03-Escola Finalista

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Olá, querido aluno, olá, querida aluna, futuro concursado, futura
concursada, seja muito bem-vindo à nossa aula de Direito Penal. Meu
nome é Yasmin Duarte, Juíza Federal na 4ª Região. Na aula de hoje,
nós vamos começar falando da escola finalista. Esse tema aqui é um
tema quente de provas e um tema importante para você
compreender o Direito Penal, compreender o Direito Penal enquanto
ciência, enquanto ramo do conhecimento sistematizado, organizado.
científico mesmo, essa parte então que nós estamos estudando aqui
da evolução dogmática do direito penal. Escola finalista é um tema
que, já adianto aos senhores, em razão da adoção pelo Brasil dos... da
ideia finalista, da concepção finalista do conceito de crime, é um
assunto citado pela nossa jurisprudência, é um assunto importante
para você carregar para as fases mais avançadas do concurso público
das carreiras jurídicas também, e por isso vamos aqui delimitar,
detalhar bastante esse assunto. Então vamos tratar do Código Penal,
também vamos tratar de julgados, porque aqui nós adotamos...
diferente da escola clássica, da escola neoclássica, o finalismo nós
adotamos no nosso dia a dia. E é isso que nós também vamos trazer
aqui nessa aula, esse viés prático. Vamos resolver questões de
concurso, essa matéria aqui já é mais cobrada, também provas
objetivas, e ao final fazer aquele resuminho para você gravar, para
você memorizar os principais pontos da matéria e também te facilitar
nas suas revisões. Então, pessoal, nós estamos falando aqui... da
evolução dogmática, da evolução doutrinária do direito penal.
Tivemos, num primeiro momento, o causalismo clássico, também
chamado de teoria clássica ou escola clássica, por meio da qual nós
estudávamos o conceito de conduta e entendíamos a conduta como
um movimento corporal que produz uma modificação no mundo
exterior, perceptível pelos sentidos. Vimos que essa corrente...
bastante criticada, porque ela tem falhas, ela não explica
determinados crimes, e o que interessava, então, era o
comportamento, era o... O comportamento externo era a modificação
que aquela ação provocava, então, no mundo exterior. Era nada mais,
nada menos do que uma relação de causalidade direta. Se eu
empurrei uma pessoa, a pessoa caiu. Então, se analisava isso. A
conduta era equivalente ao movimento corporal que se fazia.
Analisava-se o elemento subjetivo, ou seja, dólar, culpa, apenas na
culpabilidade. Então, primeiro se analisava a... conduta desprovida
dessa finalidade só ao final quando analisávamos a culpabilidade é
que o intérprete se ocupava do elemento subjetivo final. passamos
para um segundo momento, em que nós temos o causalismo
neoclássico, também chamado de escola neoclássica, escola
neocantista, quando então nós tivemos ali alguma permeabilidade,
alguma permeabilidade a considerações axiológicas, a uma
preocupação com valores, com a filosofia de Kant, por isso
neocantista. Então passamos também a entender conduta como um
comportamento humano voluntário que produzia também essa
modificação no mundo exterior. Mas veja a modificação em relação
ao causalismo, se num primeiro momento tínhamos apenas um
movimento corporal dando a ideia ali de uma atuação desprovida de
qualquer intencionalidade, num segundo momento já temos ali uma
conceituação como... comportamento. Apesar disso, apesar dessa
preocupação, dessa evolução do neocantismo, a teoria seguiu tendo
falhas e ela também mantinha a análise do elemento subjetivo, do
dolo, da culpa, apenas na culpabilidade, apenas no terceiro substrato
do chamado conceito analítico de crime. E agora nós chegamos,
então, no momento de analisar o finalismo. O finalismo que já adianto
a vocês, parte de uma experiência bastante simples. Porque no
finalismo, eu preciso entender que toda ação humana é dirigida a um
fim. Ora, claro, a ação humana tem uma finalidade, tem uma
intencionalidade. E também o finalismo entende que essa ação
humana não é desprovida de sentido. Essa ação humana intenciona
algo. E é com essa grande premissa que nós vamos abrir aqui a nossa
aula do finalismo. Lembra aqui que nós precisamos estudar em todas
essas correntes, até agora vimos falando muito do conceito de
conduta. Agora... O conceito de conduta é muito importante porque,
a partir dessa visão científica de crime, nós conceituamos crime como
um fato típico, ilícito e culpável. Essa construção, esses três
substratos, esses três elementos do conceito analítico de crime foram
sendo construídos ao longo da história, não foi algo que surgiu no
imposto, foi passando por modificações, por construções, nós
seguimos adotando. Essas três teorias já trabalhavam com esses
anos. elementos do conceito de crime. E por que isso é importante?
Porque vai nos permitindo essa visão racional, essa modificação das
correntes em relação à posição filosófica, aos reflexos práticos que
isso vai tendo. Apesar disso, muitos doutrinadores modernos, e eu
preciso fazer esse aviso a você, defendem que é perda de tempo.
estudar a conduta, que se dá muito valor a esse estudo da conduta e
pouco reflexo prático. Então, essas condutas analisam, é claro, o
causalismo, clássico, neoclássico, finalismo, mas muito mais à luz da
modificação do elemento subjetivo, dessa conceituação do injusto,
do que propriamente do movimento da conduta. Apesar disso, as
provas de concurso, rotineiramente, ainda cobram. Óbviam. com
menos frequência do que já cobraram, mas caindo questões, como
nós vamos ver recentemente, envolvendo esses temas, é muito
importante que você tenha segurança, porque são temas clássicos,
temas que você precisa dominar, e eu, como professora, entendo que
são temas importantes para você compreender a evolução do direito
penal. Se alguém pega e dispara, por que a gente adota a teoria?
segurança. O que é a teoria psicológica da culpabilidade? Talvez você
não saiba, mas a luz desses ensinamentos da dogmática penal,
estudando essas escolas, fica muito mais simples construir o
raciocínio. Então, julgo que essa discussão é bastante importante,
sim. Ok? Então, feito esse aviso, vamos finalmente adentrar aqui o
nosso finalismo. Finalismo, também chamado escola finalista, apenas
finalismo também, ou então teoria final da ação, foi concebido,
desenvolvido, defendido por Hans Weltzel. Esse Weltzel é o principal
nome aqui do finalismo, o nome que você precisa gravar, foi ele que
defendeu, que sistematizou, que criou essa teoria. E essa teoria é
muito relevante. Das três teorias clássicas aqui, o finalismo é que você
precisa saber em maior detalhe. O finalismo foi desenvolvido, então,
no século XX, em 1939. Veja o contexto ali. Welser, o alemão. 1939,
época da Segunda Guerra Mundial. E ele concluiu, efetivamente, a sua
teoria. Depois, em 1945, 1950, foi quando finalmente conseguiu
desenvolver, terminar a sua teoria e passar a debatê-la, a divulgá-la. O
Welser não tirou essa ideia do finalismo do nada. Nós encontramos
bases aqui para a teoria do Welser até mesmo em Aristóteles. Veja que
Aristóteles fala que toda conduta humana é dirigida a uma finalidade.
É lógico que Aristóteles não estava se referindo ao direito penal
especificamente. Aristóteles tratava aqui como filosofia. Então que
toda conduta de um ser humano é dirigida a uma finalidade, a um
objetivo. Welser pega essa ideia, pega também os estudos de Von...
