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81959575015 2 SUMÁRIO 01 - NOÇÕES DE DIREITO 05 1.1. Situações que caracterizam o significado do termo direito 05 1.2. Direito Positivo e Direito Natural 10 1.3. Direito Público e Direito Privado 10 1.4. Fontes do Direito 12 1.5. Das Leis 14 1.6. Lei: estrito ou lato sentido 16 02 – HIERARQUIA DAS LEIS, INTERPRETAÇÃO E O PROCESSO JUDICIÁRIO 17 2.1. Hierarquia das leis 18 2.2. Fases de aprovação das leis 20 2.3. Sistema de Interpretação da Norma Jurídica 22 2.4. Sistema de Integração da Norma Jurídica 24 2.5. Noções de organização judiciária e processos 25 2.6. Os trâmites do processo na Justiça Cível e do Trabalho 28 03 – DIREITO CONSTITUCIONAL 31 3.1. Noções Preliminares sobre o Direito Constitucional 31 3.2. A formação do Estado 32 3.3. Da Organização do Estado Brasileiro conforme o Título III da Constituição Federal 35 3.4. Da Intervenção 40 3.5. Da Administração Pública 41 3.6. Direitos e Garantias Individuais 43 04 – DIREITO ADMINISTRATIVO CONSTITUCIONAL 46 4.1. Princípios da Administração Pública 47 4.2. Da Administração Pública: entidades, órgãos destinados e agentes públicos. 48 4.3. Atos Administrativos 51 4.4. Licitações 53 4.5. Contrato Administrativo 56 4.6. Atividade financeira do Estado: conceito 56 81959575015 3 4.7. Despesas Públicas: corrente e capital 57 4.8. Receitas Públicas 57 4.9. Orçamento 58 05 – DIREITO DO CONSUMIDOR 60 5.1. Definição de Consumidor e Fornecedor 60 5.2. Direitos Básicos do Consumidor 61 5.3. Da Decadência e da Prescrição 65 06 - DIREITO CIVIL 66 6.1. Código Civil e suas finalidades 67 6.2. Direito das Coisas 69 6.3. Direito das Obrigações 70 07 – DIREITO COMERCIAL/EMPRESARIAL 73 7.1. Considerações Preliminares 74 7.2. Conceito de comerciante 74 7.3. Definição de Empresário 75 7.4. Da Empresa e do Nome Empresarial 78 7.5. Classificação das Sociedades Empresárias 79 08 – DIREITO DO TRABALHO 83 8.1. O que é Direito do Trabalho? 84 8.2. Natureza Jurídica do Direito do Trabalho 85 8.3. Conceito de empregado 86 8.4. Conceito de empregador 87 8.5. Contrato de Trabalho Individual 88 8.6. Identificação Profissional 89 8.7. Jornada de Trabalho 89 8.8. Férias Anuais 91 8.9. Normas Especiais de Tutela do Trabalho 92 8.10. Remuneração x Salário 93 8.11. Extinção do Contrato de Trabalho 93 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 96 81959575015 4 APRESENTAÇÃO O estudo da ciência do direito é de grande importância para todos, posto que ela nos ensina como funciona o País, quais são as funções dos Estados-Membros, do Distrito Federal, dos Municípios, quais são os nossos direitos e deveres, enfim, é ela quem nos orienta sobre como devemos proceder. É fundamental que você, aprenda qual é a função do direito (noções de direito), como é feita a organização do Estado brasileiro (direito constitucional), como ele é administrado (direito administrativo) e com que dinheiro (atividade financeira do Estado). Observe que todo campo de trabalho envolve contratação de empregados (direito do trabalho), criação de empresas (direito comercial/empresarial), realização de contratos (direito civil), prestação de serviços (direito do consumidor) e, inclusive, processo judicial (noções de organização judiciária e processo). Bom Estudo! 81959575015 5 1 - NOÇÕES DE DIREITO Tudo que é novo desperta uma certa curiosidade que nos move em busca do conhecimento. Por isso, lhe damos as boas-vindas a esta disciplina, desejando que você seja um aluno bastante curioso em mais esta jornada de aprendizado. Ao longo do seu estudo e realização das atividades, você irá consultar muitas legislações, pois o objetivo é fazer com que você desenvolva habilidades de compreensão e interpretação das principais normas e leis que regulam as atividades dos setores público e privado. Compreender o Direito e suas derivações O habilita a sucessivas reinterpretações, ressignificações e recepções das leis, bem como a sua contextualização, partindo de uma dada realidade concreta para uma consequente aplicação nas organizações. Nesta disciplina, vamos discutir alguns conceitos básicos que os auxiliarão a compreender os preceitos e princípios que norteiam a disciplina de Direito. Então, vamos aos estudos? 1.1. Situações que caracterizam o significado do termo direito Para começar, pense no significado do termo DIREITO por alguns instantes e, só então, continue a leitura do conteúdo. DIREITO – Qual - ou quais - significado esse termo tem? Podemos presumir que lhe vieram à mente muitos significados, como, por exemplo, os descritos a seguir: • Direito é o lado oposto do esquerdo. • Direito é o reto (oposto do torto). • Direito é o correto, o que tem que ser feito. • Direito é buscar a justiça ou é a própria justiça. • Direito é o conjunto de leis. • Direito é a união das regras de conduta que regem a sociedade. Devemos reconhecer que o termo Direito guarda em si todos esses significados, e o que diferencia uma definição da outra é a situação comunicativa e o contexto em que usamos a palavra. Pode-se usar, por exemplo, “direito” com o sentido de certo, correto (você fez sua prova direito, por isso tirou dez), ou como sinônimo de lado oposto do esquerdo, etc. 81959575015 6 O fato é que o termo direito é análogo; se o usarmos sob diferentes enfoques, teremos significados distintos, contudo, semelhantes. Vejamos a seguir alguns conceitos sobre a palavra. O economista André Franco Montoro (1999, p.33) criou cinco situações distintas em que o termo Direito aparece sob diferentes aspectos. Vejamos cada uma delas. Primeira situação “O ‘direito’ não permite o duelo”. Isto significa que o termo direito tem acepção de norma, lei, regra social obrigatória. Muitas vezes escutamos as pessoas dizerem “não faça isso porque é proibido”. Ora, se é proibido significa que existe uma lei que proíbe tal conduta, já que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso II, determina que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Segunda situação “O Estado tem o ‘direito’ de legislar”. Veja, aqui o direito é usado como o poder, faculdade de agir e prerrogativa que o Estado tem de legislar. Observe que o direito no sentido de faculdade de agir não se destina somente ao Estado, mas também a pessoa (quer individualmente ou em coletividade). Podemos citar, por exemplo, a faculdade/direito que a pessoa tem de cobrar uma dívida: ora, ela cobra a dívida com fundamento, porque o direito de lhe dá esta opção. Terceira situação “A educação é ‘direito’ da criança”. Direito, nesta situação, significa o justo e, encontra-se nitidamente relacionado com o senso de justiça. O termo direito é empregado, aqui, para dar idéia de justiça, isto porque, não seria justo a criança não ter direito à educação. Quarta situação “Cabe ao ‘direito’ estudar a criminalidade”. Tem-se nessa afirmativa o direito como ciência, ou seja, a palavra direito refere-se à ciência do direito. 81959575015 7 Quando dizemos “Tião formou-se em direito”, estamos usando o termo direito no sentido de ciência. Quinta situação “O ‘direito’ constitui um setor da realidade social”. O sentido da palavra direito, nessa frase, é de fato social; isto porque só há direito se há sociedade e vice-versa. O Direito, além de tudo, é uma necessidade humana. E, por isso, ante a natureza gregária do homem, não existe sociedade sem o direito. E se não há sociedade sem direito, significa dizer que este é um acontecimento social, ou seja, um fato social. Você viu, até aqui, o sentido da palavra direito sob diferentes enfoques. Todavia, o objetivo deste módulo é analisar apenas o sentido jurídico(art. 35): I. deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos consecutivos, a dívida fundada; II. não forem prestadas contas devidas, na forma da lei; III. não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde; 81959575015 41 IV. o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial. 3.5. Da Administração Pública A Administração Pública se compõe dos órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas responsáveis por exercer a administração da coisa pública, ou seja, do Estado brasileiro, tendo como princípio as necessidades coletivas. Está classificada em administração direta ou indireta. Vejamos como a Constituição trata a organização da Administração Pública em seu Artigo 37, observe que não elencamos todos os incisos, somente os que são relevantes neste tema. A organização da Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios rege-se pelos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, que incluem o seguintes preceitos: I. os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; II. a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; III. o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período; IV. durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas, ou de provas e títulos, será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira; V. as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; VI. é garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical; VII. o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica; 81959575015 42 VIII. a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão; IX. é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI; X. somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; XI. ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações; XII. as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio; § 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverão ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos; § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. § 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. 81959575015 43 3.6. Direitos e Garantias Individuais Os direitos e garantias individuais, na qualidade de direitos e garantias fundamentais, são aqueles tidos como indispensáveis, básicos e de suma importância para o indivíduo (considerando este na sua individualidade). Eles visam a resguardar, proteger e amparar o indivíduo, para que seja mantida a dignidade da pessoa humana, a cidadania, o bem de todos sem preconceitos de origem, raça, sexo etc. A Constituição e seus fundamentos A República Federativa do Brasil tem como fundamentos (Art. 1º): I. a soberania; II. cidadania; III. dignidade da pessoa humana; IV. os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa V. o pluralismo político. Parágrafo único. Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Seus objetivos são: I. construir uma sociedade livre, justa e solidária; II. garantir o desenvolvimento nacional; III. erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV. promover o bem de todos sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. (Artigo 3º) Estes fundamentos e objetivos são norteadores dos direitos e garantias individuais do brasileiro. Ou seja, os direitos e garantias individuais são instituídos para que os anseios da República Federativa do Brasil (fundamentos e objetivos) sejam alcançados. Direito x Garantia 81959575015 44 Não devemos confundir o termo direito com a garantia. Direito consiste na possibilidade de fazer ou não fazer alguma coisa, enquanto que garantia é o meio/instrumento utilizado pelo detentor a fim de que faça ou deixe de fazer alguma coisa. Ou seja, direito é a declaração que cria, extingue ou modifica determinada possibilidade para o indivíduo fazer ou deixar de fazer algo. Podemos citar os seguintes exemplos: 1) Quando dizemos “fulano” tem direito à pensão alimentícia de seu pai, queremos dizer que fulano possui a possibilidade de fazer com que o pai dele lhe pague pensão alimentícia (cria); 2) Quando dizemos “fulano” não tem direito à pensão alimentícia de seu pai, porque já atingiu a maioridade, queremos dizer que fulano possui a não possibilidade de fazer com que o pai dele lhe pague pensão alimentícia (extingue). Assim, o pai de “fulano” tem o direito de não pagar pensão alimentícia para ele (modifica – porque quem passa a ter direito é o pai). Já garantia pode ser definida como o instrumento utilizado para que o indivíduo efetive seu direito. Para exemplificar: Se tomarmos como base o exemplo nº 1 (acima), podemos traduzir a garantia como a ação judicial de alimentos que o “fulano” irá propor para receber a pensão alimentícia de seu pai, uma vez que a isso temdireito. Destinatários dos Direitos e Garantias Individuais Os destinatários dos direitos e garantias individuais são: 1. os brasileiros; 2. aos estrangeiros quer estejam apenas em trânsito (de passagem, por motivos profissionais, turísticos etc.) pelo território nacional ou sejam residentes; 3. pessoas jurídicas com capital brasileiro. Antes de falarmos sobre os direitos e garantias individuais, é importante esclarecermos que os destinatários dos deveres individuais são o Poder Público e seus agentes (SILVA, 1994, p.179). Portanto, é dever das autoridades públicas fazer com que os direitos e garantias individuais sejam, efetivamente, respeitados. Por exemplo, é dever do Poder Público garantir o direito do preso à identificação dos responsáveis pela sua prisão ou por seu interrogatório policial (art. 5º, inciso LXIV da Constituição). Dos Direitos e Garantia Individuais 81959575015 45 Os direitos e garantias fundamentais individuais estão inseridos no Artigo 5º da Lei Suprema. Veja a seguir, um índice resumido do tema: Os Direitos Individuais Direito à vida, à Igualdade e à Legalidade Direito à integridade física Direito à Liberdade de pensamento à Liberdade religiosa Direito à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem à Inviolabilidade do domicílio à Inviolabilidade da correspondência Direito à Liberdade de profissão Direito de locomoção Direito de reunião e associação (direito coletivo) Direito de propriedade de bens físicos, intelectuais e de marcas Direito à herança Direito dos consumidores Direito ao amplo acesso ao Judiciário e aos Órgãos Públicos Direito à estabilidade jurídica Direitos do penalmente acusado ou condenado Direitos concedidos aos litigantes em processo judicial ou administrativo] Direito à Assistência jurídica integral e gratuita Direito à indenização por erro judiciário Direito à celeridade processual As Garantias Individuais Habeas corpus Mandado de segurança Mandado de injunção Habeas data Ação popular VAMOS EXERCITAR 81959575015 46 Marque V para Verdadeiro e F para Falso 11- ( ) O “papel” da Constituição Federal é organizar e formar o estado brasileiro. 12- ( ) Podemos definir estado como somatório de povo, finalidade, soberania e território sabendo que não existem estado sem território. 13- ( ) O regime político adotado pelo república federativa do Brasil não é apenas democrático mas sim um estado democrático de direito. 14- ( ) O estado brasileiro não e laico. 15- ( ) A eleição do Governador e do Vice- Governador do DF, para mandato de 4anos , ocorrera mediante pleito direito e simultâneo. 16- ( ) Em regra a União não entreverá nos Estados- Membro e no Distrito Federal. 17- ( ) A administração pública está classificada em administração direita ou indireta. 18- ( ) Direito e o meio utilizado pelo detentor a fim de que faça ou deixe de fazer alguma coisa enquanto a garantia consiste na possibilidade de fazer ou não fazer alguma coisa. 19- ( ) E dever do poder público garantir o direito do preso à identificação dos responsáveis pela sua prisão ou por seu interrogatório policial. GABARITO Consta no final da apostila 04 – DIREITO ADMINISTRATIVO CONSTITUCIONAL O estudo dos itens anteriores lhe proporcionou noções básicas sobre os preceitos e princípios do Direito; sobre hierarquia, fases e interpretação das leis, bem como sobre a organização e os processos judiciários; e, ainda, permitiu-lhe aprender que todas as leis existentes em nosso País derivam de princípios fundamentais, estabelecidos numa lei maior: a Constituição Federal. Pois bem, neste item você vai aprender sobre Direito Administrativo Constitucional, um ramo do direito público interno. O que é Direito Administrativo? É importante ressaltar que a conceituação sobre de Direito Administrativo é muito divergente entre os publicistas, uma vez que diferentes critérios permeiam as definições dadas por diferentes autores. O objetivo desta item, no entanto, é de dar-lhe uma visão geral sobre 81959575015 47 as normas que regem a organização e a função da Administração Pública. Sendo assim, de forma bem simplista, conceituamos Direito Administrativo como o conjunto de normas, julgados e textos doutrinários que abordam como é feita a Administração Pública. E por que Direito Administrativo Constitucional? Porque tem como embasamento principal a Lei Suprema, embora também se faça referência a outras Leis. 4.1. Princípios da Administração Pública A administração do Estado deve estar de acordo com o interesse público e com os seguintes princípios: • Da supremacia do interesse público sobre o privado A administração do Estado deve sempre levar em consideração a supremacia do interesse público sobre o privado e, para tanto, seus os administradores (representantes do povo) devem sempre buscar o interesse público que, portanto, prevalece quando conflitar com um direito privado (direito de algum particular). • Da Legalidade Segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública somente pode praticar atos expressamente previstos em lei. • Da Publicidade No que concerne ao princípio da publicidade, podemos dizer que a Administração Pública deve tornar público e transparentes todos os atos praticados e fornecer todas as informações solicitadas pelos particulares, quer sejam de interesse público (há exceções) ou particular. • Da Impessoalidade A Administração Pública é obrigada tratar todos igualmente não podendo, desta forma, discriminar nenhum particular; deve ser neutra, pois é isto que determinada o princípio de impessoalidade. • Da Moralidade Em razão do princípio da moralidade, os atos praticados pela Administração Pública além deverem estar em conformidade com a lei (princípio da legalidade) devem ser morais. • Da Eficiência A Administração Pública deve ser eficiente e, para tanto, deve prestar serviços de forma adequada, eficaz e satisfatória. • Da Motivação 81959575015 48 Todos os atos administrativos devem ser motivados a fim de que sejam demonstrados seus motivos ensejadores, é o que determina o princípio da motivação. • Da Continuidade dos Serviços Públicos Os serviços públicos, em razão de seu caráter de atividade essencial, não podem sofrer interrupções, ou seja, deve ser garantido o seu funcionamento permanente. É importante destacar, no entanto, o conflito que existe entre esse princípio e o exercício do direito de greve, que pode comprometer a continuidade do serviço público. • Da Proporcionalidade e Razoabilidade Segundo o princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, o Estado, ao administrar a “coisa” pública, deve ser razoável, não podendo praticar excessos e caso aplique alguma punição, esta deve ser proporcional ao fato praticado. 4.2. Da Administração Pública: entidades, órgãos destinados e agentes públicos O termo Administração Pública, como já foi dito anteriormente, pode ser definido como o conjunto de entidades, agentes e órgãos destinados a exercer atividade administrativa, em conformidade com o interesse público, para suprir as necessidades da sociedade e alcançar o bem comum. Então, conforme a definição dada acima, a Administração Pública é composta por Órgãos Públicos e Entidades que exercem atividades administrativas. Neste item você vai conhecer um pouco sobre a composição da Administração Pública; já no próximo item, faremos uma abordagem sucinta sobre os atos administrativos. A Administração Pública pode ser classificada como direta e indireta, uma vez que se divide em órgãos públicos e entidade. A Administração Pública será direta quando a atividade administrativa for praticada pelo Estado, por intermédio de seus órgãos públicos. Será indireta quando a atividade administrativa for realizada por entidades estranhas ao Estado, masque atuam paralelamente a ele com a finalidade de tornar os serviços e atividades públicas mais eficientes e específicos. Órgãos Públicos Os órgãos públicos são representados pela União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios. 81959575015 49 Ante o fenômeno da desconcentração de poder da Administração Pública Direta, os Ministérios (Ministério da Fazenda, Ministério da Agricultura etc.), Secretarias (Secretaria da Educação, Secretaria da Indústria etc.), entre outros, também são considerados órgãos públicos. Entidades Públicas A Administração Pública com a finalidade de descentralizar os serviços e atividades públicos criou as Entidades Públicas. As Entidades são instituídas para majorar o grau de especialidade e eficiência da prestação do serviço público, ou para explorar atividade econômica com a finalidade de atender a interesses coletivos e imperativos de segurança nacional. Mas quais são as Entidades públicas? Elas são as Autarquias, as Agências Reguladoras, as Fundações Públicas, as Empresas Públicas e a Sociedade de Economia Mista. • Autarquias são pessoas jurídicas de direito público criadas, por lei específica, para substituírem os órgãos públicos na prestação de serviços públicos, a fim de que estes se tornem específicos e, por conseguinte, mais eficientes. Como exemplo de autarquias podemos citar: O Instituto Nacional do Seguro Social – INSS; o Banco Central; o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE; o Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI; o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis – IBAMA etc. • As Agências Reguladoras consistem em autarquias sob regime especial, ou seja, são autarquias com privilégios específicos que majoram sua autonomia para a realização de seus serviços públicos específicos. São exemplos de Agências reguladoras: A Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL; a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL; a Agencia Nacional de Águas – ANA, entre outras. • A respeito das Fundações Públicas podemos dizer que são pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei específica, com finalidade específica e sempre em conformidade com o interesse público. Ressaltamos, ainda, que elas possuem patrimônio público (concedido pelo órgão da Administração Direta que a instituiu). A título de exemplo, citamos: O Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE; a Universidade de Brasília – UnB; a Fundação Padre Anchieta (TV Cultura), dentre outros. 