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Aula 9 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 1 Aula 9 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Olá amigos, Bom dia! Boa tarde! e Boa noite! Nosso objetivo de hoje: Aula 9: 11 Interceptação telefônica (Lei nº 9.296/1996). 12 Direito de representação e processo de responsabilidade administrativa civil e penal nos casos de abuso de autoridade (Lei nº 4.898/1965). 13 Estatuto do desarmamento (Lei nº 10.826/2003). 14 Apresentação e uso de documento de identificação pessoal (Lei nº 5.553/1968). 15 Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990). 16 Estatuto do Índio (Lei nº 6.001/1973). 17 Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/1990). 18 Código Eleitoral (Lei nº 4.737/1965). 19 Execução Penal (Lei nº 7.210/1984). 20 Juizados especiais criminais (Lei nº 9.099/1995). Lei Tratada na aula 3. Aula 9 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 2 2013 – CESPE Um delegado de polícia, tendo recebido denúncia anônima de que Mílton estaria abusando sexualmente de sua própria filha, requereu, antes mesmo de colher provas acerca da informação recebida, a juiz da vara criminal competente a interceptação das comunicações telefônicas de Mílton pelo prazo de quinze dias, sucessivamente prorrogado durante os quarenta e cinco dias de investigação. Kátia, ex-mulher de Mílton, contratou o advogado Caio para acompanhar o inquérito policial instaurado. Mílton, então, ainda no curso da investigação, resolveu interceptar, diretamente e sem o conhecimento de Caio e Kátia, as ligações telefônicas entre eles, tendo tomado conhecimento, devido às interceptações, de que o advogado cometera o crime de tráfico de influência. Em razão disso, Mílton procurou Kátia e solicitou que ela concordasse com a divulgação do conteúdo das gravações telefônicas, ao que Kátia anuiu expressamente. Mílton, então, apresentou ao delegado o conteúdo das gravações, que foram utilizadas para subsidiar ação penal iniciada pelo MP contra Caio, pela prática do crime de tráfico de influência. Com base nessa situação hipotética, julgue os itens seguintes, a respeito das interceptações telefônicas. 58 O fato de Kátia – que era interlocutora dos diálogos gravados – ter consentido posteriormente com a divulgação do conteúdo das gravações não legitima o ato nem justifica sua utilização como prova. Certo Aula 9 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 3 59 O delegado de polícia não poderia ter determinado a instauração de inquérito policial exclusivamente com base na denúncia anônima recebida. Certo 60 A interceptação telefônica solicitada pelo delegado de polícia e autorizada judicialmente é nula, haja vista ter sido sucessivamente prorrogada pelo magistrado por prazo superior a trinta dias, o que contraria a previsão legal de que o prazo da interceptação telefônica não pode exceder quinze dias, renovável uma vez por igual período. Errado 61 A interceptação telefônica realizada por Mílton é ilegal, porquanto desprovida da necessária autorização judicial. Certo Na oportunidade, visando ampliar o estudo e abarcar possíveis questionamentos, passamos a fazer considerações teóricas sobre a matéria: Lei Federal nº 9.296/1996 (Interceptação telefônica). INTERCEPTAÇÃO: REQUISITOS CONSTITUCIONAIS O art. 5º, XII autoriza a interceptação telefônica, mas desde que preenchidos três requisitos: 1. Nos casos e na forma que a lei estabelecer. 2. Por ordem judicial. 3. Para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Aula 9 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 4 1º REQUISITO: Nos casos e na forma que a lei estabelecer O primeiro requisito (nos casos e na forma que a lei estabelecer) é uma lei regulamentadora do dispositivo. Ou seja, uma lei que regulamente os casos e a forma dessa interceptação. Os casos nos quais a interceptação será realizada e a forma como será realizada como, por exemplo, o prazo. Deve-se atentar para o seguinte: a Constituição é de 1988 e a lei regulamentadora só foi editada em 1996. Bom, como então se fazia a interceptação telefônica no Brasil de 1988 até 1996? R.: Enquanto não surgiu a lei, os juízes a autorizavam com fundamento no art. 57, II, “e”, do Código Brasileiro de Telecomunicações. Contudo, todas essas interceptações foram consideradas provas ilícitas. Todas as interceptações realizadas antes de 1996 foram consideradas provas ilícitas pelo STF e pelo STJ. Em outras palavras, o Supremo e o STJ concluíram que o art. 5º, XII não era uma norma autoaplicável, dependendo de regulamentação por legislação infraconstitucional. Até que sobreveio a Lei 9.296/96 e então foi satisfeito o primeiro requisito constitucional. Em seu art. 1º, a lei diz o seguinte: Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça. Esta lei, portanto, regulamenta qualquer espécie de interceptação telefônica. Vejamos as espécies listadas