Pufendorf, não foi contemporâneo a ele, está do século XVII, e com
base, então, nesses ensinamentos, acabou desenvolvendo a sua
teoria do finalismo. O finalismo parte, então, dessa ideia de que a
ação humana vai ter um direcionamento específico. E o finalismo é
essencialmente ontológico, ou seja, como ontológico, ele vai ter... as
balizas trazidas na norma, ele vai ter ali uma determinada rigidez,
mas ao mesmo tempo ele é aberto a valores, por isso se fala aqui de
um método ontológico dogmático, ele parte do que é, então as coisas
são, as coisas estão delimitadas na legislação, eu não fico num debate
de dever ser. Como ocorria no neocantismo, no neocantismo, que
você vai se lembrar sempre de Immanuel Kant, por isso vai se lembrar
de uma aberturafilosófica muito maior, se debatia muito o dever ser.
Aqui no finalismo, não. Weldson não quer saber do dever ser. As
coisas são, as condutas são dessa forma. Existe uma abertura a
valores, mas as condutas são o que elas são. E para o finalismo, então,
nós vamos ter essa preocupação com a ação humana e essa ação
humana vai se manifestar em um primeiro momento na própria
cabeça, na própria imaginação, na própria concepção do agente. e
depois ela vai se efetivar no mundo real. Por que isso? Porque antes
de agir, a pessoa vai fazer ali o planejamento da sua conduta, ela vai
imaginar o resultado, verificar o que ela precisa para alcançar aquele
resultado, e na sequência ela vai executar esse plano. Então, isso é o
que Veltzel prega a respeito do finalismo. E por isso nós vamos ter,
como nós falamos ali da relevância dos conceitos de ação, Nós vamos
ter o conceito de ação, o conceito de conduta para o finalismo. E para
o finalismo, a conduta é uma ação humana dirigida a um fim. A ação
vai ser a atividade humana dirigida a um fim. Ou ainda, a ação
humana é o exercício da atividade final. Veja, a ação entendida
como... O exercício da atividade final, entendida como uma atividade
humana dirigida a um fim. Então nós temos aqui que a chave do
finalismo é justamente isso, que toda ação humana acaba sendo
guiada por um objetivo, que foi pensado, que foi idealizado por essa
gente e que agora está sendo produzido. A chave do finalismo é essa,
de mostrar que a ação não é um movimento, não é como a teoria
clássica dizia, que a ação seria um movimento corporal voluntário
capaz de produzir uma modificação no mundo exterior. Não é o que a
teoria neoclássica dizia de um comportamento humano voluntário.
Não, a ação é tão somente o exercício. da atividade, o exercício
daquela conduta dirigida a um determinado fim. Veja que sumiu aqui
do conceito de ação aquela parte que tinha na teoria clássica, na
teoria neoclássica, do capaz de produzir modificação no mundo
exterior. Porque o finalismo não está preocupado com resultado para
a conceituação de ação. O finalismo se preocupa aqui em entender a
ação como aquilo que o humano produziu voltado para um fim
determinado. Claro que o nome finalismo já nos auxilia muito a gravar
isso, mas eu vou repetir ao longo dessa aula várias vezes essa questão
da finalidade. Isso aqui é palavra-chave aqui do finalismo. Então, a
ação passou de apenas ali um ponto de vista causal, apenas essa
relação de causa e efeito. Então, se dei um empurrão, a pessoa caiu.
para se analisar como algo intencional, porque o ser humano sempre
busca essa finalidade no seu agir. E como falei, o finalismo aqui não
exige resultado. E esse pessoal, o fato de eliminar essa produção do
resultado específico, já foi suficiente para sanar uma das grandes
críticas à escola clássica, à escola neoclássica. Qual seja, o finalismo é
capaz de explicar os crimes materiais, os crimes formais e também...
bem os crimes de mera conduta. Lembra você que os crimes materiais
são aqueles que produzem um resultado jurídico e um resultado
naturalístico. Lembre-se que todos os crimes produzem resultados
jurídicos, essa modificação jurídica. A contrariedade à lei sempre vai
ferir, a contrariedade à lei penal vai ferir um bem jurídico que é
tutelado pela norma, ainda que aquele crime não produza um
resultado no mundo exterior. É um resultado naturalístico, percebível
pelos sentidos. Isso nos crimes materiais, o homicídio por excelência
é um crime material, você tem uma pessoa que foi morta, então você
tem pela conduta daquele agente uma modificação no mundo
exterior. Já os crimes formais são aqueles que não exigem essa
produção de resultado, que ela pode ocorrer, e a mera conduta mais
ainda, que tampouco é possível pensar na produção de um resultado
ali. Uma das grandes vantagens do finalismo é então que, como
houve a alteração no conceito de ação, e aqui para mim já surge um
dos grandes motivos para estudarmos e nos debruçarmos sobre o
conceito de ação, mas como nós tivemos a modificação desse
conceito de ação, que agora é entendida como a ação humana
voltada a um fim, sem exigir modificação no mundo exterior, sem
produzir modificação de resultado naturalístico, a partir disso eu
consigo explicar o crime material, o crime formal e o crime de mera
conduta. Ok? Então, essa já é uma das grandes conquistas aqui do
finalismo. Agora, esse trechinho aqui do Francisco de Assis Toledo é
muito interessante. Veja o que ele nos diz. que na concepção jurídica
de ação, lembre-se que estamos aqui conceituando conduta, ação, e
lembra você que a ação integra o primeiro substrato do conceito
analítico de crime, acabei não falando isso, mas crime é fato típico,
início do culpável, e dentro do fato típico, um dos elementos que nós
vamos analisar é justamente a nossa conduta. Essa e aquela ação foi...
Ocorreu por ação, por omissão, mas eu vou analisar essa conduta
dentro do primeiro elemento do conceito de crime. Então, falando
dessa conceituação de ação, a orientação de ânimo do agente ou o
objetivo por ele perseguido em sua conduta é parte inseparável da
conduta. Veja o que o Francisco de Assistoledo está nos dizendo que o
Welser nos disse, que eu não consigo separar. o ânimo do agente da
conduta que foi realizada. Inclusive esse ânimo do agente é
justamente esse elemento da intencionalidade dessa predestinação
do agente. Isso traz como necessário o reconhecimento de que o dolo
e a negligência fazem parte da ação e não do juízo de culpabilidade.
Pessoal o que o Francisco de Assis Toledo está nos dizendo aqui é o
seguinte. Perceba, se o Welser está nos dizendo que a ação humana
voltada a um fim é o conceito de conduta penal, eu preciso entrar no
ânimo do agente com as ressalvas acerca da impossibilidade disso
acontecer de fato, eu preciso realizar essa análise a partir de
elementos externos de qual seria a intenção do agente para eu
conceituar se houve ação, para eu entender se houve crime ou não. O
elemento subjetivo precisa ser analisado nesse primeiro momento,
para eu poder aferir se eu tive uma ação humana voltada a um fim.
Porque se eu não tive, eu não tenho a conduta penalmente relevante
aqui. Então, lembra você que no neocantismo e na teoria clássica, nós
analisávamos o elemento subjetivo na culpabilidade. Então, o
causalismo e o neocantismo entendiam que esse elemento subjetivo
somente era analisado no terceiro substrato do conceito analítico de
crime. Então, num primeiro momento, eu tinha ali o substrato do fato
típico, depois eu analisava a ilicitude. Com a presença desses dois
sem analisar nenhum elemento subjetivo, eu adentrava a
culpabilidade no momento em que aí sim eu aferia se havia dó ou
culpa na conduta desse agente. O finalismo rompe, pessoal, com essa
sistemática. O finalismo me diz o seguinte, eu não tenho como
analisar a intenção do agente apenas lá na culpabilidade. É isso que
esse trechinho aqui da sua tela está dizendo. Eu não preciso... analisar
o ânimo do agente, então essa análise do ânimo do agente é parte
inseparável do próprio conceito de conduta, por isso eu preciso
analisar o elemento subjetivo. E aí, né, fala então dessa divisão dos
crimes em dolosos e culposos. Aqui, ó. Eu coloquei para vocês na tela,
de forma sistematizada, a tipicidade, a antijuridicidade, que também
é tratada por ilicitude, a depender do autor, e a culpabilidade. Esses
três aqui entendidos como os nossos grandes substratos, substrato
significa os elementos, os componentes. do conceito analítico de
crime. Crime é entendido como fato típico, antijurídico e culpado.
