Princípios do Direito Constitucional

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História do Direito e das Instituições Jurídicas 
Professor MASCARO 
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5º TEMA 
– O princípio da separação (e a limitação) dos 
Poderes e o Direito – 
 
 
 
 
 
 
 
 
*** O direito é UNO. 
 
 
 
→→→ Princípio da inafastabilidade da tutela (amparo) jurisdicional 
(território dentro do qual se exerce um poder). 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
*** O direito NÃO É UMA CIÊNCIA EXATA. 
 
 
 
→→→ Princípio do livre convencimento motivado. 
 
 
 
 
 
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* OBSERVAÇÃO: 
 
- Ministério Público (não é Poder Institucional) 
- Imprensa (não é Poder Institucional) 
 
 
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TEORIA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES 
 
 
 
 
 
→ A “Teoria da Separação dos Poderes”, desenvolvida por 
Montesquieu (1689-1755), prevê a autonomia dos Poderes como um 
pressuposto de validade para o Estado Democrático (art. 1º, CF/88). 
 
 
→ A teoria da separação dos Poderes, segundo a qual o Estado, para 
impedir a concentração da autoridade em uma só pessoa ou 
assembleia, dando azo ao despotismo, deveria exercer suas três 
funções clássicas, a legislativa (= legislar), administrativa (= 
administrar) e judiciária (= julgar), por meio de órgãos distintos, que 
se controlariam reciprocamente. 
 
 
 
 
→→→ Quando o filósofo francês Montesquieu elaborou esse conceito, 
no século 18, o objetivo era conter o absolutismo e eliminar a 
possibilidade de que qualquer agente ou instituição acumulasse poder 
e extrapolasse seu uso. 
 
→ Atualmente, a fórmula é seguida por todas as 
democracias liberais do mundo. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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ORGANOGRAMA DA JUSTIÇA 
(Poder Judiciário) 
 
 
 
 
»»» Estrutura do Poder Judiciário. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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»»» A atuação do Ministério Público junto ao Poder Judiciário. 
 
 
 
 
 
 
 
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4º TEMA 
– O princípio (instituto jurídico) da segurança 
jurídica e as decisões judiciais diversas para 
uma mesma lide processual – 
 
 
 
 
»»» DEMONSTRAÇÃO: decisões divergentes para um mesmo 
caso processual. 
 
 
» ANO: 2014 
» AUTORA: Cliente (Ana Paula) 
» RÉ: Telefonia / Administradora de Cartão de Crédito 
 
 
* Processo nº. 0001653-12.2014.8.26.0369 
(1ª Vara Cível). 
 
* Processo nº. 0001654-12.2014.8.26.0369 
(2ª Vara Cível). 
 
 
 
 
 
→→→ OBJETO DA DEMANDA JUDICIAL (“qual é a questão 
jurídica”): qual o prazo prescricional? 
 
 
 
* PRESCRIÇÃO: Perda da ação atribuída a um direito, que fica assim 
juridicamente desprotegido, em consequência do não uso dela durante 
determinado tempo. 
 
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*** IMPORTANTE: 
 
- Data do conhecimento do fato: 14.07.2010. 
- Data do ajuizamento da ação judicial: 16.05.2014. 
 
 
 
 
 
*** RESUMO: 
 
- Art. 206, § 3º, V, CC (prescrição: 03 anos) »»» IMPROCEDENTE. 
 
- Art. 27, CDC (prescrição: 05 anos) »»» PROCEDENTE. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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Perg. Por que o princípio da segurança jurídica é importante? 
 
Resp. Para a preservação da estabilidade das relações jurídica e, 
principalmente, para a manutenção da democracia. 
 
