Aula 3 - Poder Constituinte

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Aula 3
Poder Constituinte.
INTRODUÇÃO
· Conceito: o Poder Constituinte é a manifestação pela qual se editam as normas constitucionais.
· Se divide em:
· ORIGINÁRIO 
· DERIVADO mnemônico (DECO – RE²)
· de REVISÃO
· de REFORMA
· DECORRENTE
· DIFUSO
PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
· Conceito: é aquele pelo qual se cria uma ordem jurídica constitucional.
· É dotado das seguintes CARACTERÍSTICAS: mnemônico I-I-I (I três vezes)
· INICIAL:
· Porque inaugura uma nova ordem jurídica constitucional;
· ILIMITADO:
· Inexistem limites materiais prévios que condicionem ou que limitem o seu exercício jurídico, justamente por fundar uma nova ordem jurídica constitucional
· NO ENTANTO, na esfera internacional, dos Direitos Humanos e dos direitos fundamentais, há quem coloque que estes dois direitos são limites materiais à manifestação do Poder Constituinte Originário.
· Ou seja, apesar de não haver limites jurídicos específicos à manifestação deste poder constituinte, haveria esses limites éticos, os quais derivariam de circunstâncias inerentes à condição humana.
· Isso significaria dizer que a nova Constituição não poderia ignorar a existência dos direitos fundamentais mínimos, ou aqueles direitos humanos que já foram, por exemplo, objeto de incorporação em Constituições anteriores daquele país ou objeto de reconhecimento, por meio de tratados ou convenções internacionais.
· INCONDICIONADO:
· Não há condições procedimentais ou condições formais que limitem a as normas produzidas, visto que se inicia uma nova ordem constitucional (não possui limites em termos de procedimento/forma)
· Ex.: não há um quórum de aprovação ou um rito de tramitação previamente determinado
· NA PRÁTICA, existem atos que convocam ou estabelecem regras de funcionamento de uma determinada Assembleia Constituinte (às vezes, existe até mesmo uma espécie de regimento interno de uma Assembleia Constituinte)
· NO ENTANTO, essas condições que se colocam para o exercício desses corpos deliberativos, não exatamente sujeitam ou condicionam a validade das normas jurídicas que venham a ser produzidas
· Tais condições servem apenas como modo de organizar o trabalho do corpo deliberativo e, não propriamente se colocam como condições de validade jurídica daquela norma que virá a ser produzida.
· Se, eventualmente, um rito específico do Regimento Interno daquele órgão não for obedecido, não será reconhecida a invalidade do dispositivo.
· O Poder Constituinte Originário se extingue com a edição de uma nova Constituição, na medida em que, a partir daí, quem pode atuar é o Poder Constituinte Derivado?
· NÃO.
· Em verdade, esse poder fica em um estado de latência (dormência), à espera de um novo momento histórico para uma nova manifestação sua
PODER CONSTITUINTE DERIVADO
· Conceito: como o próprio nome indica, é derivado do Poder Constituinte Originário. Isto é, ao criar uma ordem constitucional, também se cria a possibilidade de a revisar, a emendar ou a reformar, o que representa as manifestações do Poder Constituinte Derivado. Além disso, no Brasil, o Poder Constituinte Originário também criou com ele o dever de que os Estados estipulem suas próprias Constituições (art. 25)
· É dotado das seguintes CARACTERÍSTICAS: mnemônico: são contrárias às do originário – lembrar do I-I-I (I três vezes) e inverter os sentidos (Inicial – Secundário; Ilimitado – Limitado; Incondicionado – Condicionado)
· SECUNDÁRIO (ou ULTERIOR):
· É criado pelo Poder Constituinte Originário, que é inicial
· Traz a possibilidade de que novas normas jurídicas constitucionais sejam criadas, ou emendadas, alteradas ou revisadas, mas tudo isso dentro de um ordenamento jurídico constitucional já existente
· LIMITADO:
· Existem limites materiais ao Poder Constituinte Derivado