Veja que dentro da primeira coluna, dentro da tipicidade, eu coloquei
ali a conduta, e essa conduta vai ser analisada se ela é uma conduta
praticada por ação ou omissão, e também está ali o elemento
subjetivo, do aula ou culpa. Este é o modelo defendido pelo finalismo,
e este, pessoal, é o modelo que nós adotamos hoje, inclusive no
Brasil. Essa é a nossa conceituação de crime. Quando que eu analiso
se um fato é típico? No momento em que eu vejo que há uma
conduta, que houve um resultado,que eles estão unidos por um nexo
causal e que essa conduta é típica formal e materialmente. Então,
com a presença de todos esses elementos, eu posso dizer que um fato
é típico. Na sequência, o fato é antijurídico e nós vamos ver, há uma
presunção de que o fato típico é antijurídico à luz da teoria da ratio
cognoscente. Então aqui, se não estiver presente uma causa
excludente de antijuridicidade ou de ilicitude, o fato típico também
será ilícito. E aí, por último, nós vamos ter a análise da culpabilidade,
que vai ter três elementos aqui, a imputabilidade, a potencial
consciência da ilicitude e a exigência. exigibilidade de conduta
diversa e nenhuma análise acerca do elemento subjetivo, porque esta
já foi analisada lá no começo, ok? Vamos seguir falando aqui, então
falávamos da distinção entre o dolo normativo e o dolo colorido,
lembre-se que antes do Welser nós trabalhávamos com o sentido de
dolo normativo ou colorido. que basicamente, pessoal, para deixar
um pouquinho mais claro aqui, a ideia é que nesse dolo o agente sabe
o que está fazendo e sabe que o que ele está fazendo é ilícito. Já no
dolo natural, o dolo monos, esse dolo que nós trabalhamos no
finalismo, após os conceitos de Welser, o agente tem apenas a
consciência fática, então ele deve saber o que faz. Em relação à
proibição, se há proibição ou não, nós vamos analisar apenas na
culpabilidade, como falamos. E aqui a grande questão que surge é a
seguinte, eu posso falar em finalidade em crime culposo, porque
afinal de contas no dolo fica evidente, na medida em que conforme o
conceito aqui do artigo 18, o crime doloso é aquele em que o agente
quis o resultado ou assumiu o risco de produzir esse resultado. Mas
no crime culposo o agente não quis. nem assumiu o risco, mas ele
incorreu em uma violação objetiva ao dever de cuidado e por conta
dessa violação objetiva ao dever de cuidado, praticando ali algo com
imprudência, negligência ou imperícia, ocorreu um resultado culposo
daquele delito. E o Welser nos diz que sim, que tanto as condutas
dolosas quanto as condutas culposas possuem finalidade. Para
Welser, a distinção que eu preciso fazer é o seguinte, na conduta
dolosa, a minha finalidade é ilícita. Então, por exemplo, se o A
intenciona matar o B, o A tem uma finalidade que é ceifar a vida, é
praticar o homicídio do B. Essa finalidade é ilícita. Isso aqui é uma
conduta culposa, uma conduta dolosa. Agora, pensando em uma
conduta culposa, a conduta culposa para Wetzel, o agente busca uma
finalidade permitida. mas incorre em uma violação a um dever
objetivo de cuidado. O Welser tenta defender aqui a aplicação do
finalismo aos crimes culposos, dizendo o seguinte, a finalidade,
porque lembre-se que a ação... a atividade humana voltada ao fim,
então a finalidade do crime culposo está na ação e não no resultado
em si. O que ele quer dizer? Se o agente pratica um homicídio culposo
na direção de veículo automotor, a finalidade do agente não era
matar alguém, porque aí estaremos tratando de homicídio dooso, a
finalidade do agente era pegar o seu carro e, por exemplo... dirigir
rápido para chegar até o seu emprego, que ele estaria atrasado. Só
que nesta dirigir rápido, há uma violação ao dever objetivo de
cuidado, violando, por exemplo, a velocidade da via. E aí, embora a
finalidade do agente fosse permitida, que é chegar cedo ao seu
trabalho, ele incorreu numa violação ao dever objetivo de cuidado na
busca dessa finalidade. Por conta disso, para a Veltzel, é possível sim
compatibilizar essa finalidade, essa exigência do... finalismo nos
crimes culposos, ok? Então, lembre-se que no finalismo nós vamos
falar de uma tipicidade material, então de uma tipicidade que exige
não apenas a adequação do fato à lei, mas que efetivamente tenha
havido ali uma lesão a um bem jurídico tutelado, um risco de lesão
concreto a esse bem jurídico tutelado. Luiz Regis Prado sustenta que
o princípio da adequação social, que também foi sistematizado pelo
Geltzel, também se relaciona com a tipicidade material. Lembre-se
que o princípio da adequação social, nós vamos falar sobre ele ainda
na aula de hoje, em outro momento, trata ali dessas questões em que
a sociedade precisa entender uma determinada conduta como
violadora do direito para que aquele fato seja considerado crime.
Então, como o finalismo exige essa tipicidade material e formal, nós
temos essa conceituação da tipicidade finalista como material.
Cuidado aqui, sempre que se fala em adequação... eu só faço esse
alerta, que ela se dirige no Brasil ao legislador. O julgador não pode
deixar de aplicar a lei, deixar de aplicar um crime, por entender que a
sociedade não considera aquela conduta como crime, ok? E falando
de ilicitude no finalismo, a ilicitude também vai ser... A ilicitude vai
admitir as chamadas causas excludentes. E essas causas excludentes,
no finalismo, podem ser tanto aquelas previstas expressamente na
nossa legislação, a causas de exclusão de ilicitude legais, quanto
supra-legais. Por exemplo, o consentimento do ofendido, desde que o
bem jurídico seja disponível e o ofendido possua capacidade para
consentir. Lembre-se que sempre que se fala em consentimento do
ofendido, é preciso desses elementos. Então, fazendo uma análise
aqui mais global, não apenas da conduta, mas também dos outros
elementos do crime, à luz da ótica finalista, você tem isso, que a
tipicidade é material, a ilicitude é material. E aqui, cuidado aqui,
pessoal, só para não fazer confusão, isso aqui não é uma criação
finalista. Mas como nós estamos estudando em mais detalhada a
teoria do crime, só vou mencionar aqui de passagem que a tipicidade
e a ilicitude são independentes entre si, então o finalismo reforça isso,
que eu tenho primeiro uma análise da tipicidade e na sequência uma
análise da ilicitude, mas o finalismo aceita, se compatibiliza com a
teoria da raça e o corpo consente, por meio da qual eu entendo que o
fato típico gera uma presunção. de ilicitude. Então, a tipicidade
funciona como um indício da existência de ilicitude. Aí só não será
ilícito se for demonstrado a presença de uma causa excludente de
ilicitude ou de antijuridicidade. Isso aqui é o que se chama também
de injusto subjetivo. Injusto é a palavra que a doutrina utiliza para se
referir à junção de tipicidade e ilicitude. Então, a análise desses dois
elementos perfaz o meu injusto penal. Como eu faço essa análise do
dolo, o chamado de elemento subjetivo? Na primeira fase, na
tipicidade, o meu injusto vai ser subjetivo. Vejam como as coisas vão
ficando lógicas quando a gente entende de onde vem. Quando eu
estava me preparando para a prova oral, eu peguei um livro do
Juarez, acho que foi do Juarez Cirino ou do Juarez Tavares. Eu peguei
o livro e ele falava muito do injusto, do injusto penal, do injusto
subjetivo e acabava ficando um pouco nebuloso na minha mente. Eu
parei, voltei, reestudei isso aqui e aí faz muito mais sentido. Subjetivo
por quê? Porque nós temos a presença de dolo e culpa na primeiro
substrato do conceito analítico de crime, então por conta disso eu
falo de um injusto subjetivo no finalismo. Eu sei que são muitos
termos, eu sei que é bastante conceituação. mas tudo isso aqui te
ajuda a compreender as várias teorias da parte geral, teoria
normativa pura e tudo mais, vai fazer muito mais sentido à luz desse
estudo das nossas escolas. E falando em teoria normativa, teorias da
culpabilidade, Culpabilidade finalista é também modificada.
