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1 APOSTILA DE DIREITO CONSTITUCIONAL Focada no concurso para a UNIRIO – 2025-26 Prof.ª Roberta da Costa Santos @prof.robertacosta 188.807.337-37 2 Sumário Capítulo 1 – Dos princípios fundamentais ................................................................................. 3 1.1 O art. 1º da Constituição da República Federativa do Brasil ..................................... 3 1.2 O art. 2º da Constituição da República Federativa do Brasil ....................................... 8 1.3 O art. 3º da Constituição da República Federativa do Brasil ....................................... 9 1.4 O art. 4º da Constituição da República Federativa do Brasil ...................................... 10 Capítulo 2 – Dos Direitos e Garantias Fundamentais ...............................................................13 2.1 Diferença entre Direitos Humanos e Direitos Fundamentais.....................................13 2.2 Diferença entre Direitos e Garantias Fundamentais.................................................13 2.3 Principais características dos Direitos Fundamentais .............................................13 2.4 Gerações ou dimensões dos Direitos Fundamentais................................................14 2.5 Dos Direitos Individuais e Coletivos.........................................................................15 2.6 Dos Direitos Sociais................................................................................................ 47 Capítulo 3 – Da Administração Pública ................................................................................... 59 Capítulo 4 – Dos Servidores Públicos ..................................................................................... 74 Capítulo 5 – Educação como dever do Estado ........................................................................ 82 188.807.337-37 3 Capítulo 1 – Dos princípios fundamentais Vários são os princípios presentes no texto constitucional. Quanto a eles, é importante destacar, primeiramente, que são considerados normas jurídicas, normas constitucionais e, como tais, são dotados de normatividade jurídica e, portanto, de eficácia. No que diz respeito aos Princípios Fundamentais, presentes no primeiro Título da Constituição, nos artigos 1º ao 4º, o professor Flávio Martins assevera que: “A Constituição de 1988 é (...) uma constituição principiológica, diante do elevado número de princípios constitucionais nela presente. Todavia, no Título I, os princípios que ali se encontram são “fundamentais”. Fundamento, do latim fundamentum, significa base, alicerce. Portanto, os primeiros princípios previstos na Constituição foram tidos pelo constituinte originário como os mais importantes, os que servem para todo o ordenamento jurídico-constitucional”. Assim, percebe-se que os Princípios Fundamentais são as características essenciais de nosso Estado e representam os valores que orientam suas escolhas políticas. Como mencionado anteriormente, o Título I da Constituição compõe-se de quatro artigos que tratam dos seguintes assuntos: 1.1 O art. 1º da Constituição da República Federativa do Brasil O art. 1º da Constituição de 1988 é bastante esclarecedor, tendo em vista que já começa nos apresentando o nome oficial do Estado brasileiro: Com base na leitura desse artigo, é possível conhecermos a nossa forma de governo (República), assim como a nossa forma de estado (Federação), sobre os quais falaremos a seguir. Antes de examinarmos, em separado, essas características que marcam a organização do nosso Estado, é importante observar nossa organização político-administrativa prevista no artigo 18 da Constituição: art. 1º - fundamentos da República; art. 2º - separação dos poderes; art. 3º - objetivos da República; art. 4º - princípios que regem as relações internacionais. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) Art. 18 A organização político-administrativa da república Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição. 188.807.337-37 4 Em decorrência desses dois artigos (1º e 18), pode-se extrair as seguintes características iniciais: Vamos, a partir de agora, estudar isoladamente cada uma dessas características. República República é uma palavra que vem do latim res publica e significa coisa pública. Trata-se de forma de governo por meio da qual o governante, escolhido pelo povo, chega ao poder por meio de eleições periódicas, exerce um mandato temporário e tem o dever de prestar contas (responsabilidade) por seus atos de governo, tendo em vista que é um gestor da coisa pública. A República se opõe à Monarquia, outra forma de governo. Veja, a seguir, as características que diferenciam uma da outra. A título de exemplo, observe o caso da nossa República: o Presidente da República adquire o poder por meio de eleições, exerce esse poder por um período determinado (quatro anos), representa o povo brasileiro e responde perante este pelos seus atos de governo (a própria Constituição define os crimes de responsabilidade do Presidente da República e estabelece o procedimento para perda do seu cargo, por meio do impeachment, conforme os artigos 85 e 52, respectivamente). Federação O Brasil é uma Federação desde a Constituição de 1891. Entende-se a Federação (ou a Forma Federativa de Estado) como a união de vários estados, cada qual gozando de autonomia. REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL Forma de Governo é a República; Forma de Estado é a Federação; Regime de Governo (ou Político) é a Democracia; Entes federativos: União, Estados, Distrito Federal e Municípios (todos dotados, apenas, de autonomia (nenhum dos entes possui soberania, somente a Federação possui soberania). REPÚBLICA ❖ eletividade ❖ temporariedade ❖ responsabilidade MONARQUIA ❖ hereditariedade ❖ vitaliciedade ❖ irresponsabilidade 188.807.337-37 5 No entendimento de Celso Ribeiro Bastos, “a Federação é a forma de Estado pela qual se objetiva distribuir o poder, preservando a autonomia dos entes políticos que a compõem”. Dessa forma, os entes federativos possuem capacidade para se autolegislar e se autoadministrar. A Federação opõe-se ao Estado Unitário, uma vez que esse último possui um comando central único, ainda que descentralizado administrativa e / ou politicamente. Vale ressaltar que a Federação é considerada cláusula pétrea (art. 60, § 4º, I), não sendo possível qualquer proposta de Emenda à Constituição tendente a aboli-la. Ademais, a previsão do princípio da indissolubilidade da Federação, expresso no art. 1º da CRFB/88, veda o direito de secessão, ou seja, o direito de separação do território brasileiro. Apesar de cada Estado federativo apresentar características peculiares, inerentes às suas realidades locais, há pontos em comum que podem ser sistematizados. Assim, segue uma tabela com as principais características da Federação: E por último, mas não menos importante, é importante destacar que os Territórios não são entes federados, não são entes políticos dotados de autonomia. Com efeito, os Territórios são meras divisões territoriais pertencentes à União. Ainda assim, eles podem ser divididos em Municípios e possuem Câmara Territorial, com membros eleitos e competência deliberativa própria, conforme previsto na Constituição no art. 33, §§ 1º e 3º. Fique atento (a), pois a banca pode colocar os Territórios Federais como integrantes da Federação e, acabamosinstrumentos de segurança jurídica, impedindo que as leis retroajam para prejudicar situações jurídicas consolidadas. Princípio do juiz natural ou legal O princípio do juiz natural pode ser encontrado em dois incisos do art. 5º da Constituição Federal. O primeiro deles é o art. 5º, XXXVII. O outro é o art. 5º, LIII: Esses dois incisos garantem ao indivíduo que suas ações judiciais serão apreciadas por um juiz imparcial e independente. O inciso XXXVII repudia a existência de juízos ou tribunais de exceção, seja qual for a circunstância. Isso significa que qualquer ação será submetida, sempre, aos Tribunais existentes, criados e previstos na própria Constituição, que a julgará dentro das leis existentes à época do fato. Art. 5º (...) XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; Art. 5º (...) XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção; LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; 188.807.337-37 32 Já no inciso LIII, o legislador constituinte buscou impedir que o indivíduo venha a sofrer consequências de um processo ou de uma sentença eventualmente proferida por um juiz ou um Tribunal incompetente para apreciá-lo, pois apenas os órgãos jurisdicionais que tiveram suas competências estabelecidas pela Constituição e por leis infraconstitucionais poderão exercer a função jurisdicional, cada um na esfera de suas competências, seja territorial ou material. Tribunal do Júri O art. 5º, XXXVIII, da CRFB/88 estabelece o seguinte: Com relação ao Tribunal do júri, é importante destacar que a Constituição não estabelece o número exato de jurados, deixando a cargo da lei estabelece-lo. Ademais, esse Tribunal possui competência apenas para julgamento dos crimes dolosos contra a vida e não dos crimes culposos. Fique atento (a), pois geralmente as bancas costumam trocar as palavras para confundir os candidatos. Outro ponto importante é que as chamadas prerrogativas de função (foro privilegiado) prevalecem sobre a competência do Tribunal do Júri, ou seja, se um Senador da República cometer um crime doloso contra a vida, ele não será julgado pelo Tribunal do Júri, mas sim pelo STF, conforme estabelece a Constituição. Princípio da anterioridade da lei penal incriminadora Consoante o disposto no inciso XXXIX do art. 5º da CRFB/88, Esse princípio confere mais segurança jurídica às relações sociais, porquanto estabelece que uma conduta só será considerada crime, se for cometida após a entrada em vigor da lei penal incriminadora. A lei brasileira exige que um fato seja típico e antijurídico para que seja considerado criminoso, ou seja, que o fato esteja tipificado na norma legal e que a contrarie. Sem isso, não há que se falar em crime e muito menos em cominação legal (aplicação de pena). Art. 5º (...) XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida; Art. 5º (...) XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; 188.807.337-37 33 Princípio da Irretroatividade da lei penal in pejus ou da retroatividade benéfica Derivado do princípio da anterioridade, previsto no inciso anterior, o disposto no inciso XL do art. 5º da CRFB/88 enuncia que: É o princípio segundo o qual uma lei apenas pode retroagir se for para beneficiar o réu. Assim, se alguém comete hoje um ato que a lei não imputa como crime e amanhã esse ato, por força de determinação legal, for transformado em um ato ilegal, a lei não poderá ser aplicada de forma retroativa. Contudo, se ocorrer o contrário, a lei poderá retroagir em benefício do réu, seja diminuindo penas, trazendo benefícios penais quanto à execução da pena ou até mesmo transformando a conduta em fato atípico. Práticas discriminatórias Segundo o inciso XLI do art. 5º da CRFB/88, Além da preocupação com os direitos e as liberdades fundamentais, tais como o direito à vida, à igualdade etc., o constituinte originário se preocupou também com a possibilidade de violação desses direitos tão importantes para a vida em sociedade. Dessa forma, é por intermédio do inciso XLI do art. 5º da CRFB/88, que é definida a punição de condutas que venham a ferir esses direitos e essas liberdades fundamentais. Trata-se de uma determinação ao legislador infraconstitucional, que terá o dever de declarar as condutas consideradas atentatórias aos direitos e liberdades fundamentais como criminosas, levando os infratores às penas previstas em Lei. Crimes inafiançáveis e imprescritíveis e insuscetíveis de graça ou anistia A CRFB/88 estabelece quais são os dois crimes imprescritíveis, nos incisos XLII e XLIV do artigo 5º. Por sua vez, o inciso XLIII do mesmo artigo, apresenta-nos os crimes hediondos e equiparados, quais sejam: Art. 5º (...) XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; Art. 5º (...) XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; 188.807.337-37 34 O crime de racismo e a ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático não admitem fiança, ou seja, o réu responde preso pela prática do delito. Ademais, esses são imprescritíveis, vale dizer, não prescreve o direito de promover a ação contra os autores desses crimes. Já os crimes de tráfico, terrorismo, tortura e os hediondos, são apenas inafiançáveis, portanto, eles prescrevem (após os prazos estabelecidos em lei). Além disso, são considerados também insuscetíveis de graça (perdão da pena de uma pessoa condenada) ou anistia (atinge todos os efeitos penais decorrentes da prática do crime, referindo-se assim a fatos e não a pessoas) Princípio da Pessoalidade ou da Personificação da Pena O inciso XLV do art. 5º da CRFB/88 apregoa que: A parte inicial deste inciso determina que a pena não poderá ser transmitida para familiares do condenado ou terceiros, extinguindo-se com a morte do agente. Contudo, em relação aos aspectos patrimoniais envolvidos nessa questão, o tratamento dado será diferente. Com efeito, será transferida para os sucessores a obrigação de reparar o dano ou mesmo a possibilidade do perdimento de bens, mas é claro, há uma limitação ao patrimônio deixado em herança, tratando-se assim de um caso de transmissibilidade do dever de indenizar em decorrência da transmissão do patrimônio do responsável pelo dano. Art. 5º (...) XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; ATENÇÃO! Insuscetível de graça ou anistia = os autores do crime não poderão gozar dos benefícios da graça nem da anistia. Art. 5º (...) XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; 188.807.337-37 35 Penas permitidas e penas proibidas O inciso XLVI do art. 5º da CRFB/88 apresenta um rol das penas permitidas no ordenamento jurídicobrasileiro, ao passo que o inciso XLVII traz um rol das penas proibidas: Com relação às penas admitidas, vale destacar que o seu rol não é exaustivo, podendo a lei criar outras formas de penalidade, desde que estas não estejam no rol das penas proibidas (inciso XLVII). Já no que diz respeito às penas proibidas, é preciso dar atenção à pena de morte, pois em regra ela é vedada, mas uma única possibilidade é admitida, a saber, nos crimes praticados durante a guerra. Princípio da individualização da pena Segundo o inciso XLVIII do art. 5º da CRFB/88, O inciso XLVIII trata de um direito fundamental que necessita de reiteradas políticas públicas no tocante ao sistema carcerário brasileiro. Esse dispositivo busca colaborar com a recuperação do criminoso enquanto este estiver no cumprimento de sua pena. Essa finalidade jamais seria alcançada se fossem colocados em um mesmo estabelecimento prisional pessoas de grande periculosidade e réus primários, jovens e adultos ou homens e mulheres. Art. 5º (...) XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis; Art. 5º (...) XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; 188.807.337-37 36 Respeito à integridade física e moral dos presos / Direito das presidiárias Dois incisos do art. 5º estão umbilicalmente ligados à dignidade da pessoa humana aplicada aos encarcerados: os incisos XLIX e L. O inciso XLIX garante a integridade física e moral do preso. A mesma regra também está descrita no art. 38 do Código Penal. Art. 38 - O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral. Dessa forma, o sujeito passivo desta norma é o presidiário, ao passo que o Estado é o responsável pela sua integridade física e moral enquanto o presidiário se encontrar sob sua custódia. Note que o Estado pode ser condenado ao pagamento de indenizações por danos morais, conforme decisão recente do STF no Recurso Extraordinário nº 580252: Por sua vez, no inciso L, a Constituição assegura às presidiárias o direito de amamentar seus filhos. Assim, o Estado deve propiciar-lhe os meios e as condições. Para tanto, a Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84) determina que os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçários, onde as condenadas possam amamentar seus filhos. Em caso de descumprimento, cabe a utilização de medidas judiciais, inclusive de mandado de segurança. Hipóteses de extradição Extradição é o envio de uma pessoa para outro país, para que ela seja processada ou para que cumpra pena. Segundo o inciso LI do art.5º da CRFB/88, Art. 5º (...) XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação; “O preso submetido à situação degradante e à superlotação na prisão tem direito a indenização do Estado por danos morais”. Art. 5º (...) LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião; 188.807.337-37 37 A extradição é a transferência compulsória (após um processo de julgamento legítimo) de alguém de um Estado para outro, a pedido deste último, para que venha a responder a processo por crime comum ou para cumprir pena. De acordo com o inciso LI do texto constitucional, apenas o brasileiro naturalizado poderá ser extraditado em duas situações específicas: crime comum antes da naturalização ou crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins a qualquer tempo. É preciso ficar atento (a), pois existem duas hipóteses de extradição: a) a passiva, que está prevista na Constituição e ocorre quando outras nações soberanas requerem ao Brasil a extradição de um indivíduo (nesse caso somente o naturalizado poderá ser extraditado); e b) a ativa, quando o Brasil solicita a extradição de um indivíduo a outros países soberanos e, nesse caso, o Brasil poderá solicitar a extradição de brasileiro nato, pelo simples fato de que ele voltará para o Brasil. Com relação ao inciso LII, vale destacar que ninguém será extraditado por crime político ou de opinião, nem mesmo o estrangeiro. Não existe uma definição legal de qual conduta tipifique esse crime de caráter político, ficando então, a cargo do Supremo Tribunal Federal, determinar seu enquadramento ou não. Após esse enquadramento, a competência para o julgamento do crime político será do juiz federal, conforme o artigo 109, inciso IV, da Constituição. Princípio do Devido Processo Legal Consoante o disposto no inciso LIV do art. 5º da CRFB/88, O princípio do devido processo legal é considerado pela doutrina como um “princípio mãe”, porquanto engloba os princípios e o conjunto de práticas jurídicas que norteiam o exercício da jurisdição, que tem como finalidade garantir a concretização da justiça. Esse princípio garante ao indivíduo meios de defesa frente ao Estado, caso este último tente agir sobre sua liberdade ou seus bens. Vale destacar que o referido princípio também deverá ser observado nos processos de natureza administrativa. Princípio do contraditório e da ampla defesa O princípio do contraditório e da ampla defesa, que tem íntima relação com o princípio do devido processo legal, o qual acabamos de comentar, está expresso no inciso LV do art. 5º da CRFB/88: Art. 5º (...) LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; Art. 5º (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; 188.807.337-37 38 O inciso LV garante a todos, em processo judicial ou administrativo, a ampla defesa e o contraditório. O contraditório envolve duas garantias: em primeiro lugar, a ciência aos litigados (réu, acusado, interessados, etc.) de que contra eles corre uma certa demanda e, em segundo lugar, possibilitar-lhes a oportunidade de manifestação nesse processo e a apresentação de suas razões em relação aos fatos que lhe são opostos. A ampla defesa, por sua vez, trata da garantia conferida à parte de se utilizar de todos os meios a seu dispor para produzir sua defesa e efetivar o que alega. Princípio da inadmissibilidade de Provas ilícitas De acordo com o disposto no inciso LVI do art. 5º da CRFB/88: As provas obtidas por meios ilícitos não são admitidas no ordenamento jurídico brasileiro. Assim, elas devem ser retiradas do processo e, se da prova ilícita resultarem outras provas, elas também deverão ser retiradas do processo, pois foram contaminadas pela ilicitude. É o que preconiza a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, já pacífica na doutrina e na jurisprudência. Provas ilícitas são aquelas consideradas inadequadas para serem utilizadas no processo, geralmente por vícios em sua obtenção ou por vícios materiais em si. São exemplos de provas obtidas por meio ilícito a confissão mediante tortura, o furto de um documento essencial paraprovação em juízo, o “grampo” sem autorização judicial. Já documentos falsificados ideologicamente ou materialmente são provas ilícitas. Entretanto, tendo em vista que nenhuma liberdade pública é absoluta, a jurisprudência do STF permite a possibilidade excepcional da sua utilização em caso de defesa. Com efeito, há situações em que se observa que o direito a ser tutelado – por exemplo, o direito à ampla defesa – é mais importante do que o direito à intimidade, ao segredo, à liberdade de comunicação, etc. De qualquer modo, a regra geral ainda é a da inadmissibilidade das provas ilícitas, que só