Aula 3 - Poder Constituinte-4

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Teoria da Constituição e dos 
Direitos Fundamentais
Aula 3
Prof. Vagner PATINI 
Professor: Vagner PATINI Martins
Mestre em Ciência Sociais (política) - PUC/SP
Pós-graduado em Direito Sindical – ESA/SP
Pós-graduado em Direito e Processo do Trabalho – ESA/SP 
Graduado pela FMU
Diretor da Comissão de Direito Sindical da OAB – Jabaquara 
Membro da Comissão de Direito Sindical da – Seccional SP
 Advogado atuante na área Trabalhista, Sindical e Consumidor
Agenda do encontro:
• ROTEIRO DE ESTUDOS
Aula 3
✓ Poder Constituinte; 
• DÚVIDAS.
v
A D V E R T Ê N C I A
Este roteiro é apenas um esboço para o acompanhamento das aulas. Não é 
material suficiente para fins de estudo completo, que DEVERÁ SEMPRE ser 
complementado com a bibliografia indicada e com a leitura dos dispositivos 
legais. O estudo feito aqui pode eventualmente incluir conceitos de outros 
professores consagrados, pois é elaborado com fins meramente de 
orientação dos alunos para acompanhamento das aulas, sem finalidade de 
divulgação ou cópia das respectivas obras.
Poder Constituinte
PODER CONSTITUINTE: CONCEITO, 
CLASSIFICAÇÃO E DESDOBRAMENTOS
Referências:
CANOTILHO, J. J. Direito Constitucional e Teoria da Constituição.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo.
1. CONCEITO DE PODER CONSTITUINTE
O poder constituinte pode ser compreendido como a capacidade de criar, modificar ou 
reformar uma Constituição, sendo um conceito essencial para a compreensão do Direito 
Constitucional. Segundo J. J. Canotilho, o poder constituinte é "uma expressão da 
soberania política, capaz de instituir e estruturar a ordem jurídico-política de um 
Estado". Trata-se de um poder que antecede a própria normatividade constitucional, 
sendo dotado de legitimidade superior por representar a vontade fundamental de uma 
comunidade política.
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 1º, parágrafo único, reflete essa noção ao 
estabelecer que "todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes 
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição".
2. CLASSIFICAÇÃO DO PODER CONSTITUINTE
A doutrina clássica divide o poder constituinte em originário e derivado. Cada um 
desses poderes possui características próprias e funções específicas no ordenamento 
jurídico.
2.1 Poder Constituinte Originário
O poder constituinte originário é aquele que instaura uma nova ordem jurídica, 
rompendo completamente com o ordenamento anterior. Ele é exercido quando se 
elabora uma nova Constituição, seja por meio de um movimento revolucionário, seja 
por meio da convocação de uma Assembleia Constituinte.
2.1.1 Características do Poder Constituinte Originário:
• Inicialidade: é o primeiro e supremo poder jurídico, criando um novo Estado ou uma 
nova Constituição.
• Autonomia: não está sujeito a limites jurídicos, pois rompe com a ordem anterior.
• Ilimitabilidade jurídica: não há regras que o limitem formalmente, pois ele define sua 
própria estrutura.
• Soberania: sua legitimação deriva diretamente da vontade popular.
• Natureza política: não decorre de um sistema jurídico preexistente, mas sim de uma 
decisão política fundamental.
2.1.2 Subdivisão do Poder Constituinte Originário
A doutrina distingue dois tipos de poder constituinte originário:
a) Histórico: funda um novo Estado (exemplo: Constituição de 1824, a primeira do 
Brasil).
b) Revolucionário: surge da ruptura com a ordem anterior (exemplo: Constituição de 
1988, que substituiu a de 1967, elaborada sob regime militar).
2.2 Poder Constituinte Derivado
O poder constituinte derivado é aquele que decorre do originário e que tem a função de 
modificar ou adaptar a Constituição existente, sempre respeitando os limites impostos 
pelo texto constitucional.