pela doutrina: Aula 9 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 5 I - Interceptação Telefônica ou Interceptação Telefônica em sentido estrito - “É a captação da conversa telefônica feita por um terceiro sem o conhecimento dos interlocutores.” II. Escuta Telefônica - “É a captação da conversa telefônica feita por um terceiro com o conhecimento de um dos interlocutores e sem o conhecimento do outro.” Nestas duas primeiras espécies, a captação da conversa é feita por um terceiro. A diferença é que na interceptação nenhum dos interlocutores sabe. Na escuta, um deles sabe. III. Gravação Telefônica ou, também chamada pelo STF, de Gravação Clandestina - “É a captação da conversa telefônica feita por um dos próprios interlocutores da conversa.” Percebam. Agora, nós não temos a figura do terceiro interceptador. A conversa está sendo gravado por um dos próprios interlocutores. IV. Interceptação Ambiental - “É a captação da conversa ambiente feita por um terceiro sem o conhecimento dos interlocutores.” V. Escuta Ambiental - “É a captação da conversa ambiente feita por um terceiro com o conhecimento de um dos interlocutores e sem o conhecimento do outro.” VI. Gravação Ambiental - “É a captação da conversa ambiente feita por um dos um dos interlocutores.” Aula 9 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 6 Assim temos: Interceptação telefônica e interceptação ambiental; Escuta telefônica e escuta ambiental; Gravação telefônica e gravação ambiental; Das seis espécies, as únicas duas que se submetem ao art. 5º, XII e, portanto, ao regime da Lei 9.296/96, são as duas primeiras. Isso quem afirma é o STF e o STJ. E por que só essas duas situações? Porque só nessas duas situações é que se tem: Um terceiro interceptador e Uma comunicação telefônica. Daí só essas duas primeiras hipóteses serem consideradas pelo Supremo interceptações telefônicas. Agora, essasoutras quatro situações, gravação telefônica e interceptações ambientais não se submetem ao regime do art. 5º, XII. Por que não? A gravação telefônica não se submete porque não há a figura do terceiro interceptador. Não existe, na situação da gravação telefônica, a figura do terceiro interceptador. É o próprio interlocutor que capta a conversa. Pergunta-se: Precisa de ordem judicial para fazer a gravação telefônica? Eu estou conversando com a pessoa ao telefone e quero gravar a conversa. Preciso de ordem judicial? R.: Não preciso. Isso foi decidido pelo Plenário do STF, na Ação Penal 447/RS, julgada em 18/02/09. Cuidado! Essas 4 hipóteses: gravação telefônica, interceptação/escuta/gravação ambiental, não precisam de ordem Aula 9 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 7 judicial, pois não entram no regime do art. 5º, XII, sendo, a princípio, provas lícitas, salvo se atingirem o direito à intimidade. Ou seja, salvo se a conversa captada for uma conversa da vida privada da pessoa. Nesse caso, a prova será ilícita. Mas será ilícita por falta de ordem judicial? Não. Será ilícita por violação ao direito à intimidade. Será ilícita, não por violação ao inciso XII, mas por violação ao inciso X, do art. 5º, que garante o direito à intimidade. Situação: Você, como delegado, chamou o criminoso na delegacia e disse: “confessa o crime pra mim. Só para mim, para eu poder ir atrás dos outros e aí você some.” O sujeito contou o crime para você, delegado, que estava com um gravador. O que ele fez? R.: Gravação ambiental. Essa prova é lícita? R.: O Supremo afirmou que isso é forma de interrogatório ilegal, sem as garantias constitucionais e processuais. “Gravação ambiental feita pela polícia para obter confissão de criminoso: prova ilícita (STF)” O Supremo considerou que isso é espécie de interrogatório sub- reptício (foi o termo que o ministro usou), realizado sem as garantias constitucionais e processuais. Cuidado: na Lei do Crime Organizado, a polícia pode realizar gravação ambiental para obter qualquer prova, inclusive confissão, desde que com ordem judicial (art. 2º, IV, da Lei 9.034/95). Mas mesmo lá precisa de ordem judicial. Quebra de sigilo telefônico não se confunde com interceptação de comunicação telefônica. São coisas completamente diferentes. Aula 9 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 8 Quebra de sigilo telefônico significa requisitar à operadora de telefonia a relação das ligações efetuadas e recebidas pela linha interceptada. Essa quebra de sigilo telefônico só permite saber para quais números ligou, de que números recebeu ligações. Não dá acesso ao teor do que foi falado. Percebam que a quebra do sigilo telefônico permite apenas identificar: dia, hora e número das chamadas, mas não dá acesso ao teor das conversas telefônicas. Nesse contexto se pergunta: É necessária ordem judicial? R.: Sim, mas não por conta do art. 5º, XII, e sim em razão do inciso X, que protege a vida privada, a intimidade, a privacidade. Tema que