· Isto é, um conjunto de temas que não podem ser objeto de disposição pelo exercício do Poder Constituinte Derivado
· Esses temas são chamados de “núcleo duro/essencial do projeto constitucional”
· São temas imutáveis e intangíveis
· Exemplo: no Brasil, as cláusulas pétreas (art. 60, §4º, da Constituição)
· Art. 60, §4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: 
· I - a forma federativa de Estado;
· II - o voto direto, secreto, universal e periódico; 
· III - a separação dos Poderes;
· IV - os direitos e garantias individuais
· CONDICIONADO:
· Uma norma jurídica constitucional criada pelo exercício do Poder Constituinte Derivado, tem a sua validade condicionada ao cumprimento dos requisitos formais e circunstanciais que existem no ordenamento jurídico constitucional já existente
· Ex. de Condições circunstanciais na CF: sob a vigência de algumas circunstâncias, a Constituição não pode ser reformada (ex.: estado de sítio, estado de defesa ou intervenção federal)
· CONDIÇÃO CIRCUNSTANCIAL à validade de uma emenda constitucional produzida
· Ex. de Condições formais (procedimentais) na CF: Quórum de aprovação de 3/5, em dois turnos de votação e em cada uma das Casas do Congresso Nacional (rito próprio específico e mais dificultoso para a sua aprovação)
· CONDIÇÃO FORMAL à validade de uma emenda constitucional produzida
· Se tais condições não forem atendidas, o resultado produzido será inválido, podendo, inclusive, ser declarada a inconstitucionalidade de normas jurídicas constitucionais derivadas
· SE SUBDIVIDE nas seguintes ESPÉCIES:
· De REVISÃO:
· Possibilidade de revisão constitucional, de forma única, após certo período de tempo
· No Brasil:
· Previsto no Art. 3º do ADCT
· Art. 3º, ADCT - A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral
· “Cinco anos, contados da promulgação da Constituição”: teve um momento temporal específico para sua manifestação no ordenamento jurídico constitucional brasileiro
· mnemônico REVI5OR – 5 anos
· “Maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional em sessão unicameral”: procedimento específico
· O procedimento de revisão da Constituição era mais simples do que o de reforma
· Foram editadas seis emendas de revisão à Constituição de 1988
· Desde então, se exauriu o momento temporal de se fazer a revisão constitucional
· De REFORMA:
· Permite a alteração da Constituição, de forma duradoura, sem haver um tempo delimitado (seja para revogar, alterar a redação ou incluir algum novo dispositivo)
· A ideia é que o texto constitucional editado anteriormente, pelo Poder Constituinte Originário, seja revitalizado, para que aquele projeto constitucional desenhado anteriormente possa durar mais tempo, justamente por uma certa flexibilidade que essa própria Constituição prevê, na moldagem do seu próprio conteúdo.
· Ainda que se resguarde um certo núcleo duro, há de haver no restante do texto constitucional, a possibilidade de que ele se adeque, ou seja adequado, aos novos tempos, desafios futuros, novas tecnologias, novas demandas sociais, novas demandas econômicas
· Assim, evita-se que as gerações passadas, ao criarem o texto constitucional, não condicionem por completo o destino das gerações futuras
· Há uma dificuldade de se encontrar o ponto ótimo deste equilíbrio. Ou seja, não se solidificar demais o texto constitucional, tornando-o extremamente rígido, a ponto de não poder ser modificado e logo se mostrar um texto ultrapassado. E também não extirpar por completo seu núcleo duro, pois deve haver uma certa manutenção de um núcleo identitário mínimo, para que não se modifique, por completo, o projeto constitucional.
· Caso uma emenda constitucional seja editada em desacordo com os limites específicos previstos pelo poder constituinte originário ao poder constituinte derivado, ela pode ser declarada inconstitucional. 