excepcionalmente poderão ser admitidas em juízo, em respeito às liberdades públicas e ao princípio da dignidade humana na colheita de provas e na própria persecução penal do Estado. Princípio da Presunção da Inocência O princípio da presunção da inocência está previsto no inciso LVII do art. 5º da CRFB/88: Art. 5º (...) LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; Art. 5º (...) LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; 188.807.337-37 39 Para que haja condenação, é necessário que o juízo esteja realmente convencido da culpabilidade do autor, caso contrário, infirma-se a presunção da inocência. Dessa forma, o nome do acusado somente pode ser lançado no rol dos culpados após o trânsito em julgado da sentença condenatória, vale dizer, quando da sentença não cabe mais nenhum recurso. Vale destacar que esse princípio, em regra, veda a prisão do réu antes que sua condenação transite em julgado, mas, como exceção, é possível a prisão preventiva processual, obedecidos os requisitos estabelecidos em Lei. O civilmente identificado e a Identificação criminal O inciso LVIII do art. 5º da CRFB/88 estabelece que: Todo aquele registrado civilmente, ou seja, que possua RG, por exemplo, não poderá ser identificado criminalmente. Isso porque, uma vez que o Poder Público já dispõe da identificação da pessoa, a identificação criminal se constituiria em uma medida vexatória imposta ao cidadão indiciado, presumivelmente inocente. Contudo, como o próprio dispositivo determina, a lei poderá prever, excepcionalmente, hipóteses de identificação criminal mesmo quando o indivíduo já foi identificado civilmente. É o caso da Lei nº 9034/1995 (Lei de combate ao crime organizado), por exemplo. Ação penal privada subsidiária da pública A previsão da ação penal privada subsidiária da pública encontra-se no inciso LIX do art. 5º da CRFB/88: O processo criminal, em nosso Estado, somente pode ser promovido por meio de denúncia ou de queixa, sendo a ação penal pública privativa do Ministério Público. Entretanto, em alguns casos, o particular poderá exercer essa prerrogativa, de maneira excepcional, quando a ação penal pública não for intentada no prazo legal. Por esse motivo, essa ação é chamada de ação penal privada subsidiária da pública. Princípio da Publicidade dos Atos Processuais O princípio da publicidade dos atos processuais está previsto expressamente no inciso LX do art. 5º da CRFB/88: Art. 5º (...) LVIII - o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei; Art. 5º (...) LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal; 188.807.337-37 40 Percebe-se que, via de regra, os atos processuais são públicos, contudo, esse direito não é absoluto. Observe que o legislador constituinte excepcionou, no próprio comando constitucional, as hipóteses da defesa da intimidade e o interesse social. Prisão em flagrante por ordem judicial e por transgressões militares Consoante o disposto no inciso LXI do art. 5º da CRFB/88: Este comando constitucional visa a proteger o direito fundamental da liberdade de locomoção contra a prisão ilegal e/ou arbitrária. A prisão, para ser legítima, somente pode ocorrer em flagrante delito ou por ordem de autoridade judiciária competente. Vale ressaltar que a prisão em flagrante pode ser realizada por qualquer pessoa. Observe que o dispositivo legal foi enfático no sentido de que “qualquer do povo poderá” enquanto “as autoridades policiais e seus agentes deverão”, expressando que a faculdade do cidadão seria o dever da polícia. As transgressões militares e os crimes militares, definidos em lei própria, dão ensejo à prisão em flagrante, pela autoridade competente, independentemente de ordem judicial. Demais regras sobre a prisão Nos incisos LXII a LXVI do art. 5º da CRFB/88, encontram-se outras regras sobre a prisão, a saber: Art. 5º (...) LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; Art. 5º (...) LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; Art. 5º (...) LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial; LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança; 188.807.337-37 41 Aqui, é recomendada uma leitura simples, mas atenta, desses incisos, pois a sua literalidade é o que geralmente é cobrado em provas. É preciso destacar que o legislador visou a assegurar ao preso todas as condições possíveis de auxílio, como por exemplo: o direito à assistência da família para assegurar-lhe conforto material e moral, bem como para contratar defensor que possa elaborar a sua defesa. Prisão civil por dívida Nos termos do art. 5º, LXVII, da Constituição Federal, Com a leitura deste inciso, pode-se concluir que, em regra, não há prisão civil por dívida, admitindo a Constituição de forma expressa apenas duas exceções: a prisão do devedor da pensão alimentícia e a do depositário infiel. Contudo, o STF entende que o depositário infiel não pode mais ser levado à prisão, pois o Brasil é signatário do Pacto de San José, (Tratado internacional sobre direitos humanos firmado pelo Brasil em 1992), o qual permite apenas a prisão civil por não pagamento de obrigação alimentícia. Dessa forma, o STF suspendeu a eficácia da legislação a ele contrária, editando inclusive a súmula vinculante nº 25. Remédios constitucionais Os remédios constitucionais, garantias constitucionais que têm o formato de ações judiciais, estão previstos nos incisos LXVIII a LXXIII do art. 5º da CRFB/88: Art. 5º (...) LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel; Súmula vinculante nº 25 É ilícita a prisão civil do depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito. Art. 5º (...) LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; 188.807.337-37 42a) Mandado de segurança O mandado de segurança é um instrumento jurídico, cuja finalidade é proteger direito líquido e certo, ou seja, provado por documentos, que tenha sido violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade pública ou de agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Ele é considerado um remédio constitucional judicial, de natureza civil, utilizado para proteger direito de pessoa física ou jurídica, quando esse direito não puder ser protegido por habeas corpus ou habeas data, possuindo assim caráter residual. O mais importante para a prova é, sem dúvida, a memorização dos legitimados para propor o mandado de segurança coletivo, que está previsto no inciso LXX. São eles: o Partido político com ao menos um representante na Câmara dos Deputados ou no Senado Federal; organização sindical; entidade de classe (como a OAB ou CREA, por exemplo) e por fim, as associações legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano. Vale destacar que a exigência de funcionamento e constituição há pelo menos um ano é apenas para as associações. b) Mandado de injunção O mandado de injunção, por sua vez, consiste em uma ação constitucional de caráter civil e de procedimento especial, que visa a suprir uma omissão do Poder Público, no intuito de viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa prevista na Constituição Federal. Art. 5º (...) LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; LXXII - conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; 188.807.337-37 43 Ele possui um papel relevante em nosso ordenamento jurídico, tendo em vista que vários dispositivos constitucionais precisam de regulamentação para produzirem plenamente seus efeitos. Dessa forma, o mandado de injunção torna-se um instrumento para combater a omissão do legislador infraconstitucional. Ele é também aceito na modalidade coletiva, tendo como legitimados os mesmos que podem impetrar mandado de segurança coletivo. Julgado importante e muito cobrado em prova foi o do Mandado de Injunção nº 712/PA, em que o STF adotou a posição concretista, ao analisar mandados de injunção referentes à falta de norma regulamentadora do direito de greve dos servidores públicos civis (art. 37, VII, CF). Nessa decisão, o STF não só declarou a omissão do legislador, como também determinou a aplicação ao servidor público, no que couber, a lei de greve do setor privado (Lei nº 7.783/1989) até que sobrevenha norma específica regulamentadora. Por fim, vale ressaltar que o sujeito passivo do mandado de injunção será somente o Poder Público. Assim, se a omissão for legislativa federal, o mandado de injunção deve ser proposto contra o Congresso Nacional, salvo se a iniciativa da lei for privativa do Presidente da República, hipótese em que o mandado de injunção deverá ser proposto contra ele. c) Habeas data O objeto do habeas data é assegurar ao impetrante o acesso às suas informações pessoais (informações que digam respeito a sua intimidade), constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, inclusive para o fim de retificação. O sujeito ativo no habeas data é a pessoa física, o cidadão (devendo este ser representado por advogado) e o sujeito passivo é o Estado ou o particular que controle um banco de dados de caráter público (Serasa ou o SPC, por exemplo). Com relação ao habeas data, é muito importante destacar que é jurisprudência pacífica no STF e no STJ a necessidade de negativa na via administrativa para justificar o ajuizamento do habeas data. Isso porque, sendo o habeas data uma ação constitucional, estará submetida às condições da ação, dentre elas o interesse de agir. O habeas data é um remédio gratuito, assim como o habeas corpus. d) Ação popular A ação popular é uma das formas de exercício da soberania popular, por intermédio da qual permite-se a qualquer cidadão (eleitor) a função fiscalizadora do Poder Público, com base no princípio da legalidade dos atos administrativos e do respeito ao patrimônio coletivo. Quanto ao seu cabimento, o entendimento do STF é de que não cabe ação popular contra ato de conteúdo jurisdicional, praticado por membro do Poder Judiciário no desempenho de sua função típica (decisões judiciais). Isso porque a ação popular só incide sobre a atuação administrativa do Poder Público. Ademais, como determina o inciso, o autor em regra ficará isento de custas, mesmo não confirmando a sua pretensão diante dos órgãos judiciais. Contudo, se for comprovada a sua litigância de má-fé, ele arcará com essas custas e também com o “preço da derrota” (ônus de sucumbência). Vale destacar por último que a ação popular, por ser uma expressão do exercício da soberania e de fiscalização do poder público, poderá ser proposta no juízo de primeiro grau de jurisdição, mesmo se o ato lesivo for praticado por autoridade que possua prerrogativa de foro. 188.807.337-37 44 Assistência gratuita Consoante o disposto no inciso LXXIV do art. 5º da CRFB/88, O direito à assistência gratuita é decorrente da dignidade da pessoa humana, tendo em vista que todos, não apenas os privilegiados, têm o direito de contar com auxílio jurídico habilitado para resolver seus problemas. Esse direito é concretizado principalmente através da Defensoria Pública, prevista no art. 134 da Constituição Federal. Responsabilidade Civil do Estado por erro judiciário Dispõe o inciso LXXV do art. 5º da CRFB/88, que: Neste inciso há a previsão da chamada responsabilidade civil do Estado nas hipóteses em que houver condenação por erro judiciário ou manutenção de uma pessoa presa por mais tempo do que o fixado na sentença judicial. Gratuidade das certidões de nascimento e de óbito Segundo o art. 5º, LXXVI, da Constituição Federal: Art. 5º (...) LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos; Art. 5º (...) LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença; Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. 188.807.337-37 45 Apesar do previsto no inciso LXXVI, é importante destacar que o STF julgou constitucional a Lei nº 9534/97, que prevê gratuidade do registro denascimento ou de óbito, bem como da primeira certidão, a todos os cidadãos (e não só para os pobres), por entender que o fato de a Constituição assegurar esses direitos apenas aos pobres não impede que o legislador os estenda a outros cidadãos. Princípio da Celeridade Processual O princípio da celeridade processual está previsto no inciso LXXVIII do art. 5º da CRFB/88: O objetivo deste princípio é garantir aos cidadãos o direito de verem julgados seus processos em um prazo razoável. Ele é aplicável tanto aos processos administrativos quanto aos judiciais. Esse inciso foi inserido na CRFB/88 pela Emenda Constitucional por meio da Emenda Constitucional nº 115 de 2022 e é muito importante para a sua prova. Vale ressaltar que a Lei nº 13.709 de 2018 (Lei Geral de Proteção de Dados) é a lei que regulamenta esse inciso. Essa lei já havia inserido a proteção dos dados pessoais como sendo um direito fundamental. Todavia, no texto constitucional, esse direito estava implícito. O papel da EC nº 115 foi o de explicitar esse direito que já estava regulamentado pela lei infraconstitucional. Para finalizar o artigo 5º, vamos, a partir de agora, comentar seus quatro parágrafos, que costumam ser muito cobrados em prova. Art. 5º (...) LXXVI - são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei: a) o registro civil de nascimento; b) a certidão de óbito; Art. 5º (...) LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Art. 5º (...) LXXIX – é assegurado, nos termos da lei, o direito à proteção dos dados pessoais, inclusive nos meios digitais. 188.807.337-37 46 Aplicação Imediata dos Direitos Fundamentais Em relação a sua aplicabilidade, via de regra, as normas definidoras dos direitos e garantias têm aplicação imediata (não se trata apenas dos direitos arrolados no art. 5º, mas de todos os direitos e garantias fundamentais). Todavia, faz-se necessário ressaltar que apesar de os direitos fundamentais terem aplicação imediata, isso não significa que todas as normas ali descritas são normas de eficácia plena. Com efeito, vários direitos e garantias fundamentais estão previstos em normas de eficácia limitada, dependendo de regulamentação para a produção plena de seus efeitos, mas mesmo assim devem ser sempre interpretadas de modo a terem a maior eficácia possível, ainda quando não regulamentadas pelo legislador ordinário. O catálogo “aberto” dos direitos Fundamentais Por meio desse parágrafo, a Constituição abre o rol dos direitos fundamentais (rol exemplificativo) ao prever que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos convenções Por meio desse inciso, a Constituição determina que alguns tratados e convenções internacionais têm força de emenda constitucional. Contudo, para que isso aconteça, dois requisitos deverão ser observados: 1º - Os tratados devem versar sobre direitos humanos (requisito material) e; Art. 5º (...) §1º As normas definidoras dos direitos e garantias individuais têm aplicação imediata. Art. 5º (...) §2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela dotados, ou dos tratados internacionais em que a República federativa do Brasil seja parte. Art. 5º (...) §3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. 188.807.337-37 47 2º - Os tratados devem ter sido aprovados de acordo com o rito próprio das emendas constitucionais: três quintos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos de votação (requisito formal). Tribunal Penal Internacional O Brasil se submeteu à jurisdição do Tribunal Penal Internacional, fazendo com que certos crimes que estão previstos no Estatuto de Roma (Tratado Internacional do qual o Brasil é signatário) possam ser submetidos ao julgamento dessa Corte Penal Internacional. Veja o artigo 5º, item 1, do referido Estatuto: 1. A competência do Tribunal restringir-se-á aos crimes mais graves, que afetam a comunidade internacional no seu conjunto. Nos termos do presente Estatuto, o Tribunal terá competência para julgar os seguintes crimes: a) O crime de genocídio; b) Crimes contra a humanidade; c) Crimes de guerra; d) O crime de agressão. Após o estudo de todos os incisos do artigo 5º da Constituição Federal, é possível compreender a amplitude e a profundidade da proteção dos direitos e garantias fundamentais no ordenamento jurídico brasileiro. Com efeito, esse artigo não apenas orienta a aplicação das leis, mas também simboliza o núcleo essencial da Constituição, servindo como pilar para a concretização de uma sociedade livre, justa e solidária. Passemos agora ao estudo dos direitos sociais. 2.6 Dos Direitos Sociais Os direitos sociais são aqueles que têm por objetivo garantir aos indivíduos condições materiais consideradas imprescindíveis para o pleno gozo dos seus direitos fundamentais, por isso tendem a exigir do Estado intervenções na ordem social, segundo critérios de justiça distributiva. Assim, diferentemente dos direitos liberais ou negativos (1ª geração), eles se realizam por meio de uma atuação positiva estatal, com a finalidade de diminuir as desigualdades sociais. A título de exemplo, no que diz respeito ao direito à vida, o Estado teria o dever de não tirar a vida das pessoas, ao passo que, no que toca o direito à saúde, o Estado teria uma série de deveres destinados a implementar esse direito social. Segundo nos ensina José Afonso da Silva, os direitos sociais: Art. 5º (...) §4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional à cuja criação tenha manifestado adesão. 188.807.337-37 48 “[...] são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade”. Eles são considerados direitos fundamentais de 2ª geração ou dimensão e constituem um rol exemplificativo, ou seja, não se limitam apenas aos direitos que estão ali apresentados, podendo surgir outros, conforme previsto no art. 5º, § 2º (princípio da não exaustividade). É com a Constituição de 1988 que os direitos sociais ganham maior projeção. Isso se deve ao fato de estarem previstos no início da Constituição Federal (Título II, art. 6º ao 11, CF), bem como pelo grau de amplitude e especificidade de muitos dos direitos sociais. Conforme mencionado anteriormente, os direitos sociais exigem essencialmente uma prestação positiva por parte do Estado, mas há também os chamados direitos sociais de abstenção (ou de defesa), por meio dos quais o Estado deve se abster de interferir de modo indevido em determinado direito social, como, por exemplo, a liberdade de associação sindical ou ainda o direito de greve. Dada a crescente demanda por esses direitos, cabe à Administração Pública o gerenciamento de recursos para atendê-los. Assim, a maior controvérsia relacionada aos direitos sociais reside na busca da sua efetivação, tendo em vista que esta estaria limitada por parâmetros de ordem financeira (limitador fático à efetivação dos direitos sociaisprestacionais), referente à falta de recursos disponíveis, surgindo assim um conceito denominado Reserva do Possível ou Reserva do Financeiramente Possível. Reserva do Possível O princípio da Reserva do Financeiramente Possível regula a possibilidade e a extensão da atuação estatal no tocante à efetivação de alguns direitos, condicionando a prestação do Estado à existência de recursos públicos disponíveis. Todavia, no entendimento de Silva & Weiblen, para quem a plena efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais deve ser observada: “Não efetivados os direitos fundamentais consagrados na Carta Política pelos poderes ditos legitimados, quais sejam, Poderes Executivo e Legislativo, cabe ao Judiciário intervir, a fim de concretizar os ditames insculpidos na Constituição Federal, através de prestações positivas. Assim, ao dispor sobre as prestações estatais, o Judiciário apenas determina a realização prática da norma constitucional, não permitindo que esta se torne mera diretriz abstrata e inaplicável, ato para o qual é competente, uma vez que, no Estado de Direito, o estado soberano deve submeter-se à própria justiça que institui. Noutras palavras, não é papel do Judiciário criar novas medidas referentes a direitos sociais, o que consistiria em violação ao princípio da Separação dos Poderes, mas sim trazer uma real efetividade às políticas públicas já existentes, de modo a não permitir que um apego excessivo a formalidades acabe por obstar a concretização das metas principais do Estado Democrático de Direito”. 