81959575015 50 • As empresas públicas podem ser definidas como pessoas jurídicas de Direito Privado, constituídas sob qualquer modalidade empresarial (sociedade anônima, sociedade limitada etc.) que prestam serviços públicos ou exploram atividades econômicas. Sua criação depende de autorização por lei e são mantidas com patrimônio exclusivamente público. Exemplos de empresas públicas são: A Caixa Econômica Federal – CEF; a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT; o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES etc. • Sociedade de economia mista é a pessoa jurídica de direito privado instituído com a finalidade de prestar serviço público ou explorar atividade econômica financeira, constituída sempre sob a modalidade de Sociedade Anônima e com a participação do Poder Público, majoritariamente ou minoritariamente, no seu gerenciamento. Sendo assim, o patrimônio e o capital da sociedade de economia se compõem de uma parte pública e a outra privada. São exemplos de Sociedade de Economia Mista: O Banco do Brasil S/A; a Petróleo Brasileiro S/A – Petrobrás; a Companhia de Desenvolvimento Habitacional Urbano (CDHU)... Colaboradores É necessário ressaltarmos que existem, ainda, pessoas físicas ou jurídicas não integrantes da Administração direta ou indireta que prestam serviços, em razão de um contrato administrativo ou ato administrativo, em regime de colaboração. Elas são conhecidas como permissionárias, concessionárias e autorizadas. Agentes Públicos Denominam-se Agentes Públicos todas as pessoas que fazem parte da administração pública do Estado, sejam integrantes da administração da justiça (Poder Judiciário), do Poder Legislativo ou do Poder Executivo (tanto na Administração Direta como na Indireta). Portanto, o termo agente público consiste no gênero, tendo cinco espécies de representantes. 1. Agentes políticos: são os representantes eleitos pelo povo (Presidente da República, Senadores, Deputados, Prefeitos, Governadores etc.). Agentes administrativos: se subdividem em servidor público, empregado público, servidor temporário. Servidores públicos são os que ingressam no serviço público em razão de aprovação prévia em concurso público, ocupam cargos e o regime aplicável é o estatutário (normas específicas sobre servidor público, Estatuto dos Servidores Públicos). 81959575015 51 Empregados públicos são os que também ingressam no serviço público em razão de aprovação prévia em concurso público, mas são contratados como empregados e o regime aplicável é o celetista (disposições previstas em normas trabalhistas). Servidor temporário é a pessoa contratada com prazo pré-determinado de tempo de trabalho para atender necessidade temporária de excepcional interesse público. 2. Agentes honoríficos: são os jurados do Tribunal do Júri, os mesários na eleição. São assim denominados porque prestam serviço gratuito à coletividade, o serviço é, portanto, honroso. 3. Agentes delegados: são colaboradores do Poder Público, são particulares que recebem a incumbência da execução de determinada atividade, obra ou serviço público e o realizam em nome próprio, por sua conta e risco, mas segundo as normas do Estado e sob a permanente fiscalização do delegante. 4. Agentes credenciados: são os que recebem a incumbência da Administração para representá-la em determinado ato ou prática de certa atividade específica, mediante remuneração do Poder Público credenciante. 4.3. Atos Administrativos Meirelles (2005, p.149) define o ato administrativo como: “toda manifestação de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria.” Observe que a manifestação de vontade da Administração Pública, no caso dos atos administrativos, é unilateral; quando for bilateral estaremos nos referindo aos contratos administrativos. Os atos administrativos podem ser classificados como vinculados ou discricionários. O ato vinculado é a manifestação de vontade vinculada a uma única conduta previamente estabelecida em lei. O administrador (Administração Pública), portanto, não possui liberdade de decisão, pois está extremamente preso ao comportamento exigido pela lei e não pode proceder de outra maneira que não seja conforme o determinado por esta (lei). Em outras palavras, quando o ato é vinculado, a lei sempre determina uma única forma de proceder, não existem alternativas passíveis de escolha. Dois exemplos de ato vinculado: 81959575015 52 A concessão de licença para construir (se a pessoa que requer a licença tiver completado todos os requisitos determinados pela lei, a licença não poderá ser negada pela Administração Pública, há, portanto, um único comportamento possível a ser realizado por esta); e a concessão de aposentadoria por idade (se a pessoa que requer a aposentadoria tiver atingido todos os requisitos impostos pela lei – 60 anos mulher e 65 homem, mais 180 contribuições mensais – a aposentadoria não poderá lhe ser negada). Já o ato discricionário é a manifestação de vontade pautada no juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública. Isso não significa que não esteja vinculado ao disposto na lei, como ocorre com o ato vinculado, mas simque lhe confere dois ou mais comportamentos possíveis de serem adotados. Sendo assim, a escolha da Administração Pública sobre qual comportamento irá adotar, no caso concreto, irá depender do juízo de conveniência e oportunidade. O juízo de conveniência consiste na avaliação feita sobre a utilidade e vantagem que a prática do ato administrativo ocasionará. O juízo de oportunidade é avaliação feita acerca da possibilidade da pratica do ato administrativo. Exemplo clássico de ato discricionário: A autorização de porte de arma porque a Administração Pública deverá verificar a conveniência e a oportunidade em concedê-la. É importante ressaltar que o ato discricionário não se confunde com o arbitrário. O ato discricionário é legal, já que praticado com base no determinado pela lei, enquanto que o ato arbitrário é contrário à lei ou excedente a lei. O ato administrativo deve conter os seguintes requisitos: • Competência - poder legalmente conferido à Administração Pública para praticar o ato. • Finalidade - o ato administrativo deve ter sempre como finalidade o interesse público. • Forma - o ato administrativo deve ser praticado segundo a forma estabelecida na lei (por exemplo, deve ser escrito). • Motivo - a administração pública deve motivar seus atos, determinar a situação de direito ou de fato ensejadora do ato administrativo. Assim, segundo a teoria dos motivos determinantes, após a motivação o ato administrativo ficará vinculado aos motivos expostos naquela. 81959575015 53 • Objeto - “O objeto identifica-se com o conteúdo do ato, através do qual a Administração manifesta seu poder e sua vontade, ou atesta simplesmente situações preexistentes”. (MEIRELLES, 2005, p.154) Por fim, é necessário destacar que o que diferencia o ato administrativo do ato particular são seus atributos de presunção de legitimidade e veracidade (o ato administrativo presume- se legítimo – em conformidade com a lei – e verdadeiro); de imperatividade (o ato administrativo é imposto a todos o seu cumprimento); de auto-executoriedade (podem ser executados imediatamente e diretamente pela Administração Pública, sem a necessidade de ordem judicial). 4.4. Licitações A Licitação é um procedimento administrativo que precede o contrato administrativo. Sendo assim, o contrato administrativo só será celebrado se houver, previamente, um procedimento licitatório, exceto nos casos em que a lei dispensar ou considerar inexigível (artigos 24 e 25 da Lei 8.666/93 – Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública). Meirelles (2005, p.269) conceitua a licitação da seguinte forma: Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. Segundo o artigo 2º da Lei Licitações e Contratos, a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. Existem seis modalidades de procedimentos licitatórios (licitação), e essas modalidades variam de acordo com a importância e valor dos contratos: 1. A licitação sob a modalidade de Concorrência ocorre entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. 2. Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o 81959575015 54 terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. 3. Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. 4. Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias. 5. Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no artigo 19 da Lei 8.666/93, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. 6. Pregão (Lei 10.520/2002) é modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a aquisição de bens e serviços comuns com a utilização de recursos de tecnologia da informação, nos termos de regulamentação específica. O valor é fator determinante da escolha da modalidade de licitação. Assim, em se tratando de obras e serviços de engenharia existem três tipos de modalidade licitatória, como você pode observar no quadro a seguir: Em se tratando de compras e serviços, as modalidades licitatórias possíveis são as mesmas que para obras e serviços de engenharia, porém, o que muda são os valores. Veja o quadro a seguir: 81959575015 55 Como você pode notar, o convite é o que tem o teto de valor mais baixo, independentemente de ser tratar de obras e serviços de engenharia ou de compras e serviços. Cabe aqui, no entanto, uma explicação: Se o valor da obra e serviço de engenharia, por exemplo, for de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) a Administração Pública poderá optar pela modalidade convite, tomada de preços ou concorrência. Mas, se o valor for acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais) a Administração Pública não poderá optar por outra modalidade que não seja a concorrência, isto porque ela é obrigatória em valores mais elevados, mas facultativa em valores baixos. Sobre o assunto, Celso Antônio Bandeira de Mello (2005) faz a seguinte consideração: A concorrência é obrigatória no caso de valores mais elevados; a tomada de preço, tal como o leilão, é prevista para os negócios de vulto médio e o convite para os de modesta significação econômica. Sem embargo, a Administração pode, ao invés de adotar a modalidade correspondente ao respectivo patamar de valor, optar pela prevista para patamar de valor mais elevado (art.23, §4º); evidentemente, jamais o inverso. (MELLO, 2005, pp. 517- 518) Para efetuar a habilitação nas licitações, será exigida, de cada interessado, documentação relativa à habilitação jurídica; qualificação técnica; qualificação econômico- financeira; regularidade fiscal (vide artigos 28, 29, 30 e 31 da Lei 8.666/93). Por fim, outro ponto importante a ser destacado é que o julgamento das propostas será feito por uma Comissão que levará em consideração os critérios e objetivos definidos no edital ou convite. 81959575015 56 4.5. Contrato Administrativo Os contratos administrativos podem ser definidos como todo e qualquer ajuste entre os órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigaçõesrecíprocas, independentemente da denominação utilizada. Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para a sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam. A Administração Pública, nos contratos administrativos, possui a prerrogativa de: 1. modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; 2. rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 da Lei 8.666/93; 3. fiscalizar lhes a execução; 4. aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; 5. nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. 4.6. Atividade financeira do Estado: conceito O Estado brasileiro tem como meta a consecução do bem comum e para tanto realiza várias atividades (jurisdicional, financeira, legislativa etc.) a fim de suprimir as necessidades públicas. O que se tenta dizer é que a sociedade brasileira ao instituir o seu Estado objetivou o alcance do bem comum (paz social, bem de todos) e, este somente pode ser atingido por intermédio de atividades, praticadas pelo Estado, que visem exterminar ou ao menos diminuir as necessidades de toda sociedade. Dentre as diversas atividades realizadas pelo Estado encontramos a atividade financeira do Estado. Mas o que é atividade financeira do Estado? Silva (2002, p.93) define atividade financeira como: “Toda atividade promovida no sentido de dirigir os fenômenos de ordem financeira, observando-se as fontes, em que se captam os recursos necessários à satisfação da 81959575015 57 existência e funcionamento das instituições de caráter público (...) para que estas cumpram as suas necessidades de interesse coletivo.” Dessa forma, podemos dizer que a atividade financeira do Estado consiste na ação administrativa de arrecadação e aplicação dos recursos arrecadados pelo Estado, que tem como finalidade o alcance do bem comum com a supressão das necessidades sociais (educação, saúde, saneamento básico, alimentação, transporte etc.). Ao complexo jurídico formado pela junção de normas, julgados, textos doutrinários etc., que tratam sobre a atividade financeira do Estado denominamos Direito Financeiro. 4.7. Despesas Públicas: corrente e capital Em regra, toda atividade pública cria despesa pública. Estas, por serem efetuadas em decorrência de prestação de serviços públicos, são denominadas despesas públicas. Observe, contudo, que as despesas públicas e o interesse público devem caminhar sempre juntos. Isto porque a efetivação do bem comum está intimamente ligada a atividades públicas que geram despesas em favor de toda coletividade. A lei 4.320/64 classifica as despesas públicas em correntes e de capital. As despesas públicas correntes são as despesas de custeio (com pessoa civil, pessoal militar, material de consumo, serviços de terceiros e encargos diversos) e transferências correntes (subvenções sociais, subvenções econômicas, inativos, pensionistas, salário família e abono familiar, juros da dívida pública, contribuições de Previdência Social e diversas transferências correntes). Já as despesas públicas de capital são as realizadas em investimentos (obras públicas, serviços em regime de programação especial, equipamentos e instalações, material permanente, participação em constituição ou aumento de capital de empresas ou entidades industriais ou Agrícolas); em inversões financeiras (aquisição de imóveis, participação em constituição ou aumento de capital de empresas ou entidades comerciais ou financeiras, aquisição de títulos representativos de capital de empresa em funcionamento, constituição de fundos rotativos, concessão de empréstimos, dentre outras inversões financeiras); e em transferência de capital (amortização da dívida pública, auxílios para obras públicas, auxílios para equipamentos e instalações, auxílios para inversões financeiras). 4.8. Receitas Públicas Receita pública consiste na entrada definitiva de dinheiro nos cofres públicos. Sendo assim, não consiste em mera “(...) ‘entrada de caixa’ como cauções, fianças, depósitos 81959575015 58 recolhidos ao Tesouro, empréstimos contraídos pelo poder público etc, que são representativos de entradas provisórias que devem ser, oportunamente, devolvidas”. (HARADA, 2005, p.58) Sua finalidade é suprir as despesas públicas a fim de que todas as necessidades sociais sejam exterminadas. Contudo, sabemos que a realidade social brasileira não permite tal proeza e, por tal motivo o Estado deve estabelecer prioridades, em conformidade com interesse público, para a aplicação da sua receita. Da mesma forma que a despesa pública a receita pública é classificada, também pela Lei 4.320/64, em corrente e de capital. As receitas públicas correntes são as receitas tributária (impostos, taxas, contribuições de melhoria patrimonial, contribuições sociais e empréstimos compulsórios); industrial (provenientes de serviços industriais); diversas (multas, cobrança da dívida ativa etc); e ainda as provenientes de recursos financeiros recebidos de outras pessoas de direito público ou privado, quando destinadas a atender despesas classificáveis em Despesas Correntes. As receitas de capital são as provenientes da realização de recursos financeiros oriundos de constituição de dívidas; da conversão em espécie. A título de exemplo podemos citar as operações de crédito, alienação de bens móveis e imóveis, amortização de empréstimos concedidos, transferências de capital, dentre outras receitas de capital. 4.9. Orçamento O termo orçamento nos remete à ideia de avaliação, estimativa, verba etc. Por tal motivo, quando vamos contratar os serviços de um pedreiro, por exemplo, antes de “fecharmos o negócio” pedimos o orçamento para sabermos quanto iremos gastar e se poderemos pagar tal serviço. O orçamento do Estado é quase a mesma coisa, posto que se destina a delimitar, previamente, as receitas e as despesas de um determinado período. Harada (2005, p.87) entende que orçamento “é uma lei anual, de efeito concreto, estimando as receitas e fixando as despesas, necessárias à execução da política governamental”. Veja, portanto, que o orçamento do Estado é realizado por uma lei orçamentária que traça as despesas e avalia as receitas necessárias para o cumprimento das metas e objetivos considerados prioritários pelo agente político ante o interesse público da sociedade. 81959575015 59 Existem três espécies de leis orçamentárias: a Lei de Plano Plurianual, Lei de Diretrizes Orçamentárias e Lei de Orçamentos Anuais. Todas estas leis são elaboradas pelo Poder Executivo e remetidas ao Congresso Nacional para apreciação. Compete à Lei de Plano Plurianual estabelecer, de forma regionalizada (região por região), as diretrizes, objetivos e metas da administração pública federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de duração continuada. Observe que a lei de plano plurianual instituída pelo Poder Executivo de âmbito Federal (Presidente da República) é destinada a programas de duração continuada (obras e serviços com longa duração ou permanentes). Sua função consiste na redução de desigualdades inter-regionais, que serão avaliadas de acordo com o critério populacional de cada região. No que concerne a Lei de Diretrizes Orçamentárias, podemos dizer que sua atribuição é determinar as metas e prioridades da Administração Pública Federal e, para isso, deve tratar sobre quaisserão as despesas de capital do exercício financeiro subsequente (abrange o período de 1º de janeiro a 31 de dezembro); orientar a elaboração da lei orçamentária anual; dispor sobre as alterações na legislação tributária; e estabelecer a política a ser aplicada pelas agências financeiras oficiais de fomento (exemplo: Caixa Econômica Federal, Banco do Brasil, etc.). Harada (2005, p.101), ao comentar sobre a Lei de diretrizes orçamentárias, esclarece que esta deve anteceder a lei anual. Isto porque a própria Constituição Federal, em seu §2º, determina que a primeira norteie e trace diretrizes a fim de orientar a elaboração da lei anual. Para concluir, importa dizer que a Lei Orçamentária Anual dispõe sobre: I. orçamento fiscal dos Poderes da União, fundos da União, órgãos e entidades da administração direta e indireta, fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público; II. orçamento de investimento das empresas estatais; III. orçamento da seguridade social e de todos os órgãos a ela vinculados. (§5º do Artigo 165 da Constituição) Nas últimas décadas a administração pública vem sofrendo uma série de mudanças. Vários temas relacionados à efetividade das ações da administração pública têm estado 81959575015 60 presentes nas agendas dos encontros sobre o tema, ressaltando não apenas os princípios que regem a administração pública, mas principalmente o papel do administrador. VAMOS EXERCITAR Marque V para Verdadeiro e F para Falso 20- ( ) São princípios da administração pública :legalidade, eficiência, motivação, proporcionalidade, publicidade, impessoalidade, moralidade entre outros. 21- ( ) Agências reguladoras, fundações públicas autarquias, empresas públicas e sociedade de economia mista são exemplos de entidades públicas. 22- ( ) Caixa Econômica Federal e um exemplo de sociedade de economia mista e o Banco do Brasil S/A e exemplo de empresa pública. 23- ( ) São modalidades de licitação concorrência, tomada de preço, pregão, leilão, concurso e convite. 24- ( ) A modalidade de convite e obrigatória para valores mais elevados. GABARITO Consta no final da apostila 05 – DIREITO DO CONSUMIDOR O direito do consumidor é o conjunto de normas, julgados (jurisprudência, acórdão e súmula), e princípios direcionados à relação de consumo. Tal direito é de suma importância, já que a Constituição Federal o estabeleceu como direito fundamental dos brasileiros em seu artigo 5º, inciso XXXII. Atendendo à determinação legal do mencionado preceito constitucional - “O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor” - criou-se o Código de Defesa do Consumidor por intermédio da Lei nº 8.0787, de 11 de setembro de 1990. 