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1. FUNDAMENTOS 1.1 Introdução sobre as contratações da Administração Pública ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ * Definindo competências: gestor do contrato ou fiscal do contrato? GESTOR DO CONTRATO: servidor designado para coordenar e comandar o processo da fiscalização da execução contratual; FISCAL TÉCNICO DO CONTRATO: servidor designado para auxiliar o gestor do contrato quanto à fiscalização do objeto do contrato; FISCAL ADMINISTRATIVO DO CONTRATO: servidor designado para auxiliar o gestor do contrato quanto à fiscalização dos aspectos administrativos do contrato. ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ 2. DIREITOS E GARANTIAS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 2.1 Contrato administrativo Segundo a Lei nº 8.666/93, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. Os Contratos da Administração podem ser divididos em duas espécies: Contratos administrativos; Contratos privados da Administração ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________ 2.2. Características dos contratos administrativos A) Formalismo B) Publicidade C) Natureza de contrato de adesão D) Cláusulas de privilégio (EXORBITANTES) Modificação unilateral dos contratos; Ocupação provisória; Rescisão unilateral dos contratos; Aplicação de sanções; ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________ 2.3 Inexecução do contrato e rescisão unilateral. Art. 77. A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as conseqüências contratuais e as previstas em lei ou regulamento. Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos; III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados; IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento; V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração; VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores; VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1 o do art. 67 desta Lei; IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil; X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado; XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato; XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato; XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1 o do art. 65 desta Lei; XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação; XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto; XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato. Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa. XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis. (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999) ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________ 2.4 Espécies de rescisão Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser: I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior; II - amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração; III - judicial, nos termos da legislação; ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________2.5 Processamento da rescisão ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________ 2.6 Direitos do contratado Quais são os direitos do contratado na rescisão do contrato administrativo? Quando ele não tiver culpa, terá direito a: • ressarcimento por todos os prejuízos devidamente comprovados; • devolução de garantia; • pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; • pagamento do custo da desmobilização. ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ _______________________ 2.7 Direitos da Administração Quais são os direitos da Administração Pública na rescisão do contrato administrativo? No caso de rescisão unilateral: • assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração; • ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei; • execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos; • retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração. ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________ 3. SANÇÕES ADMINISTRATIVAS 3.1 Sanção administrativa Prerrogativa administrativa de aplicar medida restritiva de direitos, respeitando o contraditório e a ampla defesa, como consequência de um comportamento ilícito e exercitada nos limites estabelecidos pela Lei. ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________ 3.2 Fundamentos das sanções administrativa nas licitações Constituição da República de 1988 Lei n. 8.666/1993 Lei n. 10.520/02 Lei 12.462/2011 Lei 12.846/2013 Lei n. 9.784/99* A aplicação de sanção administrativa é uma faculdade ou uma obrigatoriedade? ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________ 3.3 Aspectos do sancionamento administrativo • Dever-poder do agente público • Caráter repressivo • Caráter pedagógico • Consequência de um processo • Necessidade de regulamentação A aplicação de penalidades decorrentes de irregularidades contratuais, no âmbito das licitações e contratos administrativos, tem se demonstrado uma exceção, causada não pelo bom comportamento das empresas licitantes, mas pela má técnica na elaboração legislativa e pela dificuldade de capacitação dos responsáveis por tal atividade. ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ _______________________ 3.4 Processo administrativo Instrumento de controle do poder Instrumento democrático Aperfeiçoamento da atividade administrativa Redução da “judicialização”. * O processo administrativo equivale a uma sucessão de atos realizados pela Administração, no intuito de se alcançar um objetivo relacionado à atividade administrativa. A doutrina indica o due process of law, surgido na Grã-Bretanha, como origem da concepção hoje tida de processo administrativo. Conforme explica Celso A. B. de Mello, ele estabelece uma garantia, aos cidadãos, de que o Poder Público não apenas estará vinculado à busca do interesse público e à legalidade, como também só poderá perseguir tais fins, de acordo com os modos estabelecidos para tanto. É indispensável que haja a abertura de um processo administrativo sancionador? Art. 5º ... LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ _______________________ 4. COMPETÊNCIA. Conjunto de poderes conferidos, para o exercício de atividades administrativas. É irrenunciável Pode ser delegada Pode ser avocada ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ _______________________ Embora o caput do artigo 87 fale em “poderá”, não se trata necessariamente de uma livre faculdade do administrador. Ele tem o poder-dever de apurar eventuais práticas sancionáveis e aplicar as punições exigíveis, no interesse do serviço público, resguardando sempre a prévia defesa do contratado, que deverá ser ampla, com possibilidade de produção de prova. Pode o gestor ou fiscal do contrato ser punido, por não aplicar as sanções devidas? ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ _______________________ 5. SANÇÕES NAS LICITAÇÕES PÚBLICAS 5.1 Sanções na Lei nº 8.666/93 Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I - advertência; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - suspensãotemporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. * O regramento sobre o sancionamento administrativo disposto pela Lei nº 8.666/93 se manteve assemelhado ao outrora disposto pelo Decreto-Lei nº 2.300/86. Já naquele diploma, a advertência, a multa, a suspensão temporária e a declaração de inidoneidade eram apresentadas como as sanções aplicáveis às situações de inexecução total ou parcial do contrato. * O modelo tradicional da Lei nº 8.666/93 também se caracteriza por uma falta de tipicidade específica, inexistindo minuciosa descrição legal do fato indicado para a imputação da respectiva sanção. Isso permite que a aplicação da pena seja relegada ao juízo de valor do administrador, de acordo com a prescrição editalícia. Advertência Multa Suspensão Declaração de inidoneidade * Claramente, existe certa gradação implícita entre as sanções previstas pela Lei nº 8.666/93, já que os efeitos das sanções são materialmente diferentes ou possuem amplitudes diferentes. Nada obstante, a Lei não estabelece um enquadramento específico de cada sanção para determinado ilícito administrativo, permitindo que a autoridade competente decida pela aplicação da sanção e sua respectiva dosagem. No caso da multa, tal aferição deve estar prevista no próprio edital ou contrato. ADVERTÊNCIA. A advertência se apresenta como uma punição mais leve. Deve ser dirigida, proporcionalmente, aos acontecimentos contratuais de menor importância, que se apresentarem como fato isolado. Diante da necessária garantia de contraditório e ampla defesa, resguardados pelo inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal, a opção do legislador de tratar a advertência como sanção, em nossa opinião, foi um erro que gerou empecilho burocrático à sua efetiva utilização (como sanção), no ambiente dos contratos administrativos. ► Atenção. Na prática, a advertência não vem sendo adotada como sanção precedente à aplicação de sanções mais rigorosas, já que a demora na finalização do respectivo procedimento (para que se tenha, ao final, o efeito já firmado com a comunicação inicial), demonstra o despropósito gerado pela tentativa de transformar um processo de comunicação em sanção. MULTA. Têm-se entendido que a ausência da previsão de multa no edital (ou contrato apresentado como seu anexo), com o regramento de sua incidência, impede sua imposição. O efeito material da Multa é pecuniário ou financeiro, gerando um crédito em favor do sancionador. ► Atenção. Enquanto sanção, a multa pode ser aplicada cumulativamente às demais sanções descritas por esse artigo. SUSPENSÃO. Sua aplicação restringe temporariamente o direito constitucional de uma pessoa (jurídica ou física) de participar de licitações ou mesmo de ser contratado pelo Poder Público (reflexo do aspecto subjetivo ou democrático do princípio da obrigatoriedade de licitar), nos limites estabelecidos pelo legislador. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE. Ela possui o mesmo efeito material da suspensão temporária, restringindo o direito constitucional de uma pessoa (jurídica ou física) em participar de licitações ou mesmo de ser contratada pelo Poder Público. Contudo, a amplitude desses efeitos restritivos é maior, abrangendo toda a Administração Pública (e não apenas o órgão contratante). ► Atenção. Com relação a ela, a Lei estabeleceu, expressamente, competência exclusiva para autoridades do alto escalão. A declaração de inidoneidade possui efeito ‘ex-nunc’, cabendo às entidades administrativas medidas com vistas à rescisão de contrato que possuam com a empresa julgada inidônea, caso entendam necessário. Contudo, no caso do certame que levou à aplicação da sanção, a instituição pública deve adotar as providências necessárias, com vistas à pronta rescisão do contrato decorrente. (TCU, Acórdão n.º 1.340/2011-Plenário, 25.05.2011. Informativo nº 64) ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________ Competência Sujeito passivo Prazo Amplitude Efeitos SANÇÕES LEI Nº 8.666/93 Existe uma regra que deve ser seguida para a aplicação das sanções? Primeiro advertência, depois multa, etc..? ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ __________________________________________________________ Aplicação de sanções e motivação. A aplicação da penalidade deve ser justificada por parâmetros baseados nos princípios constitucionais pertinentes, como: proporcionalidade, razoabilidade, isonomia, motivação, ampla defesa e impessoalidade. Qual a amplitude da sanção suspensão do direito de licitar? Em primeira análise, tanto a suspensão quanto a inidoneidade restringem o direito de licitar ou de firmar novos contratos com o Poder Público. Contudo, com relação à suspensão, há uma situação curiosa, decorrente de diferentes interpretações acerca do espectro de incidência do dispositivo. O STJ já vinha declarando seu entendimento acerca da incidência geral da penalidade suspensão, que impediria a participação em qualquer outro certame, e vem reiterando esse raciocínio (STJ. RMS 32628/SP, Segunda Turma, DJe 14/09/2011). O TCU, desde o início, adotou o entendimento de incidência mais amena, tanto que determinava aos órgãos públicos que se abstivessem de incluir em seus editais a vedação à participação, nas licitações promovidas, de empresas que tivessem sido apenadas com a suspensão do direito de licitar (inc. III, art. 87 da Lei nº 8.666/93), exceto nos casos em que a suspensão tivesse sido imposta pelo próprio ente realizador do certame. Contudo, em meados de 2011, a 1ª Câmara do TCU sugeriu a revisão de entendimento pelo TCU, para firmar o raciocínio que: “a vedação à participação em licitações e à contratação de particular incurso na sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/1993 estende-se a toda a Administração direta e indireta” (TCU, Acórdão n.º 2218/2011, 1ª Câmara, TC-025.430/2009-5). Esse entendimento isolado foi criticado por parte da doutrina, por não se adequar ao evidente tratamento legal dado à sanção. Posteriormente, a questão foi levada ao Plenário do TCU, que pacificou o seu entendimento (atual) sobre o tema, firmando o raciocínio de que a restrição gerada pela sanção “suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração”, prevista no inciso III do artigo 87, da Lei 8.666/1993, alcança apenas o órgão ou a entidade que a aplicou. NOTAS ______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ _______________________ A ausência de precisão, no edital, sob os limites da sanção suspensão de licitar, pode prejudicar a licitação? ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________ Qual a amplitude da sanção “declaração de inidoneidade? ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________ Pode ser delegada ao gestor do contrato a competência para aplicar a sanção “declaração de inidoneidade? ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________ É possível retenção de pagamento, pela não manutenção da regularidade fiscal? ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________ A multa necessita estar prevista no instrumento convocatório para a sua aplicação? ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________ * Artigo 88 e ampliação do sujeito passivo. Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei: I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos; II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação; III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados. O artigo 88 encerra uma interessante disposição da Lei, que permite a aplicação das sanções a terceiros (empresas ou profissionais) que não o contratado. Obviamente, deve existir algum liame entre a atividade praticada pelo terceiro e o contrato firmado com a Administração. A utilização desse dispositivo pode servir para afastar do ambiente licitatório as empresas, os profissionais e os empresários que, através de pessoas jurídicas “de fachada”, conspurcam a legalidade e a moralidade, através de conluios e fraudes, em detrimento do erário e da competitividade. ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ _______________________ 5.2 Sanções na Lei nº 10.520/2002 Art. 7º. Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais. Competência Sujeito passivo Prazo Amplitude Efeitos SANÇÕES LEI Nº 10.520/02 Importante perceber que a Lei do Pregão criou uma nova espécie de sanção administrativa. Há consenso de que a sanção “impedimento de licitar e contratar” é uma sanção diversa das previstas pela Lei nº 8.666/93 Em vez de se reportar à declaração de inidoneidade e à suspensão temporária, ela estabeleceu que determinados comportamentos, descritos em seu artigo 7º, gerariam o “impedimento de licitar e contratar” com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, além do consequente descredenciamento do fornecedor, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato, além das demais cominações legais. A sanção impedimento de licitar e contratar, da Lei do Pregão, possui o mesmo efeito restritivo das sanções “suspensão” e “declaração de inidoneidade”, da Lei nº 8.666/93. Há, contudo, uma amplitude específica para esses efeitos, que restringem o direito do particular de participar de licitações ou de ser contratado, na esfera federativa onde foi aplicada a sanção. ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ _______________________ Há aparente antinomia entre a sanção da Lei do Pregão e as previstas pela Lei nº 8.666/93? Elas podem ser aplicadas cumuladamente? ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ _______________________ Qual a amplitude da sanção “Impedimento de licitar”? ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________ Há diferença entre os sujeitos passivos do sancionamento previsto na Lei n. 8.666/93 e aquele previsto na Lei n. 10.520/2002? ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ _______________________ Problemas típicos da modalidade pregão A consagração da modalidade pregão (com suas características, como: “inversão de fases”, forma eletrônica, simplificação do procedimento, entre outros) e o avanço do processo de democratização das contratações públicas, onde se identifica o aumento do controle externo (inclusive social) etambém a ampliação da participação de empresas e da competitividade (alimentada pela transparência e diminuição de custos do certame eletrônico, além da vertiginosa ampliação das contratações públicas junto ao setor privado) tornam imprescindível o exercício eficiente do “Dever-Poder” administrativo (disciplinar/sancionatório), tanto em virtude de ilícitos praticados no contrato, como em virtude de ilícitos praticados no certame. Na prática, peculiaridades do pregão têm suscitado novas espécies de ilícitos, notadamente aqueles ocorridos no certame, pela não manutenção da proposta, ou na execução contratual, pela questionável exequibilidade da proposta outrora formulada. NOTAS ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________ As falhas no certame (não manutenção da proposta) ou na execução contratual permitem a aplicação de sanções? E o licitante “coelho”? ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________ Pode ser aplicada sanção ao contratado, mesmo depois de extinto o contrato? ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ _______________________ A aplicação da suspensão do direito de licitar e contratar, da declaração de inidoneidade ou do impedimento de licitar e contratar ocasiona a rescisão de outros contratos da empresa penalizada junto à Administração que lhe imputou uma penalidade? ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________ 5.3 Sanções no RDC Art. 47. Ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas no instrumento convocatório e no contrato, bem como das demais cominações legais, o licitante que: I - convocado dentro do prazo de validade da sua proposta não celebrar o contrato, inclusive nas hipóteses previstas no parágrafo único do art. 40 e no art. 41 desta Lei; II - deixar de entregar a documentação exigida para o certame ou apresentar documento falso; III - ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado; IV - não mantiver a proposta, salvo se em decorrência de fato superveniente, devidamente justificado; V - fraudar a licitação ou praticar atos fraudulentos na execução do contrato; VI - comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal; ou VII - der causa à inexecução total ou parcial do contrato. § 1o A aplicação da sanção de que trata o caput deste artigo implicará ainda o descredenciamento do licitante, pelo prazo estabelecido no caput deste artigo, dos sistemas de cadastramento dos entes federativos que compõem a Autoridade Pública Olímpica. § 2o As sanções administrativas, criminais e demais regras previstas no Capítulo IV da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, aplicam-se às licitações e aos contratos regidos por esta Lei. SANÇÕES NO RDC • Multa • Impedimento de licitar e contratar • Descredenciamento • Advertência • Multa • Suspensão temporária • Declaração de inidoneidade ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________ No RDC, é possível aplicar sanção ao licitante remanescente? ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ _______________________ 5.4 Sanções administrativas na Lei 12.846/13 Art. 6o Na esfera administrativa, serão aplicadas às pessoas jurídicas consideradas responsáveis pelos atos lesivos previstos nesta Lei as seguintes sanções: I - multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; e II - publicação extraordinária da decisão condenatória. § 1o As sanções serão aplicadas fundamentadamente, isolada ou cumulativamente, de acordo com as peculiaridades do caso concreto e com a gravidade e natureza das infrações. § 2o A aplicação das sanções previstas neste artigo será precedida da manifestação jurídica elaborada pela Advocacia Pública ou pelo órgão de assistência jurídica, ou equivalente, do ente público. § 3o A aplicação das sanções previstas neste artigo não exclui, em qualquer hipótese, a obrigação da reparação integral do dano causado. § 4o Na hipótese do inciso I do caput, caso não seja possível utilizar o critério do valor do faturamento bruto da pessoa jurídica, a multa será de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais). § 5o A publicação extraordinária da decisão condenatória ocorrerá na forma de extrato de sentença, a expensas da pessoa jurídica, em meios de comunicação de grande circulação na área da prática da infração e de atuação da pessoa jurídica ou, na sua falta, em publicação de circulação nacional, bem como por meio de afixação de edital, pelo prazo mínimo de 30 (trinta) dias, no próprio estabelecimento ou no local de exercício da atividade, de modo visível ao público, e no sítio eletrônico na rede mundial de computadores. Para os fins de aplicação da Lei 12.846/13, no tocante às licitações e contratos, constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, os seguintes: frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público; impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público; afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo; fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente; criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo; obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nosrespectivos instrumentos contratuais; ou manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública; NOTAS ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________ 6. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA Fundamentos O tema envolve discussão que exige uma análise aprofundada, sobretudo em relação à temática das sociedades no ordenamento pátrio e sua submissão à desconsideração da personalidade jurídica. É importante que os administradores estejam sempre atentos aos embustes praticados por empresários que, tendo em vista inadimplências fiscais ou problemas que causem inabilitação em certames públicos, abrem formalmente nova pessoa jurídica (muitas vezes, constituída total ou parcialmente pelos mesmos sócios), a qual, por sua recente criação, resta despida de impedimentos fiscais e jurídicos que impeçam a participação no certame, não obstante sua “empresa irmã” continue irregular perante as exigências licitatórias. ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________ Desconsideração da personalidade jurídica para o STJ e o TCU Há precedente do Superior Tribunal de Justiça, em que aquele pretório permite a desconsideração da personalidade jurídica, para extensão dos efeitos da declaração de inidoneidade aplicada à empresa, atingindo sociedade diversa. O TCU também tem admitido a desconsideração da personalidade jurídica quando há abuso na utilização da personalidade jurídica, que pode ser evidenciada por fatos como: identidade de sócios-proprietários entre empresa sucedida e sucessora; atuação no mesmo ramo de atividades e transferência integral do acervo técnico e humano. Desconsideração da personalidade jurídica na Lei 12.846/13 Art. 14. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração, observados o contraditório e a ampla defesa. Como aplicar a desconsideração administrativa da personalidade jurídica e quais os efeitos do instituto? ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ _______________________ 7. Processo administrativo sancionador. Denúncia/Informação da irregularidade/Recebimento Abertura de processo administrativo Citação/Notificação do interessado/contratado Apresentação ou não de manifestação (defesa prévia) Instrução probatória Parecer jurídico (facultativo) Decisão administrativa pela Autoridade competente Publicidade da decisão* Prazo recursal Decisão administrativa p/ Autoridade superior (recurso) Publicidade ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________ ANOTAÇÕES ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________ _______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ _______________________ _______________________________________________________________________
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