, devendo apresentar-se à autoridade local competente antes ou, a depender da urgência da medida, após a diligência. A própria lei estabelece o significado do que seria o seguimento de pessoa ou coisa: quando a autoridade ou seus agentes seguem sem interrupção a pessoa ou coisa que está sendo removida ou transportada ou tenham informações fidedignas dessa situação. 85 No caso concreto, observo, em cognição liminar, indícios de ofensa ao § 6º do artigo 7º, da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da OAB), especificamente no que toca à necessidade de acompanhamento da diligência por um representante da OAB, com a consequente assinatura do Auto de Apreensão. https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10659132/paragrafo-2-artigo-243-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10659132/paragrafo-2-artigo-243-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10659132/paragrafo-2-artigo-243-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941 Busca e Apreensão: Atuação Policial 86 Usualmente, na prática forense, quando se é expedido um mandado por uma autoridade judiciária a ser cumprida em outra jurisdição, o executor consegue o despacho “cumpra-se” da autoridade judiciária local, antes da diligência, cientificando-a da medida ordenada por outro juízo. Contudo, em situações urgentes e excepcionais, essa ciência pode ser dada posteriormente, considerando os princípios da oportunidade e da razoabilidade, a fim de se evitar o não cumprimento do mandado. SAIBA MAIS 2.2. OUTRAS PREVISÕES NORMATIVAS Quanto às normatizações correlatas sobre o tema busca e apreensão criminal, algumas considerações previstas em outras normas legais, além da Constituição Federal e do Código de Processo Penal, merecem ser frisadas. A Lei 12.830/2013 dispõe que a investigação criminal é presidida pelo delegado de polícia. Expressamente, ele é o responsável pela condução da investigação criminal, por meio do inquérito policial, cumprindo as atribuições da divisão de competências que a Constituição Federal traz em seu art. 144, quando determina:a) a Polícia Federal destina-se a exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União (art. 144, § 1º, IV CF); b) as Polícias Civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, a função de Polícia Judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares (art. 144, § 4º CF). Portanto, no tocante à obtenção de provas, o delegado de polícia, civil ou federal, é o detentor da capacidade postulatória por medidas cautelares junto ao Poder Judiciário. Tendo em vista essa atribuição – de zelar pela legalidade e pela garantia de direitos fundamentais na condução de uma investigação criminal que visa buscar a verdade real por meio da obtenção de provas –, o doutrinador Francisco Sannini esclarece que: Levando-se em consideração que o Poder Judiciário não pode agir de ofício, a representação serve de instrumento à preservação do próprio sistema acusatório. Trata-se, portanto, de um ato jurídico-administrativo de atribuição exclusiva do delegado de polícia e que pode ser traduzido como verdadeira capacidade postulatória imprópria (SANNINI NETO, 2015, p. 1, online). https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12830.htm Busca e Apreensão: Atuação Policial A Polícia Federal regulamentou e atualizou a sua atividade de Polícia Judiciária, por meio da Instrução Normativa nº 108 DG-PF, de 07 de novembro de 2016, a qual prevê na Subseção VII, “Da Busca e Apreensão”, considerações sobre procedimentos e cumprimento. O art. 66 diz que o Delegado de Polícia Federal, ao representar pela expedição de mandado de busca e apreensão, deverá indicar os fins da diligência, o local onde será cumprida e, sempre que possível, a identificação do morador, ocupante ou responsável pelo imóvel. Quanto ao cumprimento, esse artigo estabelece que a execução de mandado de busca domiciliar será realizada por equipe de Policiais Federais, sob a coordenação do delegado, observando-se as disposições legais e as seguintes medidas: a) a busca ser realizada na presença de duas testemunhas, preferencialmente não policiais; b) antes de ingressarem no local, os policiais executores exibirão e farão a leitura do mandado ao morador ou a quem o represente, intimando-o a abrir a porta e a franquear o acesso; ressalvadas as hipóteses de potencial confronto, risco à integridade física de policiais ou terceiros e de frustração da diligência; c) ao final da diligência, entregar cópia do mandado de busca e apreensão ao morador ou a quem o represente, mediante recibo ou certidão. Os executores da busca providenciarão para que o morador e as testemunhas acompanhem a diligência em todas as dependências do domicílio (art. 69). A normativa também prevê que – em caso de entrada forçada, em virtude da ausência dos moradores – os executores adotarão medidas para que o imóvel seja fechado e lacrado após a realização da busca. Nesse caso, duas testemunhas não policiais devem ser convocadas a assistirem à diligência (art. 70). Assim, após a realização da busca, reforça-se a necessidade de se lavrar auto circunstanciado, também assinado pelas testemunhas. Após cumprido o mandado, seu resultado será comunicado à Autoridade Judiciária que expediu a ordem. A instrução normativa prevê ainda a hipótese de busca em repartições públicas, onde poderá ser antecedida de contato com o dirigente do órgão, caso não comprometa o sigilo da investigação e o cumprimento da diligência (art. 72). Seguindo os demais preceitos legais, a busca em escritório de advocacia será antecedida de comunicação à respectiva representação da OAB, preservado o sigilo da investigação. Aguardar-se-á a chegada de representante da OAB para acompanhar o cumprimento da diligência, o qual deverá assinar o respectivo auto circunstanciado, certificando-se de eventual recusa. Em caso de não comparecimento desse representante, a diligência será realizada, certificando-se a circunstância. Tais previsões são orientações cujas execuções seguem a Constituição Federal, o Código de Processo Penal e as demais legislações aplicáveis. Embora seja uma normativa interna da Polícia Federal, nada impede que tais medidas sirvam de complementação e de orientação às demais polícias com atribuição de polícia judiciária, ao buscar garantir o cumprimento das medidas cautelares na mais estrita legalidade. 87 https://drive.dep.mj.gov.br/s/ArEnyCc2GdJWt7H Busca e Apreensão: Atuação Policial 88 O engajamento da Criminalística nos locais de busca e apreensão pode ser de fundamental importância para muitas situações, tendo em vista a necessidade de conhecimentos específicos e especializados dos peritos nos objetos da referida investigação. Caberá a autoridade policial encarregada da investigação analisar a necessidade ou não do concurso dos peritos criminais, a fim de garantir o subsídio adequado ao inquérito e ao processo, por especialistas no assunto, sobre a constatação, o registro, o recolhimento/apreensão e a cadeia de custódia dos objetos encontrados nesses locais. Também poderá ser vislumbrada pela autoridade policial uma possível necessidade de exames periciais em objetos, ainda no local e antes de serem arrecadados para apreensão, caso que também se justifica a necessidade da perícia. Sendo identificada uma ou mais dessas necessidades, a autoridade policial deverá requisitar ao Instituto de Criminalística a participação dos peritos criminais. Você já está habituado a ver e sabe que a técnica criminalística determina que num exame pericial de local, os peritos criminais só podem considerar nos seus estudos e laudo pericial aqueles vestígios que diretamente foram constatados (encontrados) pelos próprios peritos. Os motivos técnicos para tal são vários e não cabe ser discutido neste curso. Você só está estudando esse assunto para compreender a diferença para as situações de busca e apreensão. Nos casos de busca e apreensão, de um modo geral e com pouquíssimas exceções, a procura e a constatação poderão ser feitas por toda a equipe de policiais e peritos, previamente planejados. É evidente que essa procura e constatação devem obedecer a um planejamento prévio e técnicas pertinentes, visando a otimização dos esforços de cada um ali presente. AULA 3 EFETIVIDADE DO CUMPRIMENTO DA MEDIDA DE BUSCA E APREENSÃO 3.1.1. CONSTATAÇÃO 3.1 PARTICIPAÇÃO DOS PERITOS CRIMINAIS NA ATIVIDADE DE BUSCA E APREENSÃO Busca e Apreensão: Atuação Policial Outro aspecto imprescindível é que esse trabalho se limite até o momento da constatação (o ato de encontrar, ou ter a quase certeza). Assim, se o escrivão de polícia constatou a presença de um pequeno volume de pó branco sobre um armário, ele deve avisar o perito criminal para que este tome as providências seguintes. Nos locais em que não tenha perito, essa tarefa deve ficar a cargo do coordenador da operação, que tomará medidas semelhantes. 89 DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA E como fica o contraditório e a ampla defesa em relação ao cumprimento do mandado de busca e apreensão? Em seu art. 5º, LV, a Constituição Federal prevê que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Logo, nesse texto constitucional, toca-se em dois princípios basilares do direito em geral: o contraditório e a ampla defesa. Fortemente explorados no ordenamento jurídico, esses dois princípios são garantias de que o cidadão acusado terá conhecimento prévio daquilo que lhe está sendo imputado, a fim de se posicionar defensivamente, com os meios mais amplos admitidos. A esse respeito, Tavora expõe que: Nosso legislador constituinte dissociou o contraditório e a ampla defesa duas esferas, em que pese haver entendimento de que eles seriam indissociáveis, numa verdadeira relação de dependência lógica. Com Dirley da Cunha Júnior, afirma-se que são garantias que se casam numa união indissolúvel, sendo que o contraditório, numa acepção mais singela, é a garantia que asseguraà pessoa sobre a qual pesa uma acusação o direito de ser ouvida antes de qualquer decisão a respeito, ao passo que a ampla defesa, é garantia que proporciona a pessoa contra quem se imputa uma acusação a possibilidade de se defender e provar o contrário. Numa visão macroscópica, o contraditório vai abranger a garantia de influir em processo com repercussão na esfera jurídica do agente, independente do polo da relação processual em que se encontre. A própria essência do contraditório exige que dele participem ao menos dois sujeitos, um interessado e um contrainteressado, sobre um dos quais o ato final é destinado a desenvolver efeitos favoráveis, e, sobre o outro, efeitos prejudiciais. O agente, autor ou réu, será admitido a influenciar o conteúdo da decisão judicial, o que abrange o direito de produzir prova, o direito de alegar, de se manifestar, de ser cientificado, dentre outros. SAIBA MAIS A medida cautelar de busca e apreensão domiciliar, sendo meio de obtenção de prova, geralmente ocorre no curso de investigação criminal, quando a Autoridade Policial solicita autorização para a violabilidade do domicílio – em busca de provas ou elementos a respeito de uma conduta investigada – à Autoridade Judiciária, visando definir autoria e materialidade. Note que estamos falando da fase preliminar (inquérito policial), que antecede o processo penal em si, etapa que alguns entendiam não vigorar o contraditório. Mas, faz-se necessário assegurar direitos fundamentais ao investigado ou ao indiciado, como a assistência de advogado, além da realização de efetiva defesa no próprio inquérito. Isso não significa dizer que a natureza sigilosa de atos de investigação esteja em conflito com a ampla defesa. Nessa linha, Tavora (2009) explicita que o combate ao crime exige certa cautela, e a necessidade do sigilo, quando imprescindível ao deslinde das investigações, deve ser respeitada. Não cabe ao advogado do indiciado intervir diretamente na atividade da polícia quando implique incompatibilidade insuperável ao êxito da investigação. Isso levaria a total perplexidade. O próprio Código de Processo Penal, no art. 20, garante o sigilo necessário para elucidação do fato ou o exigido pelo interesse da sociedade. Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. Entretanto, é necessário distinguir o sigilo interno do sigilo externo em relação às investigações. Observe a figura a seguir: Busca e Apreensão: Atuação Policial 90 Figura 06: Sigilo nas investigações Fonte: Tavora, 2009. Busca e Apreensão: Atuação Policial O Estatuto da OAB (Lei 8.906/1994) traz dispositivos sobre o direito de acesso do advogado aos autos do inquérito policial e de outros procedimentos, com base nos princípios da ampla defesa e do contraditório. Note, entretanto, que esse acesso é livre até determinado ponto, pois esbarra em exceções. Uma destas ocorre, por exemplo, quando as informações necessitam estar protegidas pelo sigilo ou por segredo de justiça. Nesse mesmo sentido, a Súmula Vinculante 14 do Supremo Tribunal Federal apresenta a seguinte previsão: Como visto, o direito de defesa com as mencionadas ressalvas deve-se ao fato de se manter o necessário sigilo à garantia de execução do mandado, tal como ocorre na medida cautelar de busca e apreensão domiciliar. 91 Art. 7º. São direitos do advogado: … XIII - examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estiverem sujeitos a sigilo ou segredo de justiça, assegurada a obtenção de cópias, com possibilidade de tomar apontamentos; XIV - examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital; XV - ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais; Súmula Vinculante 14. É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. Exemplificando Peso dos depoimentos Agora, imagine uma situação de busca e apreensão domiciliar: Durante as investigações, surgiu a necessidade de se buscar elementos que estariam em posse do investigado. Após a representação, o juiz autorizou as buscas domiciliares para apreensão de um computador do alvo. Se interpretarmos o contraditório e a ampla defesa sem nenhuma exceção, havendo um advogado constituído, este deveria ter acesso prévio à essa decisão. Pergunta-se: você acha que essa medida alcançaria o fim de se buscar informações ou dados que auxiliassem na investigação? Em outras palavras, a medida de busca e apreensão seria efetiva, tendo o advogado e, certamente, o investigado acesso prévio ao conhecimento da medida? Obviamente, NÃO! Por essa razão, a própria essência da investigação permite a surpresa como meio para se obter determinados elementos que poderiam ser ocultados ou simulados, caso o investigado (ou suspeito) tivesse total ciência do que os agentes de segurança pública buscariam. Busca e Apreensão: Atuação Policial 92 É importante retomarmos ao destaque expresso na Súmula Vinculante 14 que prediz que a defesa poderá ter acesso aos elementos de prova já documentados no procedimento investigatório. Portanto, a própria legislação garante esse essencial sigilo, interno e externo, de medidas desta natureza. Nessa premissa da súmula vinculante, o contraditório é postergado, ou seja, a defesa terá acesso às provas e à documentação nos autos do procedimento de investigação, apenas após a realização das diligências. Assim, o contraditório restará garantido também no inquérito policial, desde que não traga prejuízos a diligências que devam tramitar sob sigilo. 3.2. DO SIGILO DA EXECUÇÃO DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO Qual a importância do SIGILO na atividade policial? Em relação ao cumprimento de mandados de busca e apreensão, como essa questão deve ser interpretada? Busca e Apreensão: Atuação Policial Especialmente na atividade policial investigativa, o sigilo deve ser preservado, inclusive trazendo consequências sancionadoras a agentes que quebrem esse sigilo e/ou exponham dados e informações relevantes. Ao solicitar o mandado judicial de busca e apreensão, a autoridade policial deve tomar a precaução necessária para manter o sigilo da investigação, tomando conhecimento apenas aqueles que estão diretamente relacionados com os fatos investigados. Se necessário, deverá até mesmo estabelecer o grau de sigilo do documento, atendendo seus limites O Código Penal estabelece uma seção especial para crimes contra a inviolabilidade de segredos. Em seu art. 153 consta que o crime de divulgação de segredo – consistente no fato de alguém divulgar, sem justa causa, conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, produzindo dano a outrem –, pode sancionar pena de um a seis meses de detenção. A conduta torna-se mais grave na hipótese de prática por agentes públicos, conforme a seguinte descrição no capítulo dos Crimes Contra a Administração Pública: Violação de sigilo funcional Art. 325 - Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave. § 1o Nas mesmas penas deste artigo incorre quem: I – permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública; II – se utiliza,indevidamente, do acesso restrito. § 2o Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa Portanto, está sujeito às sanções criminais previstas aquele que expor informação ou conteúdo de cunho sigiloso. Nessa esfera, Sannini explica que: 93 Busca e Apreensão: Atuação Policial 94 O sigilo do inquérito policial tem fundamento legal no princípio da supremacia do interesse público e no princípio da igualdade. Isto, pois, ao praticar uma infração penal o criminoso atua às margens do Estado, agindo de maneira escamoteada e muitas vezes premeditada, com a nítida intenção de furtar-se à aplicação da lei penal. Não é outro o escólio de Scarance Fernandes, senão vejamos: ‘na fase indiciária justifica-se alguma desigualdade em favor do Estado, a fim de realizar melhor a colheita de indícios a respeito do fato criminoso. É como diz Jimenez Asenjo, em trecho citado por Tourinho Filho: é difícil estabelecer igualdade absoluta de condições jurídicas entre o indivíduo e o Estado no início do procedimento, pela desigualdade real que em momento tão crítico existe entre um e outro. Desigualdade provocada pelo próprio criminoso. Desde que surge em sua mente a ideia do crime, estuda cauteloso um conjunto de precauções para subtrair-se à ação da Justiça e coloca o Poder Público em posição análoga à da vítima, a qual sofre o duro golpe de surpresa, indefesa e desprevenida. Para estabelecer, pois, a igualdade nas condições de luta, já que se pretende que o procedimento criminal não deve ser senão um duelo nobremente sustentado por ambos os contendores, é preciso que o Estado tenha alguma vantagem nos primeiros momentos, apenas para recolher os vestígios do crime e os indícios de culpabilidade do seu autor (SANNINI, 2021, p. 193) Conforme visto e ainda se tratando da atividade investigativa, o inquérito policial possui a característica de ser sigiloso. Conforme lição de Pacelli apud Júnior, acerca dessa fase: Sobre a fase de investigação, relevante salientar a necessidade, como regra, de decretação de sigilo nas investigações, a fim de se preservarem os interesses da persecução e dos investigados, no que toca à possibilidade, sempre e tragicamente presente, de divulgação de fatos e nomes pela imprensa (LEITÃO JUNIOR, ANO, p. 261). Conclui-se que o sigilo deve perdurar pelo tempo necessário à coleta e reunião desses elementos suficientes de autoria e materialidade, no intuito de garantir a preservação dos preceitos fundamentais, atinentes ao contraditório e à ampla defesa. Em momento posterior, a defesa poderá ter acesso ao que foi produzido. Busca e Apreensão: Atuação Policial 95 A Lei n.º 13.964/2019, conhecida como Pacote Anticrime, trouxe modificações que aperfeiçoaram a legislação penal e processual penal, por criar institutos jurídicos, estabelecer conceitos e definições, a exemplo da Cadeia de Custódia, ao dar nova redação ao art. 158 do CPP. A redação estabelece expressamente o passo a passo da coleta de vestígios, desde a preservação do local de crime. E isso é muito importante quando se trata da medida cautelar de busca e apreensão, por se encaixar, especialmente, com as finalidades da medida na obtenção da prova. No cumprimento da medida, por exemplo, o agente executor de um mandado de busca e apreensão deve valer-se dos cuidados a esse conjunto de procedimentos relacionados à cadeia de custódia, para não gerar prejuízo ao fato provado ou àquilo que se pretende provar. O agente público que reconhecer um elemento como de potencial interesse para produção da prova pericial fica responsável por sua preservação (art. 158 A, § 2º). Assim, quanto à preservação desses objetos é essencial que o agente tenha em mente sua responsabilidade, tanto na atividade de apreender coisas (objetos, instrumentos utilizados na prática do crime) quanto na de colher elementos de convicção, conforme visto anteriormente, na seção de busca e apreensão (art. 240 CPP). A coleta dos vestígios deverá ser realizada, preferencialmente, por perito oficial. Tem sido comum, e nada impede, a atuação integrada entre policiais e peritos no cumprimento de buscas e apreensão. Cada um exerce sua atribuição e garante a preservação dos vestígios ou das provas, de forma a aperfeiçoar a investigação criminal. Com as alterações do Pacote Anticrime, o Código de Processo Penal passou a prever, inclusive, como os vestígios devem ser acondicionados, os quais terão recipientes determinados pela natureza do material (art. 158-D). AULA 4 CADEIA DE CUSTÓDIA, CONFORME PACOTE ANTICRIME (LEI N.º 13.964/2019) Você sabe o que é cadeia de custódia? Cadeia de custódia, na definição legal, é o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais de crimes ou nas vítimas de crimes (art. 158-A CPP). https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/l13964.htm https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10659793/artigo-240-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941 A própria lei também estabelece que o recipiente só poderá ser aberto pelo perito que vai proceder à análise e, motivadamente, por pessoa autorizada. Após cada rompimento de lacre, deve-se fazer constar o nome e a matrícula do responsável na ficha de acompanhamento de vestígio, indicando a data, o local, a finalidade, bem como as informações referentes ao novo lacre utilizado. Na jurisprudência, os tribunais já têm discutido quanto às normas estabelecidas pelo Pacote Anticrime. A violação da cadeia de custódia não implica, de maneira obrigatória, a inadmissibilidade ou a nulidade da prova colhida. Para essas hipóteses, eventuais irregularidades devem ser observadas pelo juízo ao lado dos demais elementos produzidos na instrução criminal, a fim de decidir se a prova questionada ainda pode ser considerada confiável. Esse foi o entendimento no HABEAS CORPUS Nº 653.515 - RJ (2021/0083108- 7), julgado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), observe: A questão relativa à quebra da cadeia de custódia da prova merece tratamento acurado, conforme o caso analisado em concreto, de maneira que, a depender das peculiaridades da hipótese analisada, podemos ter diferentes desfechos processuais. Assim, concluiu o ministro ao absolver o réu do crime de tráfico. Ficou mantida, porém, a condenação por associação para o tráfico (artigo 35 da Lei 11.343/2006). Conforme ressalta a notícia sobre o julgado, além dos procedimentos previstos em lei para o acondicionamento da prova não terem sido respeitados, o ministro relator destacou que os depoimentos prestados em juízo pelos policiais da atuação no caso não permitiam concluir se a substância apreendida estava realmente com o réu ou se as sacolas encontradas pelos agentes estavam, simplesmente, próximas dele, abrindo a condição de pertencer a outra pessoa. Além disso, no processo, o réu não admitiu que estivesse com as drogas, mas confessou que chegou a trabalhar para o narcotráfico. Com base em todo o contexto dos autos, o ministro relator considerou que o fato de a substância ter chegado à perícia sem lacre e sem o acondicionamento adequado fragiliza a acusação de tráfico, pois não permite identificar se era a mesma que foi apreendida. Segundo o magistrado, a situação seria diferente se o réu tivesse admitido a posse das drogas ou se houvesse outras provas para apoiar a condenação. FONTE: STJ - HABEAS CORPUS Nº 653.515 - RJ (2021/0083108-7) SAIBA MAIS 96 Busca e Apreensão: Atuação Policial https://www.