· No Brasil, o poder derivado de reforma:
· É realizado por meio das Emendas Constitucionais 
· Possui procedimento formal previsto no art. 60, da Constituição:
· Dois turnos de votação em cada uma das Casas do Congresso, reunidos em sua respectiva sessão bicameral e que em cada turno de votação, em cada uma das Casas, se alcanceo quórum de 3/5 dos membros
· A inconstitucionalidade das ECs pode decorrer de três aspectos:
· 1. Descumprimento de limite formal: ocorre quando não se observa algum requisito formal, como o procedimento específico que exige aprovação por quórum de 3/5 em dois turnos de votação em cada uma das Casas do Congresso Nacional.
· 2. Descumprimento de limite circunstancial: abrange situações em que a Constituição não pode ser emendada, como durante o estado de defesa, estado de sítio ou intervenção federal
· 3. Descumprimento de limite material: casos de violação às cláusulas pétreas.
· Existem mais de 130 emendas à Constituição, o que é um número relativamente alto, mas que se coloca dentro dessa perspectiva de atualizar o texto constitucional e que, ao mesmo tempo, se coloca sob a vigência de uma Constituição que é bastante extensa (por versar sobre um conjunto amplo de assuntos, é provável que estes tenham de ser alterados ao longo do tempo)
· Exemplo: sempre que um novo governo quer empreender uma reforma da previdência, uma reforma tributária, uma reforma de gastos ou um novo texto do teto de gastos públicos, é preciso alterar formalmente a Constituição (normas que são formalmente constitucionais, por estar inseridas na Constituição, mas que não necessariamente precisam estar ali – MAS, ao serem constitucionalizadas, trazem a consequência de que, para alterar algum aspecto daqueles temas, seja necessário editar emendas)
· DECORRENTE:
· É aquele titularizado pelos Estados-membros, materializado na possibilidade de editarem as suas próprias Constituições
· A própria Constituição de 1988 previu que os Estados deveriam editar as suas próprias constituições estaduais, à luz do art. 25
· Art. 25, CRFB - Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.
· Os Municípios, por sua vez, editam leis orgânicas para sua própria organização
· A doutrina majoritária compreende que estas leis orgânicas não correspondem ao exercício de um Poder Constituinte Derivado Decorrente
· O Distrito Federal, que assume natureza anômala, também não tem uma Constituição, e se organiza pela Lei Orgânica do Distrito Federal
· PORÉM, a compreensão majoritária da doutrina é no sentido de que a Lei Orgânica do DF tem o mesmo status de uma Constituição estadual, o que levaria a dizer que ele também titulariza o Poder Constituinte Derivado Decorrente
PODER CONSTITUINTE DIFUSO / MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL - IMPORTANTE
· PODER CONSTITUINTE DIFUSO e MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL são sinônimos
· Conceito: processo de alteração informal da Constituição em que o texto normativo continua o mesmo, mas a norma constitucional é modificada em decorrência de alterações que acontecem na sociedade (sociais, econômicas, tecnológicas, políticas, históricas) e que levam à necessidade de atualização da norma constitucional.
· Não há modificação no texto da CF (como seria no caso das emendas constitucionais)
· É difuso porque seria uma ocorrência da manifestação do Poder Constituinte onde não se identifica de uma forma precisa um momento temporal específico ou a forma pela qual ocorre
· Uma manifestação do Poder Constituinte — um poder de alterar de alguma forma as normas constitucionais — é difusa quando isso ocorre de forma etérea e indeterminada quanto ao seu momento, quanto a quem fez e quanto a forma pela qual ela ocorre
· A possibilidade de mutação constitucional tem como PREMISSA uma distinção hermenêutica importante: a diferença entre o texto normativo e a norma.
· O texto normativo é apenas o ponto de partida do processo de interpretação da norma, mas existem outros elementos que influenciam o processo de interpretação
· Exemplo de elementos não textuais que influenciam na interpretação do texto normativo: (i) perspectivas subjetivas do intérprete; (ii) o momento histórico no qual se faz a interpretação; (iii) o contexto social daquela sociedade
· A norma é o resultado conclusivo que se extrai a partir do processo hermenêutico.