5.1. Definição de Consumidor e Fornecedor 81959575015 61 O Direito do Consumidor é destinado aos sujeitos da relação de consumo, ou seja, aos consumidores (praticantes do ato de consumir) e aos fornecedores. Em seu artigo 2º, o Código de Defesa do Consumidor (CDC) define consumidor como “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final” e, equipara consumidor “a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”. (Caput e Parágrafo único do art. 2º do CDC) Já fornecedor é definido como “toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”. Desta forma, podemos dizer que consumidor é... O que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, enquanto que fornecedor é aquele que desenvolve atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. Devemos lembrar, ainda, que: (...) ao recorrer a um hospital, escola pública, ao usar o telefone, a luz, a água ou transporte público, você também é consumidor, já que o Poder Público e suas empresas são fornecedores. Contudo, não podemos esquecer que os demais serviços públicos mantidos com a cobrança de impostos não constituem relação de consumo. (RIOS; LAZZARINI; NUNES, 2001, p.19) Por fim, é importante que você compreenda também que as relações de emprego e de trabalho não são consideradas relações de consumo. Portanto, reiteramos, o direito do consumidor só é direcionado à relação de consumo. 5.2. Direitos Básicos do Consumidor Os direitos básicos (fundamentais) do consumidor estão elencados no artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor. De acordo com esse artigo, todos os consumidores possuem os seguintes direitos: • A proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos. (Artigos correlatos: artigo 8º ao artigo 10º do CDC) Desse direito surgem vários deveres a serem cumpridos pelos fornecedores, podemos citar como exemplo o dever que esses têm de informar o consumidor, de maneira ostensiva e 81959575015 62 adequada, sobre a nocividade ou periculosidade de seus produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança. • A educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações. O fornecedor, além de divulgar, tem obrigação de educar o consumidor sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, ou seja, como o seu produto ou serviço deve ser consumido. Importante frisarmos que o consumidor possui liberdade de escolha dentre vários produtos e serviços oferecidos e, optando por um fornecedor, esse deverá contratar com ele nas mesmas condições que contratou com outros consumidores. • A informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem. (Artigos correlatos: do artigo 30 ao 35 do CDC) O consumidor, ao optar pelo serviço ou produto, deve ter disponível todas as informações sobre os mesmos, inclusive sobre a quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem. Sendo assim, dispõe o Artigo 30 do CDC que: Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação, com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. Observem, também, que a oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores. • A proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços. (Artigos correspondentes: do 36 ao 54 do CDC) O Código de Defesa do Consumidor considera como publicidade enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. 81959575015 63 Observe, portanto, que quando a publicidade deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço, será considerada enganosapor omissão. Será abusiva a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. O Artigo 39 do CDC é inteiramente dedicado às Práticas Abusivas. Entre as práticas vedadas estão a que diz que o fornecedor não pode condicionar o fornecimento de um produto ou de um serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço (chamada venda casada – por exemplo: o fornecedor só vende determinado creme dental se o consumidor adquirir também uma escova de dente); que não pode executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes; que não pode deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério; entre outras. • A modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. O consumidor tem direito à modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais e/ou sua revisão quando surgirem fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas (caras, dispendiosas). • A efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos. (Artigos correspondentes: do 12 ao 25, do 81 ao 100 e do 103 ao 104 do CDC) O consumidor tem direito à efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e/ou morais, não importando se o direito atingido seja individual, coletivo ou difuso. • O dano patrimonial e/ou moral de direito individual ocorre quando o sujeito do direito (titular do direito) for pessoa determinável e somente ela for atingida pelo dano e, caso outras pessoas também sejam atingidas, estaremos tratando do chamado direito individual homogêneo. Por exemplo: “C” adquire da loja “Y” uma máquina fotográfica e percebe que o dispositivo de flash não está funcionando. Há, neste caso, uma lesão ao direito individual (porque só o atingiu) de “C”; mas se outros consumidores, que, também, compraram uma máquina fotográfica igual à de “C”, constataram o mesmo defeito, podemos dizer que houve lesão a um direito individual 81959575015 64 homogêneo (a origem da lesão é a mesma para todos e os titulares do direito são pessoas determináveis). • Estaremos diante de dano a direito coletivo quando este atingir grupos, categorias ou classes de pessoas. Por exemplo: Um determinado clube aquático proíbe a entrada dos seus associados, ocorrendo, por conseguinte, lesão ao direito dos associados (pessoas determináveis e integrantes de grupos, categorias ou classes). • Haverá dano a direito difuso quando este atingir pessoas indeterminadas (é impossível identificar os lesados). Por exemplo: Propaganda veiculada em “outdoor” atinge todas as pessoas que viram a propaganda, sendo impossível determinar, ao certo, todas pessoas que efetivamente tiveram acesso à propaganda. Na maioria das vezes o dano a este direito decorre de publicidade enganosa ou de danos ao meio ambiente. • O acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada à proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados. (Artigos correspondentes: do 81 ao 107 do Código de Defesa do Consumidor) O consumidor que almeje a prevenção ou reparação de danos (patrimoniais e/ou morais, individuais, coletivos ou difusos) tem direito ao livre acesso aos órgãos administrativos (órgãos integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor) e/ou judiciários (Poder Judiciário). • A facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências. Ante a flagrante desigualdade existente entre o consumidor e fornecedor, o artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor, garante a inversão do ônus da prova, ou seja, compete ao fornecedor o dever em provar que não lesionou o consumidor. Portanto, o juiz pode adotar esse critério quando preenchido o requisito de alegação provável (aproximada da verdade, verossímil) ou sendo o consumidor hipossuficiente (não possuir meios para provar o alegado ante a necessidade de conhecimento específico sobre o produto). Exemplificando: 81959575015 65 Não há como o consumidor provar, por exemplo, que não foi ele que fez as ligações cobradas (na sua conta de ligações telefônicas) por determinada empresa telefônica. Sendo assim, compete a esta provar que foi este consumidor que, efetivamente, fez as ligações, já que somente ela tem o domínio e controle dos meandros técnicos do serviço prestado (serviço telefônico). • A adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. (Artigo correlato: 22 do CDC) Os serviços públicos em geral devem ser prestados de maneira adequada, eficaz, segura e, se for considerado serviço essencial (quando for indispensável para manter a dignidade humana), deve ser contínuo. Portanto, os serviços públicos de transporte, fornecimento de água e de energia (“luz”) devem ser prestados de forma adequada, eficaz, segura e contínua, em virtude de serem essenciais para a manutenção da dignidade humana. 5.3. Da Decadência e da Prescrição Os artigos 26 e 27 do Código de Defesa do Consumidor estabelecem prazos para que o consumidor reivindique seus direitos. Há dois tipos de prazos: o decadencial e o prescricional. Os prazos decadenciais são aqueles que se “perdidos” acarretam na perda do próprio direito. Esses prazos são aplicados aos casos em que o consumidor detectar vícios de qualidade ou quantidade aparentes ou de fácil constatação. São assim determinados: • Trinta dias - tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; • Noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis. Veja a seguir os casos que obstam a decadência: a. A reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca; b. A instauração de inquérito civil, até seu encerramento. Porém, para os casos de vício de qualidade oculto o CDC garante ao consumidor o prazo prescricional. Nesses casos, a partir do momento em que for detectado o defeito, o consumidor tem o prazo de cinco anos para requerer a reparação pelos danos causados. 81959575015 66 Como consumidor você já se sentiu lesado em seus direitos? Certamente que você respondeu que sim. Por isso, observar os fundamentos desse direito com certeza ajudou na construção da dimensão ética e social da sua profissão. VAMOS EXERCITAR Marque V para Verdadeiro e F para Falso 25- ( ) Consumidor e toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. 26- ( ) Fornecedor é toda pessoas física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, exportação, criação, construção, transformação, importação, distribuição ou comercialização de produtos/serviços. 27- ( ) O fornecedor não pode condicionar o fornecimento de um produto ou de um serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço ou seja a famosa venda casada isso constitui pratica abusiva. 28- ( )Para os casos de vicio de qualidade oculto o CDC gerente ao consumidor o prazo decadencial. 29- ( )O prazodecadencial para serviço e produto não duráveis e de 30 dias, já os duráveis e de 60dias. GABARITO Consta no final da apostila 06 - DIREITO CIVIL Neste item, serão abordados os conceitos e princípios que regem o Direito Civil. E, para começar, vejamos o conceito de Direito Civil? É o direito que rege relação jurídica do “civil” ligada a questões familiares (direito de família), a bens (direito das coisas), obrigações (direito das obrigações), sucessão (direito das sucessões) e atividades econômicas próprias de empresário (direito empresarial). 81959575015 67 O Direito Civil possui normas gerais e normas especiais. E, por tal motivo, o Código Civil é dividido em duas partes: parte geral e parte especial. A parte geral tem como função estabelecer normas gerais (essências) sobre pessoas, bens (noções gerais) e fatos jurídicos necessários para o entendimento e aplicação das normas específicas do direito civil. 6.1. Código Civil e suas finalidades O Decreto-Lei nº 4.657/42, conhecido como Lei de Introdução ao Código Civil, é uma norma jurídica que traz em seu bojo princípios gerais aplicáveis a todo o ordenamento jurídico. Cabe destacar que a Lei de Introdução ao Código Civil não faz parte do Código Civil e, além disso, seus dispositivos são aplicáveis a todos os “ramos” do Direito e não somente ao Direito Civil. A jurista Maria Helena Diniz comenta: “Na verdade, é uma ‘lei de introdução às leis’, por conter princípios gerais sobre as normas sem qualquer discriminação”. (DINIZ, 2002, p.57) O artigo 1º, da mencionada Lei, estabelece regras sobre a vigência das leis brasileiras no Brasil e nos Estados estrangeiros (países alienígenas), sob a seguinte redação: Art. 1o Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar, em todo o país, quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. § 1o Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada. § 2o A vigência das leis, que os Governos Estaduais elaborem por autorização do Governo Federal, depende da aprovação deste e começa no prazo que a legislação estadual fixar. § 3o Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação. § 4o As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. Note que a vigência da lei, portanto, está intimamente relacionada com a sua obrigatoriedade. Isto porque só podemos exigir o cumprimento de determinada lei depois da sua entrada em vigor, ou seja, depois que passa a produzir efeitos no mundo jurídico. Lembre-se que, como você estudou, a lei brasileira, em regra, passa a vigorar a partir de data estabelecida, com prazo iniciado por ocasião de sua publicação na imprensa oficial (exemplos de imprensa oficial: Diário Oficial da União – DOU; Diário Oficial do Estado – DOE. 81959575015 68 Caso a lei não determine a data, seja omissa, a lei entra em vigor quarenta e cinco dias depois de publicada. O período que compreende o tempo em que a lei foi publicada até a sua efetiva entrada em vigência é chamado de vacatio legis (expressão latina que significa vacância da lei). Desse modo – desculpe-nos, mas a precisão da informação nos obriga à redundância -, no período de vacatio legis a lei não produz efeitos, já que isto somente ocorre quando ela entra em vigência. Depois que uma lei passa a vigorar, sua vigência somente se encerrará caso nela esteja previsto um prazo para a sua extinção, ou quando uma nova lei que entrar em vigência dispondo sobre a mesma matéria for incompatível ou regular inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior/antiga (a isso chama-se revogação). Bom, vamos explicar melhor... Toda lei traz nos seus últimos artigos disposições sobre a sua vigência. Quando estiver disposto que sua vigência será temporária (com data certa para ser extinta) significa que ela deixará de vigorar quando o prazo por ela estipulada for completado ou quando a data nela prevista for atingida. (Artigo 2º da Lei de Introdução ao Código Civil) Já quando a lei for “definitiva”, isto é, não fizer menção em seus artigos sobre prazo ou data para ser extinta, ela perderá sua vigência somente quando for revogada por outra lei. Nesse sentido, é importante esclarecer que a lei definitiva pode sofrer uma revogação total, deixando de vigorarem todos seus artigos ou uma revogação parcial, onde somente alguns artigos perdem a sua vigência. A revogação total de uma lei é chamada de ab-rogação, enquanto a revogação parcial é denominada de derrogação. Revogação total = Ab-rogação Revogação parcial = Derrogação Veja bem: O fato de uma lei nova, que revogou uma lei antiga, deixar de vigora em virtude de vigência temporária estabelecida não significa que a lei antiga voltará a viger. Muito pelo contrário, a restauração da lei antiga, pelo motivo exposto (perda da vigência da lei nova), é proibida no Brasil, e tal fenômeno é chamado de repristinação. (Artigo 2º, § 3º, da Lei de Introdução ao Código Civil) Importante! O Artigo 3º da Lei de Introdução ao Código Civil determina que a ninguém é permitido alegar o desconhecimento da lei como motivo do seu descumprimento. 81959575015 69 6.2. Direito das Coisas O direito das Coisas encontra-se previsto nos artigos 1.196 ao 1.510 do Livro III do Código Civil. Ele é composto por dez títulos, a saber: • Título I - Da posse • Título II - Dos direitos reais • Título III - Da propriedade • Título IV - Da superfície • Título V - Das servidões • Título VI - Do usufruto • Título VII - Do uso • Título VIII - Da habitação • Título XIX - Do direito do promitente comprador • Título X - Do penhor da hipoteca e da anticrese No que concerne à Posse podemos dizer que consiste no exercício, pleno ou não, de alguns poderes inerentes a propriedade. Os poderes inerentes à propriedade (poderes do proprietário) são o uso, gozo, disposição e direito de reavê-la de quem injustamente a possua ou detenha. Vejam, portanto, que posse e propriedade são termos distintos. Existem duas formas de exercício da posse: a direta e a indireta. Exercemos a posse direta quando estamos diretamente ligados à coisa (corpórea ou incorpórea) por um tempo determinado, ou seja, quando exercemos, temporariamente, o domínio sobre o objeto. Exemplificando: Num contrato de locação de uma casa, o locatário (o que irá morar na casa alugada) é possuidor direto, porque ele exerce o domínio direto sobre o imóvel. Enquanto que o locador (o proprietário que aluga a casa) é o possuidor indireto já que cede o uso da casa para o locatário. Observe que no exemplo acima o proprietário é quem cede o uso da casa para o possuidor. Tal fato ocorre porque o proprietário possui os poderes inerentes à propriedade e o uso é um deles. Além deste, temos, também, o gozo, a disposição e o direito de reavê-la de quem injustamente a possua ou detenha. 81959575015 70 Ressaltamos, no entanto, que tais poderes devem ser exercidos em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais (interesse público) e com o direito de propriedade dos demais indivíduos (direitos dos vizinhos). 1. O poder de uso é o direito do proprietário de utilizar a coisa que lhe pertence, sem modificá-la. 2. Já o poder de gozo é o direito de desfrutar, fruir da coisa, ou seja, é a possibilidade de tirar proveito de todos os benefícios que a coisa pode gerar, tais como os frutos. 3. O poder de disposição é o que confere ao proprietário o direito de aliená-la, consumi-la, de cedê-la (emprestar, alugar etc) e gravá-la de ônus (hipotecá-la, penhorá-la etc.). Monteiro (1998) exemplifica esses três poderes da seguinte forma: Assim, usar de uma casa é habitá-la; dela gozar, alugá-la; dela abusar oudispor, demoli-la ou vendê-la. Usar de um quadro é empregá-lo na ornamentação da cãs; dele gozar, exibi-lo em exposição a troco de dinheiro; dele dispor, destruí-lo ou aliená-lo. (MONTEIRO, 1998, p.85) Por fim, o poder de reaver a propriedade de quem injustamente a possua ou detenha é consubstanciado pelas ações de proteção da propriedade (ação de reivindicação). Observe, ainda, que o direito à propriedade é constitucionalmente garantido e é um direito fundamental, posto que previsto no inciso XXII do artigo 5º da Constituição Federal. 6.3. Direito das Obrigações Obrigação, no seu sentido jurídico, é definida por Monteiro (1997, p.11) como “(...) o direito do credor contra o devedor, tendo por objetos determinada prestação”. Partindo desta premissa, podemos dizer que o direito das obrigações é aquele que regula as obrigações que envolvem dois sujeitos (sujeito ativo – credor, e sujeito passivo – devedor) e uma ou mais prestações (obrigação a ser cumprida). O código Civil prevê as seguintes modalidades de obrigações (Artigo 233 ao 285): 1. Obrigação de dar, que se subdivide em: 1.1. Obrigação de dar coisa certa - consiste na prestação previamente determinada pelos sujeitos da obrigação, ou seja, nela o sujeito passivo (devedor) se obriga a entregar uma coisa (bem móvel ou imóvel) certa (específica) ao sujeito ativo (credor). Por exemplo: 81959575015 71 Carlos vai até a loja de móveis de Pedro e compra um sofá. Pedro (sujeito passivo – devedor) se compromete a entregar na casa de Carlos (sujeito ativo – credor) o sofá que este escolheu (coisa certa). A prestação desta obrigação foi determinada, específica e certa já que Pedro se obrigou a entregar o sofá escolhido por Carlos e não qualquer sofá. 1.2. Obrigação de dar coisa incerta - nesta obrigação, diferentemente da primeira, o sujeito passivo (devedor) se obriga a entregar ao sujeito ativo (credor), coisa incerta, genérica. Contudo, que a o devedor deverá indicar pelo menos a quantidade e o gênero da coisa incerta. Exemplificando: Carlos vai até a fazenda de Pedro e compra cinquenta cabeças de boi. Pedro (sujeito passivo – devedor) se compromete a entregar na fazenda de Carlos (sujeito ativo – credor) cinquenta (quantidade) cabeças de boi (gênero). A prestação desta obrigação foi incerta porque Carlos não escolheu os bois que comprou, simplesmente disse a Pedro que queria cinquenta (quantidade) bois (gênero), cabendo a este escolhê-los (não pode dar o pior boi e nem é obrigado a entregar o melhor boi, mas sim o intermediário). 2. Obrigação de fazer alguma coisa A obrigação de fazer alguma coisa consiste numa ação do devedor, num ato ou serviço deste. Por exemplo: Carlos (credor) contrata Pedro (devedor, tem obrigação de fazer alguma coisa) para pintar sua casa (prestação de serviço). 3. Obrigação de não fazer alguma coisa A prestação da obrigação de não fazer alguma coisa consiste numa omissão do devedor, isto é, no deixar de fazer alguma coisa. Monteiro (1997, p.102) a define como “(...) aquela pela qual o devedor se compromete a não praticar certo ato, que poderia livremente praticar, se não houvesse se obrigado”. Veja o exemplo: Carlos aluga sua casa para Pedro com a exigência deste de não levar animais para a casa. Assim, Carlos (credor) estabeleceu com Pedro (devedor) uma obrigação de não fazer alguma coisa, configurada por não levar animais à casa alugada (prestação). 4. Obrigação alternativa 81959575015 72 Na obrigação alternativa existe a possibilidade de escolha da prestação, há, portanto, alternativas e o devedor cumprirá sua obrigação a partir do momento que realizar qualquer uma das prestações possíveis. Segundo Monteiro (1997, p.110) a obrigação alternativa é “(...) aquela que tem por objeto duas ou mais prestações, das quais uma somente será efetuada. Por outras palavras, é a que prevê dois ou mais objetos, mas apenas um deles será escolhido para o pagamento”. Para exemplificar: Carlos (credor) vai a floricultura de Pedro (devedor) e encomenda uma flor para sua mulher. Carlos deixa a quantia de R$100,00 (cem reais) com Pedro e pede que escolha uma flor deste valor (prestação) para mandar para a sua esposa. Vejam que coube a Pedro a escolha da prestação e que a obrigação será extinta quando ele a realizar enviando para a esposa de Carlos a flor encomendada. 