 
 
 
 
 
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3º TEMA 
– O princípio da legalidade e a Magna Carta 
(1215) – 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
*** FUNDAMENTO JURÍDICO: Art. 5º, 
II, CF/88. 
»»» Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção 
de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos 
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à 
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos 
termos seguintes: 
(...) 
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer 
alguma coisa senão em virtude de lei; 
 
 
 
 
*** FUNDAMENTO JURÍDICO: Art. 37, 
caput, CF/88. 
»»» Art. 37. A administração pública direta e indireta de 
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal 
e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, 
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, 
ao seguinte: 
 
 
 
 
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→→→ CARACTERÍSTICAS: 
 
* Princípio constitucional. 
* Princípio geral. 
* Princípio explícito. 
 
»»» Dirige-se ao Poder Público (os três Poderes 
devem agir dentro da lei) e aos particulares (povo). 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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→→→ PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: 
 
 
 
 
1) O que significa legalidade? 
Resp. Característica, particularidade ou estado do que é legal; que 
está em conformidade com a lei; legitimidade. Que está de acordo com 
o direito; que se encontra em conformidade com a lei; juridicidade. 
 
 
 
 
2) O que é o princípio da legalidade para o Direito? 
Resp. 
 
 
 
 
3) Como o princípio da legalidade é aplicado no Direito? 
Resp. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
»»» RESUMO: 
 
→ Esse princípio protege a todos, pois ele traz limites à atuação do 
Poder Público a fim de coibir abusos, sendo uma garantia 
constitucional contra o arbítrio do Estado. 
 
 
 
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→→→ O DIREITO: 
 
» Nos Estados Modernos, a ordem jurídica costuma 
organizar-se com base em um texto normativo (= LEI) de 
hierarquia superior (norma fundamental), que para HANS 
KELSEN (jurista e filósofo austríaco) é denominado 
Constituição do Estado. 
 
 
»»» “TEORIA PURA DO DIREITO”. 
 
 
 
 
 
 
 
 
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→→→ MAGNA CARTA: 
→ A “Carta Grande” foi publicada em 1215 na Inglaterra. 
→ Em latim - Magna Charta Libertatum. 
 
 
 
 
→→→ Principais preceitos que a Magna Carta legou ao mundo: 
 
  A legalidade processual. 
  O princípio de que ninguém está acima da lei. 
 
 
 
 
 
→ É preciso reforçar e frisar que o essencial da 
Magna Carta é a ideia de que a lei está acima de 
tudo e de todos. 
 
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MATERIAL DE APOIO 
 
 
 
 
 
TEMA 
– A condenação criminal em decorrência do 
julgamento após o duplo grau de jurisdição 
(prisão após decisão de segunda instância) – 
 
 
 
 
 
» FUNDAMENTO LEGAL: 
→→→ CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 
 
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros 
e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à 
segurança e à propriedade, nos termos seguintes: 
(...) 
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; 
(...) 
 
 
 
» FUNDAMENTO LEGAL: 
→→→ CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 
 
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da 
autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ouem virtude de condenação criminal 
transitada em julgado (Redação dada pela Lei nº. 13.964, de 2019). 
 
 
 
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ORGANOGRAMA DO PODER JUDICIÁRIO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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→ Acórdão [voto] - (“4ª instância”). 
»»» MINISTRO [Supremo Tribunal Federal – STF]. 
 
 
 
 
 
 
 
 
→ Acórdão [voto] - (“3ª instância”). 
»»» MINISTRO [Superior Tribunal de Justiça – STJ]. 
 
 
 
 
 
 
 
 
→ Acórdão [voto] - (2ª instância). 
»»» DESEMBARGADOR [Tribunal de Justiça de São Paulo]. 
= condenação → prisão em 2ª instância 
 
 
 
 
 
 
 
 
→ Sentença (1ª instância). 
»»» JUIZ DE DIREITO [Comarca de Monte Aprazível-SP]. 
 
 
 
 
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ENTENDENDO O CASO JURÍDICO: 
 
 
 
 
 
 
 
 
 Da Constituição Federal de 1988 até fevereiro de 2009. 
 
 
→ Cada juiz decidia se o condenado ia esperar os julgamentos dos 
recursos na prisão ou em liberdade. 
 
* OBSERVAÇÃO: Não existia uma regra definitiva. 
 