2.2.1 Espécies do Poder Constituinte Derivado
a) Poder Constituinte Derivado Reformador: tem por objetivo modificar a Constituição 
por meio de emendas constitucionais (art. 60 da CF/88).
b) Poder Constituinte Derivado Decorrente: permite aos Estados elaborarem suas 
Constituições estaduais, dentro dos limites estabelecidos pela Constituição Federal 
(art. 25 da CF/88).
c) Poder Constituinte Derivado Revisor: previsto no artigo 3º do ADCT, previu a 
possibilidade de revisão constitucional após cinco anos da promulgação da CF/88, o que 
resultou em seis Emendas Constitucionais de Revisão*. (slides a frente)
2.2.2 Características do Poder Constituinte Derivado
• Limitado: deve obedecer ao texto constitucional e às cláusulas pétreas (art. 60, § 4º, 
CF/88).
• Condicionado: só pode ser exercido conforme os procedimentos fixados na 
Constituição.
• Subordinado: não pode romper com os princípios fundamentais estabelecidos pelo 
poder constituinte originário.
3. HIATO CONSTITUCIONAL E MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL
Quando há uma dissonância entre a Constituição e a realidade social, pode ocorrer o 
hiato constitucional, que pode ser superado por diferentes formas:
• Convocação de nova Assembleia Constituinte: para elaborar uma nova Constituição.
• Reformas Constitucionais: por meio de emendas.
• Mutação Constitucional: alteração do sentido da norma sem mudar o texto.
• Hiato Autoritário: ocorre quando um governo suprime direitos constitucionais sem 
legitimação democrática.
4. O PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL
Com o avanço da globalização, surgiu a 
discussão sobre a existência de um poder 
constituinte supranacional, que ocorre quando 
Estados cedem parte de sua soberania a 
organizações internacionais.
Exemplo: a União Europeia, que estabelece 
normas que se sobrepõem às legislações 
nacionais dos Estados-membros.
5. EFEITOS DA NOVA CONSTITUIÇÃO SOBRE A ORDEM JURÍDICA ANTERIOR
Quando uma nova Constituição é promulgada, ocorre:
• Recepção: leis anteriores compatíveis continuam em vigor.
• Revogação: normas incompatíveis são eliminadas.
• Desconstitucionalização: normas constitucionais antigas podem se tornar leis 
infraconstitucionais.
• Irretroatividade: a nova Constituição normalmente não afeta situações já consolidadas 
(exceto quando houver previsão expressa).
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O Poder Constituinte é um conceito 
fundamental para entender a 
evolução das Constituições e a 
dinâmica das mudanças político-
jurídicas. Compreender suas 
manifestações e limitações é essencial 
para qualquer estudante de Direito 
Constitucional.
As seis Emendas Constitucionais de Revisão (ECR) foram elaboradas com base no artigo 3º do 
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) da Constituição Federal de 1988. Essa 
previsão permitiu a realização de uma revisão constitucional após cinco anos da promulgação da 
Constituição, ou seja, em 1993.
As seis Emendas Constitucionais de Revisão (ECR):
1.Emenda Constitucional de Revisão nº 1 (1994)
a) Alterou dispositivos sobre a criação de Estados e Municípios, modificando os requisitos 
para a criação de novos entes federativos.
b) Estabeleceu critérios mais rigorosos, incluindo a necessidade de opções econômicas.
2. Emenda Constitucional de Revisão nº 2 (1994)
a) Alterou regras sobre a composição das Assembleias Legislativas e das Câmaras 
Municipais .
b) Regulamentou o funcionamento das casas legislativas estaduais e municipais, prevendo 
limites para o número de vereadores em relação à população local.
3. Emenda Constitucional de Revisão nº 3 (1994)
a) Alterou dispositivos relacionados ao sistema financeiro nacional .
b) Estabeleceu princípios mais flexíveis para atuação do Banco Central e das instituições 
financeiras.