· CONCLUSÃO: Se os elementos não textuais de interpretação da norma se alteram ao longo do tempo, é possível que a norma constitucional seja modificada mesmo sem o texto normativo ter sido modificado
· Existem alguns exemplos jurisprudenciais em que o Supremo Tribunal Federal (STF) reconhece a MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL:
· 1) União Estável Homoafetiva
· O artigo 226, parágrafo terceiro da Constituição, na redação de 1988, diz que é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar.
· Art. 226. § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento
· Segundo o STF, ao longo do tempo, pela evolução social, pela evolução dos direitos fundamentais e pela evolução dos direitos humanos, percebeu-se que essa era uma norma desatualizada e que, a partir da interpretação abrangente desse texto normativo, passou-se a identificar a extração de uma nova norma constitucional a partir desse dispositivo: a possibilidade e a viabilidade jurídica do reconhecimento de uniões estáveis homoafetivas que não sejam estabelecidas entre o homem e a mulher
· 2) Imunidade tributária de livros eletrônicos
· Artigo 150, inciso VI, alínea “D”: é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre livros, jornais, periódicos e sobre o papel destinado à sua impressão.
· É possível que essa imunidade tributária do artigo 150, inciso sexto, alínea “D”, alcance livros eletrônicos, mesmo sem alteração do seu texto?
· Sim.
· Segundo o STF, a imunidade tributária passou a alcançar, inclusive, os equipamentos físicos que sejam utilizados exclusivamente para essa finalidade de leitura de livros eletrônicos. Se o equipamento possuir outras finalidades, como aplicativos, e-mail ou internet, já escaparia do alcance dessa imunidade tributária
· Em termos de finalidade e de proteção teleológica, tem-se que a finalidade seria a mesma, continuaria sendo a de proteger aquelas liberdades de manifestação de imprensa, de pensamento, de informação e de proteger o acesso à cultura
· Assim, apesar de o texto normativo da Constituição falar em papel, entende-se que isso ilustra uma realidade social, econômica e tecnológica que existia em 1988, quando este ato normativo foi redigido. Mas a dinâmica tecnológica do mercado cultural se alterou. Não se podia imaginar, em 1988, que os livros eletrônicos existiriam de forma tão acessível e frequente.
· 3) Competência do Senado para suspender a execução de lei declarada inconstitucional pelo STF em casos de controle difuso e concreto
· Artigo 52, inciso X, da Constituição:
· Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
· X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;
· CONTEXTO HISTÓRICO:
· Esse dispositivo, que já existia em constituições brasileiras anteriores, tinha aplicação especificamente nos casos do controle difuso e concreto, quando esses casos chegavam até o Supremo pela via do recurso extraordinário, sobretudo. 
· Neste julgamento recursal, o Supremo declarava a inconstitucionalidade de algum ato normativo ou de alguma lei, ou dispositivo. Anteriormente, quando o Supremo proferia decisões em sede de recurso extraordinário ou em sede de controle difuso e concreto, a eficácia dessa decisão era limitada às partes integrantes da relação jurídica processual. Dentro dessa eficácia limitada que existia quando o Supremo declarava a inconstitucionalidade de um dispositivo em sede de recurso extraordinário, não se suspendia a vigência daquele dispositivo
· Assim, surgia o artigo 52, inciso X, como um instrumento pelo qual pudesse ser atribuído um efeito geral a uma decisão de eficácia inter partes proferida pelo Supremo. 
· Quando o Senado Federal editasse a resolução prevista no artigo 52, inciso X, a partir de uma decisão proferida pelo Supremo, aquela lei teria a sua execução suspensa e alcançaria de formaerga omnes todo o ordenamento jurídico, mas não pela decisão do Supremo e sim pela edição do Senado Federal.
· Porém, isso começa a mudar ao longo do tempo, sobretudo pela criação de uma série de instrumentos processuais que promoveram uma maior aproximação entre os modelos de controle de constitucionalidade
· As diferenças que existiam entre os controles de constitucionalidade concentrado e abstrato e difuso e concreto foram diminuindo ao longo do tempo, convergindo para um sistema muito próximo. Um sistema que, ainda hoje, comporta algumas diferenças, mas que são muito menores que aquelas que já existiram no passado. A esse movimento, chama-se abstrativização do controle concreto de constitucionalidade.