»»» PLACAR DO JULGAMENTO: 07 (contra a prisão) X 04 (a favor da 
prisão), a execução da pena ficou condicionada ao trânsito em julgado 
(quando não cabe mais recurso). 
 
 
 
 
 
 A partir de fevereiro de 2009 até fevereiro de 2016. 
 
 
→ A prisão só se efetivava depois de esgotados todos os recursos da 
defesa [HC 84.078]. 
 
»»» PLACAR DO JULGAMENTO: 04 (a favor da prisão) X 07 (contra). 
 
 
 
 
 
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 A partir de fevereiro de 2016 até novembro de 2019. 
 
 
→ Pelo cumprimento da pena logo depois da condenação em 2ª 
instância, sob o argumento de que a regra anterior levava à 
impunidade. 
 
»»» PLACAR DO JULGAMENTO: 06 (a favor da prisão) X 05 (contra). 
 
* OBSERVAÇÃO: Em outubro de 2016, o STF decidiu, por estreita 
maioria de 6 votos a 5, que o cumprimento da pena poderia começar a 
partir de 2ª instância (depois da segunda condenação), portanto, 
poderiam executar a pena mesmo quando o condenado ainda puder 
recorrer. 
 
→ Em outras palavras, condenados em dois níveis já 
podem ir à cadeia → PRISÃO APÓS DECISÃO 
DE 2ª INSTÂNCIA (antes do trânsito em julgado), 
portanto, é possível a prisão antes da condenação 
definitiva. 
 
 
 
 
 
 A partir de novembro de 2019 até os dias atuais. 
 
 
 
» Em novembro de 2019, o STF mudou sua jurisprudência e definiu 
que os réus têm direito a aguardar o fim do processo em liberdade, ou 
seja, somente com o trânsito em julgado, quando não cabem mais 
recursos, é que cabe a prisão. 
 
 
 
 
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EXPRESSÃO JURÍDICA – “trânsito em julgado” 
 
 
 
 
 
Perg. O que significa trânsito em julgado? 
Resp. Transitar em julgado é a expressão utilizada para designar a 
decisão (sentença ou acórdão) da qual não cabe mais recurso, seja 
porque já passou por todos os recursos possíveis, seja porque 
esgotado o prazo para recorrer. 
 
→ Fundamento legal (fundamento jurídico): art. 
508 do CPC/2015. 
 
Art. 508. Transitada em julgado a decisão de mérito, 
considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações 
e as defesas que a parte poderia opor tanto ao 
acolhimento quanto à rejeição do pedido. 
 
 
Transitar em julgado 
Expressão utilizada para designar a decisão (sentença ou 
acórdão) da qual não cabe mais recurso, seja porque já passou 
por todos os recursos possíveis, seja porque esgotado o prazo 
para recorrer. 
Fundamentação legal: artigo 508 do CPC/2015. 
 
 
 
 
 
 
 
 
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TEXTO COMPLEMENTAR1 
 
 
 
 
 
PERGUNTA. É correta a decisão do STF de autorizar prisão após 
julgamento de 2ª instância? 
 
RESPOSTA. SIM. Freio na impunidade. 
 
 Finalmente o Supremo Tribunal Federal, ainda que de forma um 
pouco acanhada, resgatou a Justiça brasileira, diminuindo a impunidade e, 
consequentemente, a criminalidade, aproximando o Brasil das nações mais 
desenvolvidas. 
 Isso porque a retrógrada e injustificável tese de que o réu condenado 
só poderia ser preso após o trânsito em julgado da sentença penal foi sepultada em 
17 de fevereiro, em memorável e histórica sessão plenária da Suprema Corte 
brasileira. 
 No julgamento do habeas corpus nº 126.292, ficou decidido que o réu 
condenado em primeira instância, e confirmada a condenação em grau de recurso 
pelo respectivo Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal, conforme o caso, 
não precisa mais aguardar o julgamento de eventuais recursos junto ao STJ 
(Superior Tribunal de Justiça) e ao STF (Supremo Tribunal Federal) para que seja 
recolhido à prisão. 
 Importante assinalar que o disposto na Constituição Federal, ao 
estabelecer no art. 5º “que ninguém será considerado culpado até o trânsito em 
julgado da sentença penal condenatória”, estava sendo interpretado errônea e 
injustificavelmente, impedindo a expedição, por anos, de mandado de prisão para 
o réu já condenado pelas instâncias ordinárias. 
 