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ATC?seq=141279576&tipo=5&nreg=202100831087&SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20220201&formato=PDF&salvar=false https://www.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ATC?seq=141279576&tipo=5&nreg=202100831087&SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20220201&formato=PDF&salvar=false https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm#art35 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm#art35 https://www.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ATC?seq=141279576&tipo=5&nreg=202100831087&SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20220201&formato=PDF&salvar=false97 Busca e Apreensão: Atuação Policial Neste módulo, você estudou que: A busca e apreensão é um meio de obtenção de prova. Como a Constituição Federal prevê a inviolabilidade do domicílio e o direito à privacidade e intimidade, medidas como essa são excepcionais e dependem de autorização judicial, desde que sejam durante o dia. Se for à noite, conforme prevê a Constituição Federal, somente se pode entrar na casa de alguém em situação de flagrante delito, desastre ou para prestar socorro. O conceito de casa deve ser entendido como aquele previsto no Código Penal, a saber: qualquer compartimento habitado, aposento ocupado de habitação coletiva ou compartimento não aberto ao público onde alguém exerce profissão ou atividade. Há uma divergência doutrinária quanto ao significado da expressão “durante o dia”. Usualmente, entendia-se como o período entre as 6 e 18 horas; contudo, a Lei n. 13.869/2019 (Abuso de Autoridade) considerou crime o cumprimento de mandado após as 21 horas e antes das 5 horas, ou seja, a doutrina estendeu esse horário. O Código de Processo Penal traz as hipóteses de busca pessoal e de busca domiciliar e detalha as hipóteses em que elas podem ocorrer. A busca domiciliar, com autorização judicial, servirá para prender criminosos, apreender coisas obtidas por meio criminoso, objetos falsificados e instrumentos de falsificação, armas, munições, objetos utilizáveis na prática de crimes, cartas destinadas ao investigado/acusado, pessoas vítimas de crimes e colher qualquer outro elemento de convicção. O mandado de busca e apreensão deve preencher requisitos legais. O Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019) trouxe alterações na legislação, entre elas prevendo a cadeia de custódia, como o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais de crimes ou nas vítimas de crimes. No cumprimento da medida, o agente executor de um mandado de busca e apreensão, por exemplo, deve lançar mão dos cuidados que atendam a cadeia de custódia, considerando o conjunto de procedimentos que a formaliza. SÍNTESE 98 Busca e Apreensão: Atuação Policial MÓDULO 3 AS PROVAS ILÍCITAS, BUSCA E APREENSÃO E A JURISPRUDÊNCIA Apresentação do módulo: Já tratamos sobre as provas e a medida cautelar de busca e apreensão como um meio de se obter comprovações para o devido processo penal. Agora, estabelecemos algumas distinções, especialmente, sobre a prova ilícita, uma vez que a prova obtida pela busca e apreensão, quando fere algum aspecto legal, pode ser considerada ilícita e não aproveitada no processo, frustrando sua finalidade. Além disso, você verá como os tribunais superiores vêm se posicionado quanto a essas questões; lembrando que há constante mudanças, mas que se mantêm os preceitos principais, principalmente, de acordo com a Constituição Federal. São objetivos deste módulo: Apresentar o conceito de prova ilícita e os aspectos negativos quando os preceitos legais não são seguidos. Mostrar como os tribunais superiores vêm se posicionando a respeito das buscas e apreensões e da utilidade da prova obtida. Este módulo é composto por duas aulas: Aula 1 - Provas Ilícitas e Ilegítimas Aula 2 - Coletânea de Jurisprudência ESTRUTURA DO MÓDULO 99 Busca e Apreensão: Atuação Policial Como visto, a busca e apreensão é um meio utilizado para a obtenção de provas. Mas, para a análise das provas em si, é necessário se ater a alguns aspectos importantes em relação a execução e o cumprimento, como veremos a seguir. Esta é a expressão prevista constitucionalmente. Mas, o que isso significa? As provas ilícitas são aquelas obtidas com violação de normas constitucionais ou legais. A doutrina diferencia a prova ilícita da prova ilegítima. A prova ilícita acontece quando há violação de direito material ou de princípios constitucionais, a exemplo da confissão obtida mediante tortura (caracteriza crime previsto na Lei 9.455/97), caso clássico dessa natureza. Ao passo que a prova ilegítima se constitui naquelas com violação de leis processuais, a exemplo do delegado de polícia que cumpre busca e apreensão sem mandado e fora das exceções legais. Claramente, o Código de Processo Penal (art. 157) expõe que são inadmissíveis as provas ilícitas que são obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. Igualmente, são consideradas inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas. Sobre isso, a lei determina que tanto as ilícitas como as derivadas devem ser desentranhadas do processo e inutilizadas, destruídas, evitando que se prolonguem sua utilização até uma decisão final. Portanto, o executor de uma ordem judicial, por exemplo, deve seguir o cumprimento das disposições legais, evitando trazer vícios ao processo criminal com a produção ou a obtenção de provas ilícitas. Além disso, se houver dolo na conduta, ele poderá responder por crime de abuso de autoridade (Lei 13.869/2019). AULA 1 PROVAS ILÍCITAS E ILEGÍTIMAS São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meio ilícito (art. 5º, LVI Constituição Federal). Com relação à prova ilegítima, o seu descumprimento sempre se dá na fase interna do processo, ou seja, ela existe no momento que é produzida e juntada aos autos; já a prova ilícita é estabelecida de maneira externa, ocorrendo, portanto, antes da formação, ou simultaneamente ao processo, sendo que a violação ocorre no momento de sua coleta. https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10666854/artigo-157-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/l13869.htm 100 Busca e Apreensão: Atuação Policial Como já analisamos os aspectos legais, resta saber como os tribunais vêm se portando sobre esses temas, especialmente os superiores. Para isso, apresentamos alguns importantes e interessantes julgados. A análise da legalidade da invasão de domicílio por policiais militares é tema constante na pauta das turmas criminais do STJ. Caso após caso, elas vêm delineando os limites de identificação de fundadas razões para ingressar na casa de alguém sem mandado judicial. Em um apanhado sobre a temática, extraímos um resumo de decisões do STJ e STF, que bem representam o atual cenário. Por exemplo: Entendimento do TRF-1 prevê a mera existência de mandado de prisão contra uma pessoa não autoriza, por si só, a busca em sua residência. No precedente mais incisivo, a 6ª Turma definiu que a invasão só pode ocorrer sem mandado judicial e perante a autorização do morador, se ela for filmada e, se possível, registrada em papel. A 5ª Turma também adotou a tese. Nesse ponto, a ordem foi anulada por decisão monocrática do ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal, em dezembro de 2021. Além disso, em outras situações, o STJ entendeu ilícita a invasão nas hipóteses em que a abordagem é motivada por denúncia anônima, pela fama de traficante do suspeito, por tráfico praticado na calçada, por atitude suspeita e nervosismo, cão farejador, perseguição a carro ou apreensão de grande quantidade de drogas. Também anulou as provas quando a busca domiciliar se deu após informação dada por vizinhos e depois de o suspeito fugir da própria casa ou fugir de ronda policial. Em outro caso, entendeu ilícita a apreensão feita após autorização dos avós do suspeito para ingresso dos policiais na residência. AULA 2 COLETÂNEA DE JURISPRUDÊNCIAS https://www.conjur.com.br/2024-out-11/mandado-de-prisao-nao-autoriza-busca-domiciliar-decide-trf-1/#:~:text=A%20exist%C3%AAncia%20de%20mandado%20de,de%20finalidade%20da%20atua%C3%A7%C3%A3o%20policial. https://www.conjur.com.br/2021-mar-03/policiais-gravar-autorizacao-morador-entrar-casa https://www.conjur.com.br/2021-abr-01/cabe-policia-provar-suspeito-autorizou-entrada-casa https://www.conjur.com.br/2021-dez-02/moraes-derruba-ordem-stj-obrigou-aparelhamento-policias/ https://www.conjur.com.br/2020-jul-03/denuncia-anonima-si-nao-legitima-invasao-policial-casa https://www.conjur.com.br/2020-jul-02/fama-traficante-nao-justifica-invasao-casa-mandadohttps://www.conjur.com.br/2020-dez-09/venda-drogas-frente-casa-nao-autoriza-invasao-mandado https://www.conjur.com.br/2020-jul-01/nervosismo-nao-justifica-revista-guarda-civil-stj/ https://www.conjur.com.br/2020-jun-25/invasao-domicilio-motivada-cao-farejador-ilegal-stj https://www.conjur.com.br/2020-jun-18/perseguicao-policial-carro-nao-justifica-invasao-domicilio-stj https://www.conjur.com.br/2020-jun-18/perseguicao-policial-carro-nao-justifica-invasao-domicilio-stj/ https://www.conjur.com.br/2021-jan-26/informacao-vizinhos-nao-autoriza-invasao-domicilio-stj https://www.conjur.com.br/2021-jan-26/informacao-vizinhos-nao-autoriza-invasao-domicilio-stj https://www.conjur.com.br/2022-fev-05/invasao-domicilio-suspeito-fugir-propria-casa-ilegal https://www.conjur.com.br/2018-ago-21/fuga-ronda-policial-nao-autoriza-invasao-casa-mandado https://www.conjur.com.br/2022-jan-16/stj-anula-provas-invasao-domicilio-permitida-avos-reu 101 Busca e Apreensão: Atuação Policial Por outro lado, é lícita quando há autorização do morador ou em situações já julgadas, como quando ninguém mora no local, se há denúncia de disparo de arma de fogo na residência ou flagrante de posse de arma na frente da casa, se é feita para encontrar arma usada em outro crime — ainda que por fim não a encontre — ou se o policial, de fora da casa, sente cheiro de maconha, por exemplo. É importante lembrar que os entendimentos dos tribunais, muitas vezes, podem ser modificados. Mas, no geral, mantêm a essência, seguindo os pilares da Constituição Federal e das expressões previstas na legislação. Abaixo, enunciados comentados sobre decisões expressas em tribunais superiores: A - Sobre entrevista com o investigado durante o cumprimento de busca e apreensão B- Sobre busca e apreensão em apartamento desabitado, indicativo de local de prática de crime permanente É considerada nula a “entrevista” realizada pela autoridade policial com o investigado, durante a busca e apreensão em sua residência, sem que se tenha assegurado a este o direito à prévia consulta a seu advogado, ao silêncio e a não produzir provas contra si mesmo. Trata-se de um “interrogatório travestido de entrevista”, havendo violação do direito ao silêncio e à não autoincriminação. STF. 2ª Turma. RCL 33711-SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 11 de junho de 2019 (Informativo STF 944). Não há nulidade na busca e apreensão efetuada por policiais, sem prévio mandado judicial, em apartamento que não revela sinais de habitação, nem mesmo de forma transitória ou eventual, se a aparente ausência de residentes no local se alia à fundada suspeita de que o imóvel é utilizado para a prática de crime permanente. STJ. 5ª Turma. HC 588.445-SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 25 de agosto de 2020 (Informativo 678). https://www.conjur.com.br/2020-set-01/invasao-domicilio-mandado-valida-ninguem-mora-local https://www.conjur.com.br/2020-out-14/denuncia-disparo-arma-valida-invasao-domicilio-stj https://www.conjur.com.br/2021-ago-30/flagra-arma-fogo-rua-justifica-invasao-domicilio https://www.conjur.com.br/2020-nov-23/busca-arma-usada-crime-autoriza-invasao-domicilio-stj https://www.conjur.com.br/2020-nov-23/busca-arma-usada-crime-autoriza-invasao-domicilio-stj https://www.conjur.com.br/2018-fev-26/valida-busca-mandado-policial-sentir-cheiro-maconha https://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo944.htm#Reclama%C3%A7%C3%A3o:%20mandado%20de%20busca%20e%20apreens%C3%A3o,%20entrevista%20e%20acesso%20a%20celular%20%E2%80%9Csmartphone%E2%80%9D:~:text=PROCESSUAL%20PENAL%20%E2%80%93%20PROVA-,Reclama%C3%A7%C3%A3o%3A%20mandado%20de%20busca%20e%20apreens%C3%A3o%2C