188.807.337-37 49 Assim, a intervenção do Poder Judiciário na atuação do executivo, segundo as palavras acima referidas, teria como escopo assegurar garantias insculpidas no texto constitucional. Dessa forma, não há invasão na esfera de atuação de qualquer dos poderes, visto que apenas busca-se dar efetivação às normas constitucionais. Antes de começarmos o estudo literal dos artigos 6º ao 11, vale destacar mais dois conceitos ligados aos direitos sociais, frequentemente cobrados em prova. São eles: O Mínimo Existencial e o Princípio da Vedação do Retrocesso: O Mínimo Existencial A doutrina e a jurisprudência desenvolveram o conceito de mínimo existencial, que nada mais é que do que o conjunto de condições materiais essenciais e elementares, cuja presença é pressuposto da dignidade para qualquer pessoa. Nas palavras de André de Carvalho Ramos, o mínimo existencial é o “conjunto de prestações materiais mínimas sem as quais se poderá afirmar que o indivíduo se encontra em situação de indignidade”. Se alguém viver abaixo daquele patamar, o mandamento constitucional seguramente estará sendo desrespeitado. Princípio da Vedação do Retrocesso Assim como o conceito de mínimo existencial, o Princípio da vedação do retrocesso não está expressamente previsto na Constituição, mas foi acolhido pela doutrina e pela jurisprudência. Segundo esse princípio, os direitos conquistados não podem retroagir, mas apenas avançar na proteção dos indivíduos. Assim, qualquer medida tendente a revogar os direitos sociais já regulamentados, sem a criação de outros meios alternativos, capazes de compensar a anulação desses benefícios, é passível da decretação de inconstitucionalidade. Tal princípio vincula não só o legislador infraconstitucional, mas também o legislador constituinte derivado reformador, ao elaborar emendas à Constituição. Observe que não se trata de conferir imutabilidade às normas relativas aos direitos sociais, mas segurança jurídica ao assegurar que eles não serão suprimidos ou diminuídos em sua importância e alcance, admitindo-se somente aprimoramentos e acréscimos. Todavia, a proibição de retrocesso não representa uma vedação absoluta a qualquer medida de alteração da proteção de um direito específico. Para que eventual diminuição na proteção normativa ou fática de um direito seja permitida, são exigíveis três condições: que haja justificativa também de estatura fundamental; que tal diminuição supere o crivo da proporcionalidade; e que seja preservado o núcleo essencial do direito envolvido. Localização dos Direitos Sociais Os direitos sociais estão dispostos na CRFB/88, no Título II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais (arts. 6º ao 11). Vale lembrar que a Banca pode cobrar a literalidade desses artigos, sendo muito importante memorizá-los. O art. 6º dispõe que: 188.807.337-37 50 Da leitura do art. 6º, percebe-se um rol de direitos sociais básicos: educação, saúde, alimentação, trabalho, moradia, transporte, segurança, lazer, previdência social, proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados. É importante ressaltar que esse rol vem sendo ampliado sistematicamente. Observe o esquema a seguir: Direito social Ato normativo Educação, saúde, trabalho, transporte, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância, assistência aos desamparados Texto originário da Constituição Moradia Emenda Constitucional n. 26/2000 Alimentação Emenda Constitucional n. 64/2010 Transporte Emenda Constitucional n. 90/2015 Uma boa forma de memorizar determinados conteúdos, é por meio de mnemônicos. O seguinte mnemônico pode ajudar você a memorizar os direitos sociais: Do artigo 7º ao 11, o constituinte privilegiou os direitos sociais do trabalhador, em suas relações individuais e coletivas, incluindo também, a liberdade sindical (art. 8º), o direito de greve (art. 9º), o direito de participação dos trabalhadores em colegiados dos órgãos públicos (art. 10) e o direito de representação na empresa (art.11). Vamos tratar de cada um desses direitos a partir de agora. Direitos dos Trabalhadores Urbanos e Rurais O artigo 7º trata dos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social. Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. EDU MORA LA no TRANSPORTE SAÚ TRABALHA ALI ASSIS PRO SEG PRE SO Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: 188.807.337-37 51 Os direitos sociais contidos neste artigo 7º são exemplificativos, vale dizer, não são taxativos (ou numerus clausus), pois não esgotam os direitos constitucionais dos trabalhadores, direitos esses que se encontram previstos na própria Constituição Federal. Alguns deles são também aplicados aos servidores públicos (artigo 39, §3º, da Constituição): Vale destacar a parte final do artigo 39, § 3º, que já foi alvo de debates no STF, gerando uma súmula muito cobrada em prova: Outro destaque importante é o inciso XXXIV, que trouxe a igualdade entre o trabalhador com vínculo empregatício e o trabalhador avulso. O trabalhador avulso é aquele que presta serviço para diversas empresas, sem vínculo empregatício com essas empresas, mas por intermédio de um órgão de gestão de mão-de- obra ou de um sindicato. Com relação aos demais direitos dos trabalhadores previstos no texto constitucional, que veremos a seguir, alguns têm aplicabilidade imediata (eficácia plena ou contida), outros dependem de lei para sua efetiva aplicação (eficácia limitada), devendo o Estado assegurá-los materialmente, já que o direito do trabalho é regulamentado por leis específicas. Para facilitar o seu estudo, vamos dividir os direitos dos trabalhadores por categorias, conforme divisão da doutrina majoritária. Frise-se que é muito importante a leitura e a memorização desses assuntos, porque o que costuma ser cobrado em provas de concurso é a literalidade desses incisos. Direito ao trabalhouma organização sindical (na mesma base territorial, não podendo esta ser inferior à área de um município). O inciso II, acima descrito, traz o respeito ao Princípio da unicidade sindical. Assim, não podem coexistir mais de um sindicato da mesma categoria profissional (trabalhadores) ou econômica (empregadores), dentro de uma mesma base territorial. Art. 7º (...) Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social. Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: Art. 8º (...) I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical; Art. 8º (...) II - é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município; 188.807.337-37 56 Segundo o entendimento do STF, com base no inciso acima, o sindicato pode atuar na defesa de todos os direitos individuais dos integrantes da categoria que representa, contudo, é necessário que o membro do sindicato autorize essa ação, através de uma procuração, como trata o artigo 5º, inciso XXI. Neste inciso, estão previstas duas espécies de contribuição: a contribuição confederativa, que possui caráter facultativo e é fixada em assembleia pelos filiados da entidade associativa, e a contribuição sindical que é exigida de todos os integrantes da categoria econômica ou profissional, independentemente de serem sindicalizados ou não, pois se trata de uma espécie de tributo previsto no artigo 149 da Constituição, de cobrança compulsória. Inclusive, vale ressaltar que a súmula vinculante de nº 40 do STF, exige apenas a contribuição confederativa aos filiados da organização sindical: Direitos aos sindicalizados Art. 8º (...) III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas; Art. 8º (...) IV - a assembleia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei; Súmula Vinculante 40 A contribuição confederativa de que trata o art. 8º, IV, da Constituição Federal, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo. Art. 8º (...) V - ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato; VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho; VII - o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais; VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei. 188.807.337-37 57 É importante ressaltar a estabilidade provisória prevista no inciso VIII do artigo 8º, que se dá a partir do registro da candidatura e, caso o empregado seja eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave. Por último, as disposições do artigo 8º aplicam-se também à organização de sindicatos rurais e de colônias de pescadores, atendidas as condições que a lei estabelecer. Direito de greve O art. 9º da Constituição e seus parágrafos asseguram o direito de greve aos trabalhadores urbanos e rurais. Entretanto, determina que tal direito não é absoluto, uma vez que as necessidades inadiáveis da comunidade deverão ser atendidas, e aqueles que abusarem do direito ficarão sujeitos a penas fixadas em lei. Participação nos colegiados dos órgãos públicos Este artigo assegura a participação dos trabalhadores e também dos empregadores em órgãos públicos que cuidem de seus interesses profissionais e previdenciários, como por exemplo, o Conselho Curador do FGTS e do INSS. Eleição de representantes nas empresas Atente para o fato de que o representante eleito, neste caso específico, segundo a doutrina, goza também de estabilidade provisória, da mesma forma que o membro do sindicato ou de associação. Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. § 1º A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. § 2º Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei. Art. 10. É assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação. Art. 11. Nas empresas de mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores. 188.807.337-37 58 1. (Instituto AOCP) Em relação aos direitos e garantias fundamentais expressamente previstos na Constituição Federal de 1988, assinale a alternativa correta. a) A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao Ministério Público e à autoridade policial. b) Ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, desde que sem fiança. c) Haverá prisão civil por dívida do responsável pelo inadimplemento involuntário e escusável de obrigação alimentícia. d) O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. e) Conceder-se-á mandado de segurança sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. 2. (Instituto AOCP) Os direitos e garantias fundamentais do cidadão brasileiro são instrumentos constitucionais tanto de proteção do indivíduo frente à atuação do Estado quanto garantidores do mínimo existencial para que um indivíduo viva com dignidade. De acordo com a Constituição Federal de 1988, assinale a alternativa correta. a) A República Federativa do Brasil tem como fundamento apenas a soberania e a cidadania, não prevendo outros princípios estruturantes. b) A dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. c) A Constituição Federal não prevê o direito à liberdade de expressão, deixando essa regulamentação para leis infraconstitucionais. d) O Brasil adota a pena de morte como sanção penal para crimes hediondos e de terrorismo. e) Os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição são exclusivos para cidadãos brasileiros natos, não se estendendo a estrangeiros residentes no país. 1. D 2. BHORA DE PRATICAR GABARITO 188.807.337-37 59 Capítulo 3 – Da Administração Pública A Constituição Federal reservou, no título III do seu texto, intitulado “Da Organização do Estado”, um capítulo para dispor sobre a Administração Pública. Trata-se do capítulo VII, em que há normas sobre os princípios constitucionais da Administração Pública (seção I) e as regras constitucionais sobre os seus servidores (seção II). Neste capítulo, abordaremos esses assuntos. 3.1 Dos princípios da Administração Pública Princípios são regras gerais, que condensam os valores fundamentais de um determinado sistema. No que que diz respeito à Administração Pública, há os princípios expressamente previstos na Constituição e os princípios implícitos. Princípios explícitos Os princípios constitucionais, também conhecidos como princípios explícitos ou expressos, estão previstos no art. 37 da Constituição Federal. Uma forma de memorizar os nomes desses cinco princípios é por meio do seguinte mnemônico: Princípio da legalidade O princípio da legalidade é o parâmetro norteador de todos os atos da Administração Pública. Ele representa a subordinação do poder público à vontade popular, na medida em que Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) 188.807.337-37 60 não pode prevalecer a vontade da Administração ou dos agentes públicos no exercício da função administrativa. Assim, o Estado tem a obrigação de fazer o que a lei determina. Princípio da impessoalidade O princípio da impessoalidade pressupõe imparcialidade no tratamento a todos os indivíduos na defesa do interesse público, evitando, dessa forma, discriminações e privilégios, coibindo qualquer tipo de atuação arbitrária dispensada a particulares a fim de deixar sempre em primeiro lugar o atendimento ao interesse público. Princípio da moralidade O princípio da moralidade administrativa implica o respeito a padrões éticos, de boa-fé, lealdade, probidade, decoro e honestidade aliados à boa administração. Nas palavras de Diogo de Figueiredo Moreira Neto: “Enquanto a moral comum é orientada para uma distinção puramente ética, entre o bem e o mal, distintamente, a moral administrativa é orientada para uma distinção prática entre a boa e a má administração”. Princípio da publicidade O princípio da publicidade consiste no dever de divulgação oficial dos atos administrativos. Esses atos devem estar acessíveis para que todos possam ter ciência e controlar as ações do poder público. Princípio da eficiência O princípio da eficiência diz respeito ao modo pelo qual a função administrativa deve ser exercida. Esta deve ser pautada pela economicidade, qualidade, rapidez, redução de desperdício, rendimento funcional e produtividade. Princípios implícitos Os princípios implícitos são a supremacia do interesse público, a indisponibilidade do interesse público, o princípio da finalidade, o princípio da razoabilidade, o princípio da proporcionalidade, entre outros. Eles serão tratados na disciplina de Direito Administrativo. Lembre-se: Princípio da legalidade: para o cidadão → legalidade é poder fazer tudo aquilo que a lei não proíba. para a Administração pública → legalidade é poder fazer somente aquilo que a lei permite ou autoriza. 188.807.337-37 61 3.2 Disposições gerais Nesta subseção, abordaremos os incisos do art. 37. De acordo com o inciso I do art. 37, tanto os brasileiros quanto os estrangeiros podem ter acesso a cargos, empregos e funções públicas. Todavia, as regras são diferentes para cada caso. No que tange aos brasileiros, estes devem cumprir todos os requisitos definidos em lei. Assim, regra geral, todos os brasileiros têm direito a ocupar cargos públicos, podendo a lei estabelecer requisitos, restringindo esse acesso. É importante destacar que atos administrativos, editais etc. não podem suprir a exigência constitucional de que os requisitos sejam estabelecidos por lei, na medida em que somente a lei pode defini-los. Já no caso dos estrangeiros, estes só podem ter acesso a cargos, empregos e funções públicas quando a lei assim o autorizar. É importante ressaltar que essa lei não pode estabelecer distinções arbitrárias e abusivas, ou seja, não pode privilegiar determinados estrangeiros em detrimento de outros, em função do país de origem, por exemplo. Destaca-se, ainda, que essa previsão constitucional se aplica a todos os estrangeiros, sejam eles residentes ou não no país. Por fim, a lei que autorize e regulamente o acesso de estrangeiros a cargos, empregos e funções públicas não precisa ter caráter nacional, tendo em vista que cada ente federativo tem autonomia para editá-la. Esquematizando: Art. 37. I. os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; ACESSO A CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES PÚBLICAS BRASILEIROS ESTRANGEIROS Devem cumprir requisitos legais. É necessária uma lei autorizadora. 188.807.337-37 62 Os incisos II e III, assim como o § 2º precisam ser estudados em conjunto, tendo em vista que tratam do mesmo assunto. Do inciso II, depreende-se que o acesso a cargos e empregos públicos depende de prévia aprovação em concurso público. Essa exigência vale tanto para o provimento de cargos e empregos na administração pública direta quanto para a indireta, inclusive para empregos em sociedades de economia mista e em empresas públicas. Nesse sentido, há a Súmula Vinculante nº 43. Obs.: A exigência de concurso público só vale para o provimento de cargos efetivos. Dessa forma, a nomeação para cargos em comissão independe de concurso público. Outra informação que se pode extrair do inciso II é a de que o concurso público deve ser de provas ou de provas e títulos. Isso significa que não é admitida a realização de concurso público com base unicamente em avaliação de títulos. A prova de títulos não pode ter caráter eliminatório, mas somente classificatório. O prazo de validade de um concurso é definido pelo seu edital, todavia, consoante o inciso III do art. 37, esse prazo só poderá ser de até dois anos, prorrogável uma vez por igual período. Vale destacar que esse prazo só começa a ser contado a partir da homologação (ato administrativo que atesta a conclusão do concurso público). Os aprovados poderão ser nomeados ou contratados dentro do prazo de validade do concurso. Por fim, caso não sejam observadas as regras dos incisos II e III, o § 2º dispõe que o ato será considerado nulo e a autoridade responsável será punida, nos termos da lei. Art. 37. II. a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; III. o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez por igual período; § 2º. A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei. Súmula Vinculante nº 43 É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. Art. 37. IV. durante o prazo improrrogávelde explicar, eles NÃO são considerados entes políticos, mas sim, descentralizações administrativas pertencentes à União. Democracia Democracia é o regime político em que a soberania é exercida pelo povo. A palavra democracia tem origem no grego demokratía, que é composta por demos (que significa povo) e kratos (que significa poder). Neste sistema político, o poder é exercido pelo povo através do sufrágio universal (que se materializa no direito de votar e de ser votado). As entidades federativas são autônomas e se unem para formar (através de uma Constituição) a Federação, que é dotada de Soberania. A formação da Federação Brasileira se deu por um movimento centrífugo ou por segregação. Isso porque, no passado, o Estado brasileiro era centralizado (um único poder), tendo se desmembrado para a formação dos Estados membros. Na federação não existe o direito de secessão (princípio da indissolubilidade do vínculo federativo), porque o pacto federativo é indissolúvel e, além disso, é cláusula pétrea (art. 60, § 4º, I), não podendo sofrer emenda tendente a aboli-la. Há igualdade jurídica entre os estados membros, pois não existe hierarquia entre a União, os Estados, os municípios e o Distrito Federal (há apenas uma repartição de competências prevista na Constituição). Há um órgão representativo dos Estados-membros (Senado Federal). 188.807.337-37 6 O Estado Democrático de Direito assegura, também, a garantia de uma sociedade pluralista, em que todas as pessoas se submetem às leis e ao Direito que, por sua vez, são criados pelo povo, por meio de seus representantes. A lei e o Direito, nesse Estado, visam a garantir o respeito aos direitos fundamentais, assegurando a todos uma igualdade material, ou seja, condições materiais mínimas a uma existência digna. No Brasil vige a democracia semidireta ou participativa, na qual o povo tanto exerce o poder diretamente quanto por meio de representantes, como previsto no § único do art. 1º: Trata-se de um sistema híbrido, no qual existe uma combinação de representação política (democracia indireta) com mecanismos da democracia direta, como por exemplo, o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular. Fundamentos da República Evidenciam-se, no art. 1º da CRFB/88, os Fundamentos da República, previstos nos incisos I a V. São eles: a) soberania, b) cidadania, c) dignidade da pessoa humana, d) valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e e) pluralismo político. É importante ressaltar que, como estes são a base principiológica sobre a qual será construído todo o país, eles são conhecidos como metaprincípios, ou seja, princípios dos quais derivarão todos os outros princípios e regras constitucionais. Para facilitar a sua compreensão e garantir a sua assimilação desse conteúdo, vamos esquematizar os princípios fundamentais a seguir e discorrer, ainda que brevemente, sobre cada um deles. Essa é a base principiológica sobre a qual será construído o país. Assim, eles são considerados metaprincípios, dos quais decorrerão todos os outros princípios e regras constitucionais. FUNDAMENTOS DA REPÚBLICA Art. 1º, I ao V, CRFB/88 SOberania CIdadania DIgnidade da pessoa humana VAlores sociais do trabalho e da livre iniciativa PLUralismo político Art. 1º (...) Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. SO CI DI VA PLU 188.807.337-37 7 Vamos explicar, de forma objetiva, cada um deles, na medida em que há a possibilidade de a banca explorar esses conceitos de forma isolada. a) Soberania A soberania consiste em um poder político supremo, formado pela união da independência, no plano internacional, e da supremacia, no plano nacional, ou seja, o ente soberano não está limitado por nenhum outro na ordem interna nem na ordem externa, pois não precisa seguir regras que não sejam voluntariamente aceitas. b) Cidadania Há uma visão estrita e uma visão ampla de cidadania. Na visão estrita, cidadania é a possibilidade de os indivíduos interferirem nas decisões políticas do Estado. Dessa forma, cidadãos seriam aqueles detentores de direitos políticos (capacidade de votar e de ser votado; participação em plebiscitos e referendos). Por sua vez, na visão ampla de cidadania, esta corresponde à titularidade de direitos fundamentais, bem como de deveres perante os semelhantes. c) Dignidade da pessoa humana É princípio de valor supremo em nosso Estado com influência e eficácia sobre todo o ordenamento jurídico. Ele atrai para si o conteúdo de todos os direitos fundamentais, impondo ao Estado o respeito à dignidade da pessoa em todos os seus aspectos, ou seja, há um dever de abstenção (dever de não-interferência ou de não-intromissão) por parte do Estado e também um dever de atuação positiva (dever de prestação), que se materializa com a efetivação de direitos sociais, econômicos e culturais que promovam a liberdade e a igualdade materiais. d) Valores sociais do trabalho e da livre iniciativa Visa a criar uma relação de harmonia e de cooperação entre o capital e o trabalho. Com efeito, no mesmo dispositivo, foi mantida a ponderação entre os valores sociais do trabalho (e a necessidade de proteção constitucional dos direitos dos trabalhadores) e a importância da livre iniciativa, da iniciativa privada, do capitalismo. Dessa forma, entende-se que um não pode sobrepor-se ao outro, tendo como principal objetivo alcançar a justiça social. e) Pluralismo político Decorre do princípio democrático e impõe a opção por uma sociedade plural. É garantia da liberdade de convicção filosófica e política e, também, a possibilidade de organização e participação em partidos políticos. Ressalte-se, todavia, que pluralismo político não se confunde com pluripartidarismo (pluralismo de partidos), que é apenas uma das espécies de sua manifestação. Com isso, um sistema plural é aquele que aceita, reconhece e tolera a existência de diferentes ideias e cultura de costumes. Fique atento (a) porque esses assuntos podem aparecer em prova de duas formas: pode ser cobrada a simples “decoreba”, ou seja, a banca pode explorar apenas a literalidade dos 188.807.337-37 8 incisos, ou ela pode elaborar uma questão envolvendo o conceito de algum desses fundamentos. 1.2 O art. 2º da Constituição da República Federativa do Brasil O art. 2º da CRFB/88 estabelece o princípio da tripartição dos Poderes no Brasil. Segundo o referido artigo: O objetivo dessa separação é evitar que o poder se concentre nas mãos de uma única pessoa, para que não haja abuso, como o ocorrido no Estado Absolutista, por exemplo, em que todo o poder se concentrava nas mãos do rei. E, além disso, a independência entre os Poderes é limitada pelo sistema de freios e contrapesos (checks and balances). Esse sistema prevê a interferência legítima de um Poder sobre o outro, nos limites estabelecidos pela Constituição. É o que acontece, por exemplo, quando o Congresso Nacional fiscaliza os atos do Poder Executivo ou o Judiciário declara a inconstitucionalidade de alguma lei. Vale ressaltar também que a independência entre os Poderes não significa exclusividade no exercício das funções que lhe são atribuídas, mas, sim, predominância no seu desempenho. Assim, ainda que determinadas funções sejam exercidas, predominantemente, pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário (funções típicas), elas também podem ser desempenhadas pelos outros Poderes de modo subsidiário (funções atípicas), com vistas a garantir a sua própria autonomia e independência. Vamos agora tecer breves comentários sobre cada um desses poderes e de suas funções típicas e atípicas, pois esses assuntos vêm caindo muito em prova e já foram cobrados pela AOCP. Observe o quadro a seguir: PODERESTribunal Federal, não se aplicando o disposto neste parágrafo aos subsídios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores. 188.807.337-37 66 Esquematizando: O inciso XII estabelece os vencimentos pagos aos servidores do Poder Executivo como um limite aos valores pagos pelos outros Poderes a seus servidores. Essa regra vale para cargos cujas atribuições sejam semelhantes. O objetivo do inciso XIII é impedir que o legislador ordinário promova reajustes automáticos de remuneração ou aumentos em cascata. O inciso XIV busca impedir uma situação que era muito comum no passado. Depois de exercer, durante certo tempo, uma função gratificada, o servidor incorporava a gratificação a seu vencimento. Ao assumir uma nova função, o valor desta seria calculado levando-se em consideração o seu vencimento acrescido da gratificação anterior. Com essa incidência cumulativa, havia servidores ganhando valores totais de remuneração bastante elevados. TETO CARGOS Subsídio dos Ministros do STF Todos em qualquer esfera da Federação Subsídio do Prefeito Todos os cargos municipais Subsídio do Governador Todos os cargos do Executivo estadual Subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais Todos os cargos do Legislativo estadual Subsídio dos Desembargadores do TJ Teto obrigatório para os servidores do Judiciário estadual (exceto juízes, por determinação do STF*) Subsídio dos Desembargadores do TJ (até 90,25% do subsídio dos Ministros do STF) Teto facultativo para os Estados e Distrito Federal (não se aplica a deputados estaduais e a distritais, nem a vereadores) Art. 37. XII. os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo; Art. 37. XIII. é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público; Art. 37. XIV. os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fim de concessão de acréscimos ulteriores; 188.807.337-37 67 O inciso XV garante a irredutibilidade dos vencimentos dos cargos públicos. Todavia, consoante o entendimento do STF, essa garantia não impede a criação nem a majoração de tributos incidentes sobre os subsídios, os vencimentos, a aposentadoria e a pensão. Além disso, a forma de cálculo dos vencimentos pode ser modificada. O que não pode ser modificado é apenas o valor destes. Como regra geral, a Constituição Federal veda a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas. No entanto, há exceções a essa regra geral previstas no inciso XVI. Dessa forma, existe a possibilidade de acumulação de cargos públicos em alguns casos, desde que exista compatibilidade de horários. Já o parágrafo 10, estabelece uma regra importante sobre os proventos de aposentadoria. Como regra geral, é vedada a acumulação de proventos de aposentadoria pago pelo regime próprio de previdência social (RPPS) com a remuneração do cargo em atividade. A título de exemplo, imagine que José se aposente como Analista Judiciário. Depois de aposentado, ele presta novo concurso, é aprovado e toma posse no cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil. Será que ele poderia acumular a aposentadoria com a remuneração do cargo de Auditor? A resposta é não, nos termos do art. 37, §10 da CRFB/88. Todavia, o próprio parágrafo 10 apresenta três exceções a essa regra, a saber: os cargos acumuláveis na forma da Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. Art. 37. XV. o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, § 4º, 150, II, 153, III e 153, § 2º, I; Art. 37. XVI. é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico; c) de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; § 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. Art. 37. XVII. a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas direta ou indiretamente, pelo poder público; 188.807.337-37 68 Consoante o disposto no inciso XVII, a vedação à acumulação de cargos, empregos e funções públicas também se estende àqueles que os ocupam em autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público. Os incisos XVIII e XXII estão correlacionados e, por essa razão, serão abordados em conjunto. Ambos tratam da precedência da administração tributária / fazendária com relação aos demais órgãos e setores no âmbito da Administração Pública. Essa precedência se justifica porque, para o funcionamento do Estado, a arrecadação dos tributos é muito importante (sem arrecadação não há Estado). Todavia ela precisa ser determinada em lei. A administração tributária é uma atividade essencial ao funcionamento do Estado e compõe-se de servidores organizados em carreiras específicas aos quais são assegurados recursos prioritários para a sua atuação. Ademais, essa precedência implica que setores da Administração Pública não podem criar obstáculos ou dificuldades aos servidores fiscais da área tributária / fazendária no exercício de suas funções. O inciso XIX dispõe sobre a criação de entidades da Administração Indireta, a saber: autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações públicas. Como se pode observar, as autarquias só podem ser criadas por lei específica, na medida em que essas entidades são pessoas jurídicas de direito público, que realizam atividades típicas de Estado. Por sua vez, as sociedades de economia mista e as empresas públicas precisam de autorização em lei para serem criadas. Diferentemente das autarquias, essas entidades são pessoas jurídicas de direito privado que podem tanto prestar serviços públicos quanto explorar atividades econômicas. Por fim, no que diz respeito às fundações públicas, estas tanto podem ser criadas por lei quanto ter sua criação autorizada em lei. No primeiro caso, terão personalidade jurídica de direito público, sendo uma espécie de autarquia (fundação autárquica). No segundo, terão Art. 37. XVIII. a administração fazendária e seus servidores fiscais terão, dentro de suas áreas de competência e jurisdição, precedência sobre os demais setores administrativos, na forma da lei; XXII. as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio; Art. 37. XIX. somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação. XX. depende de autorização legislativa,nos § § 14 a 16 do art. 40 ou que não seja prevista em lei que extinga regime próprio de previdência social. 188.807.337-37 72 eleições, passando a desempenhar mandato fixo ao término do qual essa relação com o Estado desaparece automaticamente. Sua vinculação com o Estado não é profissional, mas meramente institucional e estatutária. O servidor público pode se tornar um agente político, passando a ocupar a cúpula diretiva do Estado. Todavia há regras que precisam ser observadas. As regras aplicáveis aos servidores que estiverem no exercício de mandato eletivo estão previstas no art. 38 da Constituição Federal e nos seus cinco incisos. Para facilitar o seu entendimento, essas regras podem ser sintetizadas da seguinte forma: CARGO ELETIVO REGRA REMUNERAÇÃO Cargos do Executivo ou do Legislativo Federal, Estadual ou Distrital Afastamento do cargo efetivo ou em comissão, função ou emprego público. Será a do cargo eletivo Prefeito Afastamento do cargo efetivo ou em comissão, função ou emprego público. Pode ser a do cargo eletivo ou a do cargo efetivo ou em comissão, função ou emprego público, de acordo com a opção do servidor. Vereador Possibilidade de acumular o cargo político com o cargo efetivo ou em comissão, função ou emprego público, caso haja compatibilidade de horários. Se houver compatibilidade de horários, receberá as duas remunerações. Caso não haja, será afastado do cargo efetivo ou em comissão, função ou emprego público, podendo optar pela remuneração de qualquer um deles. Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições: I – tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função; II – investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo- lhe facultado optar pela sua remuneração; III – investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior; IV – em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento; V – na hipótese de ser segurado de regime próprio de previdência social, permanecerá filiado a esse regime, no ente federativo de origem. 188.807.337-37 73 O inciso IV também dispõe que nos casos de afastamento do servidor, seu tempo de exercício no mandato eletivo será contado como tempo de serviço para todos os efeitos legais, salvo no caso de promoção por merecimento. Já o inciso V, determina que para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se o agente no exercício da função estivesse. 1. (Instituto AOCP) De acordo com o artigo 37 da Constituição Federal de 1988, a Administração Pública direta e indireta, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, obedecerá aos princípios de: a) legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. b) legalidade, hierarquia, moralidade, publicidade e eficiência. c) impessoalidade, supremacia do interesse público, moralidade, publicidade e continuidade. d) legalidade, impessoalidade, razoabilidade, publicidade e autotutela. e) moralidade, legalidade, publicidade, economicidade e finalidade. 2. (Instituto AOCP) O prefeito de determinado município deseja criar uma autarquia para gerir o saneamento básico na região. De acordo com os planos do prefeito, tal autarquia será criada por meio de um ato administrativo e terá autonomia financeira e administrativa. Diante desse contexto, com base na Constituição Federal, assinale a alternativa correta. a) O prefeito não poderá criar a autarquia, tendo em vista que essa é uma competência privativa do governador do Estado. b) O prefeito poderá criar a autarquia, mas ela não poderá ter autonomia financeira e administrativa. c) O prefeito poderá criar a autarquia, mas ela deve ser criada por meio de uma lei específica, e não por mero ato administrativo. d) O prefeito não poderá criar a autarquia, tendo em vista que essa é uma competência privativa da Câmara de Vereadores do município. e) O prefeito poderá criar a autarquia nos termos apresentados, sem ressalvas. 1. Letra A 2. Letra C GABARITO HORA DE PRATICAR 188.807.337-37 74 Capítulo 4 – Dos Servidores Públicos A seção II do capítulo VII da Constituição Federal trata dos servidores públicos. Com efeito, os artigos 39 a 41 tratam do seu regime jurídico, estabelecendo as bases que regem a organização, os direitos, os deveres, as formas de ingresso e as garantias desses servidores. Esses dispositivos buscam assegurar a eficiência, a moralidade e a impessoalidade na administração pública, ao mesmo tempo em que protegem o servidor e garantem a estabilidade necessária ao desempenho de suas funções em prol do interesse público. 4.1 Do regime jurídico dos servidores públicos O art. 39 da CRFB/88, juntamente com o seu parágrafo primeiro, dispõe que o regime jurídico e o plano de carreira dos servidores públicos deverão ser estabelecidos por cada um dos entes federativos. A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados. O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI. Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário publicarão anualmente os valores do subsídio e da remuneração dos cargos e empregos públicos. É vedada a incorporação de vantagens de caráter temporário ou vinculadas ao exercício de função de confiança ou de cargo em comissão à remuneração do cargo efetivo. 4.2 Regime previdenciário dos servidores públicos O artigo 40 da Constituição Federal aborda o regime previdenciário dos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (incluindo suas autarquias e fundações). Esse regime previdenciário, que não se aplica aos empregados públicos, aos contratados temporários e aos ocupantes de cargos em comissão, é Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes: § 1º. A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará: I – a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira; II – os requisitos para a investidura; III - as peculiaridades dos cargos. III – as peculiaridades dos cargos. 188.807.337-37 75 denominado RPPS (Regime Próprio de Previdência Social) e não se confunde com o RGPS (Regime Geral de Previdência Social). Observe a tabela a seguir: Como mencionado anteriormente, cada um dos entes federativos tem o dever de instituir o regime de previdência aplicável a seus servidores. Contudo, devem ser seguidas as diretrizes estabelecidas pelo caput do art. 40 da Constituição Federal, na medida em que essa norma vincula toda a Administraçãodo limite máximo estabelecido para o RGPS. Art. 40. § 7º. Observado o disposto no § 2º do art. 201, quando se tratar da única forma de renda formal auferida pelo dependente, o benefício de pensão por morte será concedido nos termos de lei do respectivo ente federativo, a qual tratará de forma diferenciada a hipótese de morte dos servidores de que trata o § 4º-B decorrente de agressão sofrida no exercício ou em razão da função. 188.807.337-37 78 Os parágrafos 14, 15 e 16 tratam da adoção do chamado regime de previdência complementar, o qual é instituído por lei de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo. Vale ressaltar que essa adoção é facultativa para cada ente federativo. No âmbito federal, o regime de previdência complementar dos servidores públicos federais foi instituído pela Lei nº 12.618/2012. O parágrafo 19 trata do abono de permanência. Há duas exigências para que esse benefício seja concedido aos servidores: cumprimento dos requisitos para aposentadoria voluntária; e opção por permanecer em atividade. O abono de permanência é equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória. Para finalizar a análise dos parágrafos do art. 40, o parágrafo 20, com fins a evitar a criação de regimes próprios favorecidos para determinados cargos, veda a existência de mais de um regime próprio de previdência social para os servidores titulares de cargos efetivos e de mais de uma unidade gestora do respectivo regime em cada ente estatal, garantindo assim a isonomia. Estabilidade do servidor público O art. 41 e seus quatro parágrafos tratam da estabilidade do servidor público, bem como sobre as hipóteses de perda do cargo. Nesta subseção analisaremos esse assunto. Art. 40. § 14. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, regime de previdência complementar para servidores públicos ocupantes de cargo efetivo, observado o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social para o valor das aposentadorias e das pensões em regime próprio de previdência social, ressalvado o disposto no § 16. § 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 oferecerá plano de benefícios somente na modalidade contribuição definida, observará o disposto no art. 202 e será efetivado por intermédio de entidade fechada de previdência complementar. § 16. Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos § § 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar. Art. 40. § 19. Observados os critérios a serem estabelecidos em lei do respectivo ente federativo, o servidor titular de cargo efetivo que tenha completado as exigências para a aposentadoria voluntária e que opte por permanecer em atividade poderá fazer jus a um abono de permanência equivalente, no máximo, ao valor da sua contribuição previdenciária, até completar a idade para aposentadoria compulsória. 188.807.337-37 79 Para aquisição da estabilidade, é necessário que o servidor público cumpra alguns requisitos, a saber: É importante ressaltar que o termo inicial para contagem do prazo para aquisição de estabilidade não é a data da posse ou da nomeação, mas sim a data da entrada em exercício. Uma vez estável, o servidor somente pode perder o cargo nas hipóteses do art. 41, § 1º e do art. 169, § 3º: Sentença judicial transitada em julgado. Processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa. Procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. Excesso de despesa com pessoal (art. 169, § 3º). Estabilidade Aprovação em concurso público Nomeação para cargo público efetivo Três anos de efetivo exercício no cargo Avaliação especial de desempenho por comissão instituída para esse fim (§ 4º) Art. 41. São estáveis após 3 (três) anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. § 1º. O servidor público estável só perderá o cargo: I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado; II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. § 2º. Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito à indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. Art. 40. § 3º. Extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. § 4º. Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. 188.807.337-37 80 O parágrafo 2º trata de quatro institutos, aplicáveis somente a servidores estáveis: reintegração, recondução, disponibilidade e aproveitamento. Observe o quadro a seguir: Reintegração Modalidade de provimento que ocorre quando o servidor estável DEMITIDO é reinvestido (retorna ao cargo anteriormente ocupado), por ter sua demissão invalidada por decisão administrativa ou sentença judicial. Recondução, aproveitamento e disponibilidade Efetivada a reintegração de um servidor, o eventual ocupante da vaga (se for servidor estável), tem direito constitucional a ser reconduzido ao cargo de origem (sem direito à indenização), ou a ser aproveitado em outro cargo ou ainda a ser posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. Disponibilidade Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade (sem trabalhar), com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. 