1 Publicado no Jornal “Folha de São Paulo” do dia 27 de fevereiro de 2016, no 
Caderno Opinião, na seção Tendências/Debates. 
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 A defesa recorria quase que indefinidamente ao STJ e ao STF, muitas 
vezes com propósito protelatório. 
 Em países como Estados Unidos, Inglaterra, Alemanha, França e 
Itália, entre outros, apesar de existir na legislação a presunção de inocência, não 
há qualquer empecilho para que o réu possa desde logo ser preso –em alguns casos, 
no máximo depois da sentença final proferida pelo juiz de primeiro grau. 
 Isso ocorre independentemente da confirmação da sentença pela 
instância recursal, desde que haja prova suficiente para afastar a relativa e sempre 
mencionada presunção de inocência, como aliás prevê a Convenção Americana de 
Direitos Humanos, conhecida como Pacto de São José da Costa Rica. 
 A convenção, da qual o Brasil é signatário sem quaisquer reservas, 
estabelece expressamente que a presunção de inocência deve ter valor até que seja 
comprovada a culpa do acusado. 
 Assim, o princípio previsto na nossa Constituição Federal, que 
presume o réu inocente até o trânsito em julgado, pode e deve ser relativizado. A 
já referida convenção determina que a presunção de inocência prevalecerá 
enquanto não for legalmente provada a culpa. 
 Comprovada a prática criminosa, impõe-se de imediato o 
recolhimento do réu ao cárcere, ainda que não estejam presentes os motivos para 
a decretação da prisão preventiva, nos termos do artigo 312 do Código de Processo 
Penal. 
 Desse modo, quando proferir uma sentença condenatória à prisão, o 
magistrado deverá recolher o réu ao cárcere, independentemente do julgamento de 
qualquer recurso, sem risco de ter cometido algum tipo de injustiça. 
 Isso porque, nos recursos, o tribunal não apreciará o fato, mas sim 
matéria de direito e de legalidade, que poderá desafiar habeas corpus. Se for o caso, 
o réu será colocado imediatamente em liberdade. 
 
* FÁBIO UCHÔA, é juiz titular do Primeiro Tribunal do Júri da cidade do Rio de 
Janeiro. 
 
 
 
 
PERGUNTA. É correta a decisão do STF de autorizar prisão após 
julgamento de 2ª instância? 
 
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RESPOSTA. NÃO. Supremo restringiu a Constituição. 
 
“Enquanto as sombras assumem formas, combato, 
retirando-me lentamente” - Charles Bukowski. 
 
