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1 DIREITO ADMINISTRATIVO II Prof. Alessandro Garcia Vieira Aulas ministradas no 2/2014 I. ASPECTOS PRINCIPIOLÓGICOS Lei: tem alta densidade normativa, têm um aspecto mais contundente, específico. De observância obrigatória. Princípios: os princípios são normas de baixa densidade normativa, não tratam de questões pontuais. São de natureza mais abrangente, genérica. Princípio não tem escala hierárquica, todos estão no mesmo patamar de importância. De observância obrigatória. CABM: Aquele que afronta um princípio comete um delito mais grave do que aquele que afronta uma norma. 1) PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (JURIDICIDADE) Art.5, II (CF). Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei. Diferentemente do cidadão comum que pode fazer, ou deixar de fazer qualquer coisa que não seja proibido em lei (autonomia da vontade), a Administração Pública só pode fazer o que a lei autoriza (atuação discricionária) ou determine (atuação vinculada), ou seja, a Administração além de não poder atuar contra a lei ou além da lei, somente pode agir segundo a lei. O conceito de legalidade estrita está parcialmente mitigado pelo princípio da juridicidade, ou seja, aquilo que está de acordo com o direito, e o direito é muito mais amplo que a lei. Por isso hoje o conceito de legalidade estrita está parcialmente mitigado; exatamente devido à juridicidade. Juridicidade significa que, em algumas situações eu não encontro parâmetro legal/seguro para agir, mas ainda assim não me é dado cruzar os braços ou deixar de atuar em favor dos interesses da sociedade como um todo, simplesmente em razão da inexistência de norma específica regulando àquela hipótese. Por isso, deixar de agir em face desta configuração apresentada é vedado pelo próprio ordenamento; ou seja, o conceito de juridicidade sobe um degrau em relação ao conceito de legalidade estrita, para me dizer o seguinte: juridicidade é aquilo que está de acordo com o Direito (o Direito é muito maior do que a própria lei); e isso não dá e nem abre espaço para invencionismo. O interessante é notar que, ordienamente, o próprio legislador tem apontado a necessidade de não agir apenas de 2 acordo com a lei; a própria lei me diz para não agir somente de acordo com ela. Vejamos o inciso I, do parágrafo único do art. 2º da lei 9.784/99, que diz: nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: atuação conforme a lei e o Direito. Atuar de acordo com o Direito envolve uma perspectiva ampla, envolve esta avaliação principiológica. Art. 2º. (Lei nº. 9784/99). (...) Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I - atuação conforme a lei e o Direito; (...) • A administração está obrigada à observância não apenas do disposto nas leis, mas também à observância dos princípios jurídicos e do ordenamento como um todo. 2) PRINCÍPIO DA MORALIDADE • Moralidade (honestidade) ≠ moralismo; Romanos: nem tudo que é legal é honesto. Torna jurídica a exigência de atuação ética dos agentes da Administração. A moralidade administrativa é um dos pressupostos da validade de todo ato da administração pública. O administrador deve agir corretamente e, além disso, de forma que seu comportamento não traduza uma suposta desonestidade, os atos da administração têm que ser morais e parecerem morais. Romanos: a mulher de Cesar não basta ser honesta tem que parecer honesta. Art. 2o. (Lei nº. 9784/99). (...) Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé; 3) PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE/IGUALDADE Impessoalidade: princípio que determina aos administradores públicos que promovam um tratamento igualitário a todos os administrados, sem privilégios de qualquer espécie. 3 Esse princípio repele qualquer ação discriminatório do Poder Público. Exceções: tratamento privilegiado aos deficientes físicos, mulheres grávidas etc. Esse tratamento diferenciado não é individual e sim coletivo a uma determinado grupo. Igualdade: qualquer um que pretenda ingressar nas carreiras da administração pública poderá fazê-lo e competirá em situação de igualdade. Tal princípio impede a fixação de critérios desiguais. Isso não quer dizer que a administração não pode criar critérios específicos para atender as necessidades da administração e os interesse da sociedade. Ex.: o artigo 37, inciso II da CF que impõe o concurso público como condição para ingresso em cargo efetivo ou emprego público. 4) PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA Esse princípio foi incluído no artigo 37 da CF através da emenda constitucional 19/1998. Dever de boa administração: dever de bem gerir, bem desempenhar suas atribuições em nome da sociedade (agir de maneira adequada). Se divide em três elementos: • Qualidade: serviços de melhor qualidade - serviço de excelência; • Quantidade: atender a demanda da sociedade; constante expansão dos serviços de modo que cada vez seja possível atender uma parcela maior da população; • Economia: gastar o menos possível de recursos públicos. 5) PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO Determina aos agentes da administração que explicitem as razões de fato e de direito que o levam a agir. Princípio lastreado pelo Estado de Direito. • Circunstâncias de fato: circunstâncias fáticas do caso; • Circunstâncias de direito: dispositivos legais ou regulamentares que determinam ou autorizam a atuação. Motivo: as circunstâncias de fato e de direito (as razões); 4 Motivação: a explicitação desses motivos. OBSERVAÇÕES IMPORTANTES: • Não existe motivação a posteriori, isso é justificativa, a motivação deve ser sempre prévia ou concomitante à prática do ato; • Ou os motivos constam do ato ou o ato indica onde estão os motivos; • Existem hipóteses em que a motivação está dispensada. Ex.: o cargo em comissão é de livre nomeação e exoneração, não se exige motivação pra essas hipóteses; • Teoria dos Motivos Determinantes (Hely Lopes Meireles): os motivos que eu alego devem ser determinantes da minha atuação, condição de causa e efeito. Não se sustentam no cenário jurídico: motivos insubsistentes, inexistentes e falsos. 6) PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE/PROPORCIONALIDADE Razoabilidade: comportamento esperado da atuação com bom senso, razoável, qualquer conduta que fuja desse comportamento não deve ser aceita. Ex.: uma prefeita de um município do Minas Gerais resolveu pintar toda a cidade de rosa, muros, hospitais, carro etc. Ela foi condenada por improbidade administrativa. Proporcionalidade: é necessário que haja um equilíbrio entre os meios que eu emprego e os fins que pretendo atingir. Aplicado na aplicação de penalidades disciplinares, ela não pode ser aquém ou além da medida da proporcional. É como usar um canhão para matar um pernilongo, sendo que poderia utilizar, no máximo (e já superfaturando a obra) uma espingarda de chumbinho. 