5. Obrigação divisível Na obrigação divisível a prestação é passível de divisão. Contudo, para que a obrigação seja efetivamente divisível é necessário que exista pluralidade de sujeitos ativos (credores) ou passivos (devedores). Por exemplo: Carlos e seu vizinho (credores) compram de Pedro (devedor) dez árvores (prestação). Cada credor terá direito a cinco árvores. 6. Obrigação indivisível Já na obrigação indivisível a prestação não é passível de divisão, seja em razão da natureza da prestação ou da estipulação das partes. Exemplo: Carlos e seu vizinho (credores) compram de Pedro (devedor) um boi (prestação). Cada credor terá igual direito ao boi, mas eles não podem exigir sua respectiva parte já que o boi não é passível de divisão. Aqui a indivisibilidade decorre da natureza indivisível da prestação. Ocorrerá indivisibilidade por estipulação das partes quando a prestação for divisível, mas, por algum motivo, é convencionado que ela será indivisível. 7. Obrigação solidária Solidário tem sentido de ação conjunta, de inteiro, consolidado. Assim, obrigação solidária é aquela em que os devedores e/ou credores são igualmente responsáveis pela mesma obrigação, podendo esta ser cumprida (pelos devedores) ou exigida (pelos credores) na sua integralidade - de todos - ou apenas de um obrigado. 81959575015 73 A solidariedade é a responsabilidade pela integralidade da obrigação. A existência de solidariedade numa obrigação não se presume, mas decorre por determinação legal (previsão em lei) ou pela vontade das partes. Portanto, a solidariedade só existirá se prevista em lei ou for acordada partes obrigadas. Pelos exemplos trabalhados você pôde perceber que muitos dos conceitos e princípios do Código Civil estão presentes nas relações que estabelecemos com os outros no nosso cotidiano. Observá-los ajudará a sermos cidadãos comprometidos com a sociedade na qual vivemos. VAMOS EXERCITAR Marque V para Verdadeiro e F para Falso 30- ( ) A lei de introdução ao Código Civil determina que a ninguém é permito alegar o desconhecimento da lei como motivo do seu descumprimento. 31- ( ) Podemos dizer que a posse consiste no exercício, pleno ou não de alguns poderes inerentes a propriedade. 32- ( ) São exemplos de modalidade de obrigação: solidaria,divisível,indivisível e alternativa. 33- ( ) A obrigação de dar se subdivide em duas : obrigação de dar coisa certa ou de dar coisa incerta. 34- ( ) A obrigação de não fazer coisa consiste numa ação do devedor , num ato ou serviço deste. GABARITO Consta no final da apostila 7 – DIREITO COMERCIAL/EMPRESARIAL A legislação básica, ou seja, comum e geral do Direito comercial origina-se no Código Comercial. Neste item, solicitamos a você que tenha o Código Comercial em mãos para que 81959575015 74 possa analisar seus princípios e artigos. Você o encontrará disponível no site: http://www.dji.com.br/codigos/1850_lei_000556_ccom/ccom.htm Vamos começar? 7.1. Considerações Preliminares O Código Comercial está dividido em três partes: • Parte Primeira – Do Comércio em Geral • Parte Segunda – Do Comércio Marítimo • Parte Terceira – Das Quebras Ao abrir o Código Comercial você notará que na Parte Primeira consta a expressão “Arts. 1º a 456. Revogados pela Lei 10.406/2002 – Novo Código Civil”, e na Parte Terceira está escrito o seguinte “Arts.797 a 913. Revogados pelo Decr.-lei 11.101/2005 (Lei de Falências)”. Veja que somente a parte segundado Código Comercial, que trata sobre o Comércio Marítimo, está em vigor, ou seja, “continua valendo”, já que a parte primeira e a terceira foram revogadas (não estão mais valendo no mundo jurídico) pelo Novo Código Civil e pela Lei de Falências nº 11.101/(2005), respectivamente. Isto significa que, atualmente, o Novo Código Civil que trata sobre o “Comércio em Geral” e a nova Lei de Falências - nº 11.101/2005 - dispõem sobre “as Quebras”. Bom, após as considerações preliminares sobre a legislação aplicável ao Direito Comercial (atualmente denominado de Direito Empresarial), iremos tecer alguns comentários acerca da substituição da noção de “atos de comércio” por “atos de empresa”. 7.2. Conceito de comerciante O Direito Comercial antigamente (antes da revogação da Parte Primeira do Código Comercial) tinha como objeto de estudo o comerciante, ou seja, a pessoa física ou jurídica que praticasse atos de comércio. Hoje, de acordo com a nova redação dada pelo Novo Código Civil, em seu Livro II (Do Direito de Empresa – arts. 966 a 980), o direito comercial tem como objeto o estudo do empresário, ou seja, toda pessoa física ou jurídica que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Vamos, então, refletir sobre os dois conceitos acima citados. Observe que a visão do direito comercial, pautada apenas na atividade enquadrada como ato de comércio, num mundo em constante desenvolvimento, é muito restrita. 81959575015 75 Dizemos isto porque os aplicadores do direito (juízes, promotores, advogados, doutrinadores etc) utilizaram, por um bom tempo, o artigo 19 do Regulamento 737/1850 (que complementava o Código Comercial e que hoje também não está mais em vigência) como parâmetro para enquadrar a pessoa como comerciante. Caso a atividade desenvolvida não fosse uma das elencadas pelo citado artigo a pessoa era tida como não-comerciante. Desse modo, de acordo com a antiga visão do direito comercial somente era considerada comerciante a pessoa que praticava determinados atos de comércio. Assim, não abrangia, por exemplo, aqueles que vendiam imóveis habitualmente visando ao lucro (só quem vendia móveis era considerado comerciante). Com o passar do tempo, o comércio mundial foi se modificando e os aplicadores do direito começaram a perceber que aquela visão era muito restrita. O problema foi sanado com a entrada em vigência do Novo Código Civil. Isso porque o Novo Código Civil irá considerar como empresário (substituiu o termo comerciante) quem (pessoa física ou pessoa jurídica - empresa) exercer profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços. Veja, com o Novo Código Civil, a modalidade da atividade praticada pelo empresário não é mais requisito essencial para considerá-lo como tal. O que importa, segundo a atual visão do Direito Empresarial é que essa modalidade seja economicamente organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. 7.3. Definição de Empresário Vimos no item anterior que empresário é toda pessoa física que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços (artigo 966 do Código Civil). Mas o que essa definição quer dizer? “Exerce profissionalmente” significa que o empresário, para ser considerado como tal, deve exercer uma atividade (ofício ou cargo) com habitualidade e seriedade. Mas não basta que exerça profissionalmente uma atividade, para ser considerado empresário: É necessário, ainda, que esta atividade seja “econômica". Ou seja, a atividade deve visar ao lucro. E, por fim, resta definirmos o último requisito essencial para a caracterização da definição de empresário: 81959575015 76 A atividade econômica deve ser “organizada para produção ou circulação de bens ou de serviços”. Pois bem, “organizada” significa que o empresário deve organizar, aparelhar, formar, instituir, estabelecer uma atividade econômica destinada à produção (criação, fabricação), circulação (colocar em movimento a atividade oferecendo bens ou serviços), de bens (corpóreos ou incorpóreos) ou serviços (trabalho disponibilizado pelo empresário, mediante pagamento de determinado valor). O parágrafo único do artigo 966 do Novo Código Civil dispõe: Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Observe que, em regra, quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores não é considerado empresário. Contudo, se aquele que exercer essas profissões tiver seu exercício constituído em elemento de empresa, a lei irá considerá-lo empresário. Por exemplo: Podemos citar umas clínicas médicas, instituídas legalmente, com registro conforme manda a Lei, e que, além de possuir vários médicos, conta com o apoio de inúmeros funcionários (secretárias, faxineiras e assim por diante), numa mega estrutura. Os pacientes que frequentam essa clínica não procuram o “Dr. Fulano”, mas qualquer um dos médicos que atendam lá. Observem como esta clínica atua de forma totalmente empresarial e é o oposto do consultório médico em que os pacientes vão a procura do “Dr. Fulano”. Empresário é pessoa física, enquanto que empresa é pessoa jurídica. Assim, o empresário enquanto pessoa física é designado de empresário individual. Já a empresa, enquanto pessoa jurídica, é chamada de Sociedade Empresária. Somente poderá exercer atividade de empresário os que forem absolutamente capazes (estiverem em pleno gozo da capacidade civil) e não forem impedidos por lei (legalmente impedidos). (vide artigo 972 do Código Civil) Portanto, os menores de dezoito anos não emancipados, os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, os portadores de necessidade especial (deficientes mentais), os excepcionais, os pródigos e os índios não podem exercer atividade de empresário porque não estão em pleno gozo da sua capacidade civil (leiam os artigos 3º e 4º do Código Civil). Ao passo que os impedidos (proibidos por lei) de exercer atos empresariais são plenamente 81959575015 77 capazes para a pratica destes, mas em virtude da proibição legal (lei) não podem exercer atividade de empresário. São impedidos, por lei, de exercer atos empresariais (atividade empresarial): a. o falido que não tiver se reabilitado (proibido pela Lei de Falências); b. os condenados pela pratica de crimes cuja pena vede o acesso à atividade empresarial (proibição feita pelo artigo 35, inciso II da Lei 8.934/1994); c. o leiloeiro (proibido pelo artigo 3º, inciso VI, IN-DNRC nº83/1999); d. os agentes públicos (antigamente chamados de funcionários públicos, são proibidos pelo artigo 117, inciso X, da Lei 8.112/1990 de exercer atividade empresarial de forma direta, ou seja, não podem ser sócios ou acionistas majoritários e não pode ocupar cargo de administração. Portanto o agente público poderá ser sócio minoritário, acionista minoritário etc.; e. os estrangeiros ou sociedades não sediadas no Brasil ou não constituídas segundo nossas leis (proibição disposta nos artigos 1.123 e 1.141 do Código Civil); f. os devedores do INSS (artigo 95, § 2º, alínea d, da Lei 8.212/91). Preenchidos todos os requisitos necessários para que possa exercer atividade empresarial regularmente, o empresário, antes de iniciá-la, deve, obrigatoriamente, se inscrever no Registro Público de Empresas Mercantis denominado de Junta Comercial (artigo 967 do Código Civil). Enfim, para que o empresário e a empresa possam exercer sua atividade regularmente e ser considerado regular deve cumprir com as seguintes obrigações: a. Inscrição no Registro Públicoda palavra Direito, ou seja, o uso da palavra na linguagem especializada do pensamento jurídico. Para tanto, veja como Silva (2002) define o termo Direito: Derivado do latim ‘directum’, do verbo ‘dirigere’ (dirigir, ordenar, endireitar), quer o vocábulo, etimologicamente, significar o que é ‘reto’, o que não se desvia, seguindo uma só direção, entende-se tudo aquilo que é conforme a razão, a justiça e a equidade. Mas, aí, se entende o Direito como o complexo orgânico, de que se derivam todas as normas e obrigações, para serem cumpridas pelos homens, compondo o conjunto de deveres, aos quais não podem fugir, sem que sintam a ação coercitiva da força social organizada. Há, no entanto, o direito, o ‘jus’ romano, na sua ideia de proteção e salvação, definido como a arte do bom e do equitativo (‘jus est ars boni et aequi’), que se apresenta como um conceito bem diverso de ‘norma obrigatória’ (‘norma agendi’), para se mostrar uma ‘faculdade’ (facultas agendi’). (SILVA, 2002, p.268-269) Podemos, portanto, observar na citação de Silva que ele entende que o termo Direito, sob o enfoque jurídico, pode ter tanto o sentido de norma obrigatória - e assim será denominado de direito objetivo; como sentido de faculdade, chamado de direito subjetivo. Para o autor, o direito terá acepção de norma obrigatória - direito objetivo – quando for entendido como a unidade (porque o direito é um só, sua divisão só ocorre para facilitar seu estudo) que contém todas as normas e obrigações que os homens devem seguir, sob pena de sofrerem sanções. Esta definição do direito pode ser simplificada pelo disposto no inciso II, artigo 5º da Constituição Federal de que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa 81959575015 8 senão em virtude de lei”. Assim, se existe lei que obrigue a pessoa a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, ela não tem a faculdade de optar, ela deve simplesmente cumpri-la senão sofrerá sanções (pode-se, aqui, fazer uma relação com a Primeira Situação descrita por André Franco Montoro: “O ‘direito’ não permite duelo”). Há, aqui, a imperatividade da lei. No entanto, paralelamente à concepção de direito como normas e leis obrigatórias aos cidadãos, Silva também define o direito com o sentido de faculdade (uma alternativa que a pessoa tem de agir ou não), chamado de direito subjetivo. O direito subjetivo é aquele entendido como uma faculdade que o titular do direito tem de praticá-lo ou não. É importante esclarecer, entretanto, que esta faculdade, esta opção de agir ou não, não se aplica às normas ou leis, mas sim ao direito que a pessoa tem a posições jurídicas vantajosas, vantagens essas atribuídas, por sua vez, pelo direito objetivo. Releia a Segunda Situação, de Franco Montoro, para que possa entender melhor a definição de direito subjetivo, ou seja, do termo direito usado com significado de poder, faculdade ou prerrogativa de agir. Uma questão importante quando se trata de noções de Direito é a diferença entre direito e moral. Direito e Moral não devem ser confundidos, mas, também, não podem ser separados. Isto porque o Direito faz parte da Moral: Direito x Moral O Direito não é algo diverso da Moral, mas é uma parte desta, armada de garantias específicas. (REALE, 1988, p.42) E como se estabelece a intersecção entre Direito e Moral? O jurista Miguel Reale, em sua obra Lições Preliminares de Direito (1988), trata das características do Direito e da Moral com muita propriedade. Então, para ampliar a discussão sobre o assunto, vejamos algumas das ideias do autor no trecho transcrito a seguir: Em primeiro lugar, recordemos a teoria do ‘mínimo ético’, já exposta de certa maneira pelo filósofo inglês Jeremias Bentham (...) A teoria do ‘mínimo ético’ consiste em dizer que o Direito representa apenas o mínimo de Moral declarado obrigatório para que a sociedade possa sobreviver. Como nem todos podem ou querem realizar de maneira espontâneas obrigações morais, é indispensável armar de força certos preceitos éticos, para que a sociedade não soçobre. A Moral, em regra, dizem os adeptos dessa doutrina, é cumprida de maneira 81959575015 9 espontânea, mas como as violações são inevitáveis, é indispensável que se impeça, com mais vigor e rigor, a transgressão dos dispositivos que a comunidade considerar indispensável à paz social. A teoria do ‘mínimo ético’ pode ser reproduzida através da imagem de dois círculos concêntricos, sendo o círculo maior o da Moral, e o círculo menor o do Direito. Haveria, portanto, um campo de ação comum a ambos, sendo o Direito envolvido pela Moral (...) Podemos dizer que a Moral é o mundo da conduta espontânea, do comportamento que encontra em si próprio a sua razão de existir (...) Só temos, na verdade, Moral autêntica quando o indivíduo, por um movimento espiritual espontâneo realiza o ato enunciado pela norma. Não é possível conceber-se o ato moral forçado, fruto da força ou da coação. Ninguém pode ser bom pela violência. (...) existe entre o Direito e a Moral uma diferença básica, que podemos indicar com esta expressão: ‘Moral é incoercível e o Direito é coercível’. O que distingue o Direito da Moral, portanto, é a coercibilidade. Coercibilidade é uma expressão técnica que serve para mostrar a plena compatibilidade que existe entre o Direito e a força. (REALE, 1988, pp.42-54). Tendo como base as ideias de Miguel Reale, analise o seguinte quadro conceitual: 81959575015 10 Como se pode notar, existe uma relação intrínseca entre Direito e Moral, na qual o Direito é precedente da Moral. O Direito dá concretude a alguns preceitos morais da sociedade. 1.2. Direito Positivo e Direito Natural Você sabe a diferença entre Direito Positivo e Direito Natural? Vejamos os significados de cada um deles: Direito Positivo - da mesma forma que a palavra direito, positivo é um termo análogo e, sendo assim, tem vários significados. Contudo, a acepção que nos interessa é a de “real, evidente; de caráter prático, objetivo; incontestável”. (FERREIRA, 1993, p. 434) Portanto, se positivo tem sentido do que é real e objetivo, direito positivo é a objetividade do direito, e isso somente é alcançado com o estabelecimento de leis, já que são positivadas (escritas). Direito Positivo Traduz-se no conjunto de regras jurídicas escritas (positivadas) de um determinado país. “É o direito histórica e objetivamente estabelecido, encontrado em leis, códigos, tratados internacionais (...).” (FÜHRER & MILARÉ, 1999, p.34) Direito Natural - a palavra natural pode ser entendida como “aquilo que é conforme a natureza; em que não há trabalho ou intervenção do homem; inato; sem artifício, espontâneo”. (FERREIRA, 1993, p.379) Assim, direito natural é a denominação conferida à norma instituída de forma espontânea, sem interferência humana. Direito Natural Segundo Franco Montoro (1999, p.51), o direito natural é preexistente ao direito positivo e constitui-se em princípios norteadores deste. Assim, as máximas “o bem deve ser feito”, “devemos dar a cada um o que é seu” e a de que “não devemos lesar outrem”, são princípios de direito natural utilizados para a criação do direito positivo (das leis). 1.3. Direito Público e Direito Privado 81959575015 11 O Direito, no sentido de Ciência, é uno, indivisível. Contudo, por questões didáticas, para facilitar o estudo, é feita a seguinte divisão: Ou seja, conforme se pode observar, a divisão do direito segue dois passos: • 1º Passo: enquadrar os ramos do direito em Direito Público ou em Direito Privado. • 2º Passo: verificar se o ramo é de direito interno ou direito externo. Mas o que é Direito Público e Direito Privado? O termo público, segundo Ferreira (ibidem, p.450) é “relativo ou destinado ao povo, à coletividade, ou ao governo dum país”. Assim, Direito Público é aquele que regula todas as situaçõesde Empresas Mercantis (vide artigos 967 ao 969 do Código Civil). b. Fazer, regularmente, a escrituração dos livros obrigatórios. O diário é livro obrigatório comum já que imposto a todos os empresários. Existem, também, os livros obrigatórios especiais que são impostos a uma determinada categoria de empresários (vide artigos 1.180 ao 1.195 do Código Civil). c. Levantar o balanço patrimonial e o resultado econômico de cada ano - salvo se for Sociedade Anônima que poderá determinar, em seu estatuto, o levantamento semestral e, no caso de instituição financeira, que também o fará de maneira semestral (vide artigo 1.179 do Código Civil). Caso o empresário ou a sociedade empresária não cumpram com tais obrigações, serão considerados irregulares (a responsabilidade é ilimitada) e não gozarão da proteção legal voltada para os que estão em situação regular (artigos 986 ao 990 do Código Civil). 81959575015 78 Observe também que o empresário rural - de pequeno, médio ou grande porte - e o pequeno empresário terão tratamento favorecido, diferenciado e simplificado, quanto à inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis (artigos 970 e 971 do Código Civil). 7.4. Da Empresa e do Nome Empresarial Empresa consiste na pessoa jurídica que exerce profissionalmente atividade econômica organizada, com a finalidade de produção ou circulação de bens e serviços. Nome empresarial, como a própria palavra diz, é o nome adotado para o exercício de atos de empresa (artigos 1.155 ao 1.168 do Código Civil). O nome empresarial poderá ser adotado sob a espécie de firma (também conhecida como razão social) ou denominação. Caso o empresário individual ou a sociedade empresária adote (facultativamente ou obrigatoriamente por determinação legal) a firma como nome empresarial é necessário que conste o nome civil completo ou abreviado do empresário ou dos sócios (se for sociedade empresária). Importante observarmos que eles poderão (faculdade) acrescentar designação mais precisa da sua pessoa (apelido, por exemplo) ou do gênero de sua atividade. Assim, podemos citar o seguinte exemplo de nome empresarial sob a espécie de firma: “JOSÉ DA SILVA CALÇADOS” (nome completo do empresário ou sócio, acrescentado da designação mais precisa do gênero de sua atividade); “JOSÉ DA SILVA – ZEZÉ” (nome completo do empresário ou sócio mais designação de sua pessoa). Já se a sociedade empresária se pautar na denominação (facultativamente ou obrigatoriamente) para elaborar seu nome empresarial, será necessário constar o nome empresarial composto por palavra ou termo que não seja igual ao nome civil dos sócios (se for sociedade empresária); tal nome empresarial é conhecido como elemento fantasia. O elemento fantasia é a designação do objeto social da empresa; é o gênero da atividade da empresa. Por exemplo: “Indústria e Comércio de Leite” (elemento fantasia). Existem outros elementos a serem acrescentados no nome empresarial sob a modalidade denominação, mas tais requisitos variam de acordo com o tipo da sociedade empresária. 