 O Brasil possui atualmente quase 498 mil mandados de prisão sem 
cumprimento. O ineficiente Estado brasileiro, que não consegue cumpriresses 
mandados, prenderá, a partir da decisão do STF (Supremo Tribunal Federal), 
indivíduos sem culpa formada, tecnicamente inocentes. 
 O principal jurista do último século dedicado a enfraquecer os efeitos 
processuais do princípio da presunção de inocência foi o italiano Vincenzo 
Manzini, homem de confiança de Mussolini, o braço jurídico do regime. Nessa 
ideologia, as garantias processuais dos acusados não devem situar-se no mesmo 
plano da função estatal de exercer o poder de punir. 
 Ao permitir que a pena possa ser executada antes do trânsito em 
julgado, o STF decidiu ir além. Rasgou o texto expresso da Constituição, que 
vincula expressamente a presunção de inocência ao trânsito em julgado. Essa 
cláusula pétrea só poderia ser alterada por meio de emenda constitucional. O 
Supremo pode muito, mas não pode tudo. 
 Tal artigo tem a mesma importância política, idêntica hierarquia e 
densidade normativa das normas que asseguram a liberdade de imprensa, de 
associação, de crença e de outros direitos e garantias fundamentais. A partir dessa 
decisão, o Supremo poderá “legislar” sobre qualquer assunto e afastar a liberdade 
de expressão ou qualquer outro direito que julgávamos assegurado pela Carta 
Magna. 
 Na verdade, o Supremo restringiu o alcance normativo da 
Constituição, reduzindo a carga de eficácia de um dos mais importantes direitos 
fundamentais. A Constituição da República ficou menor. Sacrificaram a 
liberdade. 
 Seguindo essa lógica, amanhã podem ser anulados os direitos sociais. 
E até mesmo a tortura pode ser legalizada, pois nos EUA, exemplo máximo dos 
que defenderam a decisão do STF, o afogamento e os interrogatórios forçados vêm 
sendo admitidos e defendidos. 
 O caso faz lembrar as palavras do professor italiano Giuseppe Bettiol. 
“O nazismo menosprezou o interesse do acusado e eliminou toda uma série de 
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disposições que serviam a sua tutela. Os modos e os termos de defesa foram 
atenuados; limitadas as possibilidades de recurso; admitida a executoriedade das 
decisões do magistrado, mesmo antes do caso julgado”, afirmou ele. 
 O STF deu um passo para aproximar-se das feições mais 
características do processo penal alemão da década de 1930. Alardeia-se que tal 
passo foi feito para punir os poderosos, que se aproveitam de um número excessivo 
de recursos. Todavia, os recursos disponíveis no processo penal servem para todo 
e qualquer cidadão. 
 Se o Judiciário é ineficiente, que se aparelhe melhor seu poder. Se 
existem recursos em excesso, que se mude a legislação. É um engodo pensar que a 
supressão desse direito vai atingir os mais poderosos. Eles ainda terão advogados 
para tentar medidas excepcionais de suspensão da eficácia imediata da prisão. 
 Talvez 15 ou 20 condenados na Operação Lava Jato, pano de fundo 
real dessa triste decisão, poderão ir mais cedo para o cárcere. No entanto, a grande 
massa dos réus desassistidos, sem advogados, é que sofrerá a força desse retrocesso. 
 Teremos milhares de pessoas simples, sem acesso a uma defesa técnica 
de qualidade, jogados dentro do nosso sistema carcerário desumano. E se, após a 
prisão, o cidadão for absolvido pelas cortes superiores, nada devolverá a ele o tempo 
de liberdade suprimido. 
 Lembremo-nos de Augusto dos Anjos: “Acostuma-te à lama que te 
espera!/ O Homem, que, nesta terra miserável/ Mora, entre feras, sente inevitável/ 
Necessidade de também ser fera”. 
 
* ANTÔNIO CARLOS DE ALMEIDA CASTRO, é advogado criminalista. 
* JULIANO BREDA, é advogado criminalista, foi presidente da OAB do Paraná 
(2013-2015). 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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TEXTO COMPLEMENTAR2 
 
 
 
 
 
PERGUNTA. A prisão após a condenação em 2ª instância está 
correta? 
 
RESPOSTA. SIM. Pela credibilidade do sistema de Justiça. 
 
 Até bem pouco tempo, o Brasil era conhecido, inclusive em âmbito 
internacional, por ter um sistema penal em que autores de crimes ou eram punidos 
de modo tardio (anos após a prática do delito) ou simplesmente não eram punidos 
(pela ocorrência da prescrição). 
 O modelo que levava a essa disfunção era simples e resultava da 
combinação de dois fatores: a exigência de se aguardar o trânsito em julgado da 
condenação para a execução do acórdão e o sistema de múltiplos recursos, que 
permite a protelação do trânsito em julgado da decisão por tempo quase infinito, a 
depender da disposição da defesa em recorrer. A sensação de impunidade e a 
descrença na Justiça nutriam-se desse modelo. 
 Em dezembro de 2016, graças ao Supremo Tribunal Federal, esse 
cenário finalmente teve uma relevante mudança. No julgamento do Recurso 
Extraordinário com Agravo n. 964.246/SP, em que foi reconhecida a repercussão 
geral do tema, a corte consolidou um entendimento que já havia adotado naquele 
mesmo ano, o de que “a execução provisória de acórdão penal condenatório 
proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, 
não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado 
pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal”. 
 