1. (Instituto AOCP) Miguel, servidor público municipal ocupante de cargo efetivo há 15 anos, foi surpreendido por uma reestruturação administrativa legítima e necessária, promovida pelo prefeito do município. Com base na nova legislação municipal, seu cargo foi extinto e, em razão da inexistência de cargo equivalente, Miguel foi colocado em disponibilidade remunerada. Inconformado, ele propôs ação judicial alegando que a administração municipal violou seus direitos constitucionais, sustentando que deveria ter sido aproveitado em outro cargo e que a nova legislação afronta a estabilidade dos servidores efetivos. Diante dessa situação hipotética e com base na Constituição Federal de 1988, assinale a alternativa correta. a) A extinção do cargo e a colocação de Miguel em disponibilidade remunerada são inconstitucionais, pois a estabilidade assegura a permanência no serviço público independentemente de reestruturações administrativas. b) A administração municipal agiu corretamente ao colocar Miguel em disponibilidade, pois a Constituição Federal prevê essa possibilidade nos casos de extinção do cargo, garantindo ao servidor a remuneração proporcional ao tempo de serviço até seu eventual aproveitamento em outro cargo compatível. c) Miguel tem direito à realocação imediata em outro cargo público, pois a Administração Pública não pode extinguir cargos ocupados por servidores estáveis sem previamente garantir seu aproveitamento. d) A estabilidade dos servidores públicos efetivos impede a extinção de cargos públicos, salvo se houverno ensino fundamental e médio. § 4º Na organização de seus sistemas de ensino, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios definirão formas de colaboração, de modo a assegurar a universalização do ensino obrigatório. § 5º A educação básica pública atenderá prioritariamente ao ensino regular. 188.807.337-37 85 Aplicação das receitas para manutenção do ensino (Art. 212) A União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino, considerando os sistemas de ensino federal, estadual e municipal e os recursos aplicados na forma do art. 213. Recursos financeiros destinados as escolas públicas Os recursos de que trata este artigo poderão ser destinados a bolsas de estudo para o ensino fundamental e médio, na forma da lei, para os que demonstrarem insuficiência de recursos, quando houver falta de vagas e cursos regulares da rede pública na localidade da residência do educando, ficando o Poder Público obrigado a investir prioritariamente na expansão de sua rede na localidade. § 1º A parcela da arrecadação de impostos transferida pela União aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, ou pelos Estados aos respectivos Municípios, não é considerada, para efeito do cálculo previsto neste artigo, receita do governo que a transferir. § 2º Para efeito do cumprimento do disposto no "caput" deste artigo, serão considerados os sistemas de ensino federal, estadual e municipal e os recursos aplicados na forma do art. 213. § 3º A distribuição dos recursos públicos assegurará prioridade ao atendimento das necessidades do ensino obrigatório, no que se refere a universalização, garantia de padrão de qualidade e equidade, nos termos do plano nacional de educação. § 4º Os programas suplementares de alimentação e assistência à saúde previstos no art. 208, VII, serão financiados com recursos provenientes de contribuições sociais e outros recursos orçamentários. § 5º A educação básica pública terá como fonte adicional de financiamento a contribuição social do salário-educação, recolhida pelas empresas na forma da lei. § 6º As cotas estaduais e municipais da arrecadação da contribuição social do salário- educação serão distribuídas proporcionalmente ao número de alunos matriculados na educação básica nas respectivas redes públicas de ensino. Art. 213. Os recursos públicos serão destinados às escolas públicas, podendo ser dirigidos a escolas comunitárias, confessionais ou filantrópicas, definidas em lei, que: I - comprovem finalidade não-lucrativa e apliquem seus excedentes financeiros em educação; II - assegurem a destinação de seu patrimônio a outra escola comunitária, filantrópica ou confessional, ou ao Poder Público, no caso de encerramento de suas atividades. 188.807.337-37 86 Apoio financeiro as universidades ou instituições de educação profissional As atividades de pesquisa, de extensão e de estímulo e fomento à inovação, realizadas por universidades e/ou por instituições de educação profissional e tecnológica, poderão receber apoio financeiro do Poder Público. Plano Nacional de Educação Objetivos do Plano Nacional de Educação Ao dispor acerca do direito à educação, a Constituição Federal assegura a) o atendimento educacional da pessoa com deficiência em todos os seus níveis, priorizada a formação de salas especiais que contemplem as especificidades da deficiência. b) a obrigatoriedade da oferta, pelo Estado, de educação em todos os seus níveis, inclusive em creches e universidades. c) a obrigatoriedade de atendimento pelo Estado, observada a universalidade e a igualdade de acesso e permanência dos alunos em todos os níveis educacionais. Art. 214. A lei estabelecerá o plano nacional de educação, de duração decenal, com o objetivo de articular o sistema nacional de educação em regime de colaboração e definir diretrizes, objetivos, metas e estratégias de implementação para assegurar a manutenção e desenvolvimento do ensino em seus diversos níveis, etapas e modalidades por meio de ações integradas dos poderes públicos das diferentes esferas federativas que conduzam a: I. erradicação do analfabetismo; II. universalização do atendimento escolar; III. melhoria da qualidade do ensino; IV. formação para o trabalho; V. promoção humanística, científica e tecnológica do País. VI. estabelecimento de meta de aplicação de recursos públicos em educação como proporção do produto interno bruto. HORA DE PRATICAR 188.807.337-37 87 d) a repartição de competências entre Município e Estado, competindo ao primeiro ofertar, com exclusividade, o ensino infantil e, ao último, o ensino médio, mostrando-se concorrente a atribuição para a oferta do ensino fundamental. B E aqui, meu querido aluno / minha querida aluna do Focado no Edital chegamos ao fim dessa etapa, com o encerramento da parte de Direito Constitucional proposta para o material conforme o seu edital. Espero que tenha gostado da abordagem realizada em nossas aulas e não se esqueça: estude que a vida muda!!! GABARITO 188.807.337-37FUNÇÕES TÍPICAS (exercidas com preponderância) FUNÇÕES ATÍPICAS (exercidas secundariamente) Executivo Pratica atos de chefia de estado, chefia de governo e atos de administração Natureza legislativa: O Presidente da República, por exemplo, adota medida provisória, com força de lei (Art. 62); Natureza jurisdicional: O Executivo julga, apreciando defesas e recursos administrativos. Legislativo Legislação; fiscalização contábil, financeira, orçamentária e patrimonial do executivo. Natureza executiva: dispõe sobre sua organização, provendo cargos, concedendo férias, licenças a servidores etc.; Natureza jurisdicional: o Senado julga o presidente da república nos crimes de responsabilidade (Art. 51, 1). Judiciário Julgar (função jurisdicional), dizendo o direito no caso concreto e dirimindo os conflitos que lhe são levados, quando da aplicação da lei. Natureza legislativa: edita regime interno de seus tribunais (Art. 96, I, “a”); Natureza executiva: Administra, v.g., ao conceder licenças e férias aos magistrados e serventuários (art. 96, I, “f”). Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. 188.807.337-37 9 OBS.: O Brasil adotou o sistema de JURISDIÇÃO UNA, no qual ao Judiciário é dada a missão de ser o aplicador da lei independentemente do sujeito da relação litigiosa, seja nas causas que envolvam a Administração Pública, seja nas causas de cunho privado. Não há outro órgão com poder jurisdicional de dizer o direito ao caso concreto. Art. 5º, XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;” Segue definição exposta pelo saudoso Mestre Hely Lopes Meirelles: O sistema judiciário ou de jurisdição única, também conhecido por sistema inglês e, modernamente, denominado sistema de controle judicial, é aquele em que todos os litígios – de natureza administrativa ou de interesses exclusivamente privados – são resolvidos judicialmente pela Justiça Comum, ou seja, pelos juízes e tribunais do Poder Judiciário (MEIRELLES, p. 55). 1.3 O art. 3º da Constituição da República Federativa do Brasil O Constituinte originário estabeleceu no art. 3º da CRFB/88 os objetivos fundamentais da República, que são verdadeiras metas a serem alcançadas pelo Estado. Consoante o disposto no referido artigo: Diferentemente dos fundamentos, previstos no art. 1.º, os objetivos são normas de conteúdo principiológico e programático, pois exigem uma atuação positiva (um dever de fazer) do Estado. Assim, elas não produzem todos os efeitos imediatamente, mas devem ser vistas como mandamentos de otimização, ou seja, o Estado deve cumprir o máximo possível desses objetivos, dentro dos limites fáticos, jurídicos e orçamentários. Um exemplo dessa atuação positiva foi a criação de reserva de vagas para pessoas negras, pardas ou indígenas nas universidades, as chamadas cotas raciais. Trata-se de tema polêmico, mas já debatido e decidido pelo STF (Supremo Tribunal Federal), como podemos ver na decisão abaixo: Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. CON GA ER RE PRO (todos verbos) 188.807.337-37 10 1.4 O art. 4º da Constituição da República Federativa do Brasil O art. 4º, reservado aos princípios que regem as relações internacionais, é uma inovação da Constituição de 1988. Este artigo dispõe que: O macete a seguir pode ajudar na internalização desses objetivos: Trechos dos votos de alguns Ministros do STF Todos os ministros seguiram o voto do relator, ministro Lewandowski. Primeiro a votar na sessão plenária desta quinta-feira (26), na continuação do julgamento, o ministro Luiz Fux sustentou que a Constituição Federal impõe uma reparação de danos pretéritos do país em relação aos negros, com base no artigo 3º, inciso I, da Constituição Federal, que preconiza, entre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Na sequência da votação, o ministro Cezar Peluso afirmou que é fato histórico incontroverso o déficit educacional e cultural dos negros, em razão de barreiras institucionais de acesso às fontes da educação. Assim, concluiu que existe “um dever, não apenas ético, mas também jurídico, da sociedade e do Estado perante tamanha desigualdade, à luz dos objetivos fundamentais da Constituição e da República, por conta do artigo 3º da Constituição Federal”. Esse dispositivo preconiza uma sociedade solidária, a erradicação da situação de marginalidade e de desigualdade, além da promoção do bem de todos, sem preconceito de cor. Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: I - independência nacional; II - prevalência dos direitos humanos; III - autodeterminação dos povos; IV - não-intervenção; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - solução pacífica dos conflitos; VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; X - concessão de asilo político. 188.807.337-37 11 Os dez incisos e seu parágrafo único, previstos no art. 4º da Constituição, demonstram os valores e a tradição do Brasil nas suas relações com outros Estados. Na maioria das vezes, a banca costuma cobrar a literalidade da lei em questões de provas. Nessa etapa final do estudo dos Princípios Fundamentais (arts. 1º ao 4º), é bom salientar como esses assuntos costumam cair nas provas. Em se tratando da banca AOCP, além de cobrar situações hipotéticas com os temas abordados, o examinador também tenta confundir os fundamentos (So Ci Di Va Plu), previstos no art. 1º, com os objetivos (Con Gar Er Re Pro), previstos no artigo 3º, e também os misturando com os princípios que regem as relações internacionais, expressos no art. 4º da Constituição, os quais acabamos de estudar. 1. (Instituto AOCP) Em relação aos princípios fundamentais da Constituição Federal de 1988, assinale a alternativa correta. a) A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Social. b) São Poderes da União, dependentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. “CONDE PRESO NÃO REINA, COOPERA IGUAL.” CONcessão de asilo político DEfesa da paz PREvalência dos direitos humanos SOlução pacífica dos conflitos NÃO-intervenção REpúdio ao terrorismo e ao racismo INdependência nacional Autodeterminação dos povos COOPERAção entre os povos para o progresso da humanidade IGUALdade entre os Estados Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino- americana de nações. HORA DE PRATICAR 188.807.337-37 12 c) A igualdade entre os Estados e o repúdio ao terrorismo e ao racismo são princípios que regem a República Federativa do Brasil nas suas relações internacionais. d) Construir uma sociedade livre, justa e solidária é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. e) A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América,visando à formação de uma comunidade americana de nações. 2. (Instituto AOCP) Conforme o título I – dos princípios fundamentais, em seu art. 1º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal e constitui-se em Estado Democrático de Direito. No Capítulo VII – da administração pública, observa-se na seção I as disposições gerais e no seu art. 37 diz respeito à administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Assim, considerando os artigos 1º e 37º mencionados, pode-se afirmar que a administração pública, exercida em estado democrático de direito e visando a consecução dos objetivos fundamentais previstos no artigo 3º da constituição, obedecerá aos seguintes princípios fundamentais e específicos, além de outros: a) Soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, pluralismo político, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência b) Soberania, cidadania, ordem, equidade, iniciativa, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. c) Disciplina, interesse geral, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, pluralismo político, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. d) Disciplina, cidadania, ordem, equidade, iniciativa, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. e) Disciplina, soberania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e livre iniciativa, pluralismo político, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. 1. C 2. A GABARITO 188.807.337-37 13 Capítulo 2 – Dos direitos e garantias fundamentais A Constituição, em seu Título II, aborda os chamados Direitos e Garantias Fundamentais, regulados entre os artigos 5º ao 17. Trata-se de tema de grande relevância quando se estuda a Constituição, pois este se refere a um conjunto de dispositivos destinados a estabelecer o conjunto de normas que garantem a convivência pacífica e digna de uma sociedade. Antes de passarmos ao estudo desses artigos, de forma isolada, é importante destacar algumas características gerais envolvendo todos esses direitos e garantias, visto que essas informações têm sido frequentemente cobradas em prova. 2.1 Diferença entre Direitos Humanos e Direitos Fundamentais Embora uma parte da doutrina considere as expressões Direitos Humanos e Direitos Fundamentais como sinônimas, é possível fazer uma distinção entre elas. Direitos Humanos são aqueles conferidos aos seres humanos previstos em tratados e convenções internacionais, que resguardam a pessoa humana de uma série de interferências que podem ser praticadas pelo Estado ou por outras pessoas, bem como obrigam o Estado a realizar prestações mínimas que assegurem a todos uma existência digna. Os Direitos Fundamentais, por sua vez, são os direitos humanos que foram incorporados à ordem interna, ou seja, à Constituição. 2.2 Diferença entre Direitos e Garantias Fundamentais Direitos Fundamentais são normas de conteúdo declaratório. A CRFB/88 assegura, por exemplo, o direito à vida (art. 5º, caput), à liberdade de manifestação do pensamento (art. 5º, IV), à liberdade de religião (art. 5º, VI), entre outros. Por outro lado, as Garantias Fundamentais são normas de conteúdo assecuratório, ou seja, são instrumentos destinados a garantir, a assegurar os direitos fundamentais. Os remédios constitucionais são exemplos de Garantias Fundamentais. 2.3 Principais características dos Direitos Fundamentais Os Direitos Fundamentais apresentam as seguintes características: C a ra c te rí s ti c a s d o s d ir e it o s f u n d a m e n ta is Historicidade Universalidade Limitabilidade (relatividade) Concorrência Inalienabilidade Imprescritibilidade Vedação ao retrocesso 188.807.337-37 14 Historicidade – possuem caráter histórico, nascendo com o Cristianismo, passando pelas diversas revoluções e chegando aos dias atuais. Universalidade – são dirigidos a todas as pessoas, sem restrições, independentemente de sua raça, credo, nacionalidade ou convicção política; Limitabilidade ou relatividade – afirma-se que nenhum direito fundamental poderá ser considerado absoluto, sendo que tais direitos deverão ser interpretados e aplicados levando-se em consideração os limites fáticos e jurídicos existentes. Irrenunciabilidade – os Direitos Fundamentais não podem ser renunciados de maneira definitiva. Concorrência – podem ser exercidos vários Direitos Fundamentais ao mesmo tempo; Inalienabilidade – como são conferidos a todos, são indisponíveis; não se pode aliená-los por não terem conteúdo econômico-patrimonial. Imprescritibilidade – os Direitos Fundamentais não prescrevem, ou seja, não se perdem com o decurso do tempo. São permanentes. Vedação ao retrocesso – a aquisição dos direitos fundamentais não pode ser objeto de um retrocesso, ou seja, uma vez estabelecidos os direitos fundamentais, não se admite o seu retrocesso visando a sua limitação ou diminuição. 2.4 Gerações ou dimensões dos Direitos Fundamentais Segundo Marcelo Novelino, os direitos fundamentais não surgiram simultaneamente, mas em períodos distintos conforme a demanda de cada época, tendo essa consagração progressiva e sequencial, nos textos constitucionais, dado origem à classificação em gerações, ou como prefere a doutrina mais atual, em dimensões, visto que uma nova dimensão não abandonaria as conquistas da dimensão anterior e, assim, essa expressão se mostraria mais adequada. Em um primeiro momento, anunciavam-se os direitos de primeira, de segunda e de terceira dimensão, com base nos lemas da Revolução Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade. Mais adiante, estes iriam evoluir para uma quarta e uma quinta dimensão. a) direitos de primeira dimensão Os direitos fundamentais de primeira dimensão são os ligados ao valor liberdade: direitos civis e políticos. São direitos individuais com caráter negativo, tendo em vista que nesses direitos o Estado tem o dever principal de não fazer, de não agir, de não interferir na liberdade pública do indivíduo. Ex.: O Estado não pode tirar a vida, a propriedade, a liberdade de um indivíduo indevidamente, a não ser nos casos permitidos por lei. b) direitos de segunda geração Ligados ao valor igualdade, os direitos fundamentais de segunda dimensão são os direitos sociais, econômicos e culturais. São direitos de titularidade coletiva e com caráter positivo, pois exigem atuações do Estado. Ex.: Direito à saúde, à educação, ao trabalho etc. c) direitos de terceira geração Os direitos fundamentais de terceira geração, ligados ao valor fraternidade ou solidariedade, são os relacionados ao desenvolvimento ou progresso, ao meio ambiente, ao consumidor, à autodeterminação dos povos, bem como ao direito de propriedade sobre o 188.807.337-37 15 patrimônio comum da humanidade e ao direito de comunicação. São direitos transindividuais, em rol exemplificativo, destinados à proteção do gênero humano. d) direitos de quarta geração Introduzidos no âmbito jurídico pela globalização política, os direitos de quarta geração compreendem os direitos à democracia, à informação e ao pluralismo. e) direitos de quinta geração Por fim, consoante parte da doutrina, os direitos de quinta dimensão contemplam o direito à paz (universal) e os direitos virtuais ou cibernéticos. Agora, após ao estudo das principais características dos Direitos e Garantias Fundamentais, passaremos a análise sistemática dos direitos e garantias fundamentais, começando pelos Direitos Individuais e Coletivos previstos no art. 5º e seus incisos e parágrafos.2.5 Dos Direitos Individuais e Coletivos O primeiro capítulo do Título II da CRFB/88 trata dos Direitos e Garantias Fundamentais. Este capítulo é formado por apenas um artigo: o bem conhecido artigo 5º. Esse artigo, embora trate primordialmente de direitos individuais, tais como: vida, liberdade, honra, propriedade, etc., aborda também direitos coletivos, como tutela constitucional do consumidor, mandado de segurança coletivo, ação popular para defesa do patrimônio público etc. Analisemos o que prevê o art. 5º da CRFB/88: O art. 5º, caput, da Constituição Federal começa afirmando que “todos são iguais perante à lei”. Trata-se do chamado princípio da igualdade ou da isonomia, que é um princípio jurídico informador de toda a ordem constitucional. Ele pode ser analisado sob alguns aspectos, segundo jurisprudência do próprio STF: a) da igualdade na lei A igualdade na lei – que opera numa fase de generalidade puramente abstrata – constitui exigência destinada ao legislador que, no