4. Emenda Constitucional de Revisão nº 4 (1994)
a) Dispositivos relacionados à defesa nacional foram modificados .
b) Reorganizou a atuação das Forças Armadas, detalhando suas funções e estabelecendo 
 regras sobre intervenção em conflitos internos.
5. Emenda Constitucional de Revisão nº 5 (1994)
a) Trouxe mudanças no regime previdenciário dos servidores públicos .
b) Inclui novas regras sobre contribuição previdenciáriae aposentadoria dos servidores.
6. Emenda Constitucional de Revisão nº 6 (1994)
a) Alterou normas sobre a política agrícola e a reforma agrária .
b) Estabeleceu novos critérios para desapropriação de terras e reforçou a função social da 
propriedade rural.
Após essas seis emendas, o Poder Constituinte Derivado Revisor foi exaurido, pois a revisão 
constitucional era um processo único e irrepetível , conforme determinado pelo próprio ADCT. 
Desde então, qualquer alteração na Constituição deverá ocorrer por meio do Poder Constituinte 
Derivado Reformador, por meio de Emendas Constitucionais (EC), observado o rito do artigo 60 
da Constituição Federal.
CF - Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada 
uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou 
de estado de sítio.
§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, 
considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
§ 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado 
Federal, com o respectivo número de ordem.
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
§ 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto 
de nova proposta na mesma sessão legislativa. 
 Atenção prova!!!
Vedação ao Retrocesso Constitucional
A teoria da constituição ao retrocesso constitucional, também chamada de efeito 
cliquet, tem como objetivo impedir que direitos fundamentais conquistados sejam 
restringidos ou suprimidos pelo legislador ou pelo poder constituinte derivado. Essa 
concepção parte do princípio de que a evolução constitucional deve sempre ocorrer em 
um sentido progressivo, protegendo avanços sociais, políticos e econômicos 
conquistados pela sociedade.
Fundamento Jurídico
A formulação ao retrocesso não está expressamente prevista na Constituição Federal de 
1988, mas decorre da interpretação sistemática de diversos dispositivos, especialmente 
aqueles que protegem os direitos fundamentais e garantem a sua aplicabilidade 
imediata. O artigo 60, §4º, da CF/88, estabelece as cláusulas pétreas, que são limitações 
materiais ao poder de reforma constitucional. Estas cláusulas não podem ser abolidas 
nem mitigadas por emendas constitucionais e incluem:
• A forma federativa de Estado
• O voto direto, secreto, universal e periódico
• A separação dos Poderes
• Os direitos e garantias individuais
Além disso, o artigo 5º, §1º , da Constituição determina que os direitos fundamentais 
têm aplicação imediata, reforçando a impossibilidade de retrocesso em relação a esses 
direitos.
Aplicação da Vedação ao Retrocesso
A formulação ao retrocesso pode ser aplicada em diferentes âmbitos do ordenamento 
jurídico, garantindo a proteção de direitos fundamentais.
a) Direitos Sociais
Os direitos sociais, especialmente os previstos no artigo 6º da CF/88 (como educação, 
saúde, alimentação, trabalho, moradia, transporte, lazer, segurança, previdência social, 
proteção à maternidade e infância e assistência aos desamparados), são particularmente 
 protegidos contra retrocessos.
 Exemplo:
•No julgamento da ADI 5595, o STF entendeu que uma redução do orçamento 
destinada à educação pública não poderia comprometer a oferta de vagas e a 
universalização do ensino fundamental, garantindo a progressividade desse direito.
b) Direitos Trabalhistas
A Constituição também protege os direitos dos trabalhadores, previstos no artigo 7º, 
impedindo retrocessos que possam prejudicar a dignidade do trabalho humano.
 Exemplo:
• A Reforma Trabalhista de 2017 (Lei 13.467/2017) trouxe modificações nas relações de 
trabalho. No entanto, algumas propostas que tentaram suprimir os direitos 
fundamentais foram consideradas. Ex.: labor de gestante e lactante em locais insalubres. 