· O controle concreto na via do recurso extraordinário, por exemplo, continua congregando um controle de caso concreto na relação ali discutida, mas que, para além desse caso concreto, soma se também uma distinção abstrata da discussão da própria questão da constitucionalidade ou inconstitucionalidade daquele ato normativo.
· Um grande marco na construção da abstrativização do controle concreto foi a edição da Emenda Constitucional número 45 de 2004, a qual fez uma série de reformas no Poder Judiciário e uma das modificações relevantes que essa emenda constitucional introduziu foi a criação do instituto da Repercussão Geral (Art. 102, § 3º)
· Art. 102 § 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
· Isso tudo para chegarmos ao que o Supremo disse sobre a possível existência de uma mutação constitucional no artigo 52, inciso X.
· O Supremo passa a entender, desde a criação desses mecanismos que ampliam o recurso extraordinário para que a ele se associe uma repercussão geral, que as decisões proferidas, também em sede de recurso extraordinário, dentro dessa sistemática da repercussão geral, passam a ter eficácia vinculante. 
· Se a eficácia vinculante já deriva da própria decisão do Supremo, alguma alteração tem que ter havido no sentido normativo do artigo 52, uma vez que a resolução do Senado continua sendo possível, mas não é mais necessária para conferir a eficácia ampla à decisão do Supremo.
· Propõe-se, então, na doutrina a seguinte interpretação desse artigo: se antes a norma era de que a resolução do Senado era necessária para conferir eficácia mais ampla à decisão proferida pelo Supremo em sede de recurso extraordinário, agora esse dispositivo serve para dar mera publicidade
· 4) Sentido normativo da presunção de inocência no artigo 5º, inciso LVII, que diz que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória
· Pode ou não executar sanção penal e a medida restritiva de liberdade após a condenação em segunda instância? 
· Numa sucessiva alteração do sentido da norma constitucional, sem que o texto tenha sido modificado, houve oscilação jurisprudencial do Supremo que espelha também o instituto da mutação constitucional. 
· Entendia-se que podia executar provisoriamente. Depois passou-se a entender que não. Depois passou se a entender que sim. Depois voltou a se afirmar que não.
· 5) Alcance normativo das regras constitucionais de definição de foro por prerrogativa de função
· Professor apenas citou o exemplo sem desenvolvê-lo
· Quem pode reconhecer a ocorrência de um processo de mutação constitucional?
· Evidente que o próprio STF, dentro da tarefa que o artigo 102 confere ao Supremo de guarda da Constituição
· Mas quem mais?
· 1) Outros órgãos judiciais/autoridades judiciais, no âmbito do controle difuso e concreto
· É possível que reconheçam, de alguma forma, a ocorrência de um processo de mutação constitucional, porque, no âmbito do controle difuso e concreto, qualquer autoridade judicial poderia se valer dessa técnica interpretativa
· CONTUDO, a decisão dessa autoridade judicial terá eficácia restrita às partes do próprio processo, como é de costume das decisões judiciais
· 2) Tribunais de Justiça, no exercício do controle abstrato e concentrado de constitucionalidade estadual, que tem como parâmetro de controle a própria constituição do Estado ou a Lei Orgânica do DF (no caso do TJDF)
· Isso porque pode haver a ocorrência de algum processo de mutação constitucional dessa Constituição Estadual, da mesma forma como de um dispositivo da Constituição Federal.
· O controle de constitucionalidade estadual, que também pode acontecer pela via concentrada e abstrata, está previsto no art. 125, § 2º, da CF 
· Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.