processo de elaboração das leis, nelas não poderá incluir fatores de discriminação, responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. b) da igualdade perante a lei (ou da igualdade formal) A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo a lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: 188.807.337-37 16 subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório. Com efeito, consiste em dar a todos idêntico tratamento, não importando a cor, a origem, a nacionalidade, o gênero ou a situação financeira. No entendimento do Professor Flávio Martins: “A igualdade formal em um país de “elevada desigualdade real”, em vez de igualar, apenas reforça a desigualdade que existe na vida. Dizer que todos devem lutar com suas armas é injusto quando as “armas” são de calibres tão diversos. Vejamos um exemplo: historicamente, os vestibulares das universidades públicas brasileiras foram perfeitos exemplos de igualdade formal. Não importando o perfil dos candidatos (sua origem, cor, condição social etc.), as condições de acesso sempre foram idênticas. Qual a conclusão histórica disso? Aos cursos universitários mais concorridos, somente os mais ricos, os que tiveram uma melhor educação básica (que, no Brasil, infelizmente, encontra-se no ensino privado, e não no público), têm acesso. Quando um pobre, egresso do ensino público, ingressa num desses cursos, torna-se “capa de jornal”, exemplo a ser seguido, a vitória da meritocracia. Segundo o INEP (Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais), apenas 2,66% dos concluintes dos cursos de medicina em 2010 eram negros ou pardos. Realmente, séculos de igualdade formal deram ensejo a uma desigualdade real de gigantescas proporções. c) da igualdade material Denominada por alguns de igualdade real ou substancial, a igualdade material tem por finalidade igualar os indivíduos, que essencialmente são desiguais. Sabe-se que as pessoas apresentam diversidades que, muitas vezes, não são superadas quando submetidas ao império de uma mesma lei, o que aumenta ainda mais a desigualdade existente no plano fático. Nesse sentido, faz-se necessário que o legislador, atentando para essa realidade, leve em consideração os aspectos diferenciadores existentes na sociedade, adequando o direito às peculiaridades dos indivíduos. Diante do que acabamos de discutir, a igualdade a ser buscada pelo Estado, prevista no art. 5º, caput, da CRFB/88, é a igualdade material, cuja origem teórica remonta a Aristóteles. Assim, a igualdade material consiste em dar aos desiguais um tratamento desigual, na medida da sua desigualdade. No Brasil, um dos primeiros a pregar esse tipo de igualdade foi Ruy Barbosa, num discurso proferido na capital paulista, intitulado “Oração aos Moços”: “a regra da igualdade não consiste senão em aquinhoar desigualmente aos desiguais na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade”. Destinatários dos Direitos e das Garantias previstos na Constituição Ainda com relação ao caput do art. 5º, é preciso atentar para o fato de que apesar da referência apenas a “brasileiros e estrangeiros residentes no país”, há consenso na doutrina e na jurisprudência do STF de que eles alcançam também qualquer pessoa física que se encontre em território nacional, mesmo que seja estrangeira e residente no exterior. 188.807.337-37 17 Por fim, vale lembrar também, que a pessoa jurídica (nacional ou estrangeira) também é titular de direitos e garantias naquilo que couber, segundo o entendimento dominante. Depois de estudarmos o caput do art. 5º, vamos, a partir de agora, discorrer sobre os seus incisos mais importantes: Princípio da igualdade ou da isonomia Apesar do princípio da igualdade, expressamente previsto no art. 5º, caput, da CRFB/88, o constituinte originário entendeu ser necessário o estabelecimento de um inciso específico para a igualdade de gênero: Assim, esse inciso reforça o princípio segundo o qual todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza, mas dessa vez com ênfase na igualdade entre os sexos, afastando assim qualquer forma de discriminação entre homens e mulheres. Contudo há que se destacar que homens e mulheres não têm tratamento idêntico por parte do Estado, que poderá dar tratamento diferenciado, na medida em que os gêneros se desigualam. (Imagem retirada de: https://luchtenbergeguilherme.jusbrasil.com.br/artigos/485455199/i-legalidade-da-diferenciacao-de- preco-entre-homens-e-mulheres. Acesso em: 25/02/2022) Segundo a jurisprudência do STF (RE 227.114/SP, 2012), o foro especial para a mulher nas ações de separação judicial não ofende o princípio da isonomia entre homens e mulheres ou da igualdade entre os cônjuges. Isso porque não se trata de um privilégio estabelecido em favor das mulheres, mas de uma norma que visa a estabelecer um tratamento menos gravoso à parte que, em regra, se encontrava e, ainda se encontra, em situação menos favorável econômica e financeiramente. Princípio da legalidade Um dos princípios mais importantes de nossa Constituição, o princípio da legalidade, está insculpido no art. 5º, II, da Constituição Federal, que estabelece: Art. 5º (...) I. homens e mulheres são iguais nos termos desta Constituição; Art. 5º (...) II. ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; 188.807.337-37 18 É preciso atentar para o fato de que o princípio da legalidade tem uma aplicação diferenciada para o Estado e para os indivíduos em geral. De fato, o Estado tem o dever de fazer o que a lei impõe (art. 37 da CRFB/88). Podemos citar como exemplo a licitação feita pelo poder público. Neste caso, o princípio da legalidade possui caráter absolutamente vinculado, reduzindo ao mínimo a liberdade do administrador. Por sua vez, o princípio da legalidade para o particular tem aplicação diversa: o particular pode fazer o que a lei não proíbe. A título de ilustração, os estabelecimentos comerciais podem se recusar a aceitar cheques. A conduta não é proibida por lei, que só exige como forma de pagamento o dinheiro em moeda corrente. Proibição da tortura O constituinte originário não se limitou a fixar a dignidade da pessoa humana como um dos principais fundamentos da República Federativa do Brasil. No inciso III do art. 5º dispôs que: A RegraConstitucional condena, e, mais do que isso, veda a prática da tortura e o tratamento desumano ou degradante aos indivíduos. Por tortura, deve-se entender toda a prática de medidas de cunho físico ou mental que tenham potencial de ofender a integridade humana. O tratamento digno e a prática da tortura são noções diametralmente opostas. Este princípio é voltado para todos os integrantes de nossa sociedade e, em especial, para alguns agentes públicos, na medida em que veda às autoridades policiais o uso indiscriminado da força, da tortura, física ou mental, para alcançar os seus objetivos institucionais de combate à violência. Vale ressaltar que a vedação da prática de tortura não está sujeita à regulamentação ou restrição por parte do legislador. (Imagem retirada de: https://canalcienciascriminais.jusbrasil.com.br/artigos/768504341/tortura-em-presidios. Acesso em: 25/02/2022) Com base nesse inciso, o STF editou a súmula vinculante nº 11, muito cobrada em concursos públicos: Art. 5º (...) III. ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante; 188.807.337-37 19 Liberdade de manifestação do pensamento Sem sombra de dúvidas, um dos direitos fundamentais mais importantes está previsto no art. 5º, IV, da CRFB/88: Como se pode observar, a liberdade de manifestação do pensamento é, ao mesmo tempo, um direito (previsto na primeira parte do inciso) e uma garantia fundamental (prevista na primeira parte do inciso). Com efeito, a primeira parte (“é livre a manifestação do pensamento”) é um direito individual ou direito negativo, ou seja, o Estado não poderá, em regra, interferir em nossa liberdade de expressão. Trata-se de um direito de primeira dimensão, conforme já estudamos no capítulo 1. A segunda parte do inciso (“sendo vedado o anonimato”) é uma garantia constitucional destinada a proteger uma série de outros direitos fundamentais, tais como honra e intimidade. Assim, tal liberdade, como qualquer outra, não se dá de maneira absoluta, havendo limites que impossibilitam manifestações de conteúdo imoral e / ou que venham a implicar qualquer ilicitude. Ademais, de acordo com a jurisprudência do STF, é vedado o acolhimento de denúncias anônimas. Estas podem servir de base para gerar investigação pelo Poder Público, mas jamais poderão ser causa única de exercício de atividade punitiva pelo Estado. Direito de resposta O inciso V do art. 5º da CRFB/88 apresenta as consequências civis e constitucionais do uso inadequado ou desmedido do art. 5º, IV (a liberdade de manifestação do pensamento). Consoante esse inciso: Súmula Vinculante 11 Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. Art. 5º (...) IV. é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato. Art. 5º (...) V. é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; 188.807.337-37 20 Conforme já mencionado, esse inciso encontra-se diretamente ligado ao inciso IV (acima estudado), tornando-se uma verdadeira garantia para coibir possíveis abusos praticados pela manifestação do pensamento, possibilitando a responsabilização na esfera cível (indenização) e também na esfera criminal por atos caluniosos ou difamatórios. E, é claro, sem contar também com o direito de resposta proporcional ao agravo. Liberdade de Consciência e de Crença Consoante o disposto no art. 5º, VI, da Constituição Federal, A liberdade de consciência equivale à liberdade de pensamento. Ter liberdade de consciência significa que ninguém poderá ser cerceado por defender uma ideologia diversa da que defende a maioria (por exemplo: ser comunista numa sociedade que majoritariamente defende o capitalismo, ser defensor dos direitos sociais numa sociedade que majoritariamente defende o liberalismo etc.). A liberdade de crença, por sua vez, consiste na liberdade de consciência, só que voltada para o aspecto religioso, transcendental. Ela apresenta dois aspectos diversos: a) positivo: o direito de escolher a própria religião; b) negativo: o direito de não seguir, de não professar qualquer religião. O Estado brasileiro é laico, ou seja, não possui religião oficial, mas isso não afasta o dever que o Governo tem de assegurar o livre exercício das diferentes formas de manifestações religiosas praticadas no país. Ademais, ele também tem o dever de garantir (nos limites da lei) o acesso, aos representantes de cada religião, às entidades de internação coletiva, como por exemplo os presídios. Escusa de consciência O inciso VIII, art. 5º da Constituição Federal apregoa que: Art. 5º (...) VI. é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e as suas liturgias; VII. é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva. Art. 5º (...) VIII. ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa fixada em lei. 188.807.337-37 21 Esse inciso traz como regra que ninguém será privado de direitos por motivo de crença ou de convicção política ou filosófica, mas, poderá sim, ser privada de direitos (como exceção) se fizer a chamada “dupla recusa”, ou seja, se recusar a exercer uma obrigação a todos impostas e também se recusar a cumprir prestação alternativa, fixada em Lei. Liberdade de atividade intelectual, artística, científica ou de comunicação Consequência da liberdade de expressão, o inciso IX do art. 5º traz um direito fundamental que é umbilicalmente ligado à dignidade da pessoa humana: Esse inciso visa a resguardar a propagação do pensamento no exercício da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, guardando íntima relação com a livre manifestação do pensamento, que está prevista no inciso IV do art. 5º da nossa Constituição. Contudo, como não existem direitos absolutos, a própria Constituição determina que, observados seus limites, a lei poderá restringir a manifestação dessas liberdades. Como exemplo, podemos citar a classificação indicativa de cinemas, teatros e programas de televisão, bem como as restrições à propaganda de produtos fumígenos, bebidas alcoólicas ou medicamentos. Intimidade e vida privada O inciso X do art. 5º da Constituição Federal dispõe que: Quatro são os direitos tutelados pelo art. 5º, X, da CRFB/88: a) intimidade; b) vida privada; c) honra; d) imagem. Ademais, ao final, este inciso prevê uma garantia constitucional de proteção (a indenização por dano material e moral). Ou seja, àquele que se sentir lesado em relação a sua intimidade, vida privada, honra ou imagem é garantido o direito de ingressar com ação judicial para pleitear a devida indenização. Segundo a jurisprudência do STF, quem se dedica à vida pública tem também direito à privacidade, no que diz respeito a fatos íntimos e da vida familiar, contudo, essa privacidade é Art. 5º (...) IX. é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença. Art. 5º (...) X. são invioláveis a intimidade, a vida privada,a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; 188.807.337-37 22 relativa, uma vez que estes devem prestar contas à sociedade da atuação desenvolvida. Vale ressaltar que não há que se falar em violação da vida íntima ou privada quando na realização de suas funções. Inviolabilidade do domicílio A inviolabilidade domiciliar deriva diretamente do direito à intimidade. Ela está insculpida no inciso XI do art. 5º da CRFB/88: De acordo com esse inciso, “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador…”. Pode-se então formular a seguinte pergunta: o que se entende por casa? Para o STF, o conceito de casa deve ser entendido de forma mais ampla, compreendendo qualquer compartimento habitado ou qualquer aposento coletivo, tais como: quartos de hotel, pensão, motel e hospedaria ou, ainda, qualquer outro local privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade, e até mesmo o barco ou o automóvel (incluindo trailers, motor-homes ou a boleia de um caminhão), caso sirvam de morada. Aos analisarmos o conceito de casa é importante destacar que a casa é asilo inviolável, contudo existem exceções a essa inviolabilidade: 1ª exceção – com o consentimento do morador (em qualquer horário) 2ª exceção – Em flagrante delito, desastre ou para prestar socorro (em qualquer horário) 3ª exceção – Com ordem judicial (apenas durante o dia) Sigilo da correspondência e das comunicações O sigilo da correspondência e das comunicações também deriva diretamente do direito à intimidade. Ele está prescrito no inciso XII do art. 5º da CRFB/88: Art. 5º (...) XI. a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; Art. 5º (...) XII. é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; 188.807.337-37 23 Esse inciso prevê quatro formas de comunicação, tidas como invioláveis, a saber: a) correspondência; b) comunicações telegráficas; c) dados; d) comunicações telefônicas. Todavia, a Constituição estabeleceu expressamente uma exceção a esse direito, ao autorizar a quebra do sigilo das comunicações telefônicas, mas para que isso ocorra, alguns requisitos precisam ser observados. São eles: Lei regulamentadora (Lei nº 9.296/96); Investigação criminal ou instrução processual penal; Determinada por ordem judicial Imagem retirada de: https://br.freepik.com/fotos-premium/as-algemas-estao-penduradas-em-uma-grade-de-metal-foto-de-alta- qualidade_19234961.htm. Acesso em: 28/02/2022. Contudo, é sempre bom lembrar que não existem direitos absolutos. Dessa forma, admite-se, também, a interceptação das correspondências e das comunicações telegráficas e de dados, sempre que a norma constitucional esteja sendo usada para acobertar a prática de ilícitos. Isso porque, segundo o próprio entendimento do STF: “a Constituição não pode servir como manto protetor para a pratica de ilicitudes”. Nesse sentido, entende o STF, no julgamento do HC 70.814 que: “a administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, da Lei 7.210/84(Lei de execuções Penais), proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas .” Liberdade de profissão A liberdade de profissão é mais um direito umbilicalmente ligado à dignidade da pessoa humana. Consoante o disposto no art. 5º, XIII, da Constituição Federal, Tendo em vista que o trabalho corresponde a um ingrediente significativo da vida e da personalidade de cada pessoa, é muito natural que cada indivíduo tenha a liberdade para escolher qual trabalho deseja exercer. Art. 5º (...) XIII. é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; 188.807.337-37 24 Todavia, de acordo com o texto, percebe-se que a Constituição, neste inciso, estabelece uma restrição ao princípio da liberdade profissional (trata-se de uma norma de eficácia contida), quando estabelece o atendimento de certas qualificações profissionais, para condicionar o indivíduo ao regular exercício de determinado trabalho, ofício ou profissão. Diante do exposto, vale ressaltar que essas restrições não poderão ser utilizadas de maneira arbitrária ou desproporcional, devendo se levar em conta o tipo de trabalho que está sendo desempenhado, conforme a própria jurisprudência do STF, abaixo relatada: Assim, regra geral, as leis infraconstitucionais que restringem normas constitucionais devem obedecer a três critérios, quais sejam: a) não podem ferir o núcleo essencial dos direitos fundamentais; b) devem ser razoáveis; c) devem ser proporcionais. Liberdade de informação e o sigilo da fonte O inciso XIV do art. 5º da CRFB/88 traz um direito fundamental não apenas ligado à dignidade da pessoa humana, mas também umbilicalmente relacionado ao Estado Democrático de Direito e à República: a liberdade de informação e o sigilo da fonte. Com efeito, esse inciso dispõe que: Esse inciso deve ser analisado sob dois aspectos: o primeiro é sobre a garantia ao direito de conhecer as informações de interesse público ou privado, através da liberdade de acesso à informação. E o segundo, que é o mais importante, possibilita que jornalistas obtenham informações sem terem que revelar sua fonte, até mesmo no que diz respeito a questões judiciais. Consoante o entendimento do Professor Flávio Martins: “O sigilo de fonte, comumente exercido na atividade jornalística, serve de preservação do direito à informação, do direito de informar e do direito de se informar. Ciente da existência dessa garantia constitucional, qualquer pessoa que seja detentora de uma “Há profissões cujo exercício diz, diretamente, com a vida, a saúde, a liberdade, a honra e a segurança do cidadão e, por isso, a lei cerca seu exercício de determinadas condições de capacidade. Fora deste terreno, não podemos admitir exceções, porque estaríamos mutilando o regime democrático da Constituição (...), dando à lei ordinária uma força que não deve e não pode ter” (RE 511.961/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES) Art. 5º (...) XIV. é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional; 188.807.337-37 25 informação de relevante interesse público, sabe que poderá transmiti-la a um jornalista, sem que sua identidade seja revelada. Essa pessoa, “a fonte da informação”, será mantida sob sigilo”. É importante destacar que, caso alguém se sinta prejudicado pela informação, o jornalista que responderá por isso. Liberdade de locomoção A liberdade de locomoção, ou direito ambulatorial, é um dos direitos há mais tempo reconhecidos pela legislação dos povos. Trata-se de um direito fundamental de primeira geração, que garante a todos o direito de ir, de vir e de permanecer. Ele está expresso no inciso XV do art. 5º da CRFB/88: Observe que a liberdade de locomoção poderá sofrer restrições referentes ao ingresso, àsaída e à circulação interna de pessoas e patrimônio, nos termos da lei, caracterizando-a assim, como uma norma de eficácia contida. Além disso, caso ocorra algum abuso por parte de autoridade pública, ou até mesmo de autoridade particular (diretor de um hospital particular psiquiátrico, por exemplo) no direito de locomoção, o indivíduo se utilizará de um “remédio constitucional” para se proteger, o chamado habeas corpus, prescrito no inciso LXVIII do art. 5º: O habeas corpus é uma garantia fundamental utilizada sempre que alguém sofrer (habeas corpus repressivo) ou se achar ameaçado de sofrer (habeas corpus preventivo) violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Ele é considerado uma ação de natureza penal, e não é necessário ter capacidade postulatória para impetrá-lo (ou seja, o indivíduo não precisa de advogado para a impetração). Ademais, ele pode ser proposto por qualquer pessoa (física ou jurídica), brasileiro ou estrangeiro, além de ser gratuito, conforme o inciso LXXVII: Art. 5º (...) XV. é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; Art. 5º (...) LXVIII. conceder-se-á habeas-corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; Art. 5º (...) LXXVII. são gratuitas as ações de habeas-corpus e habeas-data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania. 188.807.337-37 26 Direito de reunião O direito de reunião é estreitamente ligado à democracia, à República e ao direito à liberdade de manifestação do pensamento (art. 5º, IV, CF). Ele está previsto