5 II. AGENTES PÚBLICOS Não usamos no ambiente administrativista a expressão "funcionário público". Esta expressão não consta mais em nenhuma norma jurídica de Direito Administrativo. É possível encontrar referência à "funcionário público" na dinâmica do Direito Penal, mas em Direito Administrativo não mais. A expressão genérica que denomina todo aquele que desempenha uma atividade pública, qualquerque seja, é agente público, quer seja de forma permanente, quer seja de forma temporária, quer seja mediante retribuição pecuniária, quer seja sem remuneração, seja com vínculo de natureza eletiva, quer seja sem vinculação alguma, ou seja, não importa a configuração jurídica do desempenha desta atribuição; se desempenha uma atividade pública, então nós dizemos genericamente que se trata de um agente público; por isso é a única expressão que não erramos nunca; se alguém exerce atividade pública é um agente público. Conceito de agentes públicos: todo aquele que exerce uma atividade pública, não importa em que configuração jurídica. Classificação: existem algumas várias espécies de agentes públicos: 1) AGENTES POLÍTICOS Aqueles que desempenham as atividades de gestão nos primeiros escalões da República e são alçados a esta posição pelo mecanismos das urnas (exercício da cidadania - stricto sensu, votar e ser votado). • Essas atividades se dão de forma temporária, por meio de mandato; • Isso será de forma mais evidente na esfera do Poder Executivo (Presidente e vice, Governadores e vice, os Prefeitos e vice) e Poder Legislativo (Senadores da República, Deputados Federais, Deputados Estaduais, Deputados Distritais e Vereadores). Cargos de evidente vinculação política, ou seja, participam, de fato, do pleito eleitoral; • A doutrina acrescenta os auxiliares diretos dos chefes do Poder Executivo (Ministros de Estados, Secretários Nacionais, autoridades com status de ministro), são considerados agentes políticos a despeito de que eu não votei pra escolhê-los, na verdade, quando eu escolha o PR não escolho um único indivíduo, estou aceitando uma proposta, a escolha de um está associada a um grupo de pessoas. Discussão doutrinária (Hely Lopes Meirelhes e Celso Antônio Bandeira de Melo): • HLM: a doutrina mais clássica acrescenta um terceiro grupo de pessoas: magistrados, integrantes do Ministério Público e os Conselheiros do Tribunal de Contas. Para o professor, eles desempenham atividades constitucionais (as atribuições estão consignadas na constituição, 6 e a CF é a carta política da nação) e eles atuam com independência funcional no desempenho dessas funções constitucionais (não se subordinam a ninguém). • CABM: asseveram que essas pessoas, magistrados, MP e conselheiros, não são agentes políticos, pois é necessário observar a natureza da vinculação do indivíduo com o Estado e a natureza da atividade que eles exercem (parâmetros fundamentais para essa classificação). A vinculação deles não é de forma política, eles passam por um processo seletivo, fulcrado na meritocracia. Nos tribunais superiores, por exemplo, há alguns mecanismos políticos de escolha: lista tríplice, com escolha do PR e sabatina do legislativo; esse mecanismo político precede um processo seletivo. A natureza de suas atividades é técnica-cientifica-jurídica, ensejando um certo afastamento dessas ordens políticas e partidárias. Para essa doutrina essas pessoas são agentes estatais com regime jurídico diferenciado. 2) AGENTES DE COLABORAÇÃO Eles colaboram com o Estado mas não integram a estrutura formal do aparelho público. Atuam externamente em apoio à atividade da Administração Pública, mas sem integrar formalmente o aparelho do Estado. Existem 3 subgrupos. Os agentes públicos atuam em colaboração com o Estado por: 2.1. Por delegação Delegação: transferir a um particular a execução remunerada de um determinado serviço que devia ser prestado pelo Estado. Esse prestador de serviço é considerado um agente público, por colaboração que atua por delegação do Estado. O Estado continua titular do serviço, no sentido de responsabilidade pelo serviço, pela gestão, pelas determinações, pela organização, pelo controle, pelo acompanhamento, etc.; mas a execução fica a cargo do particular. Na medida que transfere a execução do serviço ao particular, ele exerce o papel de controle e supervisão, por meio da ANATEL (agência reguladora), por exemplo, no caso de delegação de serviços de telefonia. O Estado criou uma estrutura para acompanhar a execução destes serviços de forma descentralizada. Ex.: A VIVO é um agente público de colaboração que atua por delegação do Estado. A VIVO não integra formalmente o aparelho do Estado brasileiro; ela é uma empresa privada; mas ela presta serviço público por delegação do Estado, e, nesta medida, ela é enquadrada na condição de agente público. 7 Art. 37, p. 6º, CF: as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agente, nessa qualidade, causarem a terceiros, asseurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Ex.: Se a VIVO, empresa da iniciativa privada, causar um prejuízo ao meu patrimônio pessoal, a VIVO vai responder não como uma empresa da iniciativa privada; ela vai responder como se Estado fosse, ou seja, tratasse de responsabilidade de natureza objetiva, e portanto ela vai recompor este meu prejuízo como se Estado fosse, pois ela está equiparada à condição de agente público na configuração jurídica ´agente de colaboração que atua por delegação na prestação de um serviço público´. Esta classificação jurídica não se trata de uma simples classificação doutrinária, pois ela tem consequências jurídicas. Ex.: serviço de telefonia (OI, TIM, VIVO e CLARO), a titularidade do serviço é do Estado, mas ele delega a um particular sua execução. Art. 37, §6º (CF). As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. • Pessoa jurídica de direito privado prestadoras: sociedade de economia mista e empresas públicas; concessionários e permissionários; • Responsabilidade objetiva. 2.2. Honoríficos Aqueles que merecem as honras estatais. São cidadãos requisitados ou designados para, transitoriamente, colaborarem com o Estado mediante a prestação de serviços específicos, em razão de sua condição cívica, de sua honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional. Ex.: jurados, mesários eleitorais, escrutinadores, conciliadores, membros dos Conselhos Tutelares criados pelo ECA. Características: • É um trabalho gratuito; • É uma atividade pontual, sazonal, não se exige uma constância; • É um munus público (encargo, dever de cidadania); 8 • O chamamento feito pelo Estado desses particulares se dá por nomeação, designação ou requisição. 2.3 Por gestão de negócios públicos Situação de emergência + ausência do serviço público. Ex.: dono de um caminhão pipa que abastece a cisterna de uma cidade na época de seca. Nesse caso, o dono do caminhão pipa se torna um gestor de negócio público. 3) AGENTES ESTATAIS (OU GOVERNAMENTAIS) Possuem com o Estado uma relação de trabalho sob vínculo de dependência. Essa situação se exige uma atuação frequente das pessoas, desempenhado atividades dentro da estrutura da administração com uma contraprestação pecuniária. 3.1 Empregados Públicos São empregados públicos aqueles contratados sob a regência celetista (relação idêntica a uma trabalhador da iniciativa privada). Embora sujeitos à CLT, submetem-se a todas as normas constitucionais referentes aos requisitos para investidura (concurso público), acumulação de cargos, vencimentos etc. É encontrado deforma majoritária na estrutura da administração pública indireta, desempenhado atividades de carácter comercial ou industrial com finalidade lucrativa. O Estado atuando como se fora iniciativa privada. Ex.: empregados do Banco do Brasil, da Caixa Econômica Federal, da Petrobras. 3.2 Agentes Temporários São contratados para exercer funções em caráter temporário, mediante regime jurídico especial a ser disciplinado em lei de cada unidade da federação. Pode ser provido ou não por concurso. Seu elemento principal é a não intermediação, há a contratação direta. 9 Ex.: pessoas contratadas pelo IBGE para fazer o CENSO; professores temporários do GDF. 3.3 Agentes Militares Vinculação com o Estado de forma estatutária Forças armadas, Corpo de Bombeiros Militar e Polícia Militar. 3.4 Regimes estatutários especiais Vinculação com o Estado de forma estatutária. Ex.: LOMAN (Lei Orgânica da Magistratura Nacional). 3.5 Servidores Públicos Vinculação com o Estado de forma estatutária (lei sistêmica que estabelece a vinculação do indivíduo com o Estado). 