Lembre-se que até este momento, ou seja, na escola clássica, na
escola democlássica, eu analisava o elemento subjetivo, o dolo e
culpa, na culpabilidade, no terceiro substrato do conceito analítico de
crime. Agora não. Agora eu tive uma modificação nessa análise,
porque dolo e culpa passaram a integrar a conduta. E a culpabilidade,
então... acabou ficando apenas com os chamados elementos
normativos. Dolo e culpa migraram para a tipicidade. Era o que nós
tínhamos de subjetivo na culpabilidade. Por que subjetivo? Porque
diz respeito ali a psique do agente, ao intelecto do agente, são essas
questões, então...internas do sujeito, por isso subjetivas. E agora não,
agora eu vou ficar com elementos normativos, com elementos
previstos ali na legislação e que não demandarão essa análise do
elemento anímico do sujeito. Por isso, eu vou falar que no finalismo
eu tenho uma teoria normativa pura para a culpabilidade. Quando
você compreender culpabilidade, pense do seguinte modo. Bom,
teorias da culpabilidade, eu estarei falando então do terceiro
substrato do conceito analítico de crime. Se eu estou falando da
escola clássica, eu tenho análise de dolo-culpa neste elemento. E a
culpabilidade é entendida para a escola clássica como um vínculo
psicológico que eu tenho entre o agente e o fato, e esse vínculo se
resume ao elemento subjetivo. Então, na escola clássica, eu tenho
uma teoria psicológica, uma teoria preocupada unicamente com esse
elemento subjetivo do agente. Seguindo na análise da culpabilidade,
na escola neoclássica eu tenho uma modificação, porque nessa
escola neoclássica eu continuo analisando dolo e culpa, na
culpabilidade, mas eu também tenho a análise do juízo de
reprovação. Eu passo a analisar se há imputabilidade daquele agente
e se eu tinha exigibilidade de conduta diversa, se esse agente deveria
ter agido de outro modo. Então, por isso que nessa escola se fala em
teoria psicológico-normativa, porque eu tenho elementos
psicológicos consistentes no elemento subjetivo e também
elementos normativos. a imputabilidade, a exigibilidade de conduta
diversa. Então, eu tenho essa teoria mista. Agora, aqui no finalismo,
não. Dolo e culpa saíram da culpabilidade. Eles voltaram lá para o
primeiro substrato. Voltaram, não passaram, lá para o primeiro
substrato do conceito analístico de crime. Então, aqui, na
culpabilidade, eu fiquei tão somente com elementos normativos. Por
isso, teoria normativa pura, ok? Retirou o dólar em culpa da
culpabilidade e a culpabilidade ficou apenas como juízo de
reprovação. Juízo de reprovação este que vai ser formado por três
elementos. Pela imputabilidade que já funcionou nas outras teorias
como pressuposto de aplicação da pena, mas que aqui é
efetivamente um elemento da culpabilidade. Também vai ser
composta por potencial consciência da ilicitude. não exigindo a
efetiva consciência da ilicitude, por isso que eu não preciso ir no
ânimo do agente, eu preciso verificar se ele tinha condições de
verificar ali que a sua conduta era ilícita. E também exigibilidade de
conduta diversa ou inexigibilidade como elemento, então aqui a
inexigibilidade de conduta diversa é componente da culpabilidade, se
era exigível uma conduta diversa. Perdão, aqui a exigibilidade de
conduta diversa é componente da culpabilidade, ou seja, se eu posso
exigir que esse agente não matasse aquela pessoa, eu tenho então
essa exigibilidade de conduta diversa, ok? Se eventualmente não era
exigível, ou seja, se eu tivesse uma inexigibilidade de conduta diversa,
aí o meu agente incorrerá numa exclusão de culpabilidade. Então,
falamos aqui do principal do finalismo. E o finalismo, como eu
adiantei aos senhores, foi adotado efetivamente no Brasil. Adotado a
partir de quando? Pois bem, nós vimos que o finalismo se
desenvolveu na década de 30, na década de 40, na Alemanha. O
Welser difundiu bastante no contexto de pós-guerra. E no Brasil isso
acabou chegando de forma muito forte após 84, porque nós
passamos então pela nossa reforma do Código Penal de 84 e nessa
reforma se adotou então o finalismo. A partir disso foi feita uma
leitura de diversos elementos aqui do direito penal. sob a ótica
finalista. Nós afastamos as hipóteses de responsabilidade penal
objetiva, por quê? Porque nós passamos a ter, então, esse conceito
tripartite de crime, essa busca pela cientificidade, pelo elemento
subjetivo logo no início. E aqui no Brasil nós tratamos, nós tivemos
alguns expoentes, os principais deles o João Mestieri, que tratava do
finalismo na parte especial do nosso código, escreveu bastante ali na
década de 70, e o Fragoso, o Heleno Cláudio Fragoso, que tratava do
finalismo, mas voltado para a parte geral. E aí, pessoal, em que
momentos do nosso código, da nossa legislação, eu consigo
efetivamente identificar algo do finalismo? Quando que eu consigo
colocar, assim como algo palpável, ver que o Brasil adotou o
finalismo? Um desses momentos, pessoal, é justamente a análise...
como nós fazemos de erro de tipo e erro de proibição. Porque aqui no
Brasil, nós separamos a análise de erro de tipo e de erro de proibição.
Concordam? Para essa diferenciação, nós precisamos partir da
seguinte lógica. Bom, à luz do finalismo, o dolo e a culpa saíram da
culpabilidade e passaram a integrar o fato típico. Agora nós vamos
nos ocupar especificamente do dolo. Se eu tenho um erro que afeta o
dolo, Eu estou tratando de um erro de tipo. Por que eu estou tratando
de um erro de tipo? Porque o elemento subjetivo do alvo hoje compõe
o primeiro substrato do conceito analítico de crime que trata
justamente da tipicidade, do fato típico. Então, quando a gente está
agindo em erro... De tipo. Ele está agindo ali sem dolo. Então, ele tem
um erro que afeta o próprio dolo. Ele não sabe o que ele faz. Ele tem
um desconhecimento sobre as circunstâncias fáticas. Por que eu
estou te dizendo tudo isso? Tão somente porque eu entendi essa
separação aqui de dolo do elemento subjetivo em relação à
culpabilidade. Tudo isso está no primeiro substrato do conceito
analítico de crime. Então, o agente desconhece as circunstâncias
fáticas da sua conduta. Já quando eu falo de erro de proibição, eu
estou falando de algo que afeta a culpabilidade deste meu agente. E
aí, quando esse erro afeta... A consciência da ilicitude, eu falo de um
erro de proibição, um erro que macula o terceiro substrato do
conceito analítico de crime. Aqui o agente conhece as circunstâncias
fáticas do que ele faz, ele sabe o que ele faz, ele conhece as
circunstâncias concretas daquela conduta, porque eu já passei por
esse primeiro estágio que representava ali a análise de conduta.