no art. 5º, XVI, da Constituição Federal: Reunião pacífica (sem armas) e em locais abertos ao público; Não é necessário pedir AUTORIZAÇÃO; É exigido o prévio aviso, porque o seu direito de reunião não pode frustrar outro anteriormente marcado (“avisado”). Então, tenha cuidado, pois o direito de reunião independe de autorização, mas depende de prévio aviso. Ademais, caso o poder público, de forma arbitrária, impeça o exercício desse direito, o remédio constitucional a ser utilizado será o mandado de segurança, e não o habeas corpus. Fique ligado (a), pois a banca pode explorar esse tipo de questão. Direito de associação A CRFB/88 assegura o direito de associação num conjunto de incisos do art. 5º (XVII a XXI): Art. 5º (...) XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente; Esse inciso costuma ser muito cobrado em prova e, geralmente, na sua literalidade. Dessa forma, é importante memorizar os requisitos para o direito de reunião: Art. 5º (...) XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar; XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento; XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado; XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado; XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente; 188.807.337-37 27 As associações são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que se formam pela reunião de pessoas em prol de um objetivo comum, e diferenciam-se da reunião por ter caráter permanente (a reunião, prevista no inciso XVI, tem caráter transitório). No que diz respeito aos incisos que tratam do direito de associação (direitos coletivos), é importante se preocupar com a sua literalidade, porque é o que costuma aparecer em provas. Dê atenção especial para o inciso XIX, que é o mais cobrado. Direito de propriedade e sua Função Social O direito de propriedade está previsto num conjunto de incisos do art. 5º (XXII a XXVI): É importante perceber que, além de um direito (inciso XXII), a propriedade também tem um dever a cumprir (inciso XXIII): atender a sua função social. Caso fique comprovado o não cumprimento da função social, segundo a própria Constituição, a propriedade poderá ser desapropriada (a doutrina chama de desapropriação- sanção essa modalidade), mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida pública (art. 182, § 4º, III e art. 184). Como vimos anteriormente, a Constituição prevê em seu artigo 5º que a propriedade será inviolável, mas como bem sabemos, não existem direitos absolutos, assim, pode o poder público intervir na propriedade privada, utilizando-se do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, para a satisfação do interesse de toda a coletividade e para que seja possível o equilíbrio social. Aqui estamos diante de duas formas distintas de intervenção na propriedade: a desapropriação (inciso XXIV) e a requisição administrativa (inciso XXV). Cuidado para não confundir a desapropriação com a desapropriação-sanção. A primeira (desapropriação), como observado, ocorrerá em caso de necessidade, utilidade pública ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ocasionando assim uma transferência compulsória da propriedade do indivíduo para o Estado. Já a segunda (requisição administrativa), será uma espécie de utilização compulsória (“pegar emprestado”) pelo Estado e será efetivada em caso de iminente perigo público e somente ocorrerá pagamento de indenização, se, após a utilização, for constatado algum dano à propriedade. Art. 5º (...) XXII - é garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano; XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento; , 188.807.337-37 28 Dessa forma, podemos esquematizar os institutos, da seguinte maneira: Desapropriação Requisição Art. 5º, XXIV Art. 5º, XXV Definitiva Temporária Necessidade, utilidade pública e interesse social Iminente perigo público Prévia e justa indenização em dinheiro (em regra). Exceções: art. 182, § 4º, III, 184, caput e 243, CF. Indenização se houver dano Já no inciso XXVI, é nítida a preocupação do legislador constituinte com a proteção dos pequenos trabalhadores rurais, tornando impenhorável sua pequena propriedade rural. Todavia, essa garantia depende do somatório de dois requisitos: a propriedade deve ser trabalhada pela família e a origem do débito deve estar relacionada a sua atividade produtiva. Perceba, também, que a própria Constituição determina que a lei irá dispor sobre meios de financiamento do pequeno produtor/proprietário rural. Propriedade intelectual Os incisos XXVII a XXIX do art. 5º da CRFB/88 tratam da propriedade intelectual. A professora Elisabete Vido esclarece que “a propriedade intelectual envolvea proteção de todos os bens imateriais oriundos de uma criação intelectual”. Consoante o disposto nos referidos artigos: Com relação ao direito do autor, vale frisar que enquanto estiver vivo, ele usufruirá de sua criação plenamente. Contudo, no que diz respeito à transferência dos direitos autorais da obra aos herdeiros após a sua morte, esta poderá sofrer uma restrição, podendo a lei estabelecer um prazo máximo de proteção das criações, findo o qual a obra cai em domínio público. Art. 5º (...) XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII - são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas; XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País; , 188.807.337-37 29 No caso do Brasil, via de regra, as obras são protegidas até 70 anos após a morte do autor. No entanto, há algumas particularidades específicas, como no caso de obra audiovisual, caso em que a proteção é de setenta anos após a sua divulgação. Findo o prazo de proteção, a obra pode ser livremente divulgada e reproduzida, ressalvados os direitos morais, que são perpétuos. Quanto ao inciso XXIX, a Constituição determina que a propriedade industrial e a sua utilização por seus autores serão temporárias. Perceba que existe uma diferença em relação ao direito autoral previsto no inciso XXVII, pois, nos inventos industriais, os inventores terão apenas o privilégio temporário (enquanto vivos), contados a partir da sua criação, e não necessariamente após a sua morte, pois o que prevalece nesse caso é o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do país. Direito de Herança O Direito de Herança está previsto nos incisos XXX e XXXI do art. 5º: Destaque-se aqui que, no caso de sucessão de bens que estão dentro do território brasileiro, em regra, aplica-se a lei brasileira, contudo, se a lei pessoal do “de cujus” for mais favorável, esta será aplicada, mesmo sendo lei de outro país. Defesa do consumidor Consoante o disposto no inciso XXXII do art. 5º da CRFB/88, Quanto a sua classificação (no tocante à Eficácia das Normas Constitucionais), o inciso XXXII é considerado uma norma de eficácia limitada, pois depende de lei posterior para produzir plenamente seus efeitos. Vale ressaltar que a defesa do consumidor já está regulamentada pela Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). Acesso à informação Considerado um direito básico fundamental, o acesso à informação, previsto no inciso XXXIII do art. 5º, encontra-se regulamentado pela Lei nº 12.527/2011 (Lei de acesso à Art. 5º (...) XXX - é garantido o direito de herança; XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do "de cujus"; Art. 5º (...) XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; 188.807.337-37 30 informação), que dispõe sobre os procedimentos a serem observados pelos órgãos dos poderes públicos, com o fim de garantir o acesso a informações de interesse coletivo ou geral. Segundo nos informa o inciso XXXIII: É importante destacar que, com a recusa do fornecimento dessas informações pelo Poder Público ou o não cumprimento dos prazos legais, o indivíduo poderá lançar mão do mandado de segurança para fazer valer o seu direito, desde que as informações não estejam resguardadas sob o manto das hipóteses de sigilo previstas em lei. Direito de petição e Direito de certidão O art. 5º, inciso XXXIV, alínea “a”, da Constituição Federal prevê o direito de petição e, da mesma forma, o art. 5º, inciso XXXIV, alínea “b”, prevê o direito de certidão: O Direito de petição é considerado um instrumento da cidadania, que permite a qualquer pessoa se dirigir ao Poder Público para reivindicar algum direito ou informação. Ele possui dupla função: a defesa dos próprios interesses do indivíduo e, a mais relevante, apresentação de notícia de fato ilegal ou abusivo ao poder público, para que este providencie as medidas adequadas. Por outro lado, certidões são documentos oriundos de autoridade ou de agente do Poder Público que, nessa qualidade, provam ou confirmam determinado ato ou fato, tornando-se assim provas documentais. Sendo o direito à obtenção de certidão um direito líquido e certo, ele também apresenta uma dupla função: defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal. O remédio adequado para a proteção do direito de certidão é o mandado de segurança. Princípio da inafastabilidade da jurisdição Segundo o inciso XXXV do art. 5º da CRFB/88, Art. 5º (...) XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; Art. 5º (...) XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; Art. 5º (...) XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; 188.807.337-37 31 Por meio desse princípio, a Constituição garante a todos o direito de buscar a Justiça sempre que houver uma ameaça ou uma violação ao seu direito. Assim, o Poder Judiciário, no exercício da sua função, deverá solucionar o conflito aplicando o direito ao caso em concreto. Importante ressaltar que tal direito não está condicionado ao esgotamento das instâncias administrativas, podendo, a qualquer tempo, o interessado ingressar com a ação competente, exceção feita à Justiça Desportiva no que se refere à disciplina e às competições esportivas, hipóteses em que a Constituição, em seu artigo 217, §1º, determina expressamente que o Judiciário só admitirá ações a elas referentes após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva. Outro destaque encontra-se no fato de que o princípio da inafastabilidade não assegura o chamado “duplo grau de jurisdição”, pois inexiste obrigatoriedade de duplo grau de jurisdição, uma vez que a Constituição menciona a existência de juízes e tribunais, prevê a existência de recursos, mas não prevê essa obrigatoriedade. Isso porque existem competências originárias em que não há o duplo grau de jurisdição, como por exemplo, naqueles casos em que a competência originária é dos Tribunais. Princípio da segurança jurídica ou da irretroatividade da lei Derivação direta do princípio da segurança jurídica, decorrente do art. 5º, caput, da CRFB/88, o art. 5º, XXXVI, dispõe que: O direito adquirido (aquele que cumpriu todos os requisitos exigidos por lei para sua formação), o ato jurídico perfeito (a consequência do exercício efetivo de um direito adquirido) e a coisa julgada (decisão judicial da qual não cabe mais recurso) são consideradosnos § § 14 a 16 do art. 40 ou que não seja prevista em lei que extinga regime próprio de previdência social. 188.807.337-37 72 eleições, passando a desempenhar mandato fixo ao término do qual essa relação com o Estado desaparece automaticamente. Sua vinculação com o Estado não é profissional, mas meramente institucional e estatutária. O servidor público pode se tornar um agente político, passando a ocupar a cúpula diretiva do Estado. Todavia há regras que precisam ser observadas. As regras aplicáveis aos servidores que estiverem no exercício de mandato eletivo estão previstas no art. 38 da Constituição Federal e nos seus cinco incisos. Para facilitar o seu entendimento, essas regras podem ser sintetizadas da seguinte forma: CARGO ELETIVO REGRA REMUNERAÇÃO Cargos do Executivo ou do Legislativo Federal, Estadual ou Distrital Afastamento do cargo efetivo ou em comissão, função ou emprego público. Será a do cargo eletivo Prefeito Afastamento do cargo efetivo ou em comissão, função ou emprego público. Pode ser a do cargo eletivo ou a do cargo efetivo ou em comissão, função ou emprego público, de acordo com a opção do servidor. Vereador Possibilidade de acumular o cargo político com o cargo efetivo ou em comissão, função ou emprego público, caso haja compatibilidade de horários. Se houver compatibilidade de horários, receberá as duas remunerações. Caso não haja, será afastado do cargo efetivo ou em comissão, função ou emprego público, podendo optar pela remuneração de qualquer um deles. Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições: I – tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função; II – investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo- lhe facultado optar pela sua remuneração; III – investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior; IV – em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento; V – na hipótese de ser segurado de regime próprio de previdência social, permanecerá filiado a esse regime, no ente federativo de origem. 188.807.337-37 73 O inciso IV também dispõe que nos casos de afastamento do servidor, seu tempo de exercício no mandato eletivo será contado como tempo de serviço para todos os efeitos legais, salvo no caso de promoção por merecimento. Já o inciso V, determina que para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se o agente no exercício da função estivesse. 1. (Instituto AOCP) De acordo com o artigo 37 da Constituição Federal de 1988, a Administração Pública direta e indireta, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, obedecerá aos princípios de: a) legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. b) legalidade, hierarquia, moralidade, publicidade e eficiência. c) impessoalidade, supremacia do interesse público, moralidade, publicidade e continuidade. d) legalidade, impessoalidade, razoabilidade, publicidade e autotutela. e) moralidade, legalidade, publicidade, economicidade e finalidade. 2. (Instituto AOCP) O prefeito de determinado município deseja criar uma autarquia para gerir o saneamento básico na região. De acordo com os planos do prefeito, tal autarquia será criada por meio de um ato administrativo e terá autonomia financeira e administrativa. Diante desse contexto, com base na Constituição Federal, assinale a alternativa correta. a) O prefeito não poderá criar a autarquia, tendo em vista que essa é uma competência privativa do governador do Estado. b) O prefeito poderá criar a autarquia, mas ela não poderá ter autonomia financeira e administrativa. c) O prefeito poderá criar a autarquia, mas ela deve ser criada por meio de uma lei específica, e não por mero ato administrativo. d) O prefeito não poderá criar a autarquia, tendo em vista que essa é uma competência privativa da Câmara de Vereadores do município. e) O prefeito poderá criar a autarquia nos termos apresentados, sem ressalvas. 1. Letra A 2. Letra C GABARITO HORA DE PRATICAR 188.807.337-37 74 Capítulo 4 – Dos Servidores Públicos A seção II do capítulo VII da Constituição Federal trata dos servidores públicos. Com efeito, os artigos 39 a 41 tratam do seu regime jurídico, estabelecendo as bases que regem a organização, os direitos, os deveres, as formas de ingresso e as garantias desses servidores. Esses dispositivos buscam assegurar a eficiência, a moralidade e a impessoalidade na administração pública, ao mesmo tempo em que protegem o servidor e garantem a estabilidade necessária ao desempenho de suas funções em prol do interesse público. 4.1 Do regime jurídico dos servidores públicos O art. 39 da CRFB/88, juntamente com o seu parágrafo primeiro, dispõe que o regime jurídico e o plano de carreira dos servidores públicos deverão ser estabelecidos por cada um dos entes federativos. A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados. O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI. Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário publicarão anualmente os valores do subsídio e da remuneração dos cargos e empregos públicos. É vedada a incorporação de vantagens de caráter temporário ou vinculadas ao exercício de função de confiança ou de cargo em comissão à remuneração do cargo efetivo. 4.2 Regime previdenciário dos servidores públicos O artigo 40 da Constituição Federal aborda o regime previdenciário dos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (incluindo suas autarquias e fundações). Esse regime previdenciário, que não se aplica aos empregados públicos, aos contratados temporários e aos ocupantes de cargos em comissão, é Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes: § 1º. A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará: I – a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira; II – os requisitos para a investidura; III - as peculiaridades dos cargos. III – as peculiaridades dos cargos. 188.807.337-37 75 denominado RPPS (Regime Próprio de Previdência Social) e não se confunde com o RGPS (Regime Geral de Previdência Social). Observe a tabela a seguir: Como mencionado anteriormente, cada um dos entes federativos tem o dever de instituir o regime de previdência aplicável a seus servidores. Contudo, devem ser seguidas as diretrizes estabelecidas pelo caput do art. 40 da Constituição Federal, na medida em que essa norma vincula toda a AdministraçãoPública, de todas as esferas da federação. A leitura do art. 40 apresenta duas características para o regime de previdência social: ele é contributivo e solidário. Primeiramente, ele é contributivo porque o respectivo ente público, os servidores ativos, os servidores inativos e os pensionistas contribuem para o financiamento do sistema (por meio de tributos). Em segundo lugar, ele é também solidário, visto que busca reduzir as desigualdades sociais e garantir a todos os segurados condições dignas de vida por intermédio da tributação daqueles que podem arcar com esse ônus, inclusive de aposentados e pensionistas. REGIME PREVIDENCIÁRIO APLICAÇÃO Regime Próprio de Previdência Social – RPPS Servidores públicos efetivos Regime Geral de Previdência Social - RGPS Trabalhadores celetistas; agentes públicos ocupantes exclusivamente de cargos em comissão; ocupantes de empregos públicos e ocupantes de funções temporárias. Art. 40. § 1º. O servidor abrangido por regime próprio de previdência social será aposentado: I – por incapacidade permanente para o trabalho, no cargo em que estiver investido, quando insuscetível de readaptação, hipótese em que será obrigatória a realização de avaliações periódicas para verificação da continuidade das condições que ensejaram a concessão da aposentadoria, na forma de lei do respectivo ente federativo; II – compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 70 (setenta) anos de idade, ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, na forma de lei complementar; III – no âmbito da União, aos 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, e aos 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e, no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, na idade mínima estabelecida mediante emenda às respectivas Constituições e Leis Orgânicas, observados o tempo de contribuição e os demais requisitos estabelecidos em lei complementar do respectivo ente federativo. Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. 