10 III. SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS DA UNIÃO 1) CARGO PÚBLICO É um conjunto de atribuições que é acometida a um servidor público. Envolve uma nomenclatura: caracteriza as tarefas que o servidor público desempenha; Ex.: delegado de polícia, conjunto de atribuições que são veiculadas a esse servidor. Sua criação só pode se dar por lei; Está atrelado a dotação orçamentária; Sempre vinculado a uma estrutura da Administração Pública. Representação gráfica do cargo público: MINISTÉRIO DA MAGIA Analista da Magia Qtd: 278 Harry Potter Rol de atribuições: Realiza manutenção nas varinhas; Análise de qualidade das porções produzidas etc. Seção de Porções Mágicas R$ 12.000,00 Nomeação: ato administrativo que promove a vinculação do indivíduo com o cargo público vago. É um ato declaratório que se dá publicidade oficial. Provimento: é o preenchimento do cargo vago com a designação de seu ocupante. O provimento é a consequência da nomeação. Posse: é um ato formal em que o indivíduo comparece a sede da administração e apresenta toda a documentação exigida no edital do concurso público e assina o termo de posse. Termo de posse: resumo da toda configuração jurídica do cargo; Com a posse opera-se a investidura; o Investidura: tomar para si. 11 Prazo: 30 dias contados da publicação da nomeação; A posse pode se dar mediante procuração específica; Ex.: posse por procuração específica + atestado médico: possível, pois agora você tá investido no cargo. Se a pessoa não tomar posse a nomeação é considerada sem efeito. Exercício: o início do desempenho efetivo das atribuições do cargo; Prazo: 15 dias contados da data da posse. Se tomar posse e não entrar em exercício o servidor será exonerado. 2) CONCURSO PÚBLICO Prova ou provas e títulos; Prazo de validade: até 2 anos, prorrogável uma única vez por igual período; o O prazo e a prorrogação tem como base a conveniência e a oportunidade; A Administração tem que declarar, de imediato, a quantidade de cargos vagos; A Administração é obrigada a nomear a quantidade de cargos vagos; Os cargos vagos dão ao que passar nesse quantitativo direito adquirido e não mera expectativa de direitos; o Não nomear aquele que passou no quantitativo de vagas: situações excepcionais, como, por exemplo, guerras, crises financeiras sem precedentes; o Se não se ocupar uma das vagas em razão de desistência o próximo da lista deve ser alçado a ela; o Cadastro reserva: conforme surja mais vagas; Pode haver concurso sem vagas, apenas com cadastro reserva. 3) ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS Art. 37, XVI da CF. É vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas. Regra: ocupação de um único cargo, emprego ou função pública. Critério democrático: um cargo para uma pessoa; dar mais chances; 12 Critério técnico: o homem cansa, não é uma máquina. Exceção: a acumulação remunerada de cargos públicos é possível nos seguintes casos, desde que haja compatibilidade de horários: 1. Dois cargos de professor Ex.: professor da Secretaria de Educação e da UnB. 2. Um de professor e outro técnico ou científico Cargo técnico ou científico: observar a natureza das atribuições do cargo; envolve habilidade técnica ou conhecimento científico imprescindível para o exercício do cargo. 3. Dois cargos de profissional da saúde com profissão regulamentada Ex.: dois cargos de médico, fisioterapeuta, enfermeiro etc. 4. Magistrado/MP com professor. Observações importantes: Tudo o que é acumulável na atividade é possível acumular na inatividade; Exige-se que a retribuição devida ao servidor pelo exercício dos dois cargos respeite o teto geral das remunerações (CF, art. 37, XI). Se o servidor, ao acumular dois cargos, fizer jus a remuneração superior aos limites estabelecidos no art. 37, XI, deve ter uma redução em um dos dois cargos, de modo a se adaptar ao dispositivo constitucional. 4) HIPÓTESES DE PROVIMENTO Originário: inaugura relação jurídica; sempre irá existir o ato de nomeação. Derivado: deriva de uma relação jurídica preexistente entre o indivíduo e o Estado. 4.1. Promoção 13 Provimento derivado vertical (ascensão); É a passagem para o cargo mais elevado dentro da mesma carreira; Altera-se as atribuições e aumenta-se a remuneração. Ex.: Cargo de diplomata: 3º secretário (100 vagas) → 2º secretário (75 vagas) → 1º secretário (50 vagas) → Conselheiro (25 vagas) → Ministro (10 vagas). Surgiu uma vaga de Ministro: vacância no cargo de Conselheiro e provimento no cargo de Ministro. Surgiu uma vaga de Conselheiro: vacância no cargo de 1º secretário e provimento no cargo de Conselheiro. (...) Obs.: antes da CF/88 havia outras modalidades de provimento derivado vertical, porém elas foram abolidas pois afrontavam o parâmetro de impessoalidade. Ex.: concurso interno; transferência. 4.2. Readaptação: Provimento derivado horizontal; Passagem de um cargo para outro com atribuições compatíveis com as limitações que o servidor tenha sofrido na sua capacidade laboral; A pessoa deve passar por uma junta médica oficial que vai dizer se é caso de aposentadoria ou readaptação; Cargo com mesmo requisito de ingresso, vencimentos etc.; Se não tiver cargo compatível vago; o Ela fica como excedente. Art. 117. XVII (Lei nº. 8112/90). Cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias; Ex.: uma técnica de telefonia do Ministério das Telecomunicações que perde a audição dos dois ouvidos de forma absoluta e irreversível. A junta médica indica a readaptação. Essa pessoa passa para o cargo de técnico administrativo. 4.3. Reversão Provimento derivado por reingresso; Retorno à atividade do servidor aposentado: o De ofício: insubsistência dos motivos que levaram à aposentadoria; 14 Obs.: a) Se o servidor tiver que voltar a trabalharpor um erro de contagem da Administração cabe danos morais e materiais; b) Se o aposentado receber a cartinha da Administração dizendo que deve voltar ao trabalho, ser revertido, e não comparecer ele pode ter a aposentadoria cassada. o A pedido: o servidor aposentado por tempo de contribuição deseja retornar ao cargo anteriormente ocupado. Obs.: a) Um dos grandes motivos é dinheiro, pois em média se perde 1/3 do salário; b) Abono de permanência: corresponde ao valor da contribuição previdenciária mensal do servidor que o requerer, desde que tenha cumprido os requisitos para aposentadoria e opte em permanecer em atividade. Requisitos: a) Existência de um cargo vago; b) Aposentadoria a menos de 5 anos; c) Ter menos de 70 anos; d) Estável quando da aposentadoria; e) Anuência da Administração: conveniência e oportunidade (único critério discricionário); 4.4. Aproveitamento Provimento derivado por reingresso; Retorno do servidor a um cargo público, se possível idêntico, em razão da extinção do cargo anteriormente ocupado; o Se não for possível aproveitar em um cargo idêntico, deve-se procurar um cargo parecido, em provimento, escolaridade etc.; o Disponibilidade: se a Administração não tiver a possibilidade de imediato aproveitamento. A Administração pode extinguir um cargo, uma carreira ou, até mesmo, todo um órgão; Há um registro no assentamento funcional do servidor, extinção do cargo e aproveitamento; Ex.: um sujeito em atividade realizou uma ilegalidade e, posteriormente teve o cargo extinto e hoje está em disponibilidade. Nesse caso, deve ser instaurado um PAD e como, eventualmente, ele pode ser demitido, ele pode ter a disponibilidade cassada. 