Então o que é o problema do erro de proibição? O agente não sabe
que a conduta dele é violadora da lei, não sabe. da ilicitude, da
potencial ilicitude da sua conduta. Então, essa distinção entre o erro
de proibição e o erro de tipo é um exemplo de adoção do finalismo no
Brasil. E aí, trouxe aqui alguns julgados para nós passarmos o olho,
né? referendo a aplicação expressa pelos tribunais, em alguns casos
mais antigos, mas que se fala, então, do finalismo. Aqui um julgado
mais antigo sobre latrocínio, mas que daí o STF deixa claro que, frente
à teoria finalista, eu precisava verificar o que o agente intencionava.
Ou seja, desde 96, o STF tratando da aplicação expressa do finalismo,
nos demonstrando, então, que essa adoção pela reforma de 84 foi
aceita pela justiça. jurisprudência também. E aí, um aqui mais recente
para vocês, aqui já o entendimento em si já mais compatível com o
nosso momento atual, que nos fala o seguinte, que o reconhecimento
da tentativa não influi na tipicidade porque não afasta a intenção do
agente. O que ocorria aqui? Nós estamos tratando de uma decisão no
curso da execução penal, o agente estava tentando modificar ali as
regras para a progressão de regime, tentando ali sair do inciso que
tratava dos crimes hediondos. E um dos argumentos que ele trazia é
que a sua conduta seria menos grave, porque é uma tentativa. E o STJ
disse o seguinte, não, não é assim que nós analisamos. O fato de ser
tentativa ou não, não interfere na tipicidade. Por quê? Porque
primeiro eu preciso verificar a intenção do agente de obter o
resultado morte conforme a teoria finalista da ação. Lembre-se que
conduta é a ação humana voltada a um fim. Se a pessoa direcionou a
sua ação para ceifar a vida de outra e não conseguiu atingir esse
objetivo por fatores externos ali, caracterizando, portanto, uma
tentativa, nós não... modificamos a intenção do agente, a intenção do
agente continuava a ser silenciar a vida de outra. O fato de ter
aplicado ali a tentativa ou não vai ter uma consequência na pena
desse agente, mas não vaimudar a tipicidade da conduta. Ele seguirá
condenado por homicídio hediondo. mas na modalidade homicídio
qualificado, e por conta disso crime hediondo, mas na forma tentada,
ok? Então, aqui o STJ consigne expressamente a adoção da teoria
finalista da ação. O finalismo, embora tenha essa vertente muito mais
prática, ele não passa, pessoal, imune de críticas, tá? Nós temos
críticas ao finalismo no sentido de que essa conceituação da conduta
não explicaria os delitos homicídios. Porque nos delitos omissivos nós
não temos então essa direção do agente para uma finalidade
específica. A conduta típica nos crimes omissivos é justamente uma
omissão. O agente fica inerte quando ele deveria agir. Como é que eu
vou dizer à luz do finalismo que há uma intenção na ação se
justamente não há ação? Essa é uma das críticas que se faz. Porque
esse agente, num crime omissivo, não direciona o curso causal. Ele
não está no controle do resultado, ele não tem uma vinculação entre
a sua omissão ali. Então, isso segue sendo uma crítica aqui ao
finalismo. Critica-se também essa questão dos crimes culposos, não
obstante o Welts, eu tenho dito, desse direcionamento da finalidade
ilícita e ilícita, como já vimos, boa parte da doutrina segue criticando,
diz que se foca, o finalismo se baseia principalmente nesse desvalor
da conduta humana e que essa conduta é punida. à luz do resultado
praticado, portanto ali eu também precisaria considerar esse
resultado praticado. Então essas são algumas das críticas. E outro que
se retornaria a esse modelo mais ontológico da escola clássica, esse
modelo mais balizado na legislação, menos permeado em valores,
mas essa das críticas é a mais fraca, ok? A principal crítica aqui diz
respeito à não explicação dos delitos omissivos mesmo. ao menos...
E, pessoal, talvez alguns de vocês ainda não conheçam esse termo,
mas nós também temos a chamada teoria cibernética ou modelo de
conduta biossiberneticamente antecipada. Meu Deus, Yasmin, o que é
isso aqui? Isso aqui, pessoal, nada mais é do que uma teoria que foi
editada pelo próprio Welser. Mas não acabamos de falar aqui de
algumas críticas a... ao finalismo, e daí nós falamos principalmente
dessas críticas em relação aos crimes omissivos e aos crimes
culposos, certo? Pois bem. Lembre-se que essa doutrina que nós
estamos estudando agora já é muito próxima de nós. Então, a
doutrina do Welser aqui foi desenvolvida, como eu disse, na década
de 30, década de 50, difundida na década de 70. Então, algo muito
contemporâneo. O Welser estava divulgando suas ideias, palestras,
universidades, escritos, e estava recebendo em tempo real as críticas
de outros doutrinadores, de outros pensadores, de outros
professores, debatendo no ambiente acadêmico. E por conta disso, o
Welser acabou dando uma reformulada na sua teoria para tentar
compatibilizar de uma forma um pouquinho mais adequada o
finalismo com os crimes culposos. E ele próprio, então, desenvolveu
essa tal teoria cibernética. Isso aqui é algo feito pelo próprio Welser. É
como se fosse um finalismo 2.0 aqui. Ele buscou dar uma
remodeladinha ali para abarcar essa... essas novas formas dessa
explicação para os crimes culposos. Ele não chegou a detalhar tão
bem isso aqui, isso aqui não foi tão difundido, não foi tão estudado,
não foi tão detalhado, mas o Zaffaroni, comentando aqui o trabalho
do Welser, sistematizou de uma forma que eu achei um pouco mais
didática, ele diz que nessa teoria cibernética do Welser, o agente
busca então o fim, faz a análise mental de quais são os meios
necessários para o fim pretendido, põe em funcionamento a
causalidade. E essa causalidade produz o resultado. Então, o
indivíduo só vai ser responsabilizado pela conduta que está no seu
âmbito de domínio. Imagine aqueles exemplos do carro, né? Bom, se
o agente na direção de um veículo automotor está buscando um fim,
chegar mais cedo ao seu trabalho, faz a análise mental de quais os
meios necessários para o fim pretendido. Bom, eu preciso dirigir mais
rápido. Aí acontece o acidente, eu tenho uma causalidade entre
aquela direção acima da velocidade da via e o acidente produzido. E
eu verifico que a causalidade, ou seja, esse vínculo, produziu aquele
resultado. Então, o indivíduo vai ser responsabilizado pela sua
conduta, e a sua conduta, neste caso, foi violadora daquele resultado,
ok? Temos esse elo aqui. Coloquei de uma outra forma ali que a ação
é controlável e dirigida pela vontade. Então a vontade humana estaria
dirigindo aquela ação ainda que isso se dê aos crimes culposos. E
também a teoria cibernética vai falar de um processo de controle
orientado a fins baseado em antecipação, execução e correção. O que
isso quer dizer? Que o agente busca um determinado fim. Faz essa
análise mental de quais os meios necessários e ali ele vai agindo e vai
também modificando a sua atuação para chegar naquele resultado,
quase como um sistema de feedback. O agente vai corrigindo os
rumos da sua conduta, buscando direcioná-la da forma mais eficiente
à produção de um resultado. Essa teoria aqui, o que eu destacaria
você levar para a prova? Primeiramente, que ela foi... feita pelo
próprio Welton, que a ideia dela é compatibilizar o finalismo com os
crimes culposos e que nós temos, então, essas etapas de o agente
buscar, enfim, fazer essa análise mental de quais os fins necessários
que envolve ali pôr em funcionamento a causalidade e que essa
causalidade precisará produzir o resultado, leve isso aqui, que já vai
estar ótimo, ok? Então, essa teoria cibernética é trabalhada pelo
próprio Welser e no Brasil nós tivemos uma figura um pouco curiosa,
pessoal, que é o chamado finalismo bipartido. O finalismo idealizado
por Welser e desenvolvido na Alemanha é tripartido. O que significa
dizer que é bipartido ou tripartido? Bom, isso altera diretamente os
substratos ou os elementos do conceito analítico de crime. Amanhã.