· § 2º Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão
· ATENÇÃO! O controle de constitucionalidade também pode se dar em face da Lei Orgânica do Distrito Federal, pois, apesar de não se chamar Constituição do Distrito Federal, assume uma natureza de norma constitucional, na medida em que também deriva do exercício do poder constituinte derivado decorrente
· 3) TODOS OS PODERES, em TODOS OS ENTES FEDERATIVOS, cada um no seu âmbito de competência – pois a eles também cabe a tarefa de aplicar, interpretar e zelar pela Constituição
· OU SEJA, órgãos externos ao Poder Judiciário também podem reconhecer a ocorrência de um processo de mutação constitucional
· A tarefa de aplicar, interpretar e zelar pela Constituição é algo que deve ser feito por TODOS OS PODERES, em TODOS OS ENTES FEDERATIVOS, cada um no seu âmbito de competência
· No âmbito da interpretação constitucional, as ideias ou teorias que sustentam o monopólio de algum poder na interpretação constitucional têm sido questionadas e, cada vez mais, afastadas.
· O que se deseja hoje, do ponto de vista da teoria constitucional, é que haja uma pluralidade dos intérpretes da Constituição, que haja uma participação social e democrática também na tarefa de interpretar a Constituição, seja pelos tribunais, seja pelo Poder Executivo em alguma medida, seja pelo Poder Legislativo na sua esfera de atuação, seja pela sociedade civil, pela academia, por teóricos, por doutrinadores, enfim, que haja uma abertura possível e plural neste processo de interpretar a Constituição
· Nesse âmbito, é famosa a teoria da SOCIEDADE ABERTA DOS INTÉRPRETES DA CONSTITUIÇÃO, formulada por PETER HÄBERLE. Segundo a teoria desse jurista alemão, a interpretação da constituição deveria ser um processo aberto que envolvesse intérpretes variados e não só órgãos governamentais e judiciários, mas também a sociedade civil, o cidadão e os grupos sociais
· Assim, trazendo essas premissas para a discussão sobre a mutação constitucional, é possível sustentar que órgãos não judiciais também possam reconhecer a ocorrência de mutação constitucional.
· É certo que a Constituição resguarda ao Supremo, no artigo 102, caput, o papel e a tarefa de guardar a Constituição. Mas isso não significa que é só o Supremo que deve guardar ou zelar pela Constituição
· INCLUSIVE, o artigo 23 da Constituição, no inciso I, quando traz as competências materiais ou administrativas comuns, dispõe que é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios zelar pela Guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas
· Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: 
· I - zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público;
· Assim, nesta ordem constitucional democrática, não se sustenta um monopólio da interpretação constitucional só pelo STF ou só pelo Poder Judiciário.
· O Poder Judiciário acaba fazendo isso com mais frequência, já que é provocado nos casos concretos ou em casosabstratos e, nesse sentido, o Judiciário tem que decidir à medida que é provocado. Mas isso não quer dizer que é só o Supremo ou só o Poder Judiciário que podem interpretar a Constituição
· POR FIM, o próprio STF já reconheceu, na ADI 5.105, a possibilidade da existência da mutação constitucional pela via legislativa, o que corrobora com esse posicionamento
· MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL PELA VIA LEGISLATIVA
· Conceito: mutação constitucional que é reconhecida ou operada por meio de uma atuação do Poder Legislativo via ato normativo infraconstitucional.
· Reconhecida pelo STF na ADI 5.105:
· “[...] a reversão legislativa da jurisprudência da Corte se revela legítima em linha de princípio, seja pela atuação do constituinte reformador (i.e., promulgação de emendas constitucionais), seja por inovação do legislador infraconstitucional (i.e., edição de leis ordinárias e complementares), circunstância que demanda providências distintas por parte deste Supremo Tribunal Federal. 
5.1. A emenda constitucional corretiva da jurisprudência modifica formalmente o texto magno, bem como o fundamento de validade último da legislação ordinária, razão pela qual a sua invalidação deve ocorrer nas hipóteses de descumprimento do art. 60 da CRFB/88 (i.e., limites formais, circunstanciais, temporais e materiais), encampando, neste particular, exegese estrita das cláusulas superconstitucionais.
