as miserias do processo penal

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As misérias do processo penal
· Capítulo 1 – a toga 
A toga é uma divisa, como a dos militares, e a palavra divisa vem de dividir, mas também se substitui por: discernir ou distinguir.
A divisa é o signo da autoridade, que compreende aqueles que a exercem. Ela é também uniforme, mas parece contradizer o primeiro significado, que alude uma união em lugar de divisão, mas são no fundo complementares, pois separa os magistrados e advogados para poder uni-los entre si.
Dizemos “o juiz” quando são mais de um, pois eles se unem um com os outros e se fundem nos acordes. A toga dos magistrados não é somente signo de autoridade, mas sim da união
Se é símbolo de união, por que enquanto o acordo reina entre juízes, o desacordo separa o acusador do defensor? Enquanto o juiz está ali para impor a paz, o MP e advogados fazem a guerra. Mas o que fazem é feito a serviço da autoridade. Aparentemente estão divididos, quando na realidade estão unidos no esforço para alcançar a justiça.
Em conjunto, dão ao processo o aspecto solene, e se ela resulta obscurecida, por negligência dos advogados e dos próprios juízes que não respeitam como deveriam, isto retorna com desprestígio a civilização.
A toga induz ao recato, mas hoje em dia, a função judicial se encontra ameaçada pelos perigos opostos da indiferença e do clamor: indiferença quanto os processos menores e clamor quanto os processos célebres.
A intervenção da imprensa que segue o processo e antecede com falta de imprudência, destrói qualquer possibilidade de meditação para aqueles que incumbe o terrível dever de acusar, defender e julgar.
· Capítulo 2 – o preso
As algemas também são um emblema no direito. O mais autêntico entre os outros, pois servem para descobrir o valor do homem, o qual é a razão e função do direito. 
Não se pode fazer distinção de homens bons e maus, pois nossa curta visão não permite notar um germe do mal naqueles que são considerados bons e vice versa. Por isso, basta tratar o delinquente como homem para que possamos notar nele a “chama do pavio luminoso”, que a piedade em vez de se apagar, deve reavivar.
A verdade que o germe do bem, em todas as pessoas – não só nos delinquentes – está aprisionado. Há os que tem mais e quem tenha menos.
O homem encarcerado é a verdade do homem; não nos assemelhamos a animais por estarmos em uma cela, mas sim estamos numa cela por assemelharmos aos animais.
· Capítulo 3 – O advogado
O preso não tem a necessidade de grandiosas refeições, novas vestimentas, remédios e casa; o único remédio essencial é a amizade. As pessoas não sabem, nem sequer os juristas, o que se pede ao advogado é a esmola da amizade, antes de qualquer outra coisa
O próprio nome do advogado soa como grito de ajuda. Advocatus, vocatus ad, chamado a socorrer. O médico também é chamado a socorrer, mas apenas ao advogado se dá este nome. 
O cliente é aquele que pede a ajuda. Na sociedade romana pediam proteção aos patronos; o advogado se chama patrono, e a derivação vem de pater, projeta sobre a relação de fraternidade. E o que o atormenta e impede pedir ajuda, é a inimizade, as causas civis e penais são o fenômeno dessa inimizade. 
O conceito de aliança é a raiz da advocacia. Companheiro, cum pane, é aquele que parte conosco o pão. 
A essência, dificuldade, nobreza da advocacia é situar-se no ultimo degrau da escala junto ao imputado. Os romanos denominavam a atividade do advogado no processo com verbo postular. Nos dicionários este verbo significa pedir aquilo que tem direito a ter, isto agrava o peso do pedir, pois não deveria haver necessidade de pedir aquilo que há direito a ter.
· Capítulo 4 – O juiz e as partes
É necessário para sentir-se digno de castigar, estar livre do pecado. Nenhum homem se pensasse no necessário para julgar outro homem aceitaria ser juiz. Mas é necessário ter os juízes. – Esse é o drama do direito. Um drama que deveria estar presente para todos, desde os juízes até os jurisdicionados. – Só a consciência de sua indignidade pode ajudar o juiz ser menos indigno
A justiça humana não pode ser mais que a justiça parcial; sua humanidade não pode deixar de resolver-se em sua parcialidade, e tudo o que se pode fazer é tratar de diminuí-la. O que o juiz pode fazer para ser melhor do que é? A resposta é: Sentir a sua miséria. É necessário sentir-se pequeno para ser grande
Para ser juiz penal é necessário estudar além do direito. Consequentemente, é questão de fé no homem a questão penal, mas a fé se adquire somente amando ao outro. Mais que ler muitos livros, Carnelutti deseja que os juízes conheçam muitas pessoas.