No modelo tripartido, que é o que nós temos dominante na doutrina
mundial e no Brasil, nós temos que o crime é o fato típico, ilícito ou
antijurídico e culpável. Três substratos, portanto. No finalismo
bipartido, nós temos apenas dois. E aí nós temos bipartidos que se
organizam de forma diferente. Mas o que quero tratar aqui com vocês
é o do René Dotti e do Damasio de Jesus, que entendem que o crime é
um fato típico. Nós temos aqui o trabalho com apenas dois
elementos. Então, o que é crime? Crime é um fato típico ilícito. E a
culpabilidade, onde que a culpabilidade se insere neste conceito?
Bom, a culpabilidade deixa, para esse finalismo bipartido, de ser... um
elemento do conceito de crime e ela funciona como um pressuposto
para a aplicação da pena. Então, antes de eu aplicar uma pena a um
indivíduo, eu verifico se eu tenho os elementos da culpabilidade. Se
eventualmente esse indivíduo é imitável ou se ele não estava ali com
potencial consciência da ilicitude, o que acontece? Diante dessa
ausência de culpabilidade, eu não imporia uma pena a esse indivíduo.
Então esse indivíduo responderia por crime, seria condenado por um
crime, na medida em que eu teria um fato típico ilícito, mas aí ele não
seria atribuído a uma pena por estar presente em uma causa que gera
a isenção da sua pena. Um resquício desse finalismo do partido está
ali no artigo 26. que fala que é isento de pena o agente que por
doença mental ou desenvolvimento mental incompleto era, ao tempo
da ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter
ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
A forma como está escrito, isento de pena, nos remete a esse
finalismo bipartido. Pessoal, finalismo bipartido foi uma construção
tipicamente brasileira. É uma construção que não encontra amparo
na doutrina dominante, tá? É aqui como se fosse uma ideia, eles
tentaram emplacar aqui nesse artigo, deixar essa marca, mas ela não
representa uma leitura toda do nosso sistema. O finalismo de Welts é
o finalismo que nós adotamos enquanto sistema, enquanto essa visão
mais macro, é tripartir, ok? Só trouxe aqui para você saber que isso
aqui existiu, que nós temosessa marca aqui no nosso código. E agora
nós vamos falar de algumas teorias, talvez menos conhecidas, mas
que já apareceram inclusive em prova objetiva, por isso vale a pena
aqui te deixar preparado e também para eventualmente fases mais
avançadas para esse material ficar bem completinho. Nós vamos falar
agora da teoria social da ação. Essa teoria, desenvolvida ali,
inicialmente idealizada por Schmitt, aprofundada pelo Johann
Welser, foi divulgada pelo Hans-Henrich Jeschke. Desculpem pela
pronúncia, porque alemão realmente não é meu forte. E essa teoria
social da ação, cuidado aqui em relação à divulgação, tem bastante
gente que atribui ao Yescheck a edição dessa teoria, mas na verdade
ele foi responsável pela sua divulgação. O finalismo representou uma
grande virada. na dogmática penal. Então, agora, tudo o que nós
vemos pós-finalismo mantém a estrutura finalista, grosso modo, ok?
São feitos ajustes pontuais, mas aquela grande estrutura com
elemento subjetivo, não primeiro substrato do conceito de crime,
integrando ali o conceito de fato típico, os três elementos, isso é
mantido. Então nada mais agora vai ser uma ruptura em relação ao
finalismo. Não, são aprofundamentos, são modificações pontuais,
mas a estrutura base vai ser do finalismo. E aqui não poderia ser
diferente na medida em que essa teoria aqui acaba sendo
pós-finalista, que vai ser a mesma estrutura do finalismo, mas o que
ela defende? Que à luz de uma abordagem sociológica... Para algo ser
crime, ser penalmente relevante, a sociedade não pode aceitar aquela
conduta. Porque se a sociedade aceita essa determinada conduta, ela
não vai ter relevância para o direito penal. Essa é a ideia da teoria
social da ação. Por isso que essa teoria aqui conceitua a ação como
um comportamento humano socialmente relevante. Veja que
interessante. É um outro viés de abordagem muito mais preocupante.
preocupado aqui com valores sociológicos, muito mais preocupados
com essa leitura da sociedade sob esse prisma e que vai trazer aqui
em linhas gerais uma relação muito forte com a adequação social. E a
adequação social, essa conformidade da conduta do agente ou
desconformidade da conduta do agente com o pensamento da
sociedade, vai ser analisada no primeiro substrato ali e vai interferir
diretamente se aquele fato é típico ou não. A ideia aqui da teoria
social da ação é incorporar esse vetor sociológico na análise e na
conceituação de crime. A conduta pode, para essa teoria, deixar de
ser punida, uma vez que ela não fere o senso de penalmente
relevante, o senso de errado da comunidade. Se a comunidade
entende aquela conduta como correta, aí nós não temos, então, algo
que é relevante para o direito penal. Cuidado aqui, essa teoria existe,
mas como eu já falei, no direito penal brasileiro, a adequação social e
todas essas teorias que buscam trabalhar a noção da sociedade de
incorreto, se voltam à atividade do legislador. Uma vez editada a lei,
não pode o julgador deixar de aplicar uma pena, deixar de entender
um fato como típico, fundamentando-se apenas na adequação social.
Porque esse senso de justiça da comunidade acaba sendo bastante
norteador da atividade do legislador, mas não pode interferir no juiz.
Por que não pode interferir? Porque senão nós estaríamos admitindo
que um costume derrogasse uma lei e nós não aceitamos no Brasil o
chamado costume contra legem. O costume que fere a lei. Porque isso
aqui nada mais é do que um costume. Essa posição reiterada da
sociedade. Se aquela sociedade não entende que descaminhar é
crime, paciência. Porque a tutela... do bem jurídico tutelado segue
sendo relevante para o direito penal, o artigo 334 segue mandando
aplicar a pena para o agente que introduz mercadoria estrangeira no
Brasil sem a internalização adequada e o pagamento dos tributos.
mandei... Então, o juiz não vai dizer, ah, mas aquela comunidade da
região fronteiriça não vê problema. Não, ao contrário, a lei determina
que o juiz aplique a pena naquele caso, certo? Então, embora nós
tenhamos a teoria social da ação aqui sistematizada e organizada,
você precisa fazer esse recorte sobre a estrutura no Brasil. Mas, se
você for questionado em provas, saiba que essa teoria aqui também é
uma das teorias da dogmática penal e ela segue, então, essa estrutura
finalista. buscando entender a ação sob um prisma sociológico e
tratá-la como um comportamento humano socialmente relevante. Na
sequência, nós vamos ter uma outra figura diferente aqui, que é a
teoria da ação significativa, essa teoria também elaborada pelo
Tomás Salvador Vives Anton. E no Brasil ela tem como principal
expoente o Paulo Busato. E ela entende aqui que a ação é um
processo simbólico, a ação é regida por normas e a ação só existe a
partir de uma norma. Porque eu tenho um significado social daquela
minha conduta. Eu não tenho uma conduta típica universal. A
conduta... passa a ser típica a partir de uma norma vigente. Então,
para essa teoria da ação significativa, o que mais importa não é o que
o acusado fez, o que o acusado deixou de fazer, mas qual o significado
social do comportamento daquele sujeito. E a ação, então... não vai
ser entendida nem como um processo causal, de causa e efeito ali,
nem como um processo final, mas como um comportamento dotado
de significado social. Aí você vai me perguntar, Yasmin, mas explica
melhor, mas delimita melhor, eu vou te dizer, ainda não posso,
porque essa teoria aqui é bastante recente, ela ainda está em
construção, ainda está em difusão, trouxe aqui porque acredito que
se ela for cobrada em provas, vai ser uma conceituação simples.