15 4.5. Reintegração: Provimento derivado por reingresso; Assegurada ao servidor estável quando a sua retirada do cargo público efetivo é posteriormente considerada ilegal; o Pode perder o cargo: sentença transitada em julgado, regular processo administrativo disciplinar, ato de exoneração (reprovado em estágio probatório) etc.; o Constatada uma ilegalidade a posteriori, o servidor fica protegido pela reintegração - sistema protetivo. Formas de reintegração: Administrativamente: a própria administração constata a ilegalidade; decorre da autotutela; Judicialmente. Servidor não estável: o texto constitucional determina que a reintegração somente se aplica ao servidor estável. Isso seria um absurdo, pois um servidor não estável, demitido irregularmente, teve sua demissão invalidada pela Administração ou pelo Judiciário, simplesmente não pode retornar ao cargo e tenha sua demissão convertida em exoneração. A jurisprudência já balizou esse entendimento de forma uniforme abrangendo o servidor não estável. Contudo, a doutrina não chama reintegração e sim readmissão. Se o ato é ilegal ele deve ser desfeito e se a ilegalidade é absoluta os efeitos são ex tunc. Desse modo, os anos fora do cargo são considerados como trabalhos para todos os efeitos (principalmente financeiros). Se o cargo estiver sido extinto o servidor ficará em disponibilidade, até o seu adequado aproveitamento. Se o cargo do reintegrado estiver provido, o ocupante, se estável, será: O ocupante será reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização; Aproveitado em outro cargo; Posto em disponibilidade. Observação: na, prática, esta situação não ocorre. O que a Administração opera é manter o eventual ocupante no cargo e o servidor que retornou ou fica como excedente ou assume um cargo de reserva técnica até que outro cargo fique vago. 16 4.6. Recondução Provimento derivado por reingresso; Possibilidade do servidor estável retornar ao cargo anteriormente ocupado; o Reintegração do anterior ocupante; Isso não ocorre na prática, porque o servidor que vai ser reconduzido por ficar como excedente ou pegar uma vaga de reserva técnica. o Reprovação em estágio probatório relativo a outro cargo; o Recondução a pedido: insatisfação no novo cargo antes de concluído o estágio probatório (construção da jurisprudência, não está prevista em lei); Se o estágio probatório findou o servidor público não pode pedir a recondução voluntária. Súmula Administrativa nº 16 da AGU. O servidor estável investido em cargo público federal, em virtude de habilitação em concurso público, poderá desistir do estágio probatório a que é submetido com apoio no art. 20 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e ser reconduzido ao cargo inacumulável de que foi exonerado, a pedido. O STJ mudou o seu entendimento em maio pra asseverar que a lei 8112 diz que tem q assumir cargo público inacumulável, não diz qual cargo, qual esfera... não importa a esfera, se ele já é estável ele tem direito ao pedido de vacância. DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO PÚBLICO. VACÂNCIA PARA OCUPAR EMPREGO PÚBLICO INACUMULÁVEL. DEFERIMENTO ADMINISTRATIVO. EXISTÊNCIA. RECONDUÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Os ocupantes de cargo e de emprego públicos são espécies do gênero agentes públicos, tendo em comum o fato de que integram o aparelho estatal. 2. Os institutos da vacância e da recondução têm por finalidade garantir ao servidor público federal sua permanência da esfera do serviço público, sem, como isso, tolher o inalienável direito de buscar sua evolução profissional. 17 3. Sob pena de afronta ao princípio da isonomia, deve a regra dos arts. 29, I, e 33, VIII, da Lei 8.112/90 ser estendida às hipóteses em que o servidor público pleiteia a declaração de vacância para ocupar emprego público federal, garantindo-lhe, por conseguinte, se necessário, sua recondução ao cargo de origem. 4. Tendo os requerimentos de vacância e, posteriormente, de recondução ao cargo de origem sido deferidos pela Autarquia/recorrente, sua não-inclusão na respectiva folha de pagamento importaria em ofensa direta aos princípios da boa-fé objetiva e da moralidade pública, que devem pautar os atos da Administração. 5. Recurso especial conhecido e improvido. (REsp 817.061/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 29/05/2008, DJe 04/08/2008) 5) ESTÁGIO PROBATÓRIO Natureza infraconstitucional; Prazo de duração: questão controvertida Letra da lei: Art. 20. (Lei nº. 8112/90). Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 meses, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observados os seguintes fatores (...) Discussão: 1. O artigo 20 da Lei 8.112/90 reza que o estágio probatório possui um período de 24 meses; 2. Em maio de 2008, através da Medida Provisória nº 172 o então Presidente Lula promoveu uma alteração no dispositivo 20 da lei 8.112/90 passando para 36 meses o período de estágio probatório, compatibilizando com o instituto da estabilidade, previsto no artigo 41 da Constituição Federal (que foi alterado em função da EC nº 19/98). 3. Esta proposta do executivo não foi acatada pelo legislativo, que manteve os 24 meses para o estágio probatório. 4. STF e STJ: permitiu a possibilidade do estágio probatório de 36 meses, os dois institutos devem caminhar conjuntamente (decisão inter partes, sem caráter vinculante). 18 5. Parecer vinculante da AGU: estágio probatório de 36 meses. O motivo para este intento é simplesmente econômico. Essa situação não está resolvidano âmbito da Administração Pública Federal, portanto, um órgão pode adotar 24 meses e outro, 36 meses. Se a prova adotar: Lei 8.112/90: 24 meses; Precedentes judiciais: 36 meses. Competência: o objetivo do estágio probatório é verificar se o servidor possui competências para o desempenho dos serviços (gestão de pessoas); Conhecimentos: saber; o O aspecto do conhecimento, por óbvio, já foi verificado quando da aprovação no concurso. Habilidades: saber fazer; Atitudes: saber ser e conviver. Além do conhecimento, a pessoa deve saber aplicá-lo na prática. Observação: se um funcionário do Ministério da Saúde, estável, for aprovado em um concurso do Ministério da Justiça, deverá ser submetido novamente a um novo estágio probatório e em caso de não aprovação tem o direito de retornar para o emprego anterior, pois já tinha adquirido a estabilidade. 6) ESTABILIDADE Natureza constitucional; Tem como objetivo a proteção do Estado Democrático de Direito, não tem nada haver com o servidor. Somente assegura ao servidor uma proteção contra a retirada arbitrária; A estabilidade não é absoluta, não é um manto de impunidade, se o servidor fizer merda, pode sim ser exonerado! Art. 41 (CF). São estáveis, após dois anos de efetivo exercício, os servidores nomeados em virtude de concurso público. (revogado) Em 1998 com a EC 19 o legislador constitucional: 19 Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. É uma garantia constitucional que tem como objetivo a proteção do Estado Democrático de Direito, não tem nada haver com o servidor. 7) HIPÓTESES DE PERDA DE CARGO PÚBLICO 7.1. Decisão judicial Consequência de uma decisão judicial transitada em julgado; Casos: o Crime contra a administração pública: um servidor comete crime contra o Estado que o remunera não há motivos para ele continuar trabalhando; o Improbidade administrativa (Lei nº 9.429): dano erário, enriquecimento ilícito e ato contra os princípios da administração pública. Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos: I - crime contra a administração pública; IV - improbidade administrativa; o Condenação criminal por qualquer crime cuja pena aplicada seja de reclusão por período superior a 4 anos; Pena inferior a 4 anos: não conta pra aposentadoria, remuneração, mas após cumprida a pena pode retornar ao cargo público. 7.2. Processo administrativo disciplinar - PAD Âmbito interno da administração: com contraditório e ampla defesa; o Aquele que ficou insatisfeito pela decisão da administração pode recorrer ao Judiciário. 