https://processo.stj.jus.br/docs_internet/informativos/download/SelecaoInformativos20250401164249844.pdf 102 Busca e Apreensão: Atuação Policial C- Sobre apreensão de prontuários médicos e violação de direito à intimidade de pacientes D- Sobre a impossibilidade de cumprimento de busca, sem específica autorização judicial, em casos de cumprimento de mandado de prisão Primeiro, imagine a seguinte situação hipotética: JOÃO (nome fictício), médico, estava sendo investigado por, supostamente, ter adulterado prontuários de pacientes internados em clínica psiquiátrica, com o objetivo de camuflar ilicitudes que ocorriam no local. A autoridade policial formulou representação ao juiz, pedindo a busca e apreensão na clínica psiquiátrica e na residência do investigado. Ao ser deferida pelo magistrado, a polícia apreendeu diversos prontuários médicos assinados pelo investigado. João impetrou habeas corpus, alegando que a apreensão foi ilícita, considerando que na decisão que autorizou a medida não existia autorização específica para a apreensão de prontuários médicos. Segundo a defesa, os prontuários são documentos sigilosos e, portanto, só poderiam ter sido recolhidos com autorização judicial específica. Embora os prontuários possam conter dados sigilosos, foram apreendidos a partir da imprescindível autorização judicial prévia. O fato de o mandado de busca não ter feito uma discriminação específica é irrelevante, até porque os prontuários médicos encontram-se inseridos na categoria de documentos em geral. Ademais, vale frisar que o sigilo do qual se revestem os prontuários médicos pertence única e exclusivamente aos pacientes, não ao médico. Assim, caso houvesse a violação do direito à intimidade, essa ofensa teria que ser arguida pelos seus titulares (pacientes) e não pelo investigado. STJ. 6ª Turma. RHC 141.737-PR, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, julgado em 27 de abril de 2021 (Informativo 694). Veja o entendimento da Sexta Turma, relativo ao HC 695457-SP (Ministro Relator Saldanha Palheiro, julgado em 08 de março de 2022), no qual a ordem para anular as provas foi concedida, absolvendo o réu condenado, em segunda instância, por tráfico de drogas. O cumprimento de mandado de prisão não justifica a realização de busca na residência do agente, procedimento que demanda autorização judicial expressa ou a autorização explícita e espontânea do réu, o que não ocorreu in casu, como consignado corretamente na sentença absolutória. https://scon.stj.jus.br/docs_internet/informativos/download/SelecaoInformativos20250401164911204.pdf 103 Busca e Apreensão: Atuação Policial Nesse processo, consta que os policiais foram à casa do réu para cumprir um mandado de prisão e teriam recebido autorização para entrar. Na oportunidade, com um cão farejador, encontraram 4,58 gramas de substância entorpecente (crack). Contudo, as provas foram anuladas pela falta dessa expressa autorização. Segundo o relator, nesse caso, a privacidade de outros conteúdos no local não é afastada pela autorização pessoal para entrada onde o objetivo era cumprir mandado de prisão. Subtende-se que o julgador acolheu a ideia de que não havia informações ou suspeitas de que o réu estivesse em posse de algo ilícito em sua residência. A menos que a demora possa redundar em risco ao perecimento da prova; E- No tráfico, a prática do crime permanente não justifica o ingresso sem mandado 2.1. IMPORTANTES DECISÕES DO STJ SOBRE BUSCA E APREENSÃO Não há ilegalidade no ingresso à casa do acusado sem mandado de busca e apreensão nos casos de crimes permanentes (HC 404.980). A decisão que defere busca e apreensão não precisa esmiuçar os documentos ou objetos que devem ser coletados (AgRg no HC 524.581). É nula a busca e apreensão deferida exclusivamente com base na palavra do colaborador (HC 624.608). Ainda que o relatório de busca fique adstrito aos elementos relacionados com os fatos investigados, deve ser assegurado à defesa a íntegra dos dados obtidos no cumprimento do mandado (RHC 114.683). É válida busca autorizada por quem parecia representar a empresa investigada (RMS 57.740). A autoridade policial pode ter acesso ao conteúdo do Whatsapp dos aparelhos celulares apreendidos, por meio de cumprimento de Mandado de Busca e Apreensão (RHC 77.232). A ausência de lacre em todos os documentos e bens recolhidos pela polícia não tornaautomaticamente ilegítima a prova obtida (RHC 59.414). E para o Supremo Tribunal Federal (STF), o autor traz o seguinte destaque: É válida a entrada de policiais em residências para realizar busca, mesmo sem mandado judicial, desde que exista fundada suspeita de flagrante delito (RE 603.616) 104 Busca e Apreensão: Atuação Policial Neste último módulo, você viu: - O conceito de prova ilícita e de prova ilegítima. A primeira ocorre quando há violação de direito material ou de princípios constitucionais. O segundo, quando há violação de leis processuais. - O Código de Processo Penal estabelece que são inadmissíveis as provas obtidas por meio ilícito. O juiz deve determinar a remoção de tais provas do processo. - O executor de uma ordem judicial deve se atentar ao cumprimento das disposições legais, evitando trazer vícios ao processo criminal com a produção ou obtenção de provas por meio ilícito. - A jurisprudência (decisão dos tribunais), às vezes, modifica-se ao longo do tempo. Mas, a essência constitucional é, em tese, mantida, razão pela qual o conhecimento das leis e, sobretudo, da Constituição Federal é importante para atuação profissional. SÍNTESE 105 Busca e Apreensão: Atuação Policial Parabéns! Você concluiu o Curso Busca e Apreensão: Atuação Policial! Esperamos que tenha aproveitado bem os conhecimentos! Não se esqueça de se matricular em outros cursos ofertados pela Rede Nacional de Educação a Distância em Segurança Pública (Rede EaD Senasp)! 106 Busca e Apreensão: Atuação Policial REFERÊNCIAS ALVES, Leonardo B. M. Processo Penal: parte geral. 11. ed. Salvador: Editora Juspodvim, 2021. AMICO, Carla C. A Nova Redação dos Artigos 155 e 156 do Código de Processo Penal e a Produção Antecipada da Prova Testemunhal na Fase do Inquérito Policial. Disponível em IBCCRIM: . Acesso em 11 abr 2025. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: . Acesso em 11 abr 2025. ______. Lei 13.964, de 24 de dezembro de 2019. Disponível em: . Acesso em 11 abr 2025. ______. Constituição Federal. Disponível em: . Acesso em 11 abr 2025. ______. Lei 12.830, de 20 de junho de 2013. Disponível em: . Acesso em 11 abr 2025. ______. Lei 13.869, de 05 de setembro de 2019. Disponível em: . Acesso em 11 abr 2025. ______. ANTONNI, Rosmar. Curso de Direito Processual Penal. 3. ed. Salvador: Editora Juspodvim, 2009. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. CONRADO, Luccas. Novo entendimento jurisprudencial acerca do reconhecimento fotográfico. Consultor Jurídico, São Paulo, 18 mar. 2023. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2023-mar-18/luccas-conrado-entendimento-acerca- reconhecimento-fotografico/ . Acesso em 11 abr 2025. FEITOZA, Denilson. Direito Processual Penal: Teoria, Crítica e Práxis. 7. ed. Niterói: Impetus, 2010. FILHO, Antônio C. S. Busca e Apreensão no Processo Penal. 1. ed. São Paulo: Verlu Editora, 2020. FILHO, Nylson P. de A (Org). Vade Mecum. 17. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2020. GARCEZ, Willian. Decisões do STJ Sobre Busca e Apreensão. Disponível em: . Acesso em 11 abr 2025. GONÇALVES, Victor Eduardo Rios; REIS, Alexandre Cebrian Araújo. Esquematizado Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva Jur, 2021. GRECO, Rogério. Atividade policial: aspectos penais, processuais penais, administrativos e constitucionais. 10. ed., rev., ampl. e atual. Niterói: Impetus, 2020. 107 Busca e Apreensão: Atuação Policial REFERÊNCIAS LEITÃO JUNIOR, Joaquim; HOFFMANN, Henrique; SOUSA, Antônio F (Org.). Tratado contemporâneo de polícia judiciária. Cuiabá: Umanos Editora, 2019 LEITÃO JUNIOR, Joaquim; LESSA, Marcelo (Org.). Tratado Contemporâneo de Polícia Judiciária: Operações Policiais. v. 4. Cuiabá: Umanos Editora, 2012. LIMA, Renato B. de. Manual de Processo Penal. 8. ed. Salvador: Editora Juspodvim, 2020. LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 8. ed., rev., atual. e ampl. Salvador: JusPODIVM, 2020. LUZ, José W. P.; BRAYNER, Yan R. A operacionalidade no cumprimento de mandados de busca e apreensão. Revista Jus Navigandi, n. 6828. Disponível em: . Acesso em 11 abr 2025. MARCÃO, Renato. Prisões Cautelares, Liberdade Provisória e Medidas Cautelares Restritivas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. MIRABETE, Júlio F. Processo Penal. 18 ed. São Paulo: Atlas, 2007. NUCCI, Guilherme de S. Código de Processo Penal Comentado. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 19. ed., rev., atual. e reform. Rio de Janeiro: Forense, 2020. OLIVEIRA, Eugênio P. de. Curso de Processo Penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2014. REIS, Alexandre C. A (Org). Direito Processual Penal.10. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021. SANNINI, Francisco. Delegado de Polícia e o Direito Criminal: teoria geral do direito de polícia judiciária. Leme: Editora Mizuno, 2021. TAVORA, Nestor. Princípio da Adequação e Resolução Antecipada do Mérito do Processo Penal. Salvador: Editora Juspodvim, 2009. VITAL, Danilo. Cumprimento de Mandado de Prisão Não Autoriza Busca Domiciliar. Disponível em: . Acesso em 11 abr 2025.busca pela verdade absoluta no processo, assim como em outras atividades humanas, é inalcançável. No entanto, nem todos os fatos e circunstâncias relacionados ao caso precisam ser provados, pois a produção de provas possui uma natureza essencialmente utilitária. Assim, restringe-se apenas aos elementos que sejam úteis e relevantes para o julgamento da causa. Quando um delito é cometido, cabe ao Estado, por meio da polícia judiciária reunir as provas iniciais que demonstrem a autoria e a materialidade do crime. Essas provas são encaminhadas ao titular da ação penal, seja o Ministério Público ou o ofendido, que avaliará se há fundamentos para apresentar a denúncia ou a queixa-crime. Se a denúncia ou queixa for oferecida, o inquérito policial a acompanhará, permitindo ao juiz verificar se há indícios suficientes para seu recebimento. Caso seja aceita, o inquérito permanecerá anexado aos autos da ação penal. Dessa forma, pode-se afirmar que o destinatário imediato do inquérito é o titular da ação penal, enquanto o destinatário mediato é o juiz. Essa lógica adotada por nosso sistema judiciário, na qual há uma figura responsável pela acusação com clara separação do outro polo, este último responsável pela função julgadora, é conhecido como Sistema Processual Penal Acusatório. Não se trata de um sistema acusatório puro, uma vez que, apesar de a regra ser a de que as partes devam produzir suas provas, admitem-se exceções em que o próprio juiz pode determinar, de ofício, sua produção de forma suplementar. 1.2 DOS SISTEMAS PROCESSUAIS Busca e Apreensão: Atuação Policial 12 A forma mais evidente de observar que a legislação processual não adotou um sistema acusatório puro está no artigo 385 do Código de Processo Penal (CPP), que autoriza o juiz a condenar o réu em crimes de ação pública, mesmo quando o Ministério Público tenha se manifestado pela absolvição. Esse dispositivo legal, ao prever que o juiz ou tribunal não está vinculado ao pedido absolutório do Ministério Público, foi considerado compatível com a Constituição Federal, conforme entendimento pacífico da jurisprudência. “1. Nos termos do art. 385 do Código de Processo Penal, nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição. 2. O artigo 385 do Código de Processo Penal foi recepcionado pela Constituição Federal. Precedentes desta Corte. 