Então, teoria da ação significativa. esses são os principais expoentes,
e entenda então essa questão de compreender a ação a partir de uma
norma vigente. Então, a conduta não vai ser universal em abstrato,
ela vai ser universal a partir... de um determinado momento. E essa
teoria aqui, o que talvez também possa ser cobrado em prova, foi
influenciado pelo Habermas, que faleceu há muito pouco tempo e,
portanto, reafirma a sua importância para fim de prova. E o Habermas
trabalha a teoria da ação comunicativa. Essa teoria da ação
comunicativa tem uma relação aqui com a ação significativa do
Tomás Salvador Vives Antón. Saiba, então. dessas diretrizes sobre
esse tema, não precisa se aprofundar, até hoje não vi ser cobrado de
forma muito significativa, a não ser que eventual examinador das
fases mais avançadas do seu concurso tenha uma predileção por esse
tema, aí pontualmente, quando for necessário, se aprofunda.
Voltamos aqui e vamos falar de questões de concurso envolvendo o
finalismo. Primeira questão que vamos resolver juntos é da prova do
Ministério Público de Minas Gerais. Sempre que a questão vier com
um aviso de adaptada, como está ali na sua tela, é porque eu peguei a
questão da prova e essa questão era de múltipla escolha. Então tinha
lá várias alternativas e eu destaco aqui alguma alternativa que tem
relação com o nosso conteúdo colocada na modalidade de
verdadeiro falso. Então vamos lá, a partir do conceito ôntico de ação
final, trata o injusto de maneira objetiva, quer dizer, o injusto é
atribuído a uma pessoa em virtude do desvalor do resultado final. E aí
pessoal, questão assim, principalmente de provas de Ministério
Público, costumam utilizar bastante termos um pouquinho mais
rebuscados, então vamos entender isso aqui. Bom, primeiro que nós
estamos falando da ação final, ou seja, nós estamos falando do
finalismo, estamos tratando a partir do finalismo. E aí o que essa
questão nos diz? Que a partir do finalismo, então, o injusto seria
objetivo. Bom, nós vimos aqui na aula que o injusto representa a
união de tipicidade e ilicitude. A análise desses dois substratos do
conceito analítico de crime, então tipicidade e ilicitude, compõe o
chamado injusto penal. Até o finalismo, o injusto era apontado como
objetivo, porque eu não tinha análise de dolo ou culpa nesses
elementos. A análise de dolo ou culpa, na teoria clássica, na teoria
neocantista, ocorria apenas na culpabilidade. Porém, a partir do
finalismo, o meuinjusto passa a ser subjetivo. Por que passa a ser
subjetivo? Porque eu analiso dolo e culpa na tipicidade. E tipicidade,
como nós acabamos de ver, compõe... O conceito de injusto, afinal,
injusto é tipicidade e ilicitude. Se eu tenho elementos subjetivos na
tipicidade e esses elementos são dolo e culpa, eu preciso
necessariamente que essa minha tipicidade tenha um elemento
subjetivo ali. E por isso o meu injusto é subjetivo, porque dolo e culpa
estão na tipicidade. Vamos reler essa questão de forma mais simples?
A partir do finalismo... Trata-se o injusto de maneira objetiva. E a
questão está errada porque esse injusto, tipicidade e ilicitude, é
subjetivo. Quer dizer, o injusto é atribuído a uma pessoa em virtude
do desvalor do resultado final. Não é isso, pessoal. Nós já temos aqui
a noção do elemento subjetivo, da intencionalidade desse agente.
Questão do TJ Paraná, cargo de juiz de direito, vai nos tratar, vai
tratar sobre culpabilidade, vai nos fazer revisar vários elementos aqui
da culpabilidade. Então a ideia é a seguinte, para Welser, a
culpabilidade é a reprovabilidade de decisão da vontade, sendo uma
qualidade valorativa negativa da vontade da ação e não a vontade em
si mesmo. Veja que questão legal, já aproveitamos aqui para revisar
esse conceito de culpabilidade em Welser. O autor aponta a
incorreção das doutrinas segundo as quais a culpabilidade tem
caráter subjetivo. De fato, o Velso faz isso, tanto é que ele desloca o
elemento subjetivo da culpabilidade para o primeiro substrato, para a
tipicidade. Porquanto um estado anímico pode ser portador de uma
culpabilidade maior ou menor, mas não pode ser uma culpabilidade
maior ou menor. Essa definição de culpabilidade está relacionada à
teoria psicológica, à teoria psicológica normativa pura ou finalista, à
teoria psicológico-normativa ou normativa complexa ou ao conceito
material de culpabilidade. Vamos lá! A questão nos pede
especificamente a definição de culpabilidade. Lendo o texto, além do
nome do Veltzel, que já é suficiente para você resolver essa questão,
você deve prestar atenção no quê? Que ela está falando que o Veltzel
aponta a incorreção, aponta que estão erradas as doutrinas que
defendem que a culpabilidade tem caráter subjetivo. Pois bem, na
teoria psicológica, que é adotada... Pela teoria clássica, a minha
culpabilidade tem sim caráter subjetivo, porque eu analiso dólar e
culpa nela. Na teoria psicológica normativa, que é adotada pela teoria
neocantista, a culpabilidade também tem elementos psicológicos.