81959575015 79 7.5. Classificação das Sociedades Empresárias Sociedades empresárias são aquelas instituídas por pessoas que celebram contrato de sociedade a fim de se obrigarem, reciprocamente, a contribuírem com bens ou serviços para o exercício de atividade econômica e a partilharem, entre si, dos resultados (artigo 981 do Código Civil). Importante! As sociedades empresárias distinguem-se das associações, pois estas são constituídas por várias pessoas que se organizam para atividades sem fins econômicos. Enquanto as primeiras devem, obrigatoriamente, exercer atividade econômica Ressaltamos, ainda, que a sociedade empresária é toda pessoa jurídica que exerce atividade empresarial, e o empresário é toda pessoa física que exerce atividade empresarial (artigo 982 do Código Civil). O Código Civil dividiu os tipos de sociedade em sociedades empresárias e sociedades não empresárias. • As sociedades empresárias são as que exercem atividades típicas de empresário. • Em contrapartida, as sociedades não empresárias são as que não exercem atividades de empresário e registram os seus atos constitutivos no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Pois bem, neste item trataremos apenas das sociedades empresárias, porque são essas cujo conhecimento é de extrema relevância para você. As sociedades empresárias estão divididas nas categorias não personificadas e personificadas. Sociedades Empresárias Não Personificadas As sociedades empresárias não personificadas se subdividem em: • Sociedade comum (prevista nos artigos 986 ao 990 do Código Civil) As sociedades comuns são consideradas irregulares porque, apesar de exercerem atividade empresária, não procederam à sua inscrição no Registro Público das Empresas Mercantis (Junta Comercial). E não são personificadas porque não possuem personalidade jurídica. • Sociedade em conta de participação C/P (prevista nos artigos 991 a 996 do Código Civil) É a sociedade irregular formada pelo sócio ostensivo e pelo sócio oculto, considerada não personificada em virtude de não possuir personalidade jurídica. Rubens Requião (p.374 apud NERY, 2002) ao comentar sobre o assunto afirma: 81959575015 80 O sócio ostensivo assume os negócios com terceiros, em seu nome individual e com sua inteira responsabilidade, o sócio oculto (ou participante) participa com o capital, colhendo os resultados e participando das perdas do negócio. O sócio ostensivo pode ser sociedade comercial ou comerciante individual. Sociedades Empresárias Personificadas A sociedade personificada se subdivide em: • Sociedade anônima – S/A (prevista nos artigos 1.088 e 1.089 do Código Civil e na Lei 6.404/76) A sociedade anônima, em regra, é regida pela Lei das Sociedades Anônimas, de nº 6.404/76. Somente iremos aplicar a elas os artigos do Código Civil nos casos em que aquela lei for omissa. O capital social da sociedade anônima é formado por ações divididas entre os sócios ou acionistas. Sendo assim, a responsabilidade dos sócios ou acionistas limita-se ao preço de emissão das ações que adquirirem ou subscreverem. A inscrição dos atos constitutivos (estatuto social) da sociedade anônima deve ser realizada no Registro Público das Empresas Mercantis (Junta Comercial) da sua sede. • Sociedade em nome coletivo – N/C (prevista nos artigos 1.039 e 1.044 do Código Civil) É a sociedade personificada que só pode ser composta por pessoas físicas. Seus sócios responderão solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais da sociedade. Ressaltamos que os sócios, no ato constitutivo, poderão limitar entre si a responsabilidade de cada um. A inscrição dos atos constitutivos da sociedade (contrato social) em nome coletivo deve ser realizada no Registro Público das Empresas Mercantis (Junta Comercial) da sua sede. • Sociedade comandita simples – C/S (prevista nos artigos 1.045 e 1.051 do Código Civil) Primeiramente, é importante dizermos que essa sociedade é considerada personificada em virtude de possuir personalidade jurídica. A sociedade em comandita simples é a que possui dois tipos de sócios (pessoas físicas): o comanditário e o comanditados. O capital social da sociedade comandita simples é formado por quotas que poderão ter igual ou diferente valor. Os sócios comanditários são pessoas físicas ou jurídicas que respondem pelas obrigações sociais da sociedade só até o valor correspondente as suas quotas. 81959575015 81 Veja este exemplo: Os sócios comanditários possuem R$200.000,00 (duzentos mil reais) em quotas, e as obrigações (dívidas) da sociedade são de R$500.000,00 (quinhentos mil reais), a obrigação só incidirá sobre os R$200.000,00. Os sócios comanditários não terão que disponibilizar seu patrimônio pessoal, posto que respondem só pelo valor de sua quota e não pela obrigaçãointegral que, no caso, é de R$500.000,00. Já os sócios comanditados são pessoas físicas ou jurídicas responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais da sociedade. Isto significa que, em se tratando de obrigações, o patrimônio da empresa se confunde com o dos sócios. Por exemplo: Os sócios comanditários possuem R$200.000,00 (duzentos mil reais) em quotas e os comanditados R$250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais). As obrigações (dívidas) da sociedade são de R$500.000,00 (quinhentos mil reais). Em razão da responsabilidade ilimitada e solidária a obrigação atingirá as quotas dos comanditários de R$200.000,00 e as quotas no valor de R$250.000,00 mais R$50.000,00 abatidos do patrimônio pessoal (automóveis, imóveis, móveis etc.). A inscrição dos atos constitutivos (contrato social) da sociedade comandita simples deve ser realizada no Registro Público das Empresas Mercantis (Junta Comercial) da sua sede. • Sociedade limitada – LTDA (prevista nos artigos 1.052 e 1.087 do Código Civil) Nesta sociedade a responsabilidade, pelas obrigações da empresa, de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social. Em outras palavras, a responsabilidade dos sócios da sociedade limitada é limitada e só será solidária quando o capital social não houver sido integralizado. Ou seja, se o capital social da sociedade declarado no contrato social for de R$500.000,00 (quinhentos mil reais) e este valor não houver sido integralizado (completado) os sócios respondem solidariamente pelo valor que falta para integrar a quantia de R$500.000,00. A inscrição dos atos constitutivos (contrato social) da sociedade limitada deve ser realizada no Registro Público das Empresas Mercantis (Junta Comercial) da sua sede. • Sociedade comandita por ações – C/A (prevista nos artigos 1.090 ao 1.092 do Código Civil e na Lei 6.404/76) A sociedade comandita por ações é aquela que possui o capital social dividido em ações e é regida pelas mesmas normas aplicáveis à sociedade anônima. Os administradores, 81959575015 82 ou seja, os gerentes ou diretores respondem pelas obrigações sociais da sociedade de forma ilimitada. Enquanto os acionistas comuns possuem responsabilidade limitada ao valor de suas respectivas ações. A inscrição dos atos constitutivos (estatuto social) da sociedade comandita por ações deve ser realizada no Registro Público das Empresas Mercantis (Junta Comercial) da sua sede. • Sociedade cooperativa (prevista nos artigos 1.093 a 1.096 do Código Civil) A palavra cooperativa tem sentido de cooperação, colaboração, trabalhar com outros. (SILVA, 2002, p.222) O código Civil determina que a responsabilidade dos sócios cooperados pelas obrigações sociais poderá ser ilimitada ou limitada. A responsabilidade será ilimitada quando o sócio responder solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais. E será limitada quando o sócio responder somente pelo valor de suas quotas e pelo prejuízo verificado nas operações sociais. Ou seja, tal responsabilidade será proporcional á sua participação nessas operações. A inscrição dos atos constitutivos da sociedade cooperativa deve ser realizada no Registro Público das Empresas Mercantis (Junta Comercial) da sua sede. VAMOS EXERCITAR Marque V para Verdadeiro e F para Falso 35- ( ) Empresário é toda pessoa física que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens ou de serviços. 36- ( ) O nome empresarial poderá ser adotado sob a espécie de razão social ou denominação. 37- ( ) O código civil dividiu dois tipos de sociedade em sociedade empresaria e sociedade não empresaria. 38- ( ) A sociedade empresaria não personificada se subdivide em: sociedade anônima, sociedade em nome coletivo, sociedade comandita simples, sociedade limitada, sociedade cometida por ações. 39- ( ) A sociedade empresaria personificada se subdivide em: sociedade comum e sociedade em conta participação. 81959575015 83 GABARITO Consta no final da apostila 8 – DIREITO DO TRABALHO Inúmeros fatos e eventos sociais ocasionaram e influenciaram o aparecimento do movimento operário e a consciência de classe trabalhadora. Poderíamos citar alguns como a ação humanitária de alguns homens, as doutrinas sociais e econômicas surgidas na época (ver na disciplina de Sociologia), as doutrinas sociais da igreja, as legislações dos estados totalitários: Itália, Alemanha e União Soviética, as duas grandes guerras mundiais (Tratado de Versalhes e criação da OIT - Organização Internacional do Trabalho), entre outros. Para relembrarmos, vale destacar que na história da humanidade a escravidão foi a primeira forma de trabalho por conta alheia e sua característica principal era a identificação da pessoa do trabalhador como objeto. Na lenta evolução da humanidade e das formas de gestão e organização do trabalho produtivo surgiram outras formas de trabalho até chegarmos nas organizações contemporâneas, inclusive, com uma enorme diversidade de trabalhos profissionais. Os vários momentos históricos nos mostram que houve evoluções, mas há ainda muito que superar em relação a nossos antepassados. Por exemplo, o próprio trabalho escravo não foi extinto em várias atividades e em diversos países (como aqui no Brasil, com suas mais diversas formas e práticas de trabalho escravo). O conceito de trabalho escravo, segundo a OIT, é o seguinte: “Toda a forma de trabalho escravo é trabalho degradante, mas a recíproca nem sempre é verdadeira. O que diferencia um conceito do outro é a liberdade. Quando falamos de trabalho escravo, falamos de um crime que cerceia a liberdade dos trabalhadores. Essa falta de liberdade se dá por meio de quatro fatores: apreensão de documentos, presença de guardas armados e “gatos” de comportamento ameaçador, por dívidas ilegalmente impostas ou pelas características geográficas do local, que impedem a fuga.” No Brasil, lamentavelmente, as formas de escravidão são muito difíceis de combater. E engana-se quem pensa que o trabalho escravo se dá só na área rural; há também o trabalho escravo urbano que, embora seja em dimensões menores que o rural, tem características próprias e exigem instrumentos específicos de combate. 81959575015 84 8.1. O que é Direito do Trabalho? O Direito do Trabalho consiste no conjunto de normas, princípios, julgados e costumes que estudam a relação de emprego existente entre empregado(s) e empregador(es). Observe, contudo, que esta era a definição do direito do trabalho, antes da Emenda Constitucional nº45/2004 que realizou a famosa “Reforma do Poder Judiciário”; já que a definição de direito do trabalho tinha como parâmetro o determinado pelo caput do artigo 114 da Lei das Leis. O artigo 114 da Constituição Federal, antes da referida reforma, estabelecia que a Justiça do Trabalho era competente para conciliar e julgar as ações individuais e coletivas entre trabalhadores e empregadores (relação de emprego). A redação atual deste preceito constitucional determina ser a Justiça do Trabalho competente para julgar e conciliar as ações oriundas da relação de trabalho. Veja que a redação do artigo 114 da Constituição, à primeira vista, para aqueles que desconhecem a distinção existente entre os termos relação de emprego e relação de trabalho, aparenta não ter mudado. Por isso é importante que você saiba diferenciar a denominada relação de emprego da relação de trabalho. Relação de trabalho é o gênero no qual a relação de emprego é uma de suas espécies. Se a relação de trabalho é gênero, significa que é muito mais abrangente que a relação de emprego. Portanto, é correto dizermos que a relação de emprego é uma relação de trabalho, mas não podemos dizer o inverso; porque a relação de emprego é muito mais específica.Como exemplo, visualize a seguinte situação: “Sol” trabalha como secretária no escritório de contabilidade de “Tião”. Ela vai todos os dias (exceto aos sábados e domingos) ao escritório, recebe ordens e, em troca do seu trabalho, “Tião” paga-lhe uma remuneração. Neste exemplo, é correto dizermos que “Sol”, além de ter relação de emprego com “Tião”, ela também tem relação de trabalho, já que esta é o gênero daquela. Não é correto, porém, falarmos que um médico, engenheiro ou advogado, por exemplo, possuem relação de emprego com seus pacientes/clientes porque não há subordinação na relação existente entre eles. Apesar de prestarem o serviço pessoalmente e de receberem por ele, a relação é somente de trabalho porque possuem autonomia para resolverem o “problema” de seu 81959575015 85 paciente/cliente da forma que entender mais adequada e não do jeito e no tempo que estes quiserem que ele faça. Em síntese, podemos então definir o atual direito do trabalho (posterior à “reforma do Poder Judiciário”) como: O conjunto de normas, princípios, julgados e costumes que tem como base (objeto de estudo) as relações de trabalho. E como estas são mais abrangentes que a relação de emprego, houve uma ampliação na definição e no alcance do direito do trabalho. 8.2. Natureza Jurídica do Direito do Trabalho É importante destacar que alguns estudiosos do Direito do Trabalho (corrente minoritária) entendem que o direito do trabalho não é ramo do direito privado interno ou externo e nem do direito público interno ou externo. Em razão deste entendimento criaram-se várias teorias com a finalidade de determinar a real natureza jurídica do direito do trabalho e, por conseguinte, encontrar a verdadeira classificação do direito do trabalho na ciência do direito. E como diz o professor Nascimento (2005, p.83), “Determinar a natureza de um ramo do direito é encontrar o gênero próximo a que ele pertence (...)”. Assim, as teorias criadas a fim de estabelecerem a qual classificação pertence o Direito do Trabalho, são as seguintes, conforme mostra o quadro abaixo: 81959575015 86 8.3. Conceito de empregado O artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) define empregado como toda pessoa física que presta serviços de natureza habitual (não eventual) a empregador, sob dependência deste e mediante salário. Portanto, será considerado empregado: • Toda pessoa física ou natural – é o ser humano considerado como sujeito de direitos e deveres. O empregado não pode ser pessoa jurídica; • Que presta serviços pessoalmente – de acordo com o princípio da pessoalidade o empregado é insubstituível, ou seja, não pode pedir que seu vizinho, por exemplo, execute seu serviço, pois ele é quem deve realizar o serviço estipulado no contrato de trabalho; • Que presta serviço habitualmente - presta serviços de forma não esporádica, ou seja, presta serviços de natureza contínua para o mesmo empregador; • Que dependente do empregador/subordinado ao empregador - O empregado é dirigido pelo empregador, devendo aquele obedecer e cumprir as ordens dadas por este. Não 81959575015 87 pode, dessa forma, o empregado não ser dirigido por empregador porque, nesse caso, restará evidenciada a sua condição de autônomo/trabalhador não subordinado; • Que recebe salário/remuneração - para configurar a relação de emprego o empregado deve receber, do empregado, remuneração pelo serviço prestado. Assim, a filha que limpa a casa de seus pais gratuitamente não é considerada empregada doméstica destes. Veja, então, que para considerarmos qualquer indivíduo como empregado devemos verificar se todos os requisitos acima citados estão presentes, pois se faltar algum não há que se falar em relação de emprego e, por conseguinte, de empregado. 8.4. Conceito de empregador O artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho define empregador da seguinte forma: “Considera-se empregador a empresa - individual ou coletiva - que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”. Carrion (2004, p.26) nos ensina que “O vocábulo ‘empresa’ é usado como pessoa física ou jurídica que contrata, dirige e assalaria o trabalho subordinado” (grifo nosso). Portanto, empregador é: • Toda empresa individual ou coletiva – o empregador pode ser tanto pessoa física como pessoa jurídica; • Que assume os riscos da atividade econômica – o empregador assume os riscos do empreendimento, sendo assim, ele que corre o risco pelo sucesso (quando há lucro) ou fracasso (quando há prejuízo) do negócio; • Que admite – a palavra admite, aqui, tem sentido de contratar e estabelecer as condições do contrato de trabalho, relação de emprego (cargo/função, horário, remuneração, local de trabalho etc.). Na Carteira de Trabalho e Previdência Social (C.T.P.S.) encontramos os termos “data de admissão” (refere-se à data em que o empregado é contratado) e “data de saída” (data em que o empregado é dispensado pelo empregador ou pede demissão); • Que dirige – a palavra dirige está relacionada com o poder de direção (estabelecer quais as funções do empregado), de fiscalização (o empregador dá ordens e verifica o desempenho do empregado) e de disciplina (aplicação de penalidades: advertências, suspensão e dispensa por justa causa etc.) do empregador; • Que assalaria – o empregador é obrigado a pagar remuneração ao empregado, pois se a prestação de serviço deste for gratuita não existe relação de emprego. Como você pode ver, a C.L.T. define empregador como sinônimo de empresa individual ou coletiva. É por tal motivo que o §1º do artigo 2º da C.L.T. teve que equiparar a empregador, 81959575015 88 para efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas e outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. Por exemplo: A secretária que trabalha para advogado, médico, engenheiro (dentre outros que podem se enquadrar na classificação de profissionais liberais) é empregada. Portanto, aqueles são equiparados a “empregadores”, já que admitiram empregado. Importante! O requisito primordial para a definição de ‘empregador’ e ‘equiparado a empregador’ é admitir empregado. Isso porque, se a pessoa física ou jurídica possui empregado, significa que há relação de emprego e que foram preenchidos os requisitos peculiares para a classificação de empregado e empregador. 8.5. Contrato de Trabalho Individual Contrato de trabalho é o ajuste de vontades entre empregado e empregador sobre a relação de emprego (leia o artigo 442 da C.L.T.) O contrato de trabalho será individual quando realizado entre o empregador e um único empregado. Tal acordo de vontades poderá ser feito de forma tácita ou expressa e, ainda, de forma oral ou escrita. Quando realizado implicitamente, ou seja, os direitos e obrigações forem determinados pela sequência de fatos e pela conduta das partes, independentemente de haver registro expresso, o contrato de trabalho será caracterizado como tácito. Já quando o acordo de vontades for realizado explicitamente, ou seja, normalmente registrado de forma escrita, embora também se admita a forma oral, o contrato de trabalho será expresso. O contrato de trabalho exige, ainda, para sua validade agente capaz (empregador e empregado que sejam absolutamente capazes) e objeto lícito (a atividade a ser explorada pelo empregador não pode ser proibida por Lei). Importante! 81959575015 89 Quando o empregado for menor de dezoito anos a celebração do contrato de trabalho somente será válida com a autorização dos pais ou do responsável legal do menor. Os menores de 18 anos não podem trabalhar em atividades noturnas, insalubres ou perigosas (periculosidade). E ainda, os menores de 14 anos só podemtrabalhar na condição de aprendiz. Veja o que diz o inciso XXXIII do artigo 6º da Constituição Federal: XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de quatorze anos, salvo na condição de aprendiz. O contrato de trabalho pode ser por tempo determinado ou por tempo indeterminado. • Será por tempo determinado quando for estipulado prazo para o término do respectivo contrato. Exemplo: Contrato de safras, em que os “boia fria” são contratados só no período da colheita, ou seja, por prazo determinado. • Ao passo que, será por tempo indeterminado, quando não houver prazo estipulado para o seu término. 