2 Publicado no Jornal “Folha de São Paulo” do dia 04 de abril de 2018, no 
Caderno Opinião, na seção Tendências/Debates. 
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 O novo precedente colocou o Brasil ao lado das principais e mais 
maduras democracias do mundo, como a dos EUA, da Alemanha, da Itália e da 
França, países de evidente tradição no reconhecimento de direitos fundamentais 
dos cidadãos, que acolhem o princípio da presunção de inocência e admitem a 
execução provisória da pena de prisão. 
 O princípio da presunção de inocência é uma garantia pessoal 
importante em todos os países. No entanto, apenas no Brasil o Poder Judiciário 
entendia que só se poderia executar uma sentença após quatro instâncias judiciais 
confirmarem a condenação. Trata-se de um exagero revisional que aniquila o 
sistema de Justiça, porque a Justiça tarda e, por isso, falha. 
 O que a Constituição garante é o duplo grau de jurisdição para 
assegurar a correção de erros eventuais. Garante também segurança jurídica e 
eficiência, que inexistem em um sistema em que o processo não termina ou só 
termina quando está prescrito. A revisão de fatos e provas só ocorre até o segundo 
grau de jurisdição. Ali é que são apresentadas as provas e os depoimentos das 
testemunhas. Por isso, a Constituição garante o reexame judicial: para corrigir 
erros sobre as provas da culpa do condenado. 
 Acima dessa fase, a discussão é meramente de teses jurídicas, 
principalmente sobre o tamanho da pena, seu regime de cumprimento e eventual 
erro processual. 
 Alguns ministros do STF deixaram de observar o precedente, 
proferindo decisões monocráticas fundadas em suas convicções individuais de que 
a execução provisória da pena ofende o princípio da presunção de inocência 
previsto art. 5º LVII da Constituição. Finalmente, em 22 de março, foi levado a 
julgamento o Habeas Corpus nº 152.752, impetrado em favor do ex-presidente 
Luiz Inácio Lula da Silva. 
 A tentativa é assegurar que ele responda ao processo em liberdade até 
o trânsito em julgado de eventual decisão penal condenatória. 
 O julgamento do HC 152.752 põe à prova o precedente vinculante, 
que é o principal avanço na sequência de mudanças rumo a uma maior efetividade 
do sistema penal brasileiro. Mas não é só a efetividade do sistema que poderá ruir. 
A segurança jurídica e a própria confiança da população na estabilidade e 
coerência das decisões da Suprema Corte estão em risco. 
 Não há dúvida de que a jurisprudência das cortes superiores pode ser 
revista, já que um sistema de precedentes vinculantes engessado e imutável estariafadado à falência por se tornar obsoleto. Mas essa revisão deve ser feita quando o 
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precedente já não mais corresponder à lei e ao sentimento de justiça da sociedade. 
Nesse contexto, é necessário afirmar que o precedente vinculante do ARE n. 
964246 não perdeu sua congruência social, nem se tornou injusto. Ainda 
corresponde ao sentimento de justiça do cidadão comum. 
 Esse precedente vinculante expressa a melhor interpretação do 
princípio da presunção de inocência, de modo coerente com a segurança jurídica 
que se espera do sistema penal. 
 
* RAQUEL DODGE, mestre em Direito pela Harvard (EUA) e procuradora-geral 
da República. 
 
 
 
 
PERGUNTA. A prisão após a condenação em 2ª instância está 
correta? 
 