7.3. Má avaliação periódica de desempenho Envolve a necessidade de se ter parâmetros seguros de avaliação, para se evitar perseguições; Avaliação de desempenho: avaliação sistêmica que persiste por toda a vida de trabalho efetivo do servidor; 20 A CF prevê que o servidor será periodicamente avaliado, portanto isso só seria operacional mediante adequada regulamentação, o que não existe, portanto ela é inaplicável (isso não significa que o servidor pode trabalhar mal); o Se um servidor é sistematicamente mal avaliador isso pode ser um indicativo de uma infração disciplinar, podendo ensejar em uma penalidade. Exemplos: Art. 116. São deveres do servidor: I - exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo; (pena de advertência ou suspensão - art. 129) Art. 117. Ao servidor é proibido: XV - proceder de forma desidiosa; (pena de demissão - art. 132, XIII) 7.4. Para atender o limite de gastos com o pessoal Parâmetro limitador, para que a receita corrente líquida do Estado não seja utilizada quase na integralidade com a folha de pagamento da administração pública; 50% da corrente liquida da união e 60% dos demais entendes federados. 8) REMOÇÃO Implica na mudança de unidade de lotação de servidor com ou sem mudança de sede, dentro do mesmo quadro (mesmo cargo, mesmo órgão). Ex.: sujeito removido do departamento de TI do Banco do Brasil para o departamento de gestão de pessoas. 8.1. Remoção ex officio Determinada pela Administração Pública. Ocorre quando o Poder Público analisa uma determinada necessidade de lotação e ordena a um dos seus servidores que passe a exercer suas funções em outra unidade administrativa. 21 8.2 Remoção a pedido O servidor solicita uma mudança de lotação (qualquer servidor pode pedir) o Critério discricionário: não tem nenhuma outra configuração jurídica que seja determinante da decisão da administração, portanto ela deve decidir conforme conveniência e oportunidade; o Critérios vinculados: aspectos determinantes da decisão da administração. Para acompanhar cônjuge ou companheiro, servidor público, que foi removido ex oficcio (no interesse da Administração); Observação: Cônjuges/companheiros de órgãos diferentes da Administração Pública e que o lugar que o outro foi removido não tem sede na nova cidade: licença para acompanhar cônjuge/companheiro com o exercício provisório na nova localidade, em qualquer órgão da administração pública. Precedentes: remoção ex officio de um servidor e outro funcionário público. Ex.: dois servidores cônjuges ou companheiros. O Estado removeu um deles ex officio para outro Estado. Surge aí a obrigação do Estado, se o cônjuge remanescente apresentar um requerimento pedindo para ir para a mesma localidade, mandar este para a localidade do seu companheiro. Isso fica fácil quando os dois são do mesmo órgão. Ex.: E se forem os servidores companheiros de órgãos diferentes? Não tem problema, desde que haja, onde o companheiro ex officio foi removido, se houver sede do órgão do servidor remanescente. Ex.: E se forem os servidores companheiros de órgãos diferentes e não tiver sede do órgão do servidor remanescente, foi de remoção ex officio. Não há possibilidade do pedido de remoção. E aí? Aí entra a figura chamada “licença para acompanhar cônjuge”. Por motivo de razões médicas, a junta médica oficial atesta a necessidade de mudança de lotação; Concurso de remoção: lugares que têm uma grande demanda, para atender o critério de impessoalidade, a administração faz um processo seletivo e os servidores fazem uma prova e só vai aquele que estão aprovados nos primeiros lugares. 9) REDISTRIBUIÇÃO É o deslocamento de CARGO para outro quadro da Administração. 22 O cargo pode estar vago ou ocupado; No âmbito do mesmo Poder. Redistribuição por reciprocidade: cargos idênticos + mesmo regime jurídico + declarado o interesse público pelos dois órgãos envolvidos. 23 IV. SERVIÇOS PÚBLICOS (Para este tema: Carvalho Filho) 1) INTROUDUÇÃO 1.1) Sentidos a) Sentido Objetivo O que é/Qual a atividade do serviço público? Toda a linha de raciocínio será baseada no sentido objetivo. b) Sentido Subjetivo Quem? 1.2) Critérios/Críticas a) Orgânico Será serviço público apenas e exclusivamente aquele prestado pelo Estado por meio de seus órgãos da Administração Direta ou Indireta. Crítica: ele não percebe, ele deixa de fora concessionárias e permissionárias. Ex.: telefonia. b) Formal Será serviço público aquele que for regulamentar/disciplinar exclusivamentepor formas de direito público. Crítica: ele ignora institutos de direito privado, que estão notadamente presentes na execução de serviços públicos. Ex.: telefonia. c) Material Será serviço público única e exclusivamente aquele que atender interesse direto, imediato e essencial da comunidade. Crítica: ignora serviços não essenciais à comunidade. Ex.: IBGE. 1.3) Teorias a) Teoria Essencialista Será serviço público aquele serviço que tiver determinadas características essenciais. 24 Crítica: ele ignora institutos de direito privado, que estão notadamente presentes na execução de serviços públicos. b) Teoria Formalista Será serviço público aquele serviço aquele que a lei disser que é serviço público. Crítica: ignora serviços não essenciais à comunidade. Ex.: IBGE. 2) CONCEITO Não há conceito unânime sobre o que seria serviço público. CABM nem fala em “conceito” de serviço público, ele fala de “noção”. E, claro, a resposta para o que seja serviço público vai depender da perspectiva política e ideológica do autor. Carvalho Filho diz que: é serviço público toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob o regime de direito público, com vistas à satisfação das necessidades essenciais e secundárias da coletividade. O problema do conceito dado por Carvalho Filho: ele não deixa expresso se serviço público deve ser previsto em lei. Di Pietro: É toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob o regime jurídico total ou parcialmente público. 3) CARACTERÍSTICAS 3.1) Sujeito Estatal CF, Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. O Estado está ao menos na fiscalização; é o mínimo. 3.2) Interesse Coletivo (essencial/não essencial) Necessariamente. 25 Se essencial ou não, veremos na prática, com construções retóricas. As percepções variam de lugar para lugar, mas fato é que todo serviço público tem que atender a interesse da coletividade. 3.3) Regime de Direito Público Tem três características: (i) Fiscalizar. É dever do Estado fiscalizar. (ii) Prestação de contas. (iii) Princípio da supremacia do interesse público. 4) CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA 4.1) Quanto à Delegabilidade Previsão constitucional e Previsão normativa. Não confundir delegabilidade com caráter essencial ou não-essencial do serviço público. Não tem nada a ver. Um serviço delegável pode ser essencial ou não essencial. 4.2) Quanto à Fruição (i) Fruição Direta. Ex.: asfaltamento; saneamento básico. (ii) Fruição Indireta. 4.3) Quanto ao Destinatário (i) Uti Universa. Serviço público coletivo. (ii) Uti Singuli. Serviço público singular. O critério de distinção é mensurabilidade usual. 4.4) Quanto à Finalidade (i) Sociais. Ele é necessariamente deficitário. Recolhe os tributos e redistribui em serviço público (ex.: asfaltamento). Não se produz nenhum tipo de riqueza. 26 (ii) Econômicos. Dá ensejo de lucro. Na prática, dá muito lucro. 5) TITULARIDADE CF, Art. 18. Ficam extintos os efeitos jurídicos de qualquer ato legislativo ou administrativo, lavrado a partir da instalação da Assembléia Nacional Constituinte, que tenha por objeto a concessão de estabilidade a servidor admitido sem concurso público, da administração direta ou indireta, inclusive das fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público. CF, Art. 43. Na data da promulgação da lei que disciplinar a pesquisa e a lavra de recursos e jazidas minerais, ou no prazo de um ano, a contar da promulgação da Constituição, tornar-se-ão sem efeito as autorizações, concessões e demais títulos atributivos de direitos minerários, caso os trabalhos de pesquisa ou de lavra não hajam sido comprovadamente iniciados nos prazos legais ou estejam inativos.