8.6. Identificação Profissional Consiste em direito do empregado e dever do empregador fazer a identificação profissional daquele por intermédio da Carteira de Trabalho e Previdência Social. Em regra, empregador tem o prazo de quarenta e oito horas para anotar e devolver a Carteira de Trabalho e Previdência Social. Mas, em locais que não possuem órgão que emita a carteira (Delegacias Regionais do Trabalho; órgãos federais, estaduais e municipais da administração direta ou indireta ou sindicatos), o empregador fica isento desta obrigação por trinta dias. Contudo, o empregador tem a obrigação de permitir o comparecimento do empregado ao posto de emissão mais próximo. Por fim, ressaltamos que: (...) nas Carteiras de Trabalho, além da identificação do empregado com seus dados pessoais, serão feitos os registros de identificação do empregador e anotações relativas ao contrato de trabalho, tais como data de admissão, salário, horários de trabalho, férias, rescisões de contrato e outros registros relativos a FGTS e Previdência Social. (PALAÍA, 2003, p.216) 8.7. Jornada de Trabalho 81959575015 90 A duração normal do trabalho compreende a jornada de oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais (inciso XIII do artigo 7º da Constituição, e artigo 58 da C.L.T.), exceto nos casos em que a Lei expressamente excluiu (exemplo: bancários, professores, menores de idade, domésticos, médicos etc.). Carrion (2004) ao tratar sobre o assunto faz a seguinte consideração: A jornada normal é o lapso de tempo durante o qual o empregado deve prestar serviço ou permanecer à disposição, com habitualidade, excluídas as horas extraordinárias; neste sentido amplo, há uma jornada normal diária e semanal. Pelo limite imposto pela Carta Magna a diária é de 8 horas, limitada pela semanal, que é de 44 horas. (CARRION, 2004, p.102) Veja, a jornada de trabalho ordinária (comum, normal) não pode ser superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais e, sendo assim, as horas que ultrapassarem essa jornada serão consideradas extraordinárias (hora extra). O contrato de trabalho pode ser por tempo determinado ou por tempo indeterminado. • Será por tempo determinado quando for estipulado prazo para o término do respectivo contrato. Exemplo: Contrato de safras, em que os “boia fria” são contratados só no período da colheita, ou seja, por prazo determinado. • Ao passo que, será por tempo indeterminado, quando não houver prazo estipulado para o seu término. Todavia, as horas suplementares (‘horas extras’) acrescidas à jornada normal de trabalho não poderão ser superior a duas horas. Ressaltamos, ainda, que as horas extras deverão ser acordadas, entre empregador e empregado, por escrito, por acordo coletivo de trabalho ou por contrato coletivo de trabalho. O valor a ser pago, pelo empregador ao empregado, a título de horas suplementares deverá ser, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) superior ao valor pago pela hora normal. Desta forma, o empregado receberá o valor da hora normal de trabalho acrescido do valor equivalente às horas extras. Exemplo: Um emprego ganha R$10,00 por hora de trabalho normal; caso faça uma hora extra de trabalho, receberá R$ 15,00 por essa hora trabalhada a mais (R$ 10,00 relativos à hora normal, mais R$ 5,00 referentes ao suplemento da hora extra); se fizesse duas horas suplementares receberia R$30,00 a mais de salário em virtude das horas extras. 81959575015 91 Acerca da duração do trabalho podemos dizer, ainda, que o empregado tem direito ao descanso semanal remunerado de vinte e quatro horas, que deverá ocorrer aos domingos, salvo por motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa de trabalho. (veja o Artigo 67 e 68 da C.L.T.) No que concerne ao intervalo para repouso e/ou alimentação a C.L.T., em seu artigo 71, determinou ser obrigatória a sua concessão para os trabalhos contínuos, cuja duração exceda quatro horas. O intervalo para repouso e/ou alimentação, neste caso, deverá ser de, no mínimo, quinze minutos. Ao passo que se o trabalho contínuo exceder seis horas, o intervalo deverá ser de, no mínimo, uma hora e, no máximo, duas horas, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário. (Artigo 71 da C.L.T.) Por fim, é importante falar sobre o trabalho noturno que, por previsão constitucional, deve ter remuneração superior ao diurno. (Inciso IX do Artigo 7º da Constituição Federal) Em virtude desta previsão constitucional, a Consolidação das Leis do Trabalho estabeleceu o adicional de, no mínimo, 20% (vinte por cento) sobre a hora diurna. Assim, o empregado que trabalhar no período compreendido entre as 22 horas de um dia às 5 horas do dia seguinte receberá, além o valor da hora diurna normal mais o acréscimo de 20% sobre esta. Observe que a hora do trabalho noturno será contada como 52 minutos e 30 segundos (cinqüenta e dois minutos e trinta segundos) e não como 60 minutos (sessenta minutos). Portanto, se a hora noturna equivale a 52 minutos e 30 segundos, o trabalhador ganha 7 minutos e 30 segundos por hora noturna trabalhada. Concluímos, então, que sete horas de trabalho noturno equivale a oito horas de trabalho diurno e naquelas horas noturnas devemos acrescentar, ainda, o adicional de 20% por hora. Importante! Para o trabalhador agrícola a lei considera noturno o horário compreendido entre as 21 horas e 5 horas. Já para o pecuário a lei estabelece como noturno o período entre as 20 horas de um dia e 4 horas do dia seguinte. Atenção: a hora noturna dos trabalhadores agrícolas e pecuários é equivalente à hora diurna, ou seja, é de sessenta minutos. 8.8. Férias Anuais 81959575015 92 O empregado que tiver trabalhado doze meses para o mesmo empregador terá direito a férias remuneradas de 30 dias corridos, quando não tiver faltado, injustificadamente, ao serviço mais de cinco vezes. (Leia o Artigo 130 da C.L.T.) Portanto, o empregado adquire o direito a férias após cada período de 12 meses de vigência do contrato de trabalho. “Este é o conceito de período aquisitivo, isto é, o período necessário para a aquisição do direito”. (NASCIMENTO, 2005, p.398) Depois que o empregado adquire o direito a férias, surge, para o empregador, o dever em conceder essas férias. Esse dever é chamado de período concessivo, porque o empregador deverá conceder ao empregado o seu direito a férias, dentro do período de 12 meses subsequente ao período aquisitivo. Observe o exemplo a seguir: O empregado “A” começou a trabalhar para “B” em janeiro de 2003 e adquiriu o direito a férias em janeiro de 2004, pois trabalhou 12 meses para o mesmo empregador. “B” deverá conceder as férias de “A” dentro do período de janeiro de 2004 a janeiro de 2005. Conceder férias significa ausência de trabalho do empregado (que entrou em férias) por 30 dias corridos e o pagamento da remuneração acrescida de, no mínimo, um terço (um terço constitucional) sobre o salário do empregado. Importante! As férias dos empregados domésticos são de 20 dias úteis e não de 30 dias corridos. 8.9. Normas Especiais de Tutela do Trabalho A Consolidação das Leis do Trabalho separou um Título (Título III) sópara tratar sobre Normas Especiais de Tutela do Trabalho. Nos Capítulos e Seções deste título encontraremos disposições acerca de trabalhos específicos que recebem um tratamento diferenciado pela C.L.T. Assim, quando você quiser saber sobre os direitos trabalhistas dos bancários, músicos profissionais, professores, químicos... deverá consultar o Título III da C.L.T. e não as normas gerais de proteção do trabalho (Título II). Isso porque a norma especial revoga a norma geral. Sendo assim, para que você saiba qual norma aplicar, deverá utilizar o método de exclusão: se o trabalho possuir norma específica (se existir lei ou artigo na C.L.T. que trate particularmente deste trabalho) você deverá aplicá-la e não a norma geral (lei ou artigo na C.L.T. que se aplicam a todos os tipos de trabalho que não possuem norma especifica). 81959575015 93 8.10. Remuneração x Salário O termo remuneração pode ser definido como a soma de salário com gorjetas. Ou seja, o resultado da soma salário mais gorjetas é a remuneração. Salário: É a prestação em dinheiro que é paga diretamente pelo empregador ao empregado pela prestação de serviços. Gorjeta: É a prestação em dinheiro paga por terceiros (clientes) ao empregado, em razão do contrato de trabalho. Ou seja, o empregado recebe gorjetas porque trabalha naquele estabelecimento. O cliente pode pagar gorjeta ao empregado de duas formas: espontaneamente ou em razão da cobrança daquela na nota fiscal. Martins (2001) define remuneração da seguinte forma: Remuneração é o conjunto de retribuições recebidas habitualmente pelo empregado pela prestação de serviços, em dinheiro, ou em utilidades, provenientes do empregador ou de terceiros, mas decorrentes do contrato de trabalho, de modo a satisfazer suas necessidades vitais básicas e de sua família. (MARTINS, 2001, p.143) 8.11. Extinção do Contrato de Trabalho A extinção do contrato de trabalho pode ocorrer por vontade bilateral ou unilateral das partes (Empregador ou empregado) ou por fato alheio à vontade das partes. Sendo assim, o contrato de trabalho poderá cessar exclusivamente pela vontade do empregador (vontade unilateral); exclusivamente pela vontade do empregado (vontade unilateral); pela vontade de ambos (vontade bilateral, ambos decidem cessar, espontaneamente, o contrato de trabalho); por fato alheio à vontade das partes. O contrato de trabalho cessará pela vontade exclusiva do empregador nos seguintes casos: a. Dispensa do empregado sem justa causa (Artigo 477 da C.L.T.) – aqui o empregador despede o empregado sem motivo algum, não há um motivo justo para que este seja dispensado. Por isso, o empregador é obrigado a pagar uma indenização ao empregado que realizou contrato de trabalho por tempo indeterminado. b. Dispensa do empregado com justa causa (Artigos 482 e 508 da C.L.T.) – o empregado é “mandado embora” porque fez ou deixou de fazer alguma coisa que autoriza o 81959575015 94 empregador à “mandá-lo embora”. A justa causa é o motivo justo, prevista em lei, que autoriza o empregador a dispensar o empregado sem ter de indenizá-lo e de pré avisá-lo (aviso prévio). Pela vontade exclusiva do empregado, o contrato de trabalho cessará: a. Pelo pedido de demissão - o pedido de demissão é a comunicação que o empregado faz ao empregador de que não irá mais trabalhar para este. Tal pedido não precisa ser aceito pelo empregador, mas o empregado deve avisá-lo com a antecedência mínima de 30 dias e cumprir o aviso prévio. b. Pela rescisão indireta – diz rescisão indireta porque o empregado somente rescinde o contrato de trabalho em razão da justa causa praticada pelo empregador. Assim, o empregado é indiretamente forçado pelo empregador a pedir sua demissão - quando, por exemplo, o empregador ordena que o empregado realize serviços superiores à sua força física ou intelectual. (Veja Artigo 483 da C.L.T.) c. Pela aposentadoria espontânea - ocorre quando o empregado requer junto ao Órgão de Previdência Social em que for filiado sua aposentadoria por tempo de contribuição ou por idade. Por fim, podemos dizer que o contrato de trabalho cessará por desaparecimento de uma das partes quando: a. O empregado morrer – morrendo o empregado não há como a relação de emprego persistir, já que falta o elemento pessoalidade (o serviço prestado pelo empregado não pode ser substituído por seu pai, por exemplo, em razão da pessoalidade). b. O empregador morrer – morrendo o empregador, o empregado será dispensado somente se a empresa não continuar com o negócio (o empregado tem a opção de escolher se quer continuar trabalhando). Mas se o empregador não possuía empresa ou era empresário individual, o empregado será dispensado. c. A empresa for extinta – “Na extinção da empresa ou de uma de suas filiais, o empregado fará jus a todos os direitos previstos na legislação, pois não foi ele quem deu causa à cessação do contrato de trabalho”. (MARTINS, 2001, p.343) VAMOS EXERCITAR Marque V para Verdadeiro e F para Falso 81959575015 95 40- ( ) São característica do empregado: pessoa física, pessoalidade, habitualidade, subordinação, onerosidade. 41- ( ) Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalario e dirige a prestação pessoal de serviços. 42- ( )O contrato de trabalho pode ser feito de forma tácita ou expressa e, ainda apenas de forma escrita. 43- ( ) A jornada de trabalho comum, não pode ser superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais. 44- ( ) Não há diferença entre a hora noturna dos trabalhadores agrícolas e pecuários. 45- ( ) O empregador deverá conceder ao empregado o seu direito a férias, dentro do prazo de 12 meses subsequente ao período concessivo. 46- ( ) Salário inclui a soma da remuneração mais as gorjetas. 47- ( ) Remuneração é o conjunto de retribuição recebida habitualmente pelo empregado pela prestação de serviço, em dinheiro, ou, em utilidade, proveniente do empregador ou de terceiros mas decorrente a contrato de trabalho. 48- ( )Gorjetas e a prestação de serviço paga pelo empregador ao empregado. 49- ( ) O contrato de trabalho se extingue por vontade bilateral ou unilateral da partes ou por fato alheio á vontade das partes. 50- ( )Na dispensa sem justa causa o contrato cessara por vontade exclusiva do empregador. 81959575015 96 REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS ALMEIDA, Amador Paes de. 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Observe, também, que no direito público o Estado (União, Estados-Membros, Distrito Federal, Municípios e Administração Pública direta e Administração Pública indireta) será um dos sujeitos envolvidos, enquanto que no direito privado os sujeitos envolvidos são particulares. 81959575015 12 No que diz respeito ao Direito Público ou Privado interno e externo, faz-se a seguinte distinção: • Interno - refere-se ao direito aplicado somente no Brasil, pois cada país tem normas próprias (ex.: direito constitucional brasileiro; direito civil brasileiro; direito do trabalho brasileiro). • Externo - pode ser definido como aquele que estabelece normas a serem cumpridas por toda a comunidade internacional (ex.: acordos internacionais e tratados internacionais, celebrados por vários países que se comprometem em cumpri-los). RESUMINDO... As matérias que envolvem interesses de toda a sociedade encontram-se elencadas na área de Direito Público Interno e Externo (Direito Constitucional; Direito Administrativo; Direito Tributário/Financeiro; Direito Processual Civil; Direito Processual Penal; Direito Penal; Direito Eleitoral; Direito Internacional Público). Já os ramos do direito que envolvem interesses particulares fazem parte do Direito Privado Interno e Externo (Direito Civil; Direito Comercial; Direito do Trabalho; Direito Internacional Privado). Depois de ter estudado o conceito de Direito, a distinção entre Direito e Moral, a diferença entre Direito Positivo e Direito Natural e entre Direito Público e Direito Privado interno e externo, você está preparado para aprender sobre os elementos que deram origem ao direito, tema abordado a seguir. 1.4. Fontes do Direito De acordo com Ferreira (1993), fonte tem acepção de origem, causa. Dessa forma, entende-se como fontes do direito todos os elementos essenciais para a formação e origem do direito. Monteiro (1990) classifica as fontes do direito em duas categorias: a. Diretas ou mediatas. b. Indiretas ou mediatas. a) Fontes diretas ou imediatas são “aquelas que, por si sós, pela própria força, são suficientes para gerar a regra jurídica. São a lei e o costume” (BARROS, 1999, p.12). A lei e os costumes são fontes imediatas porque o direito nasce diretamente delas. 81959575015 13 LEI “(...) é a regra jurídica escrita, instituída pelo legislador, no cumprimento de um mandato, que lhe é outorgado pelo povo.” (SILVA, 2002, p.481) COSTUME é a “(...) regra de conduta criada espontaneamente pela consciência comum do povo, que a observa por modo constante e uniforme, e sob a convicção de corresponder a uma necessidade jurídica”. (RAO, apud FÜHRER & MILARÉ, 1999, p.38) Em outras palavras, é a repetição de condutas pelo povo de um determinado local; é o hábito humano que passa de geração para geração. Portanto, os costumes são regras de condutas que mesmo não estando escritas e não emanarem de autoridade competente a sociedade deve cumpri-las. São, assim, normas consuetudinárias. Para Silva (2002), costume tem a seguinte definição: (...) o princípio ou a regra não escrita que se introduziu pelo ‘uso’, com o consentimento tácito de todas as pessoas que admitem sua força como norma a seguir na pratica de determinados atos. Neste sentido, então, afirma-se que o costume tem força de lei (...). b) Fontes indiretas ou mediatas são aquelas que não elaboram de imediato as normas jurídicas (o direito), mas sim mediatamente, posto que não possuem a mesma “força” das fontes imediatas. As Fontes Indiretas ou Mediatas são constituídas pela doutrina e jurisprudência, e essas se constituem fontes mediatas pelo fato de criarem o direito sob a forma indireta, já que têm como base aquelas. Ou seja, a doutrina e a jurisprudência são formadas a partir das leis e dos costumes de determinado local. DOUTRINA, proveniente do latim doctrina, docere, que significa ensinar. Assim, doutrina constitui-se na obra jurídica que ensina a ciência do Direito; são os livros que tratam sobre os ramos do direito (civil, constitucional, penal, trabalhista etc.). JURISPRUDÊNCIA é o conjunto de decisões reiteradas sobre o mesmo assunto por juízes Silva (2002) a define jurisprudência da seguinte forma: (...) a sábia interpretação e aplicação das leis a todos os casos concretos que se submetam a julgamento da justiça. Ou seja, o hábito de interpretar e aplicar as leis aos fatos concretos, para que, assim, se decidam as causas. Desse modo, a jurisprudência não se forma isoladamente, isto é, pelas decisões isoladas. É necessário que, pelo ‘hábito’, a interpretação e explicação das leis a venham formar. (ibid, p. 467) Pois bem, tudo o que você estudou até aqui lhe dá uma noção básica, porém fundamental sobre Direito. A partir de agora, e até o final deste item, a abordagem de seu estudo estará focado nas Leis, que são, como você já deve ter presumido, a base do Direito. 81959575015 14 1.5. Das Leis Você já viu no item Fontes do Direito uma definição de Lei dada por Silva (2002). Então, complementando a definição do autor, pode-se dizer de forma sucinta que a acepção de Lei, no sentido jurídico, é toda a regra que tem a característica de ser: escrita, geral, abstrata e obrigatória. • Escrita porque deve ser positivada, ou seja, seus termos devem ser escritos. • Geral porque não se destina a pessoas certas e determinadas, mas sim a toda a sociedade. • Abstrata porque supõe situação reproduzível, ou seja, uma hipótese futura que poderá ocorrer ou não (MELLO, 2003). • Obrigatória porque é imperativa e coercitiva, devendo ser cumprida por todos, sob pena de imposição de sanção. É importante destacar, contudo, um ponto fundamental descrito por Silva em outra Lei, dada a seguir: “A lei, pois, é o preceito escrito, formulado solenemente pela autoridade constituída, em função de um poder, que lhe é delegado pela soberania popular, que nela reside a suprema força do Estado”. (SILVA, 2002, p.481, grifo nosso) Observe que a autoridade constituída formula/institui a Lei em razão do poder que lhe é delegado pelo povo. Este direito de outorga do povo, no caso do Brasil – um País democrático – está garantido na Constituição que diz que “Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. (Parágrafo único do artigo 1º da Constituição Federal) As Leis podem ser classificadas, quanto à natureza, à origem, ao destino e aos efeitos. Natureza das Leis Com relação à sua natureza (espécie, qualidade), podemos considerá-las como substantivas ou adjetivas. • Leis substantivas - são leis de direito material que definem os direitos e garantias da sociedade. Por exemplo: Código Civil, Código Penal, Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) etc. (Marcelo seguir o padrão utilizado na disciplina de Sociologia para os textos de “exemplo”) 81959575015 15 • Leis adjetivas - são leis de direito formal que instituem regras de aplicabilidade dos direitos e garantias estabelecidos pelas leis substantivas. São, portanto, leis processuais que determinam como devemos proceder para pleitearmos os direitos garantidos pelas leis substantivas. Como exemplo podemos citar: O Código de Direito Processual Civil e o Código de DireitoProcessual Penal, que estabelecem como proceder para pleitearmos os direitos contidos no Direito Civil e Direito Penal, respectivamente. Origem das leis Quanto à origem, as leis têm a seguinte classificação: federal, estadual e municipal. Ou seja, os entes políticos competentes na elaboração das leis são: • A União (Federal) – que por intermédio do Congresso Nacional (Câmara e Senado) e/ou da Presidência da República institui as Leis Federais. • Os Estados – que por intermédio das Assembleias Legislativas (casa legislativa em cada um dos Estados da Federação – exceto Distrito Federal -, composta pelos deputados estaduais) e/ou do Governo do Estado criam as Leis Estaduais. • Os Municípios – que elaboram as Leis Municipais por intermédio das Câmaras Municipais (casas legislativas dos municípios, compostas pelos vereadores) e/ou da Prefeitura Municipal. • O Distrito Federal – que institui Leis por intermédio da Câmara Legislativa (composta pelos deputados distritais) e/ou do Governo do DF. O Distrito Federal tem as funções de Estado e de Município, sendo organizado em Regiões Administrativas. Por isso, sua casa legislativa é um misto de Assembleia Estadual e Câmara Municipal. Destino das leis Uma Lei, quanto ao seu destino (o seu alvo), pode ser classificada em: 81959575015 16 Efeitos da lei No que concerne à classificação da Lei em razão dos efeitos que produz, podemos distingui-la como: imperativa, proibitiva, facultativa, primitiva. 