interessa à você, futuro Delegado: Relação das últimas ligações na memória do celular. A polícia quando prende o criminoso (traficante, ladrão de carga), costuma apreender celular. A polícia pode utilizar os números gravados na memória do celular que foram usados nas últimas ligações para investigar sem ordem judicial? O STJ foi chamado a se pronunciar sobre a questão e decidiu da seguinte forma: STJ: “a utilização pela polícia, sem ordem judicial, das ligações registradas na memória do celular apreendido é prova lícita, pois não configura nem interceptação telefônica, nem quebra de sigilo telefônico por não haver acesso a todas as ligações efetuadas e recebidas por aquele aparelho.” (HC 66368/PA, 2007, 5ª Turma do STJ). Aula 9 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 9 Interceptação de comunicações telefônicas de advogados. Pergunta-se: O advogado pode ser grampeado? R.: Devemos delinear as situações: 1ª Situação: As conversas entre o advogado e o acusado/investigado (seu cliente) JAMAIS podem ser interceptadas e utilizadas no processo porque essas conversas estão protegidas por duas garantias: Garantia do sigilo profissional do advogado e Direito da não auto-incriminação. 2ª Situação: Se o advogado é o próprio investigado ou acusado. As conversas telefônicas referentes ao crime pelo qual o advogado está sendo investigado ou acusado podem ser interceptadas e utilizadas no processo. Nesse caso, não há o sigilo profissional porque o advogado não está sendo interceptado na condição de advogado, e sim na condição de suspeito ou acusado de crime. Portanto, não há garantia de sigilo profissional, pois os direitos e garantias fundamentais não podem servir de escudo para a prática de ilícitos. 2º REQUISITO: Para fins de investigação criminal/instrução processual penal Dispõe o art. 5º, XII, da CF: XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; Aula 9 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 10 A constituição não está dizendo apenas que a interceptação tem que ser realizada no processo ou investigação criminal. Está dizendo mais: que a interceptação só pode ser utilizada para fins de investigação criminal e instrução processual penal. Disso resulta o seguinte: o juiz não pode autorizar a interceptação em processo civil, administrativo, tributário, etc. Não se pode autorizar interceptações nesses casos. Também não pode autorizar em inquérito civil instaurado pelo MP porque não é procedimento criminal. Contudo fique alerta para uma questão: Pode uma interceptação, feita devidamente numa investigação criminal, ou num processo penal, ser transportada como prova emprestada para um processo administrativo disciplinar, por exemplo? O Supremo foi chamado a se manifestar nessa questão e Supremo decidiu que a interceptação feita na investigação criminal ou no processo penal pode ser utilizada como prova emprestada em processo administrativo disciplinar, inclusive contra outros servidores que não figuraram na investigação criminal. STJ segue a mesma a orientação do STF e admite a utilização de prova emprestada. Por fim registre-se que não precisa de inquérito para autorizar a interceptação. Isso porque tanto o art. 5º, XII, da Constituição, quanto o art. 1º, da Lei 9.296/96, utilizam a expressão “investigação criminal”. 3º REQUISITO: Ordem judicial O art. 5º, XII, da Constituição exige ordem judicial apenas. Então, nós poderíamos pensar em qualquer juiz. Ocorre que o art. 1º, da Lei de Interceptação afirma: “ordem do juiz competente para a Aula 9 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 11 ação principal. Assim, não é qualquer juiz que pode autorizar a interceptação. Conclusão: Só os juízes criminais têm competência para determinar a interceptação telefônica. Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova emcriminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça. Contudo se houver mudança de competência em razão das interceptações, a interceptação autorizada pelo juiz anterior é plenamente válida. “Quando ocorrer modificação de competência, justamente pelo que foi descoberto nas interceptações, a interceptação autorizada pelo juiz anterior ou pela Justiça anterior é plenamente válida.” (HC 66873). “Quando a interceptação é uma medida cautelar preparatória, ou seja, quando a interceptação telefônica é realizada ainda na fase das investigações criminais, a regra de que deve ser decretada por juiz competente deve ser mitigada, vista com temperamentos.” É com base nesses argumentos que o STF autoriza o juiz da Central de Inquéritos a determinar a interceptação, autoriza que a interceptação realizada por um juiz incompetente seja utilizada no novo juízo quando a modificação de competência se descobre durante as investigações. Essas duas últimas situações têm como fundamento esse argumento do STF e STJ: quando a interceptação é determinada como medida cautelar preparatória