(Regulamento) 5.1) Competência 5.1.1) Serviços Privativos União. Ex.: Art. 21, VII e X. CF, Art. 21, VII - emitir moeda; X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; Estados. Ex.: Art. 25, §2º. CF, Art. 25, §2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação. Municípios. Ex.: Art. 30, II e V. CF, Art. 30, II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber; V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial; 5.1.2) Serviços Comuns CF, Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: I - zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público; 27 II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos; IV - impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural; V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência; CF, Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. 5.2) Regulamentação (teoria formalista) Se eventualmente uma lei prevê um serviço público e não diz quem irá prestar o serviço público, é a extensão territorial que irá determinar que irá prestar o serviço público. O princípio da legalidade, só para facilitar a visualização: o cidadão pode fazer tudo o que a lei não proíbe, ao passo que o administrador público só pode fazer o que a lei prevê. (HLM) 5.3) Controle O Estado sempre estará presente no controle; é dever. 5.3.1) Controle Interno Dentro da Adm. Direta ou Indireta, o controle será executado sempre com base no princípio da hierarquia e no princípio da disciplina. 5.3.2) Controle Externo O Estado deve, ou pelo menos deveria, estar de olho sempre. A Agências Reguladoras aqui é um aprofundamento deste tópico. 6) PRINCÍPIOS 6.1) Princípio da Generalidade O serviço deve ser prestado pela forma mais ampla possível, não cabe ao administração fazer distinções indevidas. Ex.: programa luz para todos. 28 Decorrência direta do princípio da impessoalidade (art. 37 da CF) e do princípio da isonomia. 6.2) Princípio da Continuidade A Administração deve evitar ao máximo interromper o serviço público. Ex.: prestação de luz de água. Art. 6º, §1º da Lei 8.987/95. Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. CDC, Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionáriasou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Exceções: Emergência Falta de pagamento (tarifas) Manutenção da rede Art. 6º, §3º da Lei 8.987/95. Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. Indenização do Usuário em razão da suspensão sem aviso prévio. Ex.: 3 dias depois irá cortar a luz da sua casa pra energia, sem tomar nenhuma providência. No dia x corta-se a luz e queima a TV. Há indenização mesmo havendo aviso prévio. Sim, cabe indenização em razão da responsabilidade objetiva (basta que se demonstre o nexo causal). CF, Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. 29 CDC, Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. Inadimplência do Poder Público Ex.: prefeitura que não paga contas de luz do hospital público. Corta a luz ou não? 1ª corrente: não corta, princípio da supremacia do interesse público 2ª corrente: sim, o estado quando firma um contrato de prestação de serviço age como se fosse particular, e assim deve ser tratado. RESP 628333 3ª corrente: mista, a que que se coadunar a situação de inadimplência, a concessionaria não pode arcar com a incompetência do administrador, com a natureza do devedor (poder público). Uma visão muito radical. RESP 460271 Suspensão do abastecimento da água A regra é que não pode cortar a água, porque se trata de um bem da vida. Norma autorizadora: existia grande discussão até que em 2007, veio uma Lei para que não tivesse o corte água. Lei 11.445/07, art. 40, V. Situações de Interesse Social, art. 40 §3º: essa lei previu que penitenciaria, hospital, escolas, pessoas idosas e de baixa renda tem benefício específico de tarifa de preservar condições mínimas de utilização da água e não isenção de tarifa. São situações específicas para não ter corte de água. Lei nº. 11.445/2007. Art. 40. Os serviços poderão ser interrompidos pelo prestador nas seguintes hipóteses: [...] V - inadimplemento do usuário do serviço de abastecimento de água, do pagamento das tarifas, após ter sido formalmente notificado. [...] 30 § 3 o. A interrupção ou a restrição do fornecimento de água por inadimplência a estabelecimentos de saúde, a instituições educacionais e de internação coletiva de pessoas e a usuário residencial de baixa renda beneficiário de tarifa social deverá obedecer a prazos e critérios que preservem condições mínimas de manutenção da saúde das pessoas atingidas. 6.3) Princípio da Eficiência Fazer muito com pouco. CF, Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:[..] CF, Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: [...] IV - a obrigação de manter serviço adequado. CDC, Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. 6.4) Princípio da Modicidade das Tarifas É vedado preços proibitivos (preço alto que inviabiliza a utilização do serviço). Deve levar em consideração condição do usuário. O lucro não deve se o objetivo primeiro da prestação de serviço público. Lei 8.987/95. Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. 7) REMUNERAÇÃO 31 7.1) Serviços gratuitos Naturalmente deficitário, não produz renda, recolhe-se os tributos e se reinveste. Ex.: saúde e asfaltamento. 7.2) Serviço remunerado Pode ser remunerado de duas formas: 7.2.1) Taxas Cobrada pela prestação do serviço que o estado exerce em razão do seu poder de império e pela potencialidade do serviço. Ex.: caminhão de lixo que passa na outra rua e não na sua. CF, Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: (...) II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; 7.2.2) Tarifas Relação negocial, caráter contratual. Observação: o não pagamento de tarifa autoriza a suspensão pode falta de pagamento. 7.3) Prescrição da repetição de indébito Repetição de indébito: pagamento em dobro do que se pagou errado. Em tese, se teria 3 prazos prescricionais: CTN (não pois mas não é tributo), CDC (não pois cobrança indevida não é falha na prestação do serviço público) e CC (art. 405) Súmula 412, STJ. Ação de Repetição de Indébito - Tarifas de Água e Esgoto - Prazo Prescricional. A ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil. 32 8) USUÁRIO DE SERVIÇOS PÚBLCOS 8.1) Direitos Receber a prestação de serviço (podendo acionar o judiciário, direito subjetivo público de acionar o judiciário). Lei nº. 8987/95. Art. 7º. Sem prejuízo do disposto na Lei n o 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários: I - receber serviço adequado; II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos; III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) IV - levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado; V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço; VI - contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços. 8.2) Deveres Requisitos: - Administrativo: - Técnico: estrutura mínima.Ex.: comprar imóvel tem que passar por uma sabatina na prefeitura para ter ABITES (requisito administrativo e técnico para ter estrutura mínima para instalação, por exemplo, de luz). - Pecuniário: pagamento de taxa ou tarifa 9) EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS 9.1) Formas 9.1.1) Direta (Adm. Direta: União, Estados, Municípios e DF) 9.1.2) Indireta (Adm. Indireta: autarquia, fundação, empresa pública e sociedade de economia mista) 33 a) Descentralização a.1) Delegação legal CF, Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada; a.2) Delegação negocial Concessões e permissões do serviço público. Artigo 23 a 28-A da Lei nº. 8987/95. (veremos mais adiante) 9.1.3) Novas formas de prestação a) Desestatização/Privatização Lei 9491/97 a.1) Objetiva Lei 9491/97.Art. 1º O Programa Nacional