1.6. Lei: estrito ou lato sentido A palavra lei pode, também, ser usada em sentido estrito (stricto sensu) ou sentido lato (lato sensu). Entende-se por sentido estrito, tudo que está de acordo com seu exato significado. Melhor conceituando: lei em sentido estrito é a norma jurídica elaborada, em conformidade 81959575015 17 com o processo legislativo traçado pela Constituição, pelo Poder Legislativo e sancionada, promulgada e publicada pelo Poder Executivo (salvo no caso de rejeição de veto do Executivo, quando a lei poderá ser promulgada pelo Presidente ou Vice-Presidente do Senado Federal). Para que você entenda melhor como funciona o Processo Legislativo, leia a Seção VIII da Constituição Federal, artigo 59 até o artigo 69. Já o sentido lato é o significado sem definição exata, genérico, geral e amplo. Portanto, Lei em sentido lato, é a compreensão ampla do termo, ou seja, constituí-se em todos os atos emanados do poder público competente, independentemente do nível hierárquico ou da autoridade. Implica na compreensão da Lei em todos os seus sentidos, inclusive, em sua acepção estrita. Com estas noções você já pode seguir adiante, mas antes faça os exercícios sugeridos. VAMOS EXERCITAR Marque V para Verdadeiro e F para Falso 01- ( ) André Franco Motoro afirma que : O direito e uma necessidade humana. 02- ( ) Direito e moral não devem ser confundidos, mas, também, não podem ser separados porque o direito faz parte da moral. 03- ( ) Segundo Miguel Reale O direito é mais amplo que a moral. 04- ( ) A lei e os costumes são fontes imediatas porque o direito nasce diretamente delas. 05- ( ) As fontes indiretas ou mediatas são constituídas pela doutrina e jurisprudência. GABARITO Consta no final da apostila 02 – HIERARQUIA DAS LEIS, INTERPRETAÇÃO E O PROCESSO JUDICIÁRIO 81959575015 18 Neste ponto vamos abordar vários temas relativos às Leis e ao seu cumprimento. Primeiro, vamos explorar os princípios que regulam a hierarquia das leis, depois identificamos as fases de aprovação das Leis no Congresso Nacional, em seguida abordaremos o processo de interpretação e sua funcionalidade. E, por último, mas não menos importante, discutiremos como ocorre a organização judiciária, bem como o processo judiciário. Então vamos iniciar discutindo as Leis e sua hierarquia. 2.1. Hierarquia das leis Em seu cotidiano, você conhece o significado de hierarquia aplicado no sentido de superioridade. Por exemplo, quando ouvimos alguém dizer “me desculpe Senhor(a), mas não posso efetuar o procedimento sem a autorização do meu superior”, significa que o funcionário deve obedecer a seu chefe/superior. A esta relação atribuímos o nome de hierarquia, pelo fato de que o subordinado não pode fazer ou deixar de fazer nada que não esteja de acordo com os ditames estabelecidos pelo seu superior hierárquico e por não poder fazer nada além de sua atribuição. Importante A hierarquia das leis ocorre da mesma forma que o simples exemplo acima mencionado. Isto porque a lei hierarquicamente inferior, além de dever estar de acordo com os ditames estabelecidos pela lei hierarquicamente superior, não pode ultrapassar sua competência (não pode legislar sobre matérias que não são de sua alçada). Isso significa dizer, então, que existem Leis hierarquicamente inferiores e hierarquicamente superiores. A Constituição Federal, também denominada de Lei das Leis, Carta Magna, Lei Suprema e Lei Maior, é hierarquicamente superior a todas as Leis. Não existe nenhuma lei superior à Constituição Federal e, portanto, ela não está adstrita a nenhuma outra Lei, salvo as cláusulas pétreas que não podem ser modificadas ou excluídas. Já no que diz respeito às demais leis, todas são hierarquicamente superior e hierarquicamente inferior. Por exemplo: A Emenda Constitucional é hierarquicamente superior às Leis Complementares, mas é hierarquicamente inferior à Constituição Federal. Embora a hierarquia das leis não conste de modo expresso na Constituição, encontra- se evidenciada pela força e matérias destinadas a cada modalidade de Leis. 81959575015 19 Assim, as Emendas à Constituição são as únicas que possuem competência para modificar, extinguir ou instituir os artigos da Constituição da República Federativa do Brasil. Como já foi dito, no entanto, os artigos constitucionais chamados de cláusulas pétreas não podem ser modificados e/ou extintos pelas Emendas Constitucionais. Essas cláusulas só podem ser alteradas ou extintas com a instituição de uma Nova Constituição, por intermédio do poder constitucional originário. Contudo, enquanto as Emendas Constitucionais têm o poder de modificar, instituir ou extinguir artigos constitucionais, as Medidas Provisórias não podem dispor sobre direito penal, nacionalidade, direito eleitoral etc. É nítida, portanto, a diferença de alcance e força dessas Leis, e por tal motivo que existe a hierarquia, para evitar que Leis mais “fracas” e com processo legislativo mais simplificado disponham sobre assuntos de maior relevância nacional. Veja, então, a ordem hierárquica das Leis na pirâmide a seguir. 81959575015 20 2.2. Fases de aprovação das leis A palavra vigência está relacionada com o termo vida. Destarte, vigência das Leis é o espaço de tempo em que essas se encontram “vivas” para o mundo jurídico. Sendo assim, uma lei passa a existir, no mundo jurídico, a partir do momento em que entra em vigor, ou seja, quando passa a ser exigível a todos. 81959575015 21 Mas, antes de uma lei entrar em vigência e começar a existir no mundo jurídico, ela passa por várias fases para sua aprovação. Isto é o que descrevemos a seguir. Antes de prosseguir com a leitura do conteúdo, observe atentamente o quadro gráfico abaixo, que aponta os passos do processo de aprovação das leis: Fluxo simplificado do processo legislativo Extraído do site da Câmara dos Deputados (http://www2.camara.gov.br/processolegislativo/apresentaVideo.html) Como você observou, o quadro mostra de forma bem simplificada o caminho que uma Lei percorre desde a iniciativa (apresentação da proposição) até sua a entrada em vigor. De forma literal, podemos resumir as fases da seguinte forma: 1ª. Iniciativa - apresentação do projeto de Lei ou Emenda de Deputados Federais ou Senadores (na Câmara dos Deputadosou Senado - Congresso Nacional); Deputados Estaduais (na Assembleia Legislativa); Vereadores (nas Câmaras Municipais). 2ª. Aprovação da Casa Criadora. 3ª. Aprovação ou Emenda da Casa Revisora (caso haja emenda, o projeto retornará à Casa Criadora para a sua aprovação e, depois, voltará novamente para aprovação da Casa Revisora). 4ª. Sanção ou Veto do Presidente da República. 5ª. Promulgação (caso a lei seja sancionada pelo Presidente da República). 6ª. Publicação. 7ª. Entrada em vigor na data estabelecida pela Lei; ou, se esta for omissa quanto à data, a Lei passará a viger em todo país quarenta e cinco dias após a sua publicação (quando a obrigatoriedade da lei for admitida nos Estados estrangeiros, passará a vigorar, nesses, três 81959575015 22 meses após a sua publicação oficial – ver o §1º do artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Civil – Decreto-Lei nº 4.657/1942) Importante! Se for vetada (seja na íntegra ou parcialmente) pelo Presidente da República, a Lei retornará ao Congresso Nacional para nova deliberação, na qual o veto poderá ser mantido ou derrubado. 2.3. Sistema de Interpretação da Norma Jurídica O ato de interpretar consiste na busca do real sentido do texto. Já o sistema de interpretação consiste no uso de um conjunto de ferramentas disponíveis para encontrar o verdadeiro sentido do texto. A interpretação é um ato fundamental para dar consistência e compreensibilidade às normas jurídicas e possibilitar a sua aplicação. Todo ato interpretativo é determinado pelas situações, olhares e contextos históricos, sociais e econômicos. Sendo assim, o sistema de interpretação da Norma Jurídica pode ser definido como o conjunto dos métodos de interpretação que buscam a verdadeira intenção do legislador ao elaborar determinada norma jurídica. Observe que a interpretação pode ser realizada levando-se em consideração os aspectos relacionados à origem, ao processo de interpretação e aos efeitos da interpretação. O quadro abaixo aponta os distintos tipos de interpretação e os aspectos que os influenciam. 81959575015 23 Primeiro vamos abordar a interpretação segundo a origem. • Interpretação da Lei de origem Judicial - será judicial quando for realizada por magistrados (juízes, desembargadores e Ministros dos Tribunais). O resultado da interpretação judicial será a sentença, despacho ou acórdão proferido por estes. É importante destacar que, em regra, tal interpretação só vincula/obriga as partes envolvidas no processo judicial em que foi proferido o despacho, sentença ou acórdão. Mas se tal decisão (somente sentença ou acórdão) for repetida em vários processos com situação análoga e, por conseguinte, firmar jurisprudência, essa interpretação poderá servir de parâmetro para outros casos semelhantes. • Interpretação da Lei de origem doutrinária ou científica - é a realizada por juristas e doutrinadores no momento em que estudam as Leis “à luz dos princípios filosóficos e científicos do direito e da realidade social” (MONTORO, 1999, p.372) para criarem obras jurídicas como o parecer e a doutrina. • Interpretação da Lei de origem legal ou autêntica das normas jurídicas - é a realizada pelo próprio legislador e como exemplo podemos citar as exposições de motivos que precedem as leis. 81959575015 24 • Interpretação da lei de origem administrativa - “É àquela realizada pelos órgãos da Administração Pública, a partir do Presidente da República, até as autoridades de menor nível, mediante despachos, instruções, portarias, ordens etc.” (ibidem, p.373) O segundo tipo de interpretação da Norma Jurídica, advindo do processo/método utilizado, pode ser explicado por: • Interpretação da lei por meio do processo gramatical - a interpretação leva em consideração os aspectos gramaticais (concordância e colocação de vírgulas) e o significado das palavras contidas na norma. • Interpretação da lei por meio do processo ou método da lógica-sistemática – a interpretação busca analisar o sistema em que está incluída a norma, ou seja, analisa a norma como parte de um todo, que é o ordenamento jurídico (exemplo: ao interpretar um artigo do Código Civil o intérprete ao invés de analisá-lo isoladamente, observa todo o Código Civil, para que a interpretação do artigo se enquadre com as demais determinações legais do Código Civil). • Interpretação da lei por meio do processo ou método histórico – esse tipo de interpretação terá como objetivo analisar os antecedentes da norma. “Pode referir-se ao histórico do processo legislativo, desde o projeto de lei, sua justificativa ou exposição de motivos”. (ibidem, p.373) • Interpretação da lei por meio do processo ou método sociológico - essa interpretação tem por finalidade adequar a Lei à realidade social. E, para concluir, abordaremos agora a interpretação da Norma jurídica quanto aos seus efeitos. • Interpretação da lei segundo o efeito declarativo - é a interpretação que declara o exato termo da Lei, já que o legislador foi preciso ao redigir a norma. • Interpretação da lei segundo o efeito extensivo - a interpretação extensiva ocorre porque o legislador, ao redigir a norma, excede-se falando mais do que desejava. • Interpretação da lei segundo o efeito restritivo - ao contrário, na restritiva, o legislador disse menos do que desejava. 2.4. Sistema de Integração da Norma Jurídica A palavra integrar tem o sentido de tornar inteiro, preencher, completar. (FERREIRA, 1993) Partindo desse pressuposto, podemos concluir que o sistema de integração é o conjunto de elementos aptos a tornar inteiro, preencher, completar. E, como existem fatos que 81959575015 25 ainda não foram objeto de normas jurídicas, os estudiosos do direito necessitam de um sistema de integração, ou seja, precisam do conjunto de elementos aptos a preencher lacunas causadas pela ausência de Leis sobre aqueles fatos. Os elementos aptos a realizar a integração da norma jurídica são: analogia, princípios gerais de direito e a equidade. A Analogia consiste no método utilizado para integrar a norma jurídica quando não há previsão legal (a lei é omissa, nada dispõe) sobre o caso concreto, mas existe previsão legal que dispõe sobre um caso semelhante. Assim, o aplicador do direito utilizará a analogia para solucionar o caso concreto. Os Princípios Gerais de Direito são máximas (verdades incontestáveis) que norteiam todo o ordenamento jurídico. Por exemplo: Todos têm o direito à vida; ninguém pode se beneficiar com a própria torpeza (malícia), etc. Já a Equidade é a forma que o juiz utiliza para integrar a norma em razão de não existir, para determinado caso concreto, leis análogas (analogia, semelhança) e princípios gerais do direito. Sendo assim, ele irá decidir de acordo com seu senso de justiça e conforme os bons costumes. No entanto, o juiz só utilizará a equidade quando a lei autorizar. 2.5. Noções de organização judiciária e processos A Constituição da República Federativa do Brasil é a própria organização e formação do Estado brasileiro. Por tal motivo a Constituição é incumbida de organizar os Poderes do Estado e em seu artigo 2º determina: “São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.” • O Poder Legislativo é responsável pela elaboração das Leis. Segundo Silva (2002, p.615), o poder legislativo “é a denominação dada ao órgão elaborador das leis ou das normas jurídicas, reguladoras das ações de quantos se integrem no Estado, em suas relações entre si ou deles com o próprio Estado”. • Ao passo que o Poder Executivo, como o próprio nome diz, é o poder incumbido de governar e administrar o Estado. • Por fim, o Poder Judiciário é o responsável pela aplicação das leis em casos concretos através de suas decisões (julgamentos). 81959575015 26 O Poder Judiciário é o guardiãoda Constituição Federal e das Leis, pois a ele compete a aplicação destas, por intermédio de suas decisões, nos casos concretos. Assim, para que o Poder Judiciário possa realizar sua função de aplicador das Leis e da Constituição nos casos concretos (função jurisdicional) é necessário que haja um processo. O processo consiste na provocação do Poder Judiciário, ou seja, é instrumento hábil, utilizado pelo indivíduo, para levar ao conhecimento do Juiz uma situação jurídica de lesão (reparação) ou possível lesão (prevenção) do seu direito. Da Organização Judiciária A organização judiciária pode ser traduzida como o encaixe de todas as “peças” que compõem o Poder Judiciário a fim de criar uma unidade. Mas como saber quais são as “peças” que compõe o Poder Judiciário? Pois bem, leia a Constituição Federal no artigo 92. Nesse artigo você verá que o Poder Judiciário é composto por juízes, que compõe as Varas da Primeira Instância; por desembargadores, que compõem os Tribunais (Órgão de Segunda Instância); e por ministros, que compõem os Tribunais Superiores. Sendo assim, os órgãos que compõe o Poder Judiciário são: • Supremo Tribunal Federal • Conselho Nacional de Justiça • Superior Tribunal de Justiça • Tribunais Regionais, Federais e Juízes Federais • Tribunais e Juízes do Trabalho • Tribunais e Juízes Eleitorais • Tribunais e Juízes Militares • Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal Todos estes órgãos possuem o conhecido poder jurisdicional, isto porque detém a atribuição de administrar a Justiça. “Assim, em sentido eminentemente jurídico ou propriamente forense, exprime a extensão e limite do ‘poder de julgar’ de um juiz”. (SILVA, 2002, p.466) Visualize, agora, no diagrama simplificado abaixo a hierarquia e distribuição de competência entre órgãos do Poder Judiciário: 81959575015 27 O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) é responsável pelo controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes. Do Processo de aplicação da Lei “Para todo direito existe uma ação”. É desta máxima que surge a importância do aprendizado sobre os aspectos básicos do processo. Mas o que significa isso? Estamos aprendendo ao longo do nosso curso de Noções de Direito Público e Privado que todos os cidadãos brasileiros possuem direitos e obrigações. Contudo, para que essa aquisição de direitos e obrigações seja efetiva é necessário que haja um instrumento capaz de viabilizá-los. E o instrumento que torna possível a efetivação tanto da proteção dos direitos como do dever em cumprir obrigações chama-se ação, mais especificamente, ação judicial. A ação consiste, portanto, na reivindicação da parte ao seu direito material conforme as regras de direito processual ou substantivo. Sendo assim, o direito material consiste em normas instituidoras de direitos, enquanto que o direito processual é o que estabelece normas processuais a serem observadas por todos que atuarem no processo (as partes: autor e réu; o juiz e, em alguns casos, o promotor de justiça). 81959575015 28 Para exemplificar: O Código Civil em seu artigo 1.694 institui o direito à pensão alimentícia determinando: Podem os parentes, cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação. Ou seja, esse direito à pensão alimentícia é um direito material que, por si só, não garante sua efetivação. Para que ele seja concretizado é necessário que o titular daquele direito promova a ação de alimentos. E essa ação, reiterando o que já foi dito, deverá seguir as regras processuais, ou seja, as normas processuais. Só depois de promovida a ação, instaura-se um processo judicial. O termo processo está relacionado com a sucessão de fases - método. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira (1993, p.443) define processo como “1. ato de proceder, de ir por diante”. O Processo Judicial consiste, então, na sucessão (sequência) de atos postulatórios (petição inicial, contestação etc.) e probatórios (provas documentais, testemunhais, periciais etc.), culminando na decisória (sentença). Atenção! Você não deve confundir “processo” com o termo “procedimento”. Procedimento é o “guia” do processo, ou seja, o procedimento indica quais os caminhos (fases) que devem ser seguidos pelo processo. A título de exemplo podemos citar alguns procedimentos adotados pelo Direito Processual Civil: procedimento ordinário, procedimento sumário etc. O procedimento ordinário se distingue do sumário porque o primeiro é como um “caminho de longa distância, detalhado e complexo”, enquanto que o segundo é semelhante a um “caminho de curta distância, rápido e simplificado”. 2.6. Os trâmites do processo na Justiça Cível e do Trabalho Na Justiça Cível A petição inicial consiste no pedido, requerimento, súplica da parte (autor da petição inicial) que inicia o processo (ela é o primeiro ato do processo). Ou seja, o indivíduo que sofreu lesão (reparação) no seu direito, ou está na iminência de ter seu direito lesionado (prevenção), provoca o Poder Judiciário ao postular esse direito, por intermédio de uma Petição Inicial. Veja os elementos que deverão constar na petição inicial: 1. o juiz ou tribunal, a que é dirigida; 2. os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicilio e residência do autor e do réu; 81959575015 29 3. o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; 4. o valor da causa; 5. as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; 6. o requerimento para a citação do réu. (Artigos 282 a 296 do Código de Processo Civil) O “réu” terá direito de defender-se das alegações feitas pelo “autor” e, para tanto, deverá apresentar sua resposta. A resposta do réu engloba a possibilidade de oferecer contestação, exceção e reconvenção, no prazo de quinze dias, em petição escrita, dirigida ao juiz da causa. (Artigos 297 a 319 do Código de Processo Civil) Observe que tanto o autor como o réu deve produzir provas (Artigos 332 a 341 do Código de Processo Civil). • O autor, em regra, deve produzir provas sobre o fato por ele alegado na petição inicial, ou seja, sobre o fato constitutivo do seu direito. • Já o réu deve produzir provas sobre a existência de fato impeditivo, fato modificativo ou fato extintivo do direito do autor. O autor e o réu poderão produzir diversos tipos de provas tais como a testemunhal, a pericial, a documental etc. Uma outra fase do processo é instauração da audiência de tentativa de conciliação e da audiência de instrução e julgamento. Na audiência de tentativa de conciliação, o juiz tentará conciliar as partes, ou seja, o juiz irá indagar as partes sobre a possibilidade de acordo. Havendo conciliação será lavrado o respectivo termo (o acordo será reduzido a termo, será escrito), o qual será assinado pelas partes e homologado pelo juiz. Não havendo conciliação, o juiz, a partir do exame dos pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes, determinando a produção das provas, e designará a audiência de instrução (porque instrui, há produção de provas) e julgamento. Finda a instrução, o juiz proferirá a sentença (decisão que põe fim ao processo de conhecimento da primeira instância). Desta sentença caberão recursos e, quando não couberem mais recursos ela transitará em julgado, ou seja, tornar-se-á irrecorrível e imutável. Após o trânsito em julgado da sentença, poderá ser instaurado um novo processo conhecido como processo de execução. Atenção! Você não deve confundir o “Código de Processo Civil” com o “Código Civil”. De forma bem simplificada: o Código Civil, retifique-se, o Novo Código Civil (porque foi 81959575015 30 reformulado e entrou em vigor em janeiro de 2003 - em meioa críticas e controvérsias -, depois de quase trinta anos tramitando no Congresso Nacional) é o estatuto que regula sobre os direitos e obrigações da pessoa humana, sobre os bens, sobre os fatos jurídicos e sobre as empresas. Já o Código de Processo Civil, como você está estudando, estabelece as regras processuais, bem como os procedimentos a serem adotados. Na Justiça do Trabalho Primeiramente, é importante ressaltarmos que os conflitos trabalhistas podem ser resolvidos extrajudicialmente, isto é, fora da Justiça do Trabalho, por intermédio das Comissões de Conciliação Prévia. As Comissões de Conciliação Prévia são comissões instituídas, facultativamente, nas empresas, grupos de empresas e nos sindicatos com a finalidade de tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho. (Artigo 625 da Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT) Ao passo que a Justiça do Trabalho tem competência para resolver questões atinentes ao direito do trabalho judicialmente, isto é, com a intervenção do Estado na qualidade de Poder Judiciário. Sendo assim, ela será acionada, em regra, por trabalhadores ou empregadores, que recebem o nome de Reclamante. O processo, na Justiça do Trabalho, se inicia com a Reclamação Trabalhista promovida pelo trabalhador em face do empregador/reclamado (fase postulatória). Após o ajuizamento desta será marcada uma audiência em que serão praticados os seguintes atos: • tentativa de conciliação (havendo acordo, os demais atos não serão realizados); • contestação do reclamado; • depoimentos do Reclamante, do Reclamado e das testemunhas (fase instrutória); • apresentação de alegações finais das partes; • tentativa final de conciliação; • decisão do juiz (fase decisória). Você chegou ao fim deste tema, na qual deu mais um passo no seu aprendizado estudando sobre os princípios determinantes do grau de superioridade das leis, sobre o sistema que influencia a interpretação da Norma Jurídica baseado na origem, processo e efeito do intérprete, e ainda teve contato com algumas noções de organização Judiciária. O próximo item lhe dará noções gerais sobre Direito Constitucional, complementando e aprofundando o que você aprendeu até agora. 