na fase da investigação, a regra de que tem que ser pelo juiz da ação principal deve ser mitigada, Aula 9 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 12 deve ser tomada com temperamentos, ou seja, deve admitir algumas exceções. Percebam que quase toda construção jurisprudencial da Lei 9.296 é uma construção contra o réu. Assim, acaba servindo como uma dica para concurso. Na dúvida, adote a jurisprudência menos favorável ao réu. Quando o crime se arrasta por diversas localidades (crime permanente, por exemplo), qual é o juiz competente para decretar a interceptação? R.: É o juiz que primeiro tomar conhecimento do fato e autorizar a interceptação. No caso de haver vários juízes igualmente competentes, aquele que decretou a interceptação fica prevento. ACESSO DO ADVOGADO ÀS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS Como funciona uma interceptação telefônica? R.: A polícia vai fazendo a interceptação, o que já está gravado vai transcrevendo e juntando a um apenso do inquérito e continua interceptando. Transcreve mais um pouco, junta no apenso e vai interceptando. Assim, há interceptação já transcrita e interceptação em andamento. Logo, o que se entende é que o advogado pode ter pleno acesso às interceptações já transcritas e juntadas aos autos do inquérito. Ou seja, as interceptações já documentadas. Sobre o tema dispõe a Súmula Vinculante 14: STF Súmula Vinculante nº 14 - É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. Aula 9 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 13 INTERCEPTAÇÃO DE COMUNICAÇÃO EM SITEMAS DE INFORMÁTICA E TELEMATICA Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática. Essa lei, que é conhecida como Lei de Interceptação Telefônica, não está autorizando só a interceptação telefônica. Ela autoriza a interceptação das comunicações telefônicas, mas está autorizando também a interceptação das comunicações informáticas e interceptação das comunicações telemáticas (telefonia + informática). No caso interceptações telemáticas não há muito problema porque você tem telefonia envolvida. O problema é que a lei autorizou interceptação de comunicações informáticas. Pergunto: a lei é constitucional nesse ponto? Vamos voltar ao art. 5º, XII, da CF: XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; STF e STJ consideram o § único, citado inicialmente, como constitucional. E não tem julgado. Por isso mesmo. O Supremo e o STJ nunca declararam como prova ilícita, as interceptações de informática. Detalhe importante: quando se vê a Polícia naquelas operações que aparecem na TV, os policiais levando CPU’s. O que acontece? Aula 9 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 14 R.: A Polícia faz uma apreensão de CPU’s e a defesa afirma: “isso é interceptação de comunicação de dados”. E o que o Supremo decide? R.: “o que a Constituição protege é a comunicação por meio de dados e não os dados em si mesmos que estão armazenados no computador. Uma coisa é a comunicação de dados, outra coisa são os dados que se tem armazenados nas pastas do computador. O Ministro Sepúlveda, que foi relator do caso emblemático que envolvia a temática, até fez uma comparação: aquelas pastinhas que temos no computador se assemelham às pastinhas de papel que poderiam estar num armário de ferro e que poderiam ser apreendidas (RE 418416/SC). Contudo esta apreensão de computadores depende de ordem judicial, porque envolve direito à intimidade. REQUISITOS LEGAIS PARA A INTERCEPTAÇÃO O art. 2º trata dos requisitos para a interceptação. O art. 2º diz quando não é cabível a interceptação. Art. 2º Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção. Inciso I – O primeiro requisito é que haja indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal. Aula 9 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 15 Inciso II – que a interpretação seja o único meio investigatório possível de captação da prova. Ou seja, deve ficar provado que o elemento indiciário (prova) se perderá se a interceptação não for realizada. Inciso III – para que haja interceptação é necessário que o crime seja punido com reclusão. Só cabe interceptação em crime punido com reclusão. Não cabe interceptação em contravenção penal e em crime punido com detenção. Por exemplo, ameaça por telefone. Não cabe interceptação para descobrir uma ameaça por telefone porque ameaça é crime punido por detenção. Contudo, uma interceptação telefônica pode ser utilizada como prova num crime punido com detenção. Tal situação é admitida desde que esse crime punido com detenção seja conexo com o crime punido com reclusão que viabilizou a interceptação. O que a lei proíbe é interceptação para apurar diretamente um crime punido com detenção. Isso não pode. Mas e se o crime não for conexo? R.: Segundo o entendimento do STJ a prova pode ser utilizada mesmo que não haja conexão entre os crimes por três razões: primeiro porque a Lei 9