Por quê? Porque tem o elemento subjetivo, dólar ou culpa, só que aí
eles se associam a elementos normativos. Porém, no finalismo, nós
temos o dólar e a culpa migrando para a tipicidade e nós ficamos
apenas com elementos normativos na culpabilidade. Por isso que o
gabarito dessa questão aqui vai ser B. Essa questão, falando de
Wetzel, falando de definição de culpabilidade, vai nos trazer a teoria
normativa pura. relacionada à escola finalista, ao movimento
finalista. Portanto, gabarito dessa questão aqui, letra B. E vamos a
mais uma questão aqui da prova do MPMG, também adaptada aqui,
com lastro na teoria finalista da ação, é correto afirmar. E aí nós
vamos ter aqui... Cinco alternativas, tá? Isso aqui, na verdade, não foi
adaptado. O adaptado está ali como um errinho. Vou até salvar aqui
para correção, já vou enviar para vocês o slide correto, tá? Essa
questão foi copiada mesmo diretamente da prova do Ministério
Público de Minas. Então, a questão dos perguntas é a seguinte. Com o
astro na teoria finalista, é correto afirmar? Bom, o dolo é elemento
subjetivo? Ok. Bom, já deixei ali com as respostas. O dolo é elemento
subjetivo e a culpa é elemento normativo do juízo de culpabilidade da
conduta. Vamos já parar porque isso aqui já está horrível. Bom, dolo e
culpa são elementos da mesma natureza. Os dois dizem respeito ao
elemento subjetivo. Os dois dizem respeito à análise acerca do sujeito
e da sua intencionalidade ou não. Então, não tem isso de que dolo é
subjetivo e culpa é normativo. Não. Dolo... E culpa são
desdobramentos do elemento subjetivo. Tanto dolo quanto culpa
compõem elementos subjetivos. E elas não estão na culpabilidade, no
finalismo, pelo amor de Deus. Acho que esse ponto já superamos
aqui. E também isso não está em desconformidade com o nosso
ordenamento jurídico em vigor. O nosso ordenamento jurídico em
vigor analisa dolo e culpa no primeiro substrato em conformidade
com a teoria finalista. Age doajamente aquele que podia e devia
comportar-se de maneira diversa? Não, pessoal, a questão aqui fez
uma grande confusão. Agidosamente, a pessoa ali que queria o
resultado ou assumiu o risco de produzir esse resultado. Essa
conceituação de que podia e devia comportar-se de maneira diversa
se refere ao elemento da culpabilidade e não aqui ao elemento
subjetivo, ok? Então, por isso, letra A, errada. E tem B. A culpabilidade
abarca o dolo ou culpa? Não, já pode parar por aí. No finalismo, não
temos dolo e culpa na culpabilidade. No finalismo, temos dolo e culpa
na tipicidade, no fato típico, no primeiro substrato. Então, esse é o
erro da questão B. Alternativa C. O dolo pertence à conduta. Temos
como seus componentes a intencionalidade e a previsibilidade do
resultado. Lembra que falamos ali dos dois elementos psicológicos do
dolo? duplo conceito psicológico do dolo, pois está aqui, elemento
folhetivo e elemento intelectual. A potencial consciência da ilicitude,
que é um dos elementos normativos da culpabilidade, não integra o
dolo. Correto. Vimos que a nossa culpabilidade hoje é formada por
elementos normativos e dentre esses elementos normativos está,
sim, a potencial consciência da ilicitude. Ela funciona, então, como
um desses elementos e não integra o dolo, claro que não, porque nós
vimos que há esse desdobramento. Primeiramente, no meu dolo, eu
vou me preocupar apenas com a ação do agente e depois, lá na
culpabilidade, vou me preocupar com o fato de ele ter ciência da
possível ilicitude dessa conduta. Então, este item 6 está correto e é o
nosso gabarito. Entender fala o seguinte, a culpabilidade encerra
juízo de valor sobre a ação ou omissão relevantes. Razão pela qual
não se pune a conduta daquele que mata outro em um estrito
cumprimento do dever legal, pois atua sem consciência potencial da
ilicitude. Pessoal, vamos lá. Sempre que nós analisamos uma conduta
à luz da teoria do crime, nós vamos verificar primeiro se aquele fato é
típico. Então, eu vou verificar se todos os elementos do primeiro
substrato estão preenchidos. Se estiverem, eu vou partir para o
segundo, que diz respeito à antijuridicidade e vou verificar se há
alguma exclusão de ilicitude ou de antijuridicidade. Nesse caso aqui, a
questão está nos cobrando sobre o estrito cumprimento do dever
legal. Estrito cumprimento do dever legal é justamente uma dessas
hipóteses de exclusão de ilicitude. Então, por isso, uma vez não... uma
vez presente, no caso, o estrito cumprimento do dever legal, ou seja,
uma vez configurada essa exclusão de ilicitude, o meu fato já encerra
por aí. Aquele fato já não configura um crime. Eu sequer chego até o
terceiro substrato. Eu não chego na análise da culpabilidade. Então,
por isso... esse item está errado. De fato, essa conduta não será
punida. Mas essa conduta não será punida porque, embora ela seja
típica, ela não é antijurídica, ela não é ilícita. Eu não chego a analisar a
culpabilidade se eu já reconheci o estrito cumprimento do dever
legal, porque ele funciona como uma das causas de exclusão da
ilicitude. E tem E, o código penal acatou tanto a teoria psicológica
quanto a teoria normativa pura da culpabilidade. E pessoal, essa frase
já é muito problemática. Não tem como o código penal acatar duas
teorias que acabam sendo contrárias. Na teoria psicológica... Eu
tenho a análise do dolo e culpa apenas na culpabilidade, eu não
tenho essa análise no primeiro elemento. Já na teoria normativa pura,
ao contrário, eu não tenho nada ali no terceiro substrato do crime
referente a elementos subjetivos. Meus elementossubjetivos estão na
primeira fase, então essas teorias são incompatíveis entre si. E veja
que a questão consegue piorar. Ela diz o seguinte, a primeira tem
incidência quando se cuida da análise da ilicitude. Não, teoria
psicológica diz respeito à culpabilidade. E esta tem relevância no
estudo do conceito normativo da tipicidade. Não, teoria normativa
pura também se estuda na culpabilidade. Ok, então o item E está
incorreto no seu gabarito aqui dessa questão. É o item C.
Questãozinha agora sim adaptada, a culpabilidade mantém-se como
uma categoria psicológica. desprovida de aspectos valorativos
normativos. No finalismo, pessoal, e aí? A questão está errada, porque
no finalismo a culpabilidade é normativa, ela não é psicológica, à luz
da teoria normativa pura da culpabilidade. Então, vamos fazer um
resumo dos principais temas, dos principais tópicos que nós
abordamos aqui sobre o finalismo. Escola finalista, trabalhada no
século XX por Hans Beltzel, trata do conceito tripartite de crime, a
tipicidade inclui a análise do dolo e da culpa na sua conduta e a
iniquitude para a finalista será material. O dolo do finalismo é natural,
é um dolo analisado sem elementos normativos, porque no primeiro
substrato do conceito analítico de crime, ou seja, na tipicidade, no
fato típico, eu vou analisar o elemento subjetivo, vou analisar o
presente. Mas não vou me preocupar se o agente tem consciência ou
não sobre a ilicitude daquela conduta, porque essa análise fará parte,
então, da culpabilidade, do terceiro substrato do conceito analítico
de crime. A culpabilidade finalista é regida pela teoria normativa pura.
A culpabilidade finalista não possui elementos subjetivos, tão
somente elementos normativos. A culpabilidade finalista é, portanto,
formada por imputabilidade, por exigibilidade de... e pela potencial
consciência da ilicitude. Então eu tenho no finalismo um grande
rompimento com a classificação até então adotada para o elemento
subjetivo que migra do terceiro substrato da culpabilidade para a
primeira fase, para o primeiro substrato, o primeiro elemento do
conceito de crime. migra para o fato típico e este então é um dos
principais marcos do finalismo. A corrente é adotada com a reforma
da parte geral do Código Penal de 84. Lembre-se que a distinção entre
erro de tipo e erro de proibição é um dos momentos em que nós
podemos demonstrar a adoção pelo Brasil do finalismo e que embora
nós tenhamos uma corrente brasileira de finalismo bipartido, o
finalismo é essencialmente tripartido ou tripartida. É essa escola
então analisada. a partir dos três elementos do conceito de crime que
vai ter a preocupação com dolo e culpa na primeira parte, integrando,
então, a tipicidade, ok? Esses são os principais pontos para você se
lembrar desse assunto. E fico à disposição. Se tiver qualquer dúvida,
meu Instagram é arroba.iasmindoartprof, tudo junto. Temos também
um canal de dúvidas aqui no curso. Recebendo, eu já respondo
prontamente para vocês. E o curso devolve com a resposta. Se surgir
qualquer dúvida, surgir questão, qualquer ponto que você... tiver
alguma dificuldade de compreensão nessa matéria, não hesite em
perguntar, é importante que você entenda isso aqui, porque o
finalismo é então a principal escola aqui, aquela que nós adotamos e
que é extremamente relevante para a leitura de vários institutos do
direito penal.