 Vide ADI 5938 – STF - https://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15341223346&ext=.pdf 
https://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15341223346&ext=.pdf
c) Direitos Ambientais
O princípio da constituição ao retrocesso ambiental é amplamente reconhecido no 
Brasil e tem fundamento no artigo 225 da CF/88 , que trata do direito ao meio ambiente 
ecologicamente equilibrado.
 Exemplo:
• O STF, no julgamento da ADI 6.446 , entendeu que a revogação de regras protetivas da 
legislação ambiental que reduzissem a proteção ao meio ambiente seria 
inconstitucional, pois representaria um retrocesso na defesa desse direito fundamental.
d) Direitos Humanos e Normas Supraconstitucionais
Os direitos humanos também são protegidos contra retrocessos, principalmente quando 
incorporados ao ordenamento jurídico por meio de tratados internacionais com status 
constitucional, conforme o artigo 5º, §3º , da CF/88.
 Exemplo:
• A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência , aprovada pelo Brasil com 
status de emenda constitucional , impede que políticas públicas retrocedam na 
proteção e inclusão das pessoas com deficiência.
Limites e Controvérsias
Embora bastante aceita, as alterações ao retrocesso encontram desafios na sua 
aplicação. Há quem argumente que ela pode limitar a autonomia do legislador e impedir 
reformas permitidas para a organização do Estado. Por outro lado, os defensores do 
princípio enfatizam que ele não impede qualquer alteração legislativa, mas apenas 
aquelas que retiram núcleos essenciais de direitos fundamentais, sem oferecer 
contrapartidas equivalentes ou melhorias compensatórias.
Exemplo de Controvérsia:
•A Reforma da Previdência (EC 103/2019) alterou requisitos para aposentadoria, 
trazendo benefícios em retrocesso inconstitucional, pois estavam dentro dos limites da 
autonomia do poder constituinte a autonomia do poder constituinte derivada do 
 reformador e garantia da sustentabilidade do sistema previdenciário.
Conclusão
A constituição ao retrocesso constitucional é um mecanismo de proteção dos direitos 
fundamentais, garantindo que conquistas sociais, políticas e econômicas não sejam 
eliminadas sem justificativa plausível. No entanto, isso não significa que nenhuma 
modificação seja possível, mas que qualquer alteração deve respeitar o núcleo 
essencial dos direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana.
Esse princípio é fundamental para a estabilidade democrática e para a segurança 
jurídica, garantindo que as gerações futuras não enfrentem retrocessos nas garantias 
conquistadas ao longo do tempo.
1) (Questão objetiva – Múltipla escolha)
Sobre o Poder Constituinte Originário , analise as afirmativas abaixo e assinale a 
alternativa correta:
I. O Poder Constituinte Originário é juridicamente ilimitado, pois não precisa das normas 
anteriores. 
II. Ele se manifesta por meio da elaboração de uma nova Constituição, rompendo 
completamente com a ordem jurídica anterior. 
III. Diferente do Poder Constituinte Derivado, o Poder Constituinte Originário possui 
limitações impostas pelo direito natural e pelos princípios da moralidade. 
IV. Uma de suas principais características é a temporariedade, pois se esgota após a 
promulgação da nova Constituição.
A) Apenas I e II estão corretas. 
B) Apenas III e IV estão corretas. 
C) Apenas II e III estão corretas. 
D) Apenas I, II e IV estão corretas. 
E) Todas as afirmativas são corretas.
2) (Questão dissertiva – Interpretação e argumentação)
Explique a diferença entre o Poder Constituinte Derivado Reformador e o Poder 
ConstituinteDerivado Decorrente , destacando suas características e limites.
3) (Questão prática – Caso concreto)
O Congresso Nacional propõe uma Emenda Constitucional que visa abolir a separação 
entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, concentrando as decisões políticas 
em um único órgão de governo.
Com base no conceito de Poder Constituinte Derivado Reformador , essa proposta é 
válida? Justifique sua resposta com fundamento na Constituição Federal de 1988.
DÚVIDAS
Prof.: Vagner PATINI
OBRIGADO.
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