81959575015 31 Pronto para seguir adiante? Então vamos lá! VAMOS EXERCITAR Marque V para Verdadeiro e F para Falso 06- ( ) A ordem hierárquica das leis obedece a seguinte forma: Constituição Federal, Leis Federais, Lei Complementar, Decreto e Resoluções, Leis Estatuais e Municipais. 07- ( )O sistema de interpretação da norma jurídica pode ser definido como o conjunto dos métodos de interpretação que buscam a verdadeira intenção do legislador ao elaborar determinada norma jurídica. 08- ( ) O Conselho Nacional de Justiça é responsável pelo controle da atuação dos promotores, advogados e juízes. 09- ( ) Os conflitos trabalhistas não podem ser resolvidos extrajudicialmente. 10- ( )Comissões de Conciliação Previa são instituídas, facultativamente, nas empresas, grupos de empresas e nos sindicatos . GABARITO Consta no final da apostila 03 – DIREITO CONSTITUCIONAL No começo desta apostila, por motivos didáticos, foi apresentada a ciência do direito conforme a afinidade de matérias (divisão em ramos) e conforme o interesse predominante da norma (divisão em direito público ou direito privado). Observe que o Direito Constitucional é considerado como ramo de direito público interno, em razão do predomínio do interesse público sobre o privado em suas normas. Pois bem, você aprofundará seus conhecimentos sobre o Direito Constitucional. 3.1. Noções Preliminares sobre o Direito Constitucional Vamos começar definindo o Direito Constitucional. 81959575015 32 Direito Constitucional Complexo jurídico constitucional consubstanciado na reunião de doutrinas, jurisprudências e normas constitucionais que analisam os preceitos da Constituição da República Federativa do Brasil (também chamada de Constituição Federal, Lei Suprema, Lei Maior, Lei das Leis, Constituição Cidadã) sob diferentes enfoques (jurídico, político, social, científico, cultural, econômico etc.). O objeto do Direito Constitucional é, portanto, a Constituição Federal e, sendo assim, é preciso que você entenda qual é o “papel” desta. A palavra Constituição é sinônima de “ato ou efeito de constituir”. Ao passo que constituir significa “1. Ser parte essencial de; formar, compor. 2.organizar, estabelecer”. (FERREIRA, 1993, p.141) Se Constituição é o ato de organizar e formar, podemos concluir que a Constituição da República Federativa do Brasil é a própria organização e formação do Estado brasileiro. Como você já estudou o “papel” da Constituição Federal é organizar e formar o Estado brasileiro. Ela traça as características que dão origem ao Estado, tais como sua forma de governo (república), forma de Estado (Federativa), regime político (democracia) e sistema de governo (presidencialista); traça, também, seus princípios, fundamentos e objetivos. A Constituição brasileira, promulgada em 05 de outubro de 1988 pelo povo brasileiro (por intermédio de seus representantes eleitos), é a concretização dos anseios da sociedade, já que é proveniente do contrato celebrado por esta. Leia com atenção a seguinte definição do jurista José Afonso da Silva: A ‘constituição do Estado’, considerada sua lei fundamental, seria, então a organização dos seus elementos essenciais: ‘um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeira, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em síntese, a ‘constituição’ é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado. (SILVA, 2005, p.37) E o que é Estado? 3.2. A formação do Estado Estado, em regra, pode ser definido como a somatória dos seguintes elementos: • Povo • Finalidade • Soberania 81959575015 33 • Território Importante ressaltar aqui que existem Estados sem território. Assim, Estado consiste na reunião de um determinado povo que, por possuírem uma finalidade comum (bem comum), criam normas a serem seguidas sob um território específico. Vejamos alguns conceitos relativos ao tema. Povo Segundo Dallari (1995, p.85) é “(...) o conjunto de cidadãos do Estado”. Para o autor, a definição de povo está, estritamente, relacionada com a noção de cidadania. Isto porque a cidadania estabelece um vínculo jurídico (direitos e deveres recíprocos) entre cidadão e Estado. Finalidade É a mola propulsora, o motivo que levou este povo a se unir para constituir o Estado. Portanto, a finalidade constitui-se na busca do bem comum, ou seja, na manutenção da paz social, conforme as peculiaridades de cada povo. Soberania É a identidade; o poder atribuído ao Estado, pelo povo, de impor o respeito das suas normas jurídicas por aqueles e por outros Estados. Em razão da soberania, o Estado não pode ser obrigado por outro Estado a descumprir ou cumprir disposição contrária a seu ordenamento jurídico; da mesma forma que o seu povo não pode desrespeitá-lo (poder de império do Estado). Território É o local (que compreende as áreas terrestres, marítimas e aéreas), publicamente pertencente ao Estado (reconhecido internacionalmente), onde este exerce sua soberania. Palaia (2003) nos ensina que existem territórios especiais (navios de guerra; territórios de embaixadas e representações diplomáticas; subsolo; espaço aéreo; mar territorial) que, por convenção, possuem o mesmo tratamento aos territórios acima mencionados. Ou seja, são considerados como local em que o Estado exerce sua soberania. Neste contexto é fundamental compreendermos a forma de governo, o sistema de governo, bem como o regime político adotado pelo Estadobrasileiro. A forma de governo adotada pelo Brasil é a República. 81959575015 34 Isto significa que o modelo de governo a ser seguido por nosso Estado é o “(...) com características da ‘res publica’, no seu sentido originário de coisa pública, ou seja: coisa do povo e para o povo (...)”. (SILVA, 1994, pp. 93-94) República Consiste no governo do povo para o povo, realizado por intermédio de seus representantes eleitos, que serão responsáveis pelos seus atos (diferente do que ocorre na Monarquia em que o monarca não responde por seus atos perante o Tribunal, Câmara ou Senado). O sistema de governo brasileiro é o Presidencialismo. No Presidencialismo as funções do Chefe de Governo e do Chefe de Estado são exercidas por um único governante: o Presidente da República. A forma de Estado adotada pelo Brasil é a Federativa. Por isso, a Federação Brasileira consiste na união de todos os seus Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios. No Estado federado, há reunião de vários Estados que formam a federação. Existem várias fontes de Direito, que são a federal, a estadual e a municipal. (Martins, 2001, p.59) O regime político adotado pela República Federativa do Brasil é o democrático. Segundo este regime político, o governo é exercido pelo povo - diretamente pela participação em referendo, plebiscito e elaboração de leis, ou por intermédio de seus representantes eleitos - e para o povo (veja o Parágrafo Único do Artigo 1º da Constituição). Importante ressaltar que o Estado Brasileiro não é apenas democrático, mas sim um Estado Democrático de Direito. Veja o que Silva (2005) destaca a respeito do assunto: A democracia que o Estado Democrático de Direito realiza há de ser um processo de convivência social numa sociedade livre, justa e solidária (art.3º, I), em que o poder emana do povo, e deve ser exercido em proveito do povo, diretamente ou por representantes eleitos (art.1º, parágrafo único); participativa, porque envolve a participação crescente do povo no processo decisório e na formação dos atos de governo; pluralista, porque respeita a pluralidade de ideias, culturas e etnias e pressupõe, assim, o diálogo entre opiniões e pensamentos divergentes e a possibilidade de convivência de formas de organização e interesses diferentes da sociedade; há de ser um processo de libertação da pessoa humana das formas de opressão que não depende apenas do reconhecimento formal de certos direitos 81959575015 35 individuais, políticos e sociais, mas especialmente da vigência de condições econômicas suscetíveis de favorecer a seu pleno exercício. (SILVA, 2005, p.119) Agora que você já sabe que a Constituição Federal Brasileira é a própria organização e elaboração do Estado brasileiro, o próximo passo é analisar os temas dispostos no índice sistemático da Lei Maior. Ao observar o sumário da Constituição, você verá que o Estado brasileiro é a junção de: • Princípios fundamentais (Título I) • Direitos e garantias fundamentais (Título II), • Organização político-administrativa (Título III), • Organização dos poderes (Título IV), • Mecanismos de defesa do Estado e das Instituições Democráticas (Título V), • Organização tributária e orçamentária (Título VI), • Organização econômica e financeira (Título VII) • E organização social (Título VIII). O Estado, portanto, é elaborado e organizado de acordo com as determinações constitucionais dos artigos contidos nesses títulos. 3.3. Da Organização do Estado Brasileiro conforme o Título III da Constituição Federal Neste item, iremos analisar como o Estado é organizado/aparelhado política e administrativamente e identificar suas bases e respectivas funções. Para tanto é importante que você tenha a Constituição em mãos. O Título III, divido em vários capítulos e seções, trata da Organização do Estado. Para facilitar a sua compreensão sobre o assunto siga cada indicação de leitura que encontrar ao longo do conteúdo. Observe o disposto pelo artigo 18 da Constituição: “a República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos da Constituição”. A expressão “nos termos desta Constituição”, utilizada neste preceito constitucional, significa que a autonomia desses entes políticos será traçada por ela. O §1º do artigo 18 determina ser Brasília a Capital Federal do Brasil. E veja também que no §2º, que os Territórios Federais integram a União e necessitam ser regulados por lei complementar para sua criação ou transformação (artigo 18 da CF). Erival da Silva Oliveira (2004, p.52) destaca: 81959575015 36 Atualmente são apenas uma possibilidade jurídica, já que o art. 15 do ADCT da CF/88 extinguiu os últimos existentes, podendo, no entanto, ser criados outros(...) Os territórios Federais do Amapá e Roraima foram transformados em Estados (art.14 do ADCT da CF/88). O Território Federal de Fernando de Noronha foi reincorporado ao Estado de Pernambuco (art.15 do ADCT da CF/88). Os parágrafos seguintes do artigo 18 (§3º e §4º) definem como funciona a incorporação, fusão e desmembramento dos Estados-Membros e dos Municípios, respectivamente. Agora, passemos ao artigo 19: Este artigo estabelece paradigmas norteadores da União, Estados-Membros, Distrito- Federal e Municípios. Assim, em razão do Estado brasileiro ser laico, “não pode estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles, ou seus representantes, relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público”. (Inciso I do Artigo 19 da Constituição) Não podem, ainda, “recusar fé aos documentos públicos ou criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si”. (Incisos II e III do Artigo 19 da Constituição) Da organização da União O Capítulo II (lembre-se que estamos no Título III da Constituição) dispõe sobre os bens, competência administrativa/funcional, competência legislativa privativa e concorrente da União. Sendo assim, o Artigo 20 (em seus incisos e parágrafos) é possível conhecer quais são os bens que pertencem à União, dos quais podemos citar como exemplo as terras devolutas; os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio; o mar territorial; os recursos minerais... As diversas modalidades de competência da União estão estabelecidas nos Artigos 21, 22, 23 e 24 da Constituição. Os títulos a seguir foram estabelecidos por Silva (1994, p. 434-441) - excetuando os dois últimos – e traduzem as competências da União, de acordo com os artigos citados acima. Clique sobre cada um dos títulos para ver as explicações. • Competência Internacional • Manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais (art. 21, incisos I, II III e IV). • Competência Política 81959575015 37 • Decretar estado de sítio, estado de defesa e intervenção federal, legislar sobre direito eleitoral (art. 21, incisos V e XVII; art. 22, inciso I). • Competência Administrativa • Organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios (art. 21, incisos VI, VIII, XIII, XIV, XV, XVI, XVIII, XIX, XXIV). • Competência na Área de Prestação de Serviços • Manter o serviço postal e o correio aéreo nacional (art. 21, incisos X, XI, XII, XXIII). • Competência em Matéria Urbanística • Elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação (art. 21, incisos IX, XX, XXI; art. 23, IV e VI; art. 24 I). • Competência Econômica • Elaborar e executar planos de desenvolvimento econômico (art. 21, incisos IX, e XXV). • Competência Social • Elaborar e executar planos de desenvolvimento social (art. 21, incisos IX e XVIII). • Competência Financeira e Monetária • Emitir moeda (art. 21, VII e VIII e 22, VI). • CompetênciaMaterial Comum • Zelar pela guarda da Constituição das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público - todos os entes políticos possuem esta competência, assim ela é comum e não exclusiva - (incisos do art. 23). • Competência Legislativa • Subdivide-se em exclusiva (art. 22) e concorrente (art. 24). • Competência Legislativa Exclusiva da União • Aquela exercida somente por ela, por isso se diz exclusiva. Assim, somente a União pode legislar sobre as matérias inseridas no artigo 23 da Constituição. • Competência Legislativa Concorrente • Permite que os Estados-Membros e o Distrito Federal também legislem sobre as matérias disciplinadas no artigo 24 da Constituição. Da organização dos Estados Federados (Estados-Membros) Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições Estaduais e leis Estaduais que estejam em conformidade com a Constituição Federal, segundo estabelece o Artigo 25 da Carta Magna. 81959575015 38 Constituem-se em bens dos Estados Federados as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União; as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros; as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União; as terras devolutas não compreendidas entre as da União. (Artigo 26 da Constituição) No que concerne à organização da Assembleia Legislativa de cada Estado, conforme normatiza o Artigo 27, é composta por Deputados Estaduais; sendo que o número destes será o equivalente ao triplo da representação do Estado na Câmara dos Deputados e, atingido o número de trinta e seis, será acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze. O mesmo artigo, em seu §3º, diz que as Assembleias Legislativas possuem competência para dispor sobre seu regimento interno, polícia e serviços administrativos de sua secretaria, e prover os respectivos cargos. A seguir, no Artigo 28, a Carta Magna dispõe que a eleição do Governador e do Vice- Governador de Estado, para mandato de quatro anos, realizar-se-á no primeiro domingo de outubro - em primeiro turno - e no último domingo de outubro - em segundo turno, se houver - do ano anterior ao do término do mandato de seus antecessores; a posse ocorrerá em primeiro de janeiro do ano subsequente, observado, quanto ao mais, o disposto no art. 77. Da organização dos Municípios O Município é regido por lei orgânica que deve atender aos princípios estabelecidos pela Constituição Federal e pela Constituição Estadual do seu respectivo Estado. (Caput do art. 29 da Constituição) Está definido, ainda, nos inciso I e II do Artigo 29, que a eleição do Prefeito e o Vice- Prefeito, para mandato de quatro anos, ocorrerá mediante pleito direto e simultâneo realizado, em todo o País, no primeiro domingo de outubro (primeiro turno) e no último domingo de outubro (segundo turno, somente para Municípios que possuam mais de duzentos mil eleitores e se nenhum candidato alcançar a maioria absoluta de votos – vide artigo 77 da Constituição), do ano anterior ao término do mandato dos que devam suceder. Os Vereadores também serão eleitos mediante pleito direito e simultâneo realizado em todo País, e o número desses, por Município, será proporcional à sua respectiva população, devendo, contudo, respeitar os seguintes limites: 1. mínimo de nove e máximo de vinte e um nos Municípios de até um milhão de habitantes; 81959575015 39 2. mínimo de trinta e três e máximo de quarenta e um nos Municípios de mais de um milhão e menos de cinco milhões de habitantes; 3. mínimo de quarenta e dois e máximo de cinquenta e cinco nos Municípios de mais de cinco milhões de habitantes. (Inciso IV do artigo 29 da Constituição) Observem que os Vereadores, de acordo com o Inciso VIII do artigo supracitado, em razão da sua imunidade material, são invioláveis por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município. Dentre as competências atribuídas pela Constituição Federal, em seu artigo 30, aos Municípios, estão a de legislar sobre assuntos de interesse local; suplementar a legislação federal e a estadual no que couber; criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislação estadual; promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual; dentre outras. (Leia os Incisos do artigo 30) Cabe ao Poder Legislativo Municipal (art. 31), mediante controle externo e aos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, fiscalizar o Município. Da organização do Distrito Federal e Territórios Da mesma forma que os Municípios, o Distrito Federal é regido por lei orgânica, em conformidade com os princípios estabelecidos na Constituição Federal (Artigo 32). Veja, contudo, que a competência legislativa do Distrito Federal abrange as reservadas aos Estados e Municípios, conforme disposto no §1º do mesmo art. 32. A eleição do Governador e do Vice-Governador do Distrito Federal (§2º), para mandato de quatro anos, ocorrerá mediante pleito direto e simultâneo realizado, em todo o País, no primeiro domingo de outubro (primeiro turno) e no último domingo de outubro (segundo turno, somente para Municípios que possuam mais de duzentos mil eleitores e se nenhum candidato alcançar a maioria absoluta de votos), do ano anterior ao término do mandato dos que devam suceder. Ainda, as eleições para Deputados Distritais, para Governadores e para Deputados Estaduais, para mandato de igual duração, ocorrerão simultaneamente à do Governador e Vice-Governador do Distrito Federal. No que concerne à organização da Câmara Legislativa do Distrito federal, podemos dizer que é composta por Deputados Distritais; sendo que o número destes será o equivalente ao triplo da representação do Distrito Federal na Câmara dos Deputados e, atingido o número de trinta e seis, será acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze, de acordo com o disposto no Artigo 27 da Constituição. 81959575015 40 Quanto aos Territórios, é importante que se saiba que sua organização administrativa e judiciária será estabelecida por lei. (Artigo 33) Lembre-se de que, como já mencionado anteriormente, a lei que dispõe sobre os territórios não foi criada ainda, uma vez que atualmente não existem Territórios no Brasil. 3.4. Da Intervenção A União, em regra, não intervirá nos Estados-Membros e no Distrito Federal. É o que diz o Artigo 34 da Constituição. A intervenção só ocorrerá nos seguintes casos: I. manter a integridade nacional; II. repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra; III. pôr termo a grave comprometimento da ordem pública; IV. garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação; V. reorganizar as finanças da unidade da Federação que: 1. suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de força maior; 2. deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei; I. prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial; II. assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: 3. forma republicana, sistema representativo e regime democrático; 4. direitos da pessoa humana; 5. autonomia municipal; 6. prestação de contas da administração pública, direta e indireta. 7. aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde. Por sua vez, “O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos Municípios localizados em Território Federal, exceto quando”