RESPOSTA. NÃO. Uma dose de racionalidade. 
 
 A execução provisória da pena virou assunto nacional. Seja por afetar 
diretamente a situação jurídica do ex-presidente Lula, seja pelas idas e vindas do 
Supremo Tribunal Federal, conferindo um ar novelesco ao tema, o país se divide 
entre os prós e contras, em discussões muitas vezes por demais apaixonadas. 
 Mas há um ponto que parece perdido nesse debate: o texto da 
Constituição e da lei. Seja qual for a vontade e a intenção de juízes, advogados, 
promotores ou da sociedade em geral, a análise da letra da lei é essencial, pois é o 
marco do qual não devemos nos afastar se quisermos manter um Estado de Direito, 
em que as normas são mais relevantes que vontades ou impulsos. 
 A Constituição diz que ninguém será considerado culpado antes do 
trânsito em julgado de sentença penal condenatória. 
 O Código de Processo Penal expressa que ninguém poderá ser preso 
senão em flagrante delito, por prisão preventiva ou temporária; ou por sentença 
condenatória definitiva, sem possibilidade de recursos. 
 Assim, fica claro que só há prisão quando o agente é flagrado na 
prática do crime ou quando atrapalha o andamento do processo, ameaçando 
testemunhas, repetindo a prática criminosa, ou dando indícios de fuga. Fora disso, 
História do Direito e das Instituições Jurídicas 
Professor MASCARO 
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a restrição de liberdade exige decisão transitada em julgado, irrecorrível, depois de 
esgotados todos os recursos. 
 Essa previsão expressa do CPP não é antiga. Foi aprovada em 2011, 
com base em proposta subscrita por respeitados juristas, como Ada Pellegrini 
Grinover, cuja exposição de motivos dizia: “Nessa linha, as principais alterações 
com a reforma projetada são: (...) d) impossibilidade de, antes da sentença 
condenatória transitada em julgado, haver prisão que não seja de natureza 
cautelar”. 
 Há quem diga —e muitos o fazem— que tal previsão legal é 
inadequada porque cria um sistema de quatro instâncias, moroso, que se bem 
manejado por advogados experientes levará sempre à prescrição. 
 Em primeiro lugar, isso não é verdade. Há filtros que dificultam o 
uso das quatro instâncias, como, por exemplo, a necessidade de demonstrar a 
repercussão geral do caso para que seja julgado pelo Supremo Tribunal Federal. 
Não é qualquer questão que chega ao Supremo, apenas aquelas que os próprios 
ministros entendem como relevantes. 
 Em segundo lugar, a prescrição não é corriqueira. Uma reforma 
legislativa feita em 2010 dificultou sua ocorrência, tornou mais largos seus prazos. 
Um caso de corrupção, por exemplo, leva décadas para prescrever, dando ao poder 
público tempo para julgar processos sem que a punibilidade seja extinta. 
 Mas, ainda que se insista que existem recursos e prescrição de mais, 
é um problema da lei. Poderia o legislador restringir as hipóteses de recursos nos 
tribunais superiores e no STF, ampliar seus requisitos, dificultar sua interposição, 
fazendo com que se antecipe o encerramento definitivo do processo. 
 De qualquer forma, o lugar para discutir tais questões é o Poder 
Legislativo, não o STF. Se há uma lei que veda a prisão antes do trânsito em 
julgado, e ela não foi declarada inconstitucional, deve ser respeitada ou modificada 
pelo Congresso. Por mais bem-intencionada que a Suprema Corte seja, ela não tem 
legitimidade para regular assunto que já foi tratado pelo parlamento. 
 O Congresso é a fonte primária da lei. Gostemos ou não de nossos 
parlamentares, eles são eleitos, passam pelo crivo popular e têm legitimidade para 
definir as normas e regras processuais. Deixar de lado o princípio da legalidade 
por qualquer razão é um perigoso precedente. 
 
* PIERPAOLO CRUZ BOTTINI, advogado e professor de direito penal da USP.