188.807.337-37 76 O parágrafo 1º prevê três modalidades de aposentaria: aposentadoria por invalidez (inciso I), aposentadoria compulsória (inciso II) e aposentaria voluntária (inciso III). Consoante o entendimento do STF, a aposentadoria compulsória não se aplica aos servidores ocupantes de cargo exclusivamente em comissão. Isso porque a aposentadoria compulsória somente se destina aos ocupantes de cargo efetivo, inexistindo, inclusive, qualquer limite de idade para fins de nomeação para cargo em comissão. Já o parágrafo 5º estabelece que os requisitos de idade e tempo de contribuição serão reduzidos em 5 (cinco) anos para o professor que comprove tempo de efetivo exercício das funções de magistério exclusivamente na educação infantil e no ensino fundamental e médio. Por sua vez, segundo o parágrafo 10, a lei não pode estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício. Parágrafos 2º, 3º, 4º, 4º-A, 4º-B, 4º-C e 6º do art. 40 O parágrafo 2º dispõe que os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não podem exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão. É importante ressaltar que essa vedação se restringe aos cargos efetivos. Lembre-se de que as regras previdenciárias para os comissionados são diferentes, tendo em vista que estes estão submetidos ao regime geral de previdência social (RGPS). O parágrafo 3º, por outro lado, estabelece que, para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, devem ser consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência próprios dos servidores titulares de cargo efetivo e o art. 201, na forma da lei. Ademais, consoante o § 17, todos os valores de remuneração considerados para o cálculo desse benefício serão devidamente atualizados, também na forma da lei. O parágrafo 4º veda a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime próprio dos servidores titulares de cargo efetivo. Todavia, o parágrafo 4º-A apresenta três exceções, a saber: servidores portadores de deficiência, servidores que exerçam atividades de risco e servidores cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem sua saúde ou integridade física. Dessa forma, nessas três situações, admite-se a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos servidores abrangidos pelo RPPS. Esses requisitos e critérios diferenciados devem ser regulados por lei complementar, contudo ela ainda não foi editada pelo Congresso Nacional. Por sua vez, o parágrafo 4º-B dispõe que podem ser estabelecidos idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de ocupantes do cargo de agente penitenciário, de agente socioeducativo ou de policial dos órgãos de que tratam o inciso IV do caput do art. § 5º. Os ocupantes de cargo de professor terão idade mínima reduzida em 5 (cinco) anos em relação às idades decorrentes da aplicação do disposto no inciso III do § 1º, desde que comprovem tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio fixado em lei complementar do respectivo ente federativo. § 10. A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício. 188.807.337-37 77 51, o inciso XIII do caput do art. 52 e os incisos I a IV do caput do art. 144, nos termos de lei complementar do respectivo ente federativo. Por fim, o parágrafo 4º-C estabelece que podem ser estabelecidos idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de servidores cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, nos termos de lei complementar do respectivo ente federativo, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação. O parágrafo 6º veda o recebimento de mais de uma aposentaria à conta de regime próprio de previdência social. Com efeito, segundo o STJ, ressalvadas as hipóteses constitucionais de acumulação de proventos de aposentadoria, não é mais possível, após o advento da Emenda Constitucional n. 20/1998, essa cumulação não é mais possível, salvo se o ingresso do servidor no cargo em que obteve a segunda aposentadoria tenha ocorrido antes da referida emenda. O parágrafo 7º trata da concessão do benefício de pensão por morte, o qual será concedido nos termos de lei do respectivo ente federativo. Vale ressaltar que essa lei poderá tratar de forma diferenciada a hipótese de morte dos servidores de que trata o § 4º-B decorrente de agressão sofrida no exercício ou em razão da função. Parágrafos 8º, 18 e 21 do art. 40 O parágrafo 8º prevê o reajustamento da aposentadoria e da pensão por morte para preservar o seu valor real em caráter permanente, conforme critérios estabelecidos em lei. A Lei nº 8.213/91 dispõe sobre esse reajuste. Já o parágrafo 18 estabelece que, no que diz respeito aos proventos de aposentadoria e pensões concedidos pelo RPPS que excederem o limite máximo estabelecido pelo RGPS, haverá a incidência de contribuição previdenciária. Por fim, o parágrafo 21 dispõe que, caso o beneficiário de aposentadoria ou pensão seja portador de doença incapacitante, a contribuição previdenciária incidirá apenas sobre as parcelas dos proventos de aposentadoria e pensão que superem o dobrodo limite máximo estabelecido para o RGPS. Art. 40. § 7º. Observado o disposto no § 2º do art. 201, quando se tratar da única forma de renda formal auferida pelo dependente, o benefício de pensão por morte será concedido nos termos de lei do respectivo ente federativo, a qual tratará de forma diferenciada a hipótese de morte dos servidores de que trata o § 4º-B decorrente de agressão sofrida no exercício ou em razão da função. 188.807.337-37 78 Os parágrafos 14, 15 e 16 tratam da adoção do chamado regime de previdência complementar, o qual é instituído por lei de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo. Vale ressaltar que essa adoção é facultativa para cada ente federativo. No âmbito federal, o regime de previdência complementar dos servidores públicos federais foi instituído pela Lei nº 12.618/2012. O parágrafo 19 trata do abono de permanência. Há duas exigências para que esse benefício seja concedido aos servidores: cumprimento dos requisitos para aposentadoria voluntária; e opção por permanecer em atividade. O abono de permanência é equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória. Para finalizar a análise dos parágrafos do art. 40, o parágrafo 20, com fins a evitar a criação de regimes próprios favorecidos para determinados cargos, veda a existência de mais de um regime próprio de previdência social para os servidores titulares de cargos efetivos e de mais de uma unidade gestora do respectivo regime em cada ente estatal, garantindo assim a isonomia. Estabilidade do servidor público O art. 41 e seus quatro parágrafos tratam da estabilidade do servidor público, bem como sobre as hipóteses de perda do cargo. Nesta subseção analisaremos esse assunto. Art. 40. § 14. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, regime de previdência complementar para servidores públicos ocupantes de cargo efetivo, observado o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social para o valor das aposentadorias e das pensões em regime próprio de previdência social, ressalvado o disposto no § 16. § 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 oferecerá plano de benefícios somente na modalidade contribuição definida, observará o disposto no art. 202 e será efetivado por intermédio de entidade fechada de previdência complementar. § 16. Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos § § 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar. Art. 40. § 19. Observados os critérios a serem estabelecidos em lei do respectivo ente federativo, o servidor titular de cargo efetivo que tenha completado as exigências para a aposentadoria voluntária e que opte por permanecer em atividade poderá fazer jus a um abono de permanência equivalente, no máximo, ao valor da sua contribuição previdenciária, até completar a idade para aposentadoria compulsória. 188.807.337-37 79 Para aquisição da estabilidade, é necessário que o servidor público cumpra alguns requisitos, a saber: É importante ressaltar que o termo inicial para contagem do prazo para aquisição de estabilidade não é a data da posse ou da nomeação, mas sim a data da entrada em exercício. Uma vez estável, o servidor somente pode perder o cargo nas hipóteses do art. 41, § 1º e do art. 169, § 3º: Sentença judicial transitada em julgado. Processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa. Procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. Excesso de despesa com pessoal (art. 169, § 3º). Estabilidade Aprovação em concurso público Nomeação para cargo público efetivo Três anos de efetivo exercício no cargo Avaliação especial de desempenho por comissão instituída para esse fim (§ 4º) Art. 41. São estáveis após 3 (três) anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. § 1º. O servidor público estável só perderá o cargo: I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado; II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. § 2º. Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito à indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. Art. 40. § 3º. Extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. § 4º. Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. 188.807.337-37 80 O parágrafo 2º trata de quatro institutos, aplicáveis somente a servidores estáveis: reintegração, recondução, disponibilidade e aproveitamento. Observe o quadro a seguir: Reintegração Modalidade de provimento que ocorre quando o servidor estável DEMITIDO é reinvestido (retorna ao cargo anteriormente ocupado), por ter sua demissão invalidada por decisão administrativa ou sentença judicial. Recondução, aproveitamento e disponibilidade Efetivada a reintegração de um servidor, o eventual ocupante da vaga (se for servidor estável), tem direito constitucional a ser reconduzido ao cargo de origem (sem direito à indenização), ou a ser aproveitado em outro cargo ou ainda a ser posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. Disponibilidade Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade (sem trabalhar), com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. 1. (Instituto AOCP) Miguel, servidor público municipal ocupante de cargo efetivo há 15 anos, foi surpreendido por uma reestruturação administrativa legítima e necessária, promovida pelo prefeito do município. Com base na nova legislação municipal, seu cargo foi extinto e, em razão da inexistência de cargo equivalente, Miguel foi colocado em disponibilidade remunerada. Inconformado, ele propôs ação judicial alegando que a administração municipal violou seus direitos constitucionais, sustentando que deveria ter sido aproveitado em outro cargo e que a nova legislação afronta a estabilidade dos servidores efetivos. Diante dessa situação hipotética e com base na Constituição Federal de 1988, assinale a alternativa correta. a) A extinção do cargo e a colocação de Miguel em disponibilidade remunerada são inconstitucionais, pois a estabilidade assegura a permanência no serviço público independentemente de reestruturações administrativas. b) A administração municipal agiu corretamente ao colocar Miguel em disponibilidade, pois a Constituição Federal prevê essa possibilidade nos casos de extinção do cargo, garantindo ao servidor a remuneração proporcional ao tempo de serviço até seu eventual aproveitamento em outro cargo compatível. c) Miguel tem direito à realocação imediata em outro cargo público, pois a Administração Pública não pode extinguir cargos ocupados por servidores estáveis sem previamente garantir seu aproveitamento. d) A estabilidade dos servidores públicos efetivos impede a extinção de cargos públicos, salvo se houverdecisão judicial transitada em julgado que declare a inconstitucionalidade da norma que criou o cargo ocupado. e) A legislação municipal pode estabelecer critérios próprios para a extinção de cargos públicos, inclusive desligando servidores estáveis sem a necessidade de colocá-los em disponibilidade, desde que respeitados os princípios da moralidade e da eficiência administrativa. HORA DE PRATICAR 188.807.337-37 81 2. (Instituto AOCP) De acordo com a Emenda Constitucional nº 103/2019, até que entre em vigor lei federal que discipline os benefícios do regime próprio de previdência social dos servidores da União, os servidores públicos federais serão aposentados voluntariamente, observados, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) 62 anos de idade se mulher, 65 anos de idade se homem; e 25 anos de contribuição, desde que cumprido o tempo mínimo de 10 anos de efetivo exercício no serviço público e de 5 anos no cargo efetivo em que for concedida a aposentadoria. b) 60 anos de idade se mulher, 63 anos de idade se homem; e 25 anos de contribuição, desde que cumprido o tempo mínimo de 10 anos de efetivo exercício no serviço público e de 5 anos no cargo efetivo em que for concedida a aposentadoria. c) 62 anos de idade se mulher, 65 anos de idade se homem; e 30 anos de contribuição, desde que cumprido o tempo mínimo de 10 anos de efetivo exercício no serviço público e de 5 anos no cargo efetivo em que for concedida a aposentadoria. d) 62 anos de idade se mulher, 65 anos de idade se homem; e 20 anos de contribuição, desde que cumprido o tempo mínimo de 10 anos de efetivo exercício no serviço público e de 5 anos no cargo efetivo em que for concedida a aposentadoria. e) 62 anos de idade se mulher, 65 anos de idade se homem; e 25 anos de contribuição, desde que cumprido o tempo mínimo de 15 anos de efetivo exercício no serviço público e de 5 anos no cargo efetivo em que for concedida a aposentadoria. 1. B 2. A GABARITO 188.807.337-37 82 Capítulo 5 – Educação como dever do Estado Da educação O art. 205 da CRFB/88 preceitua que: Nesse sentido, ensina José Afonso da Silva, “a educação, como processo de reconstrução da experiência, é um atributo da pessoa humana, e, por isso, tem que ser comum a todos. É essa concepção que a Constituição agasalha nos arts. 205 a 214, quando declara que ela é um direito de todos e dever do Estado. Tal concepção importa elevar a educação à categoria de serviço público essencial, que ao Poder Público impende possibilitar a todos — daí a preferência constitucional pelo ensino público, pelo que a iniciativa privada, nesse campo, embora livre, é meramente secundária e condicionada (arts. 209 e 213)”. A educação deve seguir com base nos seguintes princípios (art. 206): Assim, o artigo 206 da Constituição Federal de 1988 estabelece os princípios que orientam o ensino no Brasil. Esses princípios refletem o compromisso constitucional com uma educação de qualidade, inclusiva e voltada para o pleno desenvolvimento do indivíduo e o exercício da cidadania. I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola; II - liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber; III - pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino; IV - gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais; V - valorização dos profissionais da educação escolar, garantidos, na forma da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos, aos das redes públicas; VI - gestão democrática do ensino público, na forma da lei; VII - garantia de padrão de qualidade. VIII - piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação escolar pública, nos termos de lei federal. Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. 188.807.337-37 83 Autonomia das Universidades e contratação de professores estrangeiros Dever do Estado com a Educação O dever do Estado com a educação será efetivo (incisos de I a VII do artigo 208) mediante a garantia de: Conforme os parágrafos 1º e 2º do artigo 208, o acesso ao ensino obrigatório e gratuito é considerado um direito público subjetivo, o que implica que o seu não fornecimento, ou até mesmo sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente. Compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsáveis, pela frequência à escola. Art. 207. As universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão. § 1º É facultado às universidades admitir professores, técnicos e cientistas estrangeiros, na forma da lei. § 2º O disposto neste artigo aplica-se às instituições de pesquisa científica e tecnológica. I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; II - progressiva universalização do ensino médio gratuito; III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino; IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um; VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando; VII - atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didático escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde. ATENÇÃO 188.807.337-37 84 Participação da iniciativa privada Formação básica, ensino religioso e respeito às comunidades indígenas Colaboração entre os entes federativos (Art. 211) A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão, em regime de colaboração, seus sistemas de ensino. Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições: I - cumprimento das normas gerais da educação nacional; II - autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público. Art. 210. Serão fixados conteúdos mínimos para o ensino fundamental, de maneira a assegurar formação básica comum e respeito aos valores culturais e artísticos, nacionais e regionais. § 1º O ensino religioso, de matrícula facultativa, constituirá disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental. § 2º O ensino fundamental regular será ministrado em língua portuguesa, assegurada às comunidades indígenas também a utilização de suas línguas maternas e processos próprios de aprendizagem. § 1º A União organizará o sistema federal de ensino e o dos Territórios, financiará as instituições de ensino públicas federais e exercerá, em matéria educacional, função redistributiva e supletiva, de forma a garantir equalização de oportunidades educacionais e padrão mínimo de qualidade do ensino mediante assistência técnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios; § 2º Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil. § 3º Os Estados e o Distrito Federal atuarão prioritariamenteno ensino fundamental e médio. § 4º Na organização de seus sistemas de ensino, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios definirão formas de colaboração, de modo a assegurar a universalização do ensino obrigatório. § 5º A educação básica pública atenderá prioritariamente ao ensino regular. 188.807.337-37 85 Aplicação das receitas para manutenção do ensino (Art. 212) A União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino, considerando os sistemas de ensino federal, estadual e municipal e os recursos aplicados na forma do art. 213. Recursos financeiros destinados as escolas públicas Os recursos de que trata este artigo poderão ser destinados a bolsas de estudo para o ensino fundamental e médio, na forma da lei, para os que demonstrarem insuficiência de recursos, quando houver falta de vagas e cursos regulares da rede pública na localidade da residência do educando, ficando o Poder Público obrigado a investir prioritariamente na expansão de sua rede na localidade. § 1º A parcela da arrecadação de impostos transferida pela União aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, ou pelos Estados aos respectivos Municípios, não é considerada, para efeito do cálculo previsto neste artigo, receita do governo que a transferir. § 2º Para efeito do cumprimento do disposto no "caput" deste artigo, serão considerados os sistemas de ensino federal, estadual e municipal e os recursos aplicados na forma do art. 213. § 3º A distribuição dos recursos públicos assegurará prioridade ao atendimento das necessidades do ensino obrigatório, no que se refere a universalização, garantia de padrão de qualidade e equidade, nos termos do plano nacional de educação. § 4º Os programas suplementares de alimentação e assistência à saúde previstos no art. 208, VII, serão financiados com recursos provenientes de contribuições sociais e outros recursos orçamentários. § 5º A educação básica pública terá como fonte adicional de financiamento a contribuição social do salário-educação, recolhida pelas empresas na forma da lei. § 6º As cotas estaduais e municipais da arrecadação da contribuição social do salário- educação serão distribuídas proporcionalmente ao número de alunos matriculados na educação básica nas respectivas redes públicas de ensino. Art. 213. Os recursos públicos serão destinados às escolas públicas, podendo ser dirigidos a escolas comunitárias, confessionais ou filantrópicas, definidas em lei, que: I - comprovem finalidade não-lucrativa e apliquem seus excedentes financeiros em educação; II - assegurem a destinação de seu patrimônio a outra escola comunitária, filantrópica ou confessional, ou ao Poder Público, no caso de encerramento de suas atividades. 188.807.337-37 86 Apoio financeiro as universidades ou instituições de educação profissional As atividades de pesquisa, de extensão e de estímulo e fomento à inovação, realizadas por universidades e/ou por instituições de educação profissional e tecnológica, poderão receber apoio financeiro do Poder Público. Plano Nacional de Educação Objetivos do Plano Nacional de Educação Ao dispor acerca do direito à educação, a Constituição Federal assegura a) o atendimento educacional da pessoa com deficiência em todos os seus níveis, priorizada a formação de salas especiais que contemplem as especificidades da deficiência. b) a obrigatoriedade da oferta, pelo Estado, de educação em todos os seus níveis, inclusive em creches e universidades. c) a obrigatoriedade de atendimento pelo Estado, observada a universalidade e a igualdade de acesso e permanência dos alunos em todos os níveis educacionais. Art. 214. A lei estabelecerá o plano nacional de educação, de duração decenal, com o objetivo de articular o sistema nacional de educação em regime de colaboração e definir diretrizes, objetivos, metas e estratégias de implementação para assegurar a manutenção e desenvolvimento do ensino em seus diversos níveis, etapas e modalidades por meio de ações integradas dos poderes públicos das diferentes esferas federativas que conduzam a: I. erradicação do analfabetismo; II. universalização do atendimento escolar; III. melhoria da qualidade do ensino; IV. formação para o trabalho; V. promoção humanística, científica e tecnológica do País. VI. estabelecimento de meta de aplicação de recursos públicos em educação como proporção do produto interno bruto. HORA DE PRATICAR 188.807.337-37 87 d) a repartição de competências entre Município e Estado, competindo ao primeiro ofertar, com exclusividade, o ensino infantil e, ao último, o ensino médio, mostrando-se concorrente a atribuição para a oferta do ensino fundamental. B E aqui, meu querido aluno / minha querida aluna do Focado no Edital chegamos ao fim dessa etapa, com o encerramento da parte de Direito Constitucional proposta para o material conforme o seu edital. Espero que tenha gostado da abordagem realizada em nossas aulas e não se esqueça: estude que a vida muda!!! GABARITO 188.807.337-37