5.2. A legislação infraconstitucional que colida frontalmente com a jurisprudência (leis in your face) nasce com presunção iuris tantum de inconstitucionalidade, de forma que caberá ao legislador ordinário o ônus de demonstrar, argumentativamente, que a correção do precedente faz-se necessária, ou, ainda, comprovar, lançando mão de novos argumentos, que as premissas fáticas e axiológicas sobre as quais se fundou o posicionamento jurisprudencial não mais subsistem, em exemplo acadêmico de mutação constitucional pela via legislativa. Nesse caso, a novel legislação se submete a um escrutínio de constitucionalidade mais rigoroso, nomeadamente quando o precedente superado amparar-se em cláusulas pétreas”
· EXPLICANDO O PRECEDENTE:
· O Poder Legislativo pode editar as emendas constitucionais pelas quais se altera formalmente o texto da Constituição, exercendo-se poder constituinte derivado de reforma
· Surge, então, a pergunta: ora, se o Poder Legislativo tem a possibilidade de alterar formalmente a Constituição, quando é que, por via informal, o Poder Legislativo poderia propor ou reconhecer a ocorrência de uma mutação constitucional?
· O questionamento surgiu em um caso julgado pelo Supremo que dizia respeito à reação legislativa a um entendimento judicial. Imagine que o Supremo tenha julgado um determinado caso e que tenha fixado uma determinada interpretação de um dispositivo da Constituição. Depois que o Supremo julgou o caso, é possível que o Congresso Nacional edite um ato normativo contrariando o que o Supremo diz, sem que seja alterada formalmente a Constituição?
· SIM.
· O Congresso Nacional pode reagir a decisões do Supremo.
· Se o Supremo fixa uma interpretação do texto constitucional e dele se extrai uma norma, isso não encerra o processo interpretativo dessa norma. Não impede que o Poder Legislativo reaja a esse precedente judicial.
· Esse assunto está relacionado às reações legislativas a precedentes judiciais e a julgamentos do Supremo, e aparece na doutrina com vários nomes: as reações são chamadas de ATIVISMO CONGRESSUAL, de EFEITO BACKLASH ou de LEIS IN YOUR FACE
· ATENÇÃO! Não é somente via LEI que o Poder Legislativo pode reagir a precedentes judiciais.
· O Poder Legislativo pode reagir de DUAS FORMAS:
· 1) Na primeira, ele reage modificando formalmente o texto da Constituição e, portanto, reage mediante a edição de uma EMENDA CONSTITUCIONAL (reação legislativa por emenda constitucional)
· 2) Na segunda, o Congresso Nacional reage por meio de uma LEI, um ato normativo infraconstitucional (reação legislativa por norma infraconstitucional)
· Explico melhor as duas abaixo.
· 1) REAÇÃO LEGISLATIVA POR EMENDA CONSTITUCIONAL
· O Congresso reage por meio de Emenda Constitucional
· Exemplo:
· Artigo 225, § 7º, incluído pela Emenda Constitucional 96/17.
· Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações. 
· § 7º Para fins do disposto na parte final do inciso VII do § 1º deste artigo, não se consideram cruéis as práticas desportivas que utilizem animais, desde que sejam manifestações culturais, conforme o § 1º do art. 215 desta Constituição Federal, registradas como bem de natureza imaterial integrante do patrimônio cultural brasileiro, devendo ser regulamentadas por lei específica que assegure o bem-estar dos animais envolvidos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 96, de 2017)
· CASO CONCRETO: Havia uma lei do Estado do Ceará que regulamentava a prática da vaquejada e essa lei foi impugnada no Supremo por meio de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI)
· O Supremo julgou o caso em que se afirmou a inconstitucionalidade da prática da vaquejada, uma prática esportiva com animal bovino
· Então, essa emenda constitucional foi editada logo depois dessa decisão, para dizer que não se consideravam práticas cruéis aos animais as práticas desportivas que utilizassem esses animais, desde que se constituíssem como manifestações culturais e que assegure o bem-estar dos animais envolvidos.
· É um exemplo de uma reação legislativa que se teve a uma decisão do Supremo, com a peculiaridade de que essa reação se deu por emenda constitucional.