de Desestatização – PND tem como objetivos fundamentais: I - reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público; II - contribuir para a reestruturação econômica do setor público, especialmente através da melhoria do perfil e da redução da dívida pública líquida; III - permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a ser transferidas à iniciativa privada; IV - contribuir para a reestruturação econômica do setor privado, especialmente para a modernização da infra- estrutura e do parque industrial do País, ampliando sua competitividade e reforçando a capacidade empresarial nos diversos setores da economia, inclusive através da concessão de crédito; V - permitir que a Administração Pública concentre seus esforços nas atividades em que a presença do Estado seja fundamental para a consecução das prioridades nacionais; 34 VI - contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais, através do acréscimo da oferta de valores mobiliários e da democratização da propriedade do capital das empresas que integrarem o Programa. a.2) Conceito: art. 2º, §1º Lei, 9.491/97. Art. 2º Poderão ser objeto de desestatização, nos termos desta Lei: § 1º Considera-se desestatização: a) a alienação, pela União, de direitos que lhe assegurem, diretamente ou através de outras controladas, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade; b) a transferência, para a iniciativa privada, da execução de serviços públicos explorados pela União, diretamente ou através de entidades controladas, bem como daqueles de sua responsabilidade. c) a transferência ou outorga de direitos sobre bens móveis e imóveis da União, nos termos desta Lei. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.161-35, de 2001) § 2º Aplicam-se os dispositivos desta Lei, no que couber, às participações minoritárias diretas e indiretas da União no capital social de quaisquer outras sociedades e às ações excedentes à participação acionária detida pela União representativa do mínimo necessário à manutenção do controle acionário da Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobrás, nos termos do artigo 62 da Lei n° 9.478, de 06.08.97. § 3º O Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES, por determinação do Conselho Nacional de Desestatização, definido nesta Lei, e por solicitação de Estados ou Municípios, poderá firmar com eles ajuste para supervisionar o processo de desestatização de empresas controladas por aquelas unidades federadas, detentoras de concessão, permissão ou autorização para prestação de serviços públicos, observados, quanto ao processo de desestatização, os procedimentos estabelecidos nesta Lei. § 4° Na hipótese do parágrafo anterior, a licitação para a outorga ou transferência da concessão do serviço a ser desestatizado poderá ser realizada na modalidade de leilão. § 5o O Gestor do Fundo Nacional de Desestatização deverá observar, com relação aos imóveis da União incluídos no Programa Nacional de Desestatização, a legislação aplicável às desestatizações e, supletivamente, a relativa aos bens imóveis de domínio da União, sem prejuízo do disposto no inciso VII do art. 6 o. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.161-35, de 2001) § 6o A celebração de convênios ou contratos pela Secretaria do Patrimônio da União, que envolvam a transferência ou outorga de direitos sobre imóveis da União, obedecerá às diretrizes estabelecidas pelo Conselho Nacional de Desestatização. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.161-35, de 2001) (Revogado pela Medida Provisória nº 246, de 1997 (Rejeitada) b) Gestão associada/federalismo de cooperação Estado com Estado. Com a União e outro Ente federativo. CF, Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços 35 públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) CF, Art. 216-A. O Sistema Nacional de Cultura, organizado em regime de colaboração, de forma descentralizada e participativa, institui um processo de gestão e promoção conjunta de políticas públicas de cultura, democráticas e permanentes, pactuadas entre os entes da Federação e a sociedade, tendo por objetivo promover o desenvolvimento humano, social e econômico com pleno exercício dos direitos culturais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 71, de 2012) c) Regime de parcerias OS - Organizações Sociais e OSCIP – Organizações Sociais Civil de Interesse Público (entidades do terceiro setor). Estado <-> sociedade civil. Lei nº. 9790/99 10) CONCESSÃO E PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO Lei 8.987/95 – Estatuto das Concessões 10.1) Cláusulas Essenciais Do Contrato De Concessão 10.1.1) Ausência A ausência de umas dessas cláusulas gera nulidade, tronando o contrato de concessão nulo. 10.1.2) Exigências específicas (concessão precedida de execução de obra): a) Cronograma físico: como a Empresa pretende executar, quanto ela pretende gastar, abrangendo o tempo da obra e parte financeira. b) Garantia (financeira) da empresa ou conjunto de empresas: deve constar uma cláusula de garantia financeira, como regra, bem imóvel. Lei 9.987/95. Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: [...] Parágrafo único. Os contratos relativos à concessão de serviço público precedido da execução de obra pública deverão, adicionalmente: 36 I - estipular os cronogramas físico-financeiros de execução das obras vinculadas à concessão; e II - exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessionária, das obrigações relativas às obras vinculadas à concessão.10.2) Responsabilidade Do Concessionário 10.2.1) Todos os riscos A empresa ou conjunto de empresas assume todos os riscos, todo investimento e todo prejuízo que ela causar será de inteira responsabilidade dela. Lei 8.987/95. Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade. [...] 10.2.2) Responsabilidade Objetiva a) Texto constitucional: CF, Art. 37. § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. b) STF: o Supremo a revelia da lei disse que a responsabilidade objetiva por reparação de danos se aplica somente a usuários de serviço público. Para não usuário deve responder pelo nexo causal e a culpa (imprudência, negligência ou imperícia). RE 262651/SP (desconsiderou o artigo 25 da Lei). Responsabilidade subsidiária: a responsabilidade primária é toda do concessionário. Mas se a concessionária falir, a pessoa deve reclamar para o poder concedente. Essa responsabilidade não se afasta nunca. A responsabilidade subsidiária geralmente ocorre em hipótese de falência da Empresa (Concessionária). Inexistem requisitos para que tenha essa responsabilidade. 37 10.3) Transferência De Encargos Encargos da empresa concessionária de serviço público. Ela pode diluir seus encargos de duas formas: 10.3.1) Terceirização: Contratações da empresa. Todas as pessoas contratadas não têm nenhum vínculo com o Poder Concedente (Poder Público), ou seja, nada tem a ver com esse Poder Concedente. Rege-se por normas de poder privado (CLT e leis específicas). Lei 8.987/95. Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade. § 1o Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados. § 2 o Os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente. [...] Lei 8.987/95. Art. 31. Incumbe à concessionária: I - prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato; II - manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão; III - prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato; IV - cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão; V - permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis; VI - promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato; VII - zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente; e VIII - captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço. 38 Parágrafo único. As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente. 10.3.2) Subconcessão Quando uma outra empresa se ab-rogar a todos ou em parte dos deveres da empresa concessionária. A possibilidade de subconcessão deve constar no contrato e, mesmo assim, deve pedir autorização ao poder concedente. Lei 8.987/95. Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente. 10.4) Encargos De Poder Concedente Previsão Legal: art. 29 e 30 do Estatuto das Concessões – Lei 8987/95 Fiscalização é central do Poder Concedente nas Concessões de serviço público. Geralmente o conceito de fiscalização é ligado à qualidade do serviço. Lei 8.987/95. Art. 29. Incumbe ao poder concedente: I - regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação; II - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais; III - intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei; IV - extinguir a concessão, nos casos previstos nesta Lei e na forma prevista no contrato; V - homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato; VI - cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão; VII - zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das providências tomadas; VIII - declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis; IX - declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis; X - estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio-ambiente e conservação; 39 XI - incentivar a competitividade; e XII - estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço. Lei 8.987/95. Art. 30. No exercício da fiscalização, o poder concedente terá acesso aos dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária. Parágrafo único. A fiscalização do serviço será feita por intermédio de órgão técnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada, e, periodicamente, conforme previsto em norma regulamentar, por comissão composta de representantes do poder concedente, da concessionária e dos usuários. 10.4.1) Fiscalização a) Fiscalização ampla O Poder Concedente, de regra, pelas agências reguladoras (principais instrumentos da fiscalização) consegue analisar todas as questões (fiscais, trabalhistas, etc.), ou seja, tudo que diz respeito à atuação da Concessionária, o Poder Público tem acesso. Art. 30 (Lei 8.987/95). b) Agência reguladora Por meio das agências reguladoras que o Poder Concedente analisa tudo da Empresa. 10.4.2) Intervenção na propriedade privada: É uma prerrogativa do Poder Concedente, que pode intervir (tomando tudo da Concessionária), em razão do interesse público. É uma apropriação do Poder Público. Essa intervenção precisa de indenização prévia. Art. 29, VIII. 10.5) Encargos Da Concessionária 10.5.1) Prestação de serviço adequado CF, Art. 175.Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Lei 8.987/95. Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. 40 § 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. [...] 10.5.2) Transparência Lei 8.987/95. Art. 31. Incumbe à concessionária: [...] II - manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão; III - prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato; IV - cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão; V - permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis; VI - promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato; VII - zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente; e VIII - captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço. Parágrafo único. As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente. Inversão do ônus da prova: o usuário do serviço público é tido como consumidor e por isso aplica-se a ele o CDC, que no seu artigo 6º, VIII, prevê a inversão do ônus da prova. A concessionária deve juntar provas de que não incorreu para o dano que o consumidor estava sofrendo e não o contrário. 10.6) Prazo Do Contrato De Concessão Fixação e limite: não tem prazo limite, como regra, esse é um ato discricionário do poder concedente. CF, Art. 223. Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal. [...] § 5º - O prazo da concessão ou permissão será de dez anos para as emissoras de rádio e de quinze para as de televisão. 41 Licitação (Lei nº. 8666/93): não se aplica o prazo de 5 anos previsto no artigo 57, II da lei 8.666 10.7) Intervenção Na Concessão Ingerência direta do poder concedente na prestação do serviço. 10.7.1) Previsão normativa: art. 32 (Lei 8.987/95) 10.7.2) Ato administrativo deflagrador Decreto do chefe do poder executivo (prefeito, governador ou presidente). 10.7.3) Formalismo do procedimento de nulidade Série de formalidades. Ex.: prefeito decretou intervenção, tem 30 dias para instauração de procedimento administrativo com ampla defesa e contraditório para a Concessionária (por 180 dias improrrogáveis). Não seguindo o prazo de 180 dias para finalizar o procedimento administrativo ou 30 dias para instauração, a intervenção caducará e a concessionária volta a exercer o serviço. Tudo feito administrativamente e difere da extinção das concessões no inciso III. 10.8) Extinção Das Concessões Lei 8.987/95. Art. 35. Extingue-se a concessão por: I - advento do termo contratual; II - encampação; III - caducidade; IV - rescisão; V - anulação; e VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. 42 § 1o Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato. § 2o Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários. § 3o A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis. § 4o Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder concedente, antecipando-se à extinção da concessão, procederá aos levantamentos e avaliações necessários à determinação dos montantes da indenização que será devida à concessionária, na forma dos arts. 36 e 37 desta Lei. 10.8.1) Advento do Temo Contratual Lei 8.987/95. Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido. 10.8.2) Encampação Retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior (art. 37). Deve atender a lei e a indenização prévia. 10.8.3) Caducidade Em decorrência de reiterados descumprimentos de cláusulas contratuais ou legais (a empresa tem culpa na extinção do contrato por caducidade). 10.8.4) Rescisão Prerrogativa da concessionária e ocorre, sempre, por via judicial. Lei 8.987/95. Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim. 43 Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado. 10.8.5) Anulação Pode ser declarada pela própria administração, quando a Administração encontra uma nulidade, pode decretar a Administração ou o judiciário. 10.8.6) Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. 11) DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS 11.1) Concessão: Delegação é transferir a um particular. 1.1.1) Característica Contratos Administrativos de complexidade alta, ou seja, complexidade de execução. Precedido de licitação. Intuitu personae. 11.1.2) Conceito Regime de concessão deve ser dado mediante concorrência pública, com exceções previstas em lei, como por exemplo, leilão para exploração de energia elétrica. Os serviços de maior volume são executados mediante concessão, envolvendo celebração de contrato com regência de direito público, com cláusulas exorbitantes, de forma especifica quanto aos aspectos de execução do serviço público, envolvendo fiscalização e controle que acaba demandando tempo e mais esforço pela Administração. Contratos de complexidade alta, ou seja, complexidade de execução. Diante da complexidade o Estado prevê um órgão para ter a fiscalização, em razão de ser um contrato de grande complexidade e que precisa maior grau de complexidade com a fiscalização. Ex: ANATEL. Exemplos 44 Contratos de telefonia móvel e fixa Energia elétrica. 11.1.3 Intuitu personae: em razão da pessoa. Nesse caso, apenas o que vencer o certame irá executar o serviço
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