Para converter-se, basta que o infame se envergonhe e que o santo se vanglorie
· Capítulo 5 – Parcialidade do defensor
Um homem, para ser juiz, deveria ser mais que um homem. Todo homem é uma parte, e nenhum chega a apoderar-se da verdade. A verdade é como a luz ou o silêncio, e cada um alcança apenas uma fração. Quanto mais razões se exponham, tanto mais será possível aproximar-se da verdade.
O juiz, quando julga, encontra-se ante uma dúvida: culpado ou inocente? Para escolher, precisa percorrer os dois caminhos. Aqui entra o defensor e o acusador, que guiam o juiz. Ambos são raciocinadores de pé forçado, parciais, e a parcialidade deles é o preço para obter a imparcialidade do juiz.
Desenvolve-se assim o contraditório, um duelo. A confusão da parcialidade obriga o juiz a necessidade de superá-la, e nesta necessidade está a salvação do juízo.
· Capítulo 6 – Das provas
O encargo do processo penal está em saber se o imputado é inocente ou culpado, isto é, se aconteceu ou não aconteceu um determinado fato. Um fato é um pedaço de história, um pedaço de caminho que se fez, não de caminho que se pode fazer. Saber se um fato ocorreu quer dizer voltar atrás, fazer a história.
No processo se faz história, não só a grande história, mas também a pequena história, a dos indivíduos. Reconstruir o passado apresenta dificuldades, e no delito estas aumentam, porque quem o percorreu trata de destruir as pegadas. As provas servem para reconstruir a história.
A literatura policial converteu o descobrimento do delito em uma espécie de esporte. Cada delito desencadeia investigações, indiscrições, interpretações, e até os magistrados cedem a esse frenesi. Esta degeneração do processo penal é um sintoma da civilidade em crise.
A Constituição proclama que o imputado não deve ser considerado culpado enquanto não seja condenado por sentença definitiva. Mas a justiça humana faz sofrer também para saber se são culpados ou inocentes. A tortura, em fomras cruéis foi abolida, ao menos no papel, mas o próprio processo é uma tortura
Ao suspeito é dado ad bestias, e a fera é a multidão. O imputado, sua família, sua casa, são examinados e despidos na presença de todo mundo.
Há também a testemunha. Ela é um homem, com corpo e alma, interesses e tentações, recordações e medo. O processo a coloca numa posição incômoda e perigosa, utilizada e inquirida, convertida em objeto de suspeita. A prova testemunhal é a mais enganosa de todas as provas, mas o melhor modo de garantir o resultado é reconhecer na testemunha um homem e conceder-lhe respeito.
· Capítulo 7 – O juiz e o imputado
O juiz é também um historiador, com a diferença entre a grande e a pequena história. Não basta reconstruir o fato: o homicídio não é somente ter matado, mas ter querido matar. O juiz deve descer à alma do homem, com cautela, para não julgar o que ele quis segundo o que nós queremos.
A vontade não se julga pelo ato singular, mas por todos os atos em conjunto. Um homem é um indivíduo, indivisível; sua história não se pode fazer aos pedaços. O que o homem desejou só se conhece por meio do que ele é, e o que ele é só se conhece por toda sua história. O princípio está no final da história de um homem. Quando o juiz reconstruiu um fato, percorreu apenas a primeira etapa: deve conhecer a vida inteira do imputado.
A lei impõe ao juiz levar em conta a conduta anterior, contemporânea ou subsequente ao delito, e as condições de vida. Mas o juiz não tem tempo nempaciência de escutar a história do imputado, e mesmo que tivesse, não escutaria a verdadeira história. 
A história do imputado é incompleta, porque o homem é passado e futuro. O juízo deveria considerar não só o mal que fez, mas também o bem que fará. O juízo justo só seria possível no fim da vida. Por isso, a Igreja só faz o processo de beatificação sobre um morto, não sobre o vivo. O processo penal, deve acontecer durante a vida.
· Capítulo 8 – O passado e o futuro no processo penal
Mas por que, pois, o juiz faz história? Aquilo que aconteceu, aconteceu; factum, infectumfieri nequit; nada pode fazer o tempo voltar. Águas passadas não movem moinho; uma grande tentação emana deste provérbio: com certeza o desespero. Não há, pois, remédio para o passado? Se não fosse assim, porque se faria o processo penal? O delito é uma desordem e o processo serve para restaurar a ordem.