· OU SEJA, NÃO É UM CASO DE MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL PELA VIA LEGISLATIVA, porque aqui houve uma alteração formal da Constituição.
· Nesses casos de reação via EC, a emenda se presume constitucional e válida, já que altera formalmente o próprio parâmetro de controle.
· Até se admite que essa emenda constitucional venha ser declarada inconstitucional, mas deve violar cláusula pétrea, os limites materiais ou formais e circunstanciais de reforma da Constituição.
· 2) REAÇÃO LEGISLATIVA POR NORMA INFRACONSTITUCIONAL
· O Congresso reage por meio de lei ou por meio de um ato infraconstitucional que propõe a extração de uma nova norma do texto da Constituição, sem mudar formalmente a Constituição
· Exemplo julgado pelo STF - ADI 5.105:
· Havia uma lei, que aqui chamaremos de “Lei 1” e que tratava do tempo de distribuição de rádio e televisão e de recursos do fundo partidário entre os partidos. Acontece que ela adotava alguns critérios que privilegiavam partidos maiores em detrimento de partidos menores. Esses critérios, fixados pela “Lei 1”, foram impugnados no Supremo em uma Ação Direta de Inconstitucionalidade e, nela o Supremo declarou a inconstitucionalidade desses critérios de divisão, porque, essencialmente, decidiu que essas regras violariam o pluralismo político, que é um dos fundamentos específicos da República previsto no artigo primeiro, inciso quinto da Constituição
· Após a impugnação da “Lei 1”, o Congresso Nacional editou uma “Lei 2” que, em grande medida, repetia ou, se não repetia, tratava também com critérios muito similares, as mesmas questões de tempo e de distribuição de rádio, televisão ou distribuição de recursos do fundo eleitoral, adotando critérios muito parecidos com os da “Lei 1”, os quais o Supremo já tinha dito que violava a noção constitucional de pluripartidarismo
· Diante dessa segunda lei, surge no Supremo uma segunda ADI, argumentando novamente pela inconstitucionalidade.
· Entre um caso e outro, a Constituição continuava dizendo sobre o pluralismo político sem que, no seu texto normativo, tivesse havido qualquer alteração.
· PODERIA O CONGRESSO REAGIR POR VIA LEGISLATIVA?
· O Supremo entendeu que, em abstrato, nada impediria que houvesse uma mutação constitucional pela via legislativa.
· Seria possível porque o Supremo não tem o monopólio da interpretação da CF
· Entreuma decisão e a lei pode ter ocorrido um processo de mutação constitucional que tenha levado à mudança do sentido da norma constitucional, fazendo com que aquele precedente do Supremo ficasse superado
· PORÉM, nesses casos de leis editadas pelo Congresso Nacional em contrariedade a um precedente do Supremo SÃO LEIS QUE SE PRESUMEM INCONSTITUCIONAIS (presunção relativa/iuris tantum)
· Normalmente, as leis são presumidas constitucionais, são presumivelmente válidas, até que alguém declare aquela lei inconstitucional. Nessa situação, seria o contrário
· Por se presumirem inconstitucionais, o Congresso Nacional deve demonstrar, por alguma forma, que aquele precedente do Supremo tinha que ser superado (modificação das circunstâncias fáticas, sociais, econômicas, jurídicas ou tecnológicas no meio da sociedade). Ou seja, a presunção de inconstitucionalidade não é absoluta.
· ASSIM, a mutação constitucional por via legislativa só será reconhecida quando o Poder Legislativo se desincumbir de um ônus argumentativo maior de demonstrar o porquê de ter havido essa mutação constitucional ou o porquê de o precedente do Supremo ter de ser superado.
· EM RELAÇÃO AO CASO CONCRETO, porém, entendeu o STF que não houve qualquer demonstração de que tenha ocorrida alguma modificação das circunstâncias fáticas, sociais, econômicas, jurídicas ou tecnológicas no meio da sociedade brasileira que pudesse levar a um eventual reconhecimento da mutação constitucional.