3. Agravo regimental não provido” (AgRg no REsp 1.612.551/RJ — 5ª Turma — Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca — julgado em 02.02.2017 — DJe 10.02.2017). [GONÇALVES, REIS 2021- p. 333.] SAIBA MAIS Para o processo penal, existem três sistemas conhecidos: o inquisitivo, o acusatório e o misto. Passaremos a tecer as características de cada um deles: 1.2.1. VOCÊ SABE QUAIS SÃO OS SISTEMAS PROCESSUAIS? Neste sistema, todos os atos processuais estão nas mãos do juiz, cabendo a ele a função de acusar, defender e julgar. As críticas a respeito desse sistema dizem respeito à visão de inexistência de imparcialidade e do contraditório, arrolando o acusado como mero objeto do processo. Sistema inquisitivo Busca e Apreensão: Atuação Policial 13 Como apresentado anteriormente, o Brasil adota o Sistema Acusatório, ainda que seja marcado por algumas particularidades, como a possibilidade de o juiz determinar a produção de prova no curso do processo. Sistema acusatório: aqui há divisão nas funções processuais, ou seja, acusar, defender e julgar. Cada função está distribuída entre os órgãos. Nesse sistema, o acusado deixa de ser mero objeto do processo e passa a ser sujeito de direito; há também o contraditório, sendo o juiz parte imparcial, somente julgando cada caso. Sistema misto (francês): é o sistema no qual existem duas fases. A primeira é a inquisitorial e a segunda, acusatória. Ressaltamos que ambas as ações são conduzidas por um juiz. Nessa esfera, a Autoridade Policial (Delegado de Polícia) não atuará em nenhuma fase, visto que estamos falando de processo, não relacionado propriamente à fase administrativa (inquérito policial). Produção de provas pelo MP o Ministério Público pode produzir provas, mas com algumas ressalvas. No processo penal, a produção de provas não é exclusiva da polícia ou da defesa; o Ministério Público, como titular da ação penal pública, também tem o direito e o dever de buscar elementos que fundamentem a acusação. Formas de Produção de Provas pelo MP Durante a Investigação Criminal O MP pode requisitar diligências à polícia, como a oitiva de testemunhas e a obtenção de documentos. Em alguns casos, pode conduzir investigações próprias, instaurando procedimentos investigatórios criminais (PIC), nos quais pode colher depoimentos e requisitar perícias. No Curso do Processo Penal O MP pode requerer a produção de provas ao juiz, como a realização de perícias, a oitiva de testemunhas e a juntada de documentos. Pode questionar testemunhas e produzir contraprovas, buscando fortalecer sua tese acusatória. Limites à Atuação do MP na Produção de Provas Embora o MP tenha um papel ativo na produção de provas, ele deve respeitar o devido processo legal. Algumas ações, como a condução de busca e apreensão, interceptações telefônicas ou quebra de sigilo bancário, só podem ser feitas mediante autorização judicial. Portanto, o MP pode produzir provas, mas dentro dos limites da legalidade e da imparcialidade do processo penal, sempre garantindo o direito ao contraditório e à ampla defesa.) Sistema acusatório Sistema misto (francês) Produção de provas pelo MP Busca e Apreensão: Atuação Policial 14 O processo penal contemporâneo contempla três modelos de avaliação ou valoração da prova: o sistema legal; o da íntima convicção e o do sistema do convencimento motivado (ou da persuasão racional do juiz). 1 . Sistema do livre convencimento motivado da prova É o sistema adotado como regra no processo penal brasileiro. É aquele no qual o juiz tem o dever/obrigação de motivar todas as suas decisões, conforme adotado em nosso ordenamento e previsto no art. 155, caput do CPP. Em outras palavras, em uma situação concreta, o magistrado valora a prova apresentada nos autos de maneira mais oportuna, analisando de forma livre, sem dar “peso” para a prova apresentada. Sua fundamentação constitucional encontra amparo no art. 93, IX, da CF/88, assim disposto: A adoção do sistema de convencimento motivado está prevista no CPP (Código de Processo Penal) e gera alguns efeitos, quais sejam: ATENÇÃO Não confunda Sistemas Processuais com Sistemas de Avaliação da Prova, estes veremos a seguir! 1.3 SISTEMA DE AVALIAÇÃO OU VALORAÇÃO DA PROVA Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: IX. todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação. (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 45 de 2004). Apesar da utilização preponderante de um único sistema, os outros não foram excluídos totalmente de nosso ordenamento, ainda há resquícios, em certas situações, que serão mencionadas adiante. Assim, analisado brevemente o sistema processual penal, conheça agora os três sistemas de provas que ajudarão o Juiz – este destinatário do direto das provas – na tomada de decisões. Busca e Apreensão: Atuação Policial 15 Valor relativo das provas: Nenhuma prova possui valor absoluto, e não há hierarquia entre os meios de prova no processo penal. Mesmo a confissão tem caráter relativo, conforme o artigo 197 do Código de Processo Penal (CPP). No entanto, embora o juiz tenha liberdade para avaliar a pertinência de cada prova, essa prerrogativa não é ilimitada, devendo sempre fundamentar sua decisão de forma coerente.Obrigatoriedade da valoração das provas: Todas as provas apresentadas no decorrer do processo devem ser analisadas pelo juiz, mesmo que seja para refutá-las. Validade das provas: Para serem válidas, as provas devem ser lícitas e legítimas. Além disso, é possível utilizar meios de prova não expressamente previstos em lei (provas inominadas), assim como provas cujo procedimento probatório não esteja rigidamente estabelecido pela legislação (provas atípicas), desde que devidamente inseridas nos autos do processo. 2. Sistema da prova legal A respeito deste sistema, as provas apresentadas têm valor taxado, ou seja, tem “pesos” definidos em lei para cada prova apresentada, a exemplo das que são obtidas nos crimes que deixam vestígios, para quais a lei determina que seja realizado exame de corpo de delito. Apesar do ordenamento brasileiro não adotar esse sistema, existem resquícios do referido sistema no CPP, precisamente no art. 158, o qual traz à baila o exame de corpo de delito: 3. Sistema da íntima convicção Também conhecido como Sistema da certeza moral do juiz, prevê que o julgador pode valorar livremente a prova, não sendo preciso fundamentação. Ele decide com sua convicção de Justiça (motivos subjetivos). No Sistema da certeza moral do juiz ou da íntima convicção observa-se o extremo oposto daquele observado no Sistema do livre convencimento motivado. Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. Em nosso regimento processual, esse sistema é adotado como regra apenas nos julgamentos do Tribunal do Júri, nos quais os jurados não motivam seu voto, já que são leigos. Busca e Apreensão: Atuação Policial 16 A lei, nesse contexto, concede ao juiz ilimitada liberdade para decidir como quiser, não fixando qualquer regra de valoração das provas. Sua convicção íntima, formada não importa por quais critérios, é o que basta, não havendo critérios balizadores para o julgamento. Esse sistema vigora entre nós, como exceção, nas decisões proferidas pelo júri popular, nas quais o jurado profere seu voto, sem necessidade de fundamentação. (CAPEZ, 2016, pag. 438). Como já adiantado, durante o inquérito policial, são produzidos elementos informativos que não se constituem em provas, mas alguns deles podem ser excepcionalmente transladados para o processo, sendo reconhecidos como “prova”, com seu contraditório diferido/postergado, como abaixo explicitado. a) Provas cautelares: são as provas colhidas durante o inquérito policial, devido à urgência/necessidade, evitando seu perecimento. Exemplo: Interceptação telefônica. b) Provas não repetíveis: são aquelas que – devido à sua natureza (provas materiais) – não podem ser produzidas posteriormente no processo, visto que se perdem no decorrer do tempo. Por isso, devem ser produzidas desde já. Exemplo: Exame de corpo de delito. c) Provas antecipadas: são aquelas produzidas antes do momento fixado em lei, contando efetivamente com a participação das partes envolvidas no processo. Exemplo: a testemunha se encontra no leito do hospital, em estado terminal. 1.Inquisitivo 2.Acusatório 3.Misto Do livre convencimento motivado - da persuasão racional do juiz. Da prova legal ou prova tarifada - também conhecido como sistema de regras legais, da certeza moral do legislador ou da prova legal. Da íntima convicção – também conhecido como sistema da certeza moral do juiz ou da livre convicção. Sistemas processuais SISTEMAS DE APRECIAÇÃO DE PROVAS/ AVALIAÇÃO DE PROVAS 1.4. ELEMENTOS INFORMATIVOS E PROVAS NO INQUÉRITO POLICIAL 1.4.1. PROVAS COLHIDAS DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL Busca e Apreensão: Atuação Policial 17 Após estudar os sistemas processuais e os sistemas de avaliação da prova, considera- se oportuno discutir acerca da cadeia de custódia de vestígios e evidências. É o processo pelo qual é garantida a lisura da evidência, registrando sua história e conservando seu valor probante. Conforme o CPP, esse processo está dividido em dez etapas: Ato de distinguir o nível potencial de um elemento para fins periciais. Exemplo: constatar a importância da presença de uma arma de fogo na cena do crime. Ato de se evitar alteração no estado das coisas (vestígios e local de crime), mediante isolamento imediato e preservação do ambiente. Exemplo: isolar o quarto do hotel, no qual foi encontrado o corpo da vítima. Representação detalhada do vestígio, descrevendo como se encontra o local de crime, ou o corpo de delito, e a sua posição na área de exames. Deve-se ainda exibir evidências por meio de fotografias, filmagens ou croqui, sendo indispensável tais descrições em laudo, produzidos pelo perito à frente do caso. Exemplo: fixar a posição onde a arma foi encontrada, descrevendo a localização no laudo de local de crime. Reconhecimento Isolamento Fixação ATENÇÃO A diferença entre elemento informativo produzido no inquérito policial e prova é que esta é produzida perante juízo, com seu contraditório e ampla defesa; ao contrário daquele que é produzido perante Autoridade Policial. 1.5 CADEIA DE CUSTÓDIA Busca e Apreensão: Atuação Policial 18 Ato de recolher o vestígio que será submetido à análise pericial, respeitando suas características e natureza. Exemplo: coletar o projétil de arma de fogo utilizado no crime. Procedimento em que cada vestígio coletado é embalado de forma individualizada, de acordo com suas características físicas, químicas e biológicas, para posterior análise. Anotações de data, hora e nome de quem realizou a coleta e o acondicionamento também são registradas. Exemplo: acondicionar o sangue identificado para comparação genética. Ato de transferir o vestígio de um local para o outro, utilizando as condições adequadas (embalagens, veículos, temperatura, entre outras), de modo a garantir a manutenção de suas características originais, bem como o controle de sua posse. Exemplo: transportar explosivos em condições adequadas de preservação e segurança. Ato formal de transferência da posse do vestígio, que deve ser documentado com, no mínimo: informações referentes ao número de procedimento e unidade de polícia judiciária relacionada, local de origem, nome de quem o transportou, código de rastreamento, natureza do exame, classificação de tipos, protocolo, assinatura e identificação de quem o recebeu. Exemplo: recebimento de drogas no Centro de Perícias. exame pericial em si, manipulação do vestígio de acordo com a metodologia adequada às suas características biológicas, físicas e químicas, a fim de se obter o resultado desejado, que deverá ser formalizado em laudo produzido por perito. Exemplo: procedimento de constatação da presença de drogas – perícia propriamente dita. Coleta Acondicionamento Transporte Recebimento Processamento Busca e Apreensão: Atuação Policial 19 Procedimento para se guardar, em condições adequadas, o material a ser processado. Este poderá ser mantido para realização de contra perícia, descartado ou transportado, com vinculação ao número do laudo correspondente. Exemplo: armazenar a arma de fogo em local adequado, para se evitar a oxidação de sua numeração. Procedimento referente à liberação do vestígio, respeitando a legislação vigente e, quando pertinente, mediante autorização judicial. Exemplo: destruição do armamento pelo exército, após liberação judicial. Armazenamento Descarte O magistrado possui os chamados poderes instrutórios, que nada mais é do que poder agir de ofício, na fase pré-processual (inquérito policial), embasado na Lei nº 11.690/08 que alterou o art. 156 do CPP. Na fase pré-processual, o Juiz pode determinar a produção de provas, desde que sejam urgentes e relevantes. Agora, durante o processo (atos instrutórios) ou antes de proferir a sentença, ele poderá também produzir provas, para dirimir dúvidas sobre ponto(s) relevante(s), conforme consta no dispositivo legal, anteriormente referido. A produção da prova pode ocorrer de duas maneiras: se estiver nas mãosdo julgador, dizemos que está sendo utilizado o sistema inquisitivo. Em sentido contrário, quando as provas estiverem nas mãos das partes, temos o sistema acusatório. 1.6. ATIVIDADE PROBATÓRIA DO JUIZ 1.6.1. GESTÃO DA PROVA Lembre-se que o sistema adotado pelo CPP pátrio é o acusatório, reforçado pela Lei 13.964/2019 – Pacote Anticrime, o qual incube às partes a produção da prova. PARA LEMBRAR Busca e Apreensão: Atuação Policial 20 Ao avançar no estudo das provas, chegamos ao artigo 157 do Código de Processo Penal (CPP): Como base na leitura do dispositivo acima, são apresentadas considerações doutrinárias que auxiliar na compreensão dos itens: I - No Processo Penal, é permitido se utilizar de todos os meios de provas lícitas e, por lógica, são vedadas as provas ilícitas. Assim, o rol das provas contido no CPP se enquadra como “não taxativo” (típicas ou nominadas), podendo utilizar-se de outros meios não contidos na lei processual, estes chamados de atípicas ou inominadas. 1.6.2. MEIOS DE PROVA Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. § 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. § 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. § 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. § 4o (VETADO) (NR dada pela Lei nº 11690 de 2008) § 5º O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão. Busca e Apreensão: Atuação Policial 21 O parágrafo 2º dispõe sobre o conceito de fonte independente. Isto é, trata-se da prova que seria alcançada pelo rito normal do inquérito ou da instrução processual, mesmo sendo ilícita, mas que poderá ser admitida no processo, pois não foi contaminada. Utilizando-se ainda do mesmo exemplo, no qual o acusado é torturado para apontar o local do cativeiro, outra equipe, por meios legais (interceptação telefônica, por exemplo), também chega ao local, fato favorável a esta, que conseguiu a prova por meios lícitos, independente da primeira equipe que adquiriu a prova por meios ilícitos. A prova emprestada é aquela que foi produzida (documentada) em outro processo, ou seja, ela é transladada para o processo pendente. É meio lícito de prova, mas para ser validada precisa ter seus requisitos respeitados (mesmas partes, mesmo fato, observância do contraditório e legalidade na produção da prova). Teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree): esta teoria é atribuída à Suprema Corte Americana, sendo encampada em nosso sistema processual penal, vedando a prova originada de meios ilícitos, que deve ser extirpada do processo, de imediato, salvo não existir nexo de causalidade ou quando puder ser obtida por fonte independente. Um exemplo prototípico é o caso em que o acusado, mediante tortura, indica o local do cativeiro onde encontra-se a vítima. Se a confissão do acusado foi obtida ilegalmente, isso torna, a partir desse ponto, o acervo probatório ilícito. SAIBA MAIS Uma prova considerada ilícita, pode ser utilizada em favor do Réu? Essa discussão exige aprofundamento e poderá ser adequadamente analisada no artigo de VILLAR e ALMEIDA JUNIOR (2022). SAIBA MAIS Respiro processual: uso da prova ilícita em favor do réu. 1.6.3. PROVA EMPRESTADA https://www.conjur.com.br/2022-ago-03/villare-almeida-uso-prova-ilicita-favor-reu/ https://www.conjur.com.br/2022-ago-03/villare-almeida-uso-prova-ilicita-favor-reu/ Busca e Apreensão: Atuação Policial 22 1. Fatos evidentes São os fatos que decorrem da intuição, de algo lógico, não precisam ser provados. São também conhecidos como fatos axiomáticos. 2. Fatos que contêm uma presunção legal (juris et de jure) A lei reputa o fato com presunção absoluta de veracidade, não cabendo prova em contrário. Às doutrinas trazem a inimputabilidade do menor de dezoito anos, como exemplo, ao ser apresentada a certidão de nascimento em sede policial ou processual. 3. Fatos impossíveis São os fatos que qualquer homem médio informado sabe ser inverossímil. Um exemplo dessa natureza ocorre quando o autor do fato alega estar em outro planeja no dia do fato delituoso. 4. Fatos irrelevantes ou inúteis Acontecem quando os fatos não têm relação com a causa e/ou com sua resolução, desde que não tenha relação com o que se apura. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) editou a Súmula 591, no ano de 2018, que passou a permitir prova emprestada em processo administrativo, vejamos: Súmula 591: É permitida a prova emprestada no processo administrativo disciplinar, desde que devidamente autorizada pelo juízo competente e respeitados o contraditório e a ampla defesa. No Código de Processo Civil (CPC), os fatos incontroversos não dependem de prova, ao contrário do que acontece no Código de Processo Penal: no qual, mesmo sendo incontroverso, o fato deverá ser provado. Art. 374. Não dependem de prova os fatos: I - notórios; II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; III - admitidos no processo como incontroversos; IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. SAIBA MAIS SAIBA MAIS 1.6.4. FATOS ALEGADOS QUE INDEPENDEM DE PROVA Busca e Apreensão: Atuação Policial 23 AULA 2 CLASSIFICAÇÃO DA PROVAS As provas são classificadas em quatro critérios, a saber: 2.1 . QUANTO AO OBJETO Provas diretas: são aquelas que, por si só, provam o fato. Exemplo: corpo de delito, confissão do acusado. Provas indiretas: são aquelas que não se referem diretamente ao fato, mas a elementos secundários, que por raciocínio, dedução ou lógica se podem chegar ao fato que se busca provar. Exemplo: caso em que uma testemunha presencia um determinado suspeito, usando uma camisa suja de sangue, sair do local onde ocorreu o crime de homicídio. 2.2 . QUANTO AO VALOR Provas plenas: são provas que trazem a certeza do fato acontecido ao julgador. Provas não plenas: são aquelas que contribuem para a tomada de decisão do Juiz, mas não têm o condão de ser decisivas na prolação de decisões meritórias. 2.3. QUANTO AO SUJEITO Reais: são as provas derivadas de objetos. Exemplo: a faca utilizada no crime, fotografias etc. Pessoais: são as provas que decorrem do conhecimento de alguém, acerca do que se quer provar nos autos do processo. Exemplo: depoimentos. 2.4. QUANTO À FORMA 1.Documental: são as trazidas aos autos, por meio de documentos probatórios acerca da situação apresentada, não sendo somente escritos, como também fotos, pinturas, filmes etc. 2. Material: Meio físico, químico, biológico. Exemplo: exame de corpo de delito. Ocorre a serendipidade quando, no decorrer de medidas regulares de investigação (autorizadas judicialmente), “descobre-se” outro crime. Um bom exemplo – que se relaciona a casos dessa natureza – acontece quando se descobre crimes praticados de homicídios, interceptados por escuta telefônica, ao se investigar tráfico de drogas. Para a doutrina majoritária, esse “encontro” seria prova ilícita, que macularia a investigação, contudo, assim se manifestam os tribunais superiores: Busca e Apreensão: Atuação Policial 24 3. Provas pessoais: são as provas que decorrem da afirmação de uma pessoa: podendo ser prova testemunhal ou confissão. 3.1 Prova testemunhal - É a afirmação oral de uma pessoa, como a de uma testemunha, da . vítima ou do réu. É um meio de prova pessoal, que decorre do conhecimento de alguém. 3.2 Confissão - É a admissão da verdade de um fato contrário ao próprio interesse. Você sabe o que é serendipidade ou Teoria do Encontro Fortuitode Provas? LOREM 2.5 SERENDIPIDADE OU TEORIA DO ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS Busca e Apreensão: Atuação Policial 25 Destacamos, ainda, que a serendipidade pode ser também objetiva ou subjetiva. A primeira versa acerca da descoberta fortuita de fato criminoso ainda não investigado, ao passo que a segunda ocorre quando, fortuitamente, descobre-se a existência de crime praticado por uma outra pessoa, que não se configurava como alvo da investigação. 2.5.1. SERENDIPIDADE QUANTO AO NEXO CAUSAL COM O CRIME INVESTIGADO Serendipidade de primeiro grau Serendipidade de segundo grau Ocorre quando há nexo causal com o crime investigado. Nesse caso, tanto a doutrina quanto a jurisprudência entendem ser provas lícitas. Ocorre quando não há nexo causal entre o crime investigado e o crime “achado”. ATENÇÃO Informativo n.º 539 STJ: O fato de elementos indiciários acerca da prática de crime surgirem no decorrer da execução de medida de quebra de sigilo bancário e fiscal, determinada para apuração de outros crimes, não impede, por si só, que os dados colhidos sejam utilizados para a averiguação da suposta prática daquele delito. As provas possuem primordial importância no processo penal, atuando como elemento essencial para a formação da convicção do juiz. Neste ponto, faremos uma breve reflexão acerca do caminho percorrido pelo estado-juiz quando provocado para decidir acerca de determina situação. Busca e Apreensão: Atuação Policial 26 AULA 3 PROVAS EM ESPÉCIE 3.1. INTERROGATÓRIO O interrogatório diz respeito ao momento da persecução penal, no qual o Juiz procede à oitiva do acusado, acerca dos fatos que lhe são imputados, para que este apresente sua versão dos fatos, podendo exercer, inclusive, a sua autodefesa. O entendimento atual é de que o interrogatório do réu tem natureza jurídica de meio de prova, bem como de meio de defesa. Portanto, trata-se de um ato personalíssimo, não podendo outra pessoa realizar em seu lugar, nem mesmo por procuração, salvo se for pessoa jurídica, a qual será designada preposto. Em outras palavras, dado o caráter judicial, o acusado é quem presta depoimento ao Juiz, presencialmente. Salientamos que na primeira parte do interrogatório, etapa de qualificação, o acusado não pode se calar ou mentir, sob o risco de incorrer no crime de falsa identidade. Já na segunda parte, que abarca os fatos, não é permitido ao acusado imputar falsamente fatos a si mesmo, o que caracterizará autoacusação falsa, ou a terceiros, que caracterizará denunciação caluniosa. O interrogatório é o último ato da audiência de instrução e julgamento, conforme determinado em Lei, sistematizado pela arguição de todos que fazem parte do processo, na seguinte ordem: ofendido, testemunhas de defesa e acusação, peritos, acareações e diligências, caso sejam necessárias. Por fim, o interrogatório é regido pela espontaneidade. Nessa fase, o acusado não pode ser obrigado a prestar depoimento ou ser constrangido, sendo causa, inclusive, de nulidade absoluta da colheita de prova. O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que não é possível conduzir coercitivamente um acusado apenas para que ele preste depoimento. Caso ele se recuse a comparecer ao interrogatório, isso não pode justificar sua condução forçada, pois essa prática contrariaria direitos fundamentais garantidos pela Constituição. Busca e Apreensão: Atuação Policial 27 Da vedação da condução coercitiva de acusados e a possibilidade de condução coercitiva de testemunhas Nas ações de arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPFs nº 395 e 444), o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou que parte do artigo 260 do Código de Processo Penal (CPP), que permitia a condução coercitiva do acusado para interrogatório, não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988. Isso significa que essa norma entrou em conflito com princípios constitucionais fundamentais e, portanto, não pode ser aplicada. Fundamentos da Decisão do STF I. Violação ao Direito ao Silêncio (Art. 5º, LXII, da CF/88) - A Constituição garante que ninguém será obrigado a produzir prova contra si mesmo. O acusado tem o direito de permanecer em silêncio, o que inclui a possibilidade de não comparecer para depor sem sofrer sanções. II - Princípio da Não Autoincriminação (Nemo Tenetur Se Detegere – Art. 186 do CPP) - Esse princípio assegura que ninguém pode ser forçado a colaborar com sua própria acusação. Se a condução coercitiva para interrogatório fosse permitida, o acusado poderia ser pressionado a depor, violando esse direito. Diferentemente do que ocorre com o acusado, cuja presença em interrogatório não pode ser imposta, as testemunhas têm a obrigação de comparecer à audiência para serem inquiridas. Isso ocorre porque o interrogatório do acusado é simultaneamente um meio de prova e de defesa, enquanto a oitiva de testemunhas é exclusivamente um meio probatório. A presença das testemunhas na audiência é essencial para o esclarecimento dos fatos, uma vez que elas estão obrigadas a dizer a verdade, sob pena de incorrerem no crime de falso testemunho (art. 342 do Código Penal). Dessa forma, somente podem ser dispensadas caso a parte que as arrolou requeira expressamente sua liberação. Além disso, o artigo 218 do Código de Processo Penal (CPP), que não foi objeto de análise pelo STF nas ADPFs 395 e 444, estabelece que o juiz pode determinar a condução coercitiva de testemunhas que tenham sido regularmente intimadas e não dispensadas pelas partes. SAIBA MAIS Busca e Apreensão: Atuação Policial 28 Portanto, conclui-se que a condução coercitiva permanece válida apenas para garantir a presença de testemunhas em audiência. Por outro lado, a condução coercitiva do acusado para fins de interrogatório não é mais permitida, prevalecendo os princípios da presunção de inocência e da não autoincriminação. O interrogatório do réu preso deve ser realizado no local de seu encarceramento; obedecendo-se à garantia de segurança do magistrado, do membro do Ministério Público (MP), dos auxiliares, das partes, bem como à publicidade do ato, conforme o inserto no art. 185, §1º do CPP: Interrogatório por videoconferência: excepcionalmente, o interrogatório será realizado por videoconferência ou por outro meio tecnológico equivalente, tal como previsto no art. 185 §2º do CPP. Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado. § 1º O interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato Art. 185 [...] §2º Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades: (Redação dada pela Lei n.º 11.900, de 2009). I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009) II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal; (Incluído pela Lei n.º 11.900, de 2009) III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código; (Incluído pela Lei n.º 11.900, de 2009) IV - responder à gravíssima questão de ordem pública. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009) Busca e Apreensão: Atuação Policial 29 O exame de corpo de delito é o conjunto de vestígios materiais deixados pela infraçãopenal. Os vestígios equivalem a tudo aquilo que pode ser percebido pelos sentidos humanos (sensível ou latente), a exemplo do próprio corpo da vítima (que será periciado) e todos os objetos encontrados no local do fato, em casos de crime de latrocínio. Salientamos que o exame de corpo de delito é obrigatório em infrações que deixam vestígios. O art. 158 do CPP preceitua que nem mesmo a confissão do acusado pode suprimir a realização desse exame. O exame de corpo de delito pode ser considerado direto ou indireto, sendo este realizado pelo perito com base em informações fornecidas, e aquele quando é realizado diretamente sobre o vestígio encontrado. Ademais, é importante frisar que o nosso ordenamento jurídico prevê a necessidade de apenas um perito oficial (concursado) para realização de perícias não complexas. No entanto, se forem peritos ah hoc (nomeados), serão necessários dois peritos. Por diversas vezes, nos deparamos com termos utilizados pela doutrina que acabam nos confundindo, como nos casos de: infrações não transeuntes e infrações transeuntes. O primeiro termo significa não passageira, não transitiva ou permanente. Já o segundo, em sentido contrário, quer dizer passageira, transitiva ou não permanente. Então, infrações não transeuntes são aquelas que deixam vestígios (deixam marcas), portanto será obrigatório o exame de corpo de delito. SAIBA MAIS Lorem ipsum dolor 3.2. EXAME DE CORPO DE DELITO Com a promulgação da Lei 11.689/08, a figura do assistente técnico foi criada em nosso ordenamento, com o objetivo de atuar no processo como auxiliar das partes. Por consequência lógica, sua atuação é parcial, contribuindo com seus conhecimentos acerca da perícia. Ressalte-se que a sua admissão no processo ocorre, somente, após decisão do magistrado. Oportunamente, acrescentamos que – com o advento da Lei 13.721/18, que alterou o art. 158 do CPP – quando o crime envolve violência doméstica, violência contra criança ou adolescente, violência contra idoso ou violência contra pessoa com deficiência, a realização do exame de corpo de delito será sempre prioritária. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/lei/l11689.htm https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/lei/l11689.htm Busca e Apreensão: Atuação Policial 30 Do mesmo modo, após a coleta desses vestígios, a prospecção dessas evidências sofreu grande mudança. Isso porque vários dispositivos foram acrescentados no CPP, dada a promulgação do Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019), que prevê a cadeia de custódia, detalhando como devem ser tratados os vestígios, desde a sua preservação no local de crime até o seu descarte. Você verá isso mais adiante. No §1º do art. 168 do CPP, apresenta-se a figura do exame complementar. Isso quer dizer que em caso de exame pericial incompleto, será realizado um novo exame em complementação. Mas, atenção ao exame complementar mencionado no art. 129, §1º, I do CPP, pois este se aplica a ocorrências de lesão corporal grave. Art. 168. Em caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto, proceder-se-á a exame complementar por determinação da autoridade policial ou judiciária, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor. § 1º No exame complementar, os peritos terão presente o auto de corpo de delito, a fim de suprir-lhe a deficiência ou retificá-lo. Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano. Lesão corporal de natureza grave § 1º Se resulta: I - Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias. SAIBA MAIS 3.3. CONFISSÃO A confissão é o reconhecimento da veracidade dos fatos narrados na inicial acusatória pelo réu. Ela pode ser divisível, ou seja, o juiz aceita partes do interrogatório como verdadeiras, e outras partes como falsas. Pode-se, ainda, ser retratável: o réu volta atrás no que disse. Se assim ocorrer, o juiz deverá realizar um novo interrogatório; contudo, considerando o seu livre convencimento motivado, ele pode ignorar o segundo interrogatório, fundamentando sua decisão apenas na primeira versão. Sobre a confissão espontânea, em casos de tráfico ilícito de drogas, a Súmula 630 do STJ versa sobre a incidência da atenuante, exigindo que o acusado reconheça a traficância e não apenas admita posse ou propriedade para uso próprio. Vejamos: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/l13964.htm https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10665801/artigo-168-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10665801/artigo-168-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941 Busca e Apreensão: Atuação Policial 31 A confissão também pode ser feita fora do interrogatório, em qualquer fase do processo, conforme preceitua o art. 199 do CPP. As declarações do ofendido acontecem quando o magistrado tem contato direto com a vítima da infração penal, o sujeito passivo do crime. Esta não é testemunha, motivo pelo qual não tem o compromisso de dizer a verdade. Contudo, por consequência lógica, o ofendido não pode cometer o crime de falso testemunho, pois, caso impute falsamente crime a terceiros, será autor do crime de denunciação caluniosa (art. 339 CPP). A vítima, ao ser intimada a prestar sua oitiva, não poderá deixar de comparecer, salvo justo motivo. Caso falte, enseja sua condução coercitiva, inclusive incorrerá no crime de desobediência; diferentemente do réu, que poderá não comparecer, o que não gera sua condução coercitivamente. Caso a vítima compareça, de acordo com o princípio da não autoincriminação (nemo tenetur se detegere), o silêncio em sua oitiva só será permitido caso os fatos a incriminem, caso contrário não será permitido. Confissão espontânea Súmula n.º 630 do STJ: A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio. Fonte: STJ, Súmula 630. https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/stj/sumulas/sumula-n-630-do- stj/1289711241 Acesso em 08 abr 2025. 3.4. DECLARAÇÕES DO OFENDIDO Em 2008, foi editada a Lei 11.690, a qual alterou o art. 201 do CPP, prevendo que o ofendido deverá ser intimado sobre o ingresso e saída do réu da prisão, da designação de data para audiência, da sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem. SAIBA MAIS https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm#:~:text=%C2%A0%C2%A0%20Denuncia%C3%A7%C3%A3o%20caluniosa https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm#:~:text=%C2%A0%C2%A0%20Denuncia%C3%A7%C3%A3o%20caluniosa Busca e Apreensão: Atuação Policial 32 Segundo doutrinadores, a testemunha é a pessoa que perante juízo declara conhecer fatos que está sendo litigado. Em outras palavras, é a pessoa que declara aquilo que foi percebido por seus sentidos, acerca da situação delituosa. Nessa esteira, Mirabete (2007, p. 292) define a testemunha como: Ademais, o CPP, por meio do art. 206, dispensa pessoas a prestar testemunho – salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias – caso possuam vínculo com o réu, tais como: ascendente ou descendente; afim em linha reta, cônjuge, ainda que desquitado; irmão; pai; mãe e filho adotivo do acusado. Outrossim, existem pessoas que podem testemunhar, mas são dispensadas de prestar compromisso. Sobre isso, o insculpido no art. 208 traz a seguinte especificação: Quem pode ser testemunha? Qualquer pessoa com capacidade civil, ou seja, maiores de 18 anos, doentes e deficientes mentais. Em regra, a testemunha tem o compromisso de dizer a verdade e não pode permanecer em silêncio, exceto em casos que possam incriminá-la. Caso a testemunha se pronuncie com inverdades, ela responderá pelo crime do art. 342 do Código Penal (falso testemunho). Observe a dicção do citado artigo: “[...] a pessoa que, peranteo juiz, declara o que sabe acerca dos fatos sobre os quais se litiga no processo penal, ou as que são chamadas a depor, perante o juiz, sobre as suas percepções sensoriais a respeito dos fatos imputados ao acusado”. 3.5. PROVA TESTEMUNHAL Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral. Busca e Apreensão: Atuação Policial 33 Art. 208. Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206 Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho. 3.6. DIFERENÇAS ENTRE TESTEMUNHAS E INFORMANTES Compromisso de dizer a verdade Peso dos depoimentos Peso dos depoimentos Testemunhas: Devem assumir o compromisso de dizer a verdade. Isso significa que elas devem falar o que sabem, não podem se calar ou mentir. Se mentirem, podem ser punidas pelo crime de falso testemunho, com pena de reclusão de 2 a 4 anos e multa. Informantes: Algumas pessoas não precisam assumir esse compromisso. Isso inclui ascendentes ou descendentes, cônjuge (mesmo separado ou divorciado), irmãos, pais, mães, filhos adotivos do acusado, e companheiros. Menores de 14 anos, doentes e deficientes mentais também não prestam compromisso. Se mentirem, não serão punidos pelo crime de falso testemunho. Testemunhas: Seus depoimentos têm maior peso, pois assumem o compromisso de dizer a verdade. Informantes: Seus depoimentos têm menor peso, pois podem conter inverdades ou serem tendenciosos. Por isso, as decisões judiciais não podem se basear principalmente ou exclusivamente nas declarações dos informantes. De modo semelhante, o art. 207 do CPP relaciona as pessoas que, em razão do ofício, profissão ou ministério, são proibidas de depor, observe: Busca e Apreensão: Atuação Policial 34 Exemplo: médico, psicólogo, padres que tenham dever de sigilo decorrente da relação existente. Destacamos, ainda, outros profissionais ou servidores que têm depoimentos vedados, são eles: o advogado, os deputados e senadores, os magistrados e membros do Ministério Público e o corréu. Por fim, existem testemunhas que possuem a prerrogativa de serem ouvidas em dia e hora marcada. Sobre esse direito, o art. 221 caput do CPP assegura: ENo §1º do mesmo artigo, algumas peculiaridades são adicionadas sobre o depoimento do Presidente e do Vice-Presidente da República, dos presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal, vejamos: Na sequência, os §2º e §3º versam sobre os militares e os funcionários públicos: Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados às Assembleias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz Art. 221 [...] §1º.O Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, lhes serão transmitidas por ofício Art. 221 [...] §2ºOs militares deverão ser requisitados à autoridade superior. (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977). §3ºAos funcionários públicos aplicar-se-á o disposto no art. 218, devendo, porém, a expedição do mandado ser imediatamente comunicada ao chefe da repartição em que servirem, com indicação do dia e da hora marcados. Busca e Apreensão: Atuação Policial 35 GONÇALVES e REIS conceituam a contradita como um: Noutro vértice, esses autores prelecionam acerca da arguição de defeito, da seguinte forma: O art. 222 do CPP prescreve que as testemunhas que residem fora do local do juízo serão inquiridas por carta precatória, ao passo que, na rogatória, a testemunha estará em outro país. Observe a dicção da súmula 155 do STF que versa a nulidade pela falta de intimação, em casos de carta precatória: O entendimento consolidado é que as partes devem ser notificadas sobre a expedição da carta, mas não precisam ser informadas sobre a data exata da oitiva. Essa responsabilidade cabe ao advogado, que deve acompanhar a publicação na imprensa oficial. Em relação à audiência, a presença do réu é opcional. No entanto, a presença de seu defensor é obrigatória. Caso o advogado do réu não compareça, será designado um defensor ad hoc, ou seja, nomeado especificamente para atuar nesse ato. [..] mecanismo processual utilizado para obstar a colheita do testemunho de pessoa proibida de depor (art. 207 do CPP) ou para garantir que pessoa não obrigada a testemunhar seja ouvida sem prestar compromisso (art. 208 do CPP). (REIS, GONÇALVES e LENZA, 2021, p. 552). A arguição de defeito, por outro lado, é o instrumento de que pode valer-se a parte para esclarecer se a testemunha é suspeita de parcialidade ou indigna de fé. Seu acolhimento não tem como efeito a exclusão do depoimento, cabendo ao juiz proceder à oitiva e valorar posteriormente o valor do testemunho (REIS e GONÇALVES, 2021, p. 553). 3.6.1. VOCÊ SABE O QUE É CONTRADITAR TESTEMUNHAS? 3.6.2. CARTA PRECATÓRIA E ROGATÓRIA Súmula 155. É relativa à nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha. Busca e Apreensão: Atuação Policial 36 Sistemas de oitivas e inquirição: sistema presidencialista e sistema cross examination O sistema presidencialista é o adotado no interrogatório do réu, momento em que o juiz realiza, primeiro, suas indagações e, em seguida, as partes farão as suas, por meio do juiz. Este sistema permaneceu em vigor após a reforma do CPP, por meio da Lei nº. 11.690/2008. O sistema cross examination (exame cruzado) é utilizado durante a instrução processual, precisamente durante a oitiva das testemunhas, insculpido no art. 212 do CPP. Esse artigo estabelece que as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha; o juiz não permitirá questionamentos que possam induzir respostas sem relação com a causa ou que resultem na repetição de outras já respondidas. Quanto ao número de testemunhas O procedimento lastrado nos art. 401, §1º, e no art. 532, do CPP, é o ordinário, sumário e sumaríssimo. Em analogia ao número estabelecido no Código de Processo Civil, o ordinário conta com no máximo oito testemunhas; o sumário, com cinco; e o sumaríssimo com três. Já no Júri, são oito na fase sumariante (art. 406, §3º do CPP) e cinco na fase de plenário (art. 422 do CPP). Classificação das testemunhas Existem classificações para as testemunhas. Neste tópico, você aprenderá 6 delas: No Tribunal do Júri, os jurados não poderão fazer perguntas diretas ao réu ou às testemunhas. Seus questionamentos devem ser feitos por meio do juiz, atendendo ao sistema presidencialista (art. 473, §2º do CPP). SAIBA MAIS art. 473, §2º do CPP Testemunha referida: são aquelas indicadas por outra testemunha em seu depoimento. Testemunha judicial: são aquelas inquiridas de ofício pelo magistrado, sendo que não foram arroladas por qualquer das partes. Testemunha própria: são aquelas que depõem sobre os fatos referentes ao objeto da ação penal. Podem ser diretas ou indiretas. Testemunha imprópria (ou instrumentária ou fedatária): são aquelas que depõem acerca da regularidade formal de um ato processual que presenciou. Testemunha compromissada: são aquelas que assumem o compromisso, de acordo com a legislação vigente. Testemunha não compromissada (ou informante):São aquelas dispensadas de dizer a verdade, em razão de circunstâncias previstas em Lei. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/lei/l11690.htm https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/lei/l11690.htm https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10661686/artigo-212-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10661686/artigo-212-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10641308/artigo-401-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10623650/artigo-532-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10623650/artigo-532-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10636327/paragrafo-3-artigo-406-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10634653/artigo-422-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10629994/artigo-473-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941 Busca e Apreensão: Atuação Policial 37 Vale ressaltar que o número de testemunhas pode variar, por se tratar de uma condição pautada no número de fatos imputados ao réu. Exemplificando: se for imputado ao réu cinco fatos delituosos, ele terá direito a arrolar até quarenta testemunhas. Veja o que diz a legislação: A testemunha não compromissada (ou informante), por não ter o dever de prestar compromisso, não entrará no número legal de testemunhas. Assim, não há limite máximo que a parte pode arrolar, quanto a esse tipo de testemunha. ATENÇÃO No processo penal, o interrogatório, em regra, é realizado oralmente. Por esse motivo, a regra é abrandada para acolher os surdos, mudos, surdos-mudos e estrangeiros, da seguinte maneira: para o surdo, o interrogatório deve ser feito por escrito e as respostas orais; para o mudo, será feito oralmente e as respostas serão por escrito; para o surdo-mudo, serão também por escrito, tanto as perguntas como as respostas; para o estrangeiro, será por meio de um intérprete. Art. 192. O interrogatório do mudo, do surdo ou do surdo-mudo será feito pela forma seguinte: (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003) I - ao surdo serão apresentadas por escrito as perguntas, que ele responderá oralmente; (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003) II - ao mudo as perguntas serão feitas oralmente, respondendo-as por escrito; (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003) III - ao surdo-mudo as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo dará as respostas. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003) Parágrafo único. Caso o interrogando não saiba ler ou escrever, intervirá no ato, como intérprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entendê-lo. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003) Art. 193. Quando o interrogando não falar a língua nacional, o interrogatório será feito por meio de intérprete. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003). Busca e Apreensão: Atuação Policial 38 Neste tópico, apresentamos os elementos que estão relacionados às características da prova testemunhal, a saber: Oralidade: em nosso ordenamento, a prova testemunhal deve ser produzida oralmente, sendo vedada versão escrita. Contudo, é permitido que a testemunha consulte apontamentos. Vejamos a legislação: Retrospectividade: a prova testemunhal declina acerca de fatos passados, dos quais se tenham conhecimento, que passaram por apreciação do juiz. Judicialidade: a prova testemunhal deverá ser produzida em juízo. Caso tenha sido realizada em sede pré-processual (inquérito policial), deverá ser repetida em juízo. Objetividade: as testemunhas não poderão dar opiniões pessoais sobre o fato, salvo quando inseparáveis da narrativa do fato. É o inserto no art. 213 do CPP: Obrigatoriedade de comparecimento: sendo intimada, a testemunha é obrigada a comparecer, salvo se tiver motivo justificável; caso contrário, ela poderá ser conduzida coercitivamente, sem prejuízo de outras sanções aplicáveis ao caso. 3.6.3 CARATERÍSTICAS DA PROVA TESTEMUNHAL Art. 204. O depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito. Parágrafo único. Não será vedada à testemunha, entretanto, breve consulta a apontamentos. Art. 213. O juiz não permitirá que a testemunha manifeste suas apreciações pessoais, salvo quando inseparáveis da narrativa do fato. Art. 218. Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública. Art. 219. O juiz poderá aplicar à testemunha faltosa a multa prevista no art. 453, sem prejuízo do processo penal por crime de desobediência, e condená-la ao pagamento das custas da diligência. (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977). Busca e Apreensão: Atuação Policial 39 Individualidade: as testemunhas deverão prestar depoimento individualizado, em separado, visando garantir sua imparcialidade. Conforme o art. 210 do CPP. Trata-se da prova utilizada para identificação de pessoas ou de coisas que, de alguma forma, tem vinculação com a situação apurada. Nesse caso, o agente delitivo, as testemunhas e o ofendido podem ser passíveis de reconhecimento, etapa que pode ser realizada na fase administrativa (sede policial), quando no processo (judicial). No art. 226 do CPP, encontramos a formalidade para realizar o reconhecimento de pessoas, vejamos: Art. 210. As testemunhas serão inquiridas cada uma de per si, de modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008). Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma: I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la; III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela; IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais. Parágrafo único. O disposto no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento. 3.7. PROVA: DAS PESSOAS E DAS COISAS 3.7.1. RECONHECIMENTO DE SUSPEITOS E O RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO Busca e Apreensão: Atuação Policial 40 O reconhecimento fotográfico é uma forma de prova prevista no Código de Processo Penal (CPP). É um meio de identificar suspeitos de crimes, por meio da comparação de fotos com a descrição de uma pessoa. O reconhecimento fotográfico é um procedimento que deve seguir regras legais rigorosas, não sendo apenas uma recomendação ou uma opção do condutor da investigação. O que diz a Lei? O artigo 226 do Código de Processo Penal (CPP) determina que a pessoa a ser reconhecida deve ser colocada ao lado de outras que tenham características semelhantes. Esse procedimento é essencial para evitar indução ou contaminação da memória da testemunha. A norma também exige que o reconhecimento ocorra em condições que garantam a idoneidade do ato, sem interferências externas ou sugestões indevidas. No entanto, na prática, muitas vezes o reconhecimento fotográfico é conduzido de maneira irregular, sem o devido cumprimento das exigências legais, o que compromete a validade da prova. Além disso, o artigo 228 do CPP estabelece que, quando há mais de uma testemunha para realizar o reconhecimento,