A verdade intuída é que o remédio para o passado está no futuro. O homem não tem outro modo para resolver o problema do futuro a não ser o de olhar o passado; somente a contemplação do passado pode permitir-lhe captar, como em um espelho, o segredo do futuro.
Se há um passado que se reconstrói para fazer dele a base do futuro, no processo penal esse passado é o homem na cela. O delito está no passado, a pena está no futuro. Disse o juiz: devo saber o que houve para estabelecer o que será. Foi um delinquente; será um preso. Fez sofrer, sofrerá. Não soube usar de sua liberdade; será encarcerado. Eu tenho nas mãos a balança; a justiça quer que tanto quanto pese seu delito, pese sua pena.
Mas ocorre que reprimir os delitos não é o bastante; é necessário preveni-los. O cidadão deve saber antes quais serão as consequências de seus atos, para poder se conduzir. A balança, assim, passa das mãos do juiz para as do legislador. O peso se faz antes que o ladrão roube, a fim de que se abstenha de roubar. Mas se se faz antes, faz-se sobre o tipo, e não sobre o fato. O tipo é um conceito, não um fato; uma abstração, não uma realidade; algo previsto, não algo acontecido. Agora bem, o prever é um ver indistinto.
O direito penal se debate, pois, nesse dilema: ou se põe a balança nas mãos do juiz e então, se o juiz é justo, o peso será justo, mas o direito não serve, ou serve pouco, para sua função preventiva; ou se reserva a balança ao legislador, e então opera a prevenção, mas o peso corre o risco de não ser justo, porque o que se põe em um dos pratinhos é o tipo, não o fato. Entre os dois extremos do dilema a solução não pode ser mais que de compromisso: por salvar a cabra e as hortaliças, não se salvam nem a cabra nem as hortaliças.
Em primeiro lugar, a técnica penal recorre à multiplicação dos tipos. O Código Penal, inclusive o conjunto das leis penais, converte-se em uma espécie de labirinto. O juiz deve saber se mover neste labirinto; para isso, deve ser um jurista. O perigo está precisamente nisto, em que, habituado ao tipo, o juiz jurista se esquece do homem; que viva num mundo abstrato, em lugar de viver no mundo concreto; que confunda os fantoches com os homens e os homens com os fantoches.
O homem comum, ao assistir a um processo, tem a impressão fastidiosa desta separação da vida; inevitável que se pergunte se este mecanismo tão complicado não é uma coisa diabólica criada por pessoas que perderam o dom da simplicidade e do bom senso. Produz-se, deste modo, uma ruptura entre o povo e a justiça, ou melhor, a administração da justiça. Não há outra coisa a fazer para restabelecer a confiança mais que advertir que a justiça é aquele pouco de justiça que a nós pobres homens, limitados e finitos como somos, é-nos consentida.
O direito não pode fazer milagres e o processo, ainda menos. O processo penal descobre as contradições do direito, o qual se engenha, como pode, para superá-las. Agora saiu à luz o contraste, em matéria da determinação da pena, entre o juiz e o legislador; aos fins da repressão, esta determinação deveria corresponder ao juiz; aos fins da prevenção, ao legislador. A lei, em vez de uma pena fixa, estabelece pelo geral um mínimo e um máximo, que marcam os limites da liberdade do juiz: uma espécie de liberdade vigiada, que não consegue ocultar a contradição. É a eterna antinomia entre o um e o múltiplo, dentro da qual se debate a vida do homem.
Por esta antinomia, está viciado também o direito e, sobretudo, o processo. No momento em que o juiz conseguiu reconstruir o passado e deve adequar a este o porvir, no momento em que teria necessidade a tal fim de toda sua liberdade, é aqui que a lei lhe ata as mãos, constrangendo-o a julgar um fantoche. Esta situação denuncia uma vez mais a pobreza da justiça humana. Há casos nos quais é claro que bastou o processo, com todos os seus sofrimentos, para assegurar o porvir do culpado no sentido de que compreendeu seu erro e o expiou; e o resto do processo, sua prolongação pela pena, não é outra coisa que uma perda total para o indivíduo e para a sociedade; se o juiz fosse livre, estes seriam os casos em que diria Jesus à adúltera: “Vá e não peques mais”; mas tem, infelizmente, atadas as mãos.
Não se deve protestar contra a lei. De acordo com isto, não se pode protestar contra a necessidade; mas não se pode ocultar que direito e processo são uma pobre coisa e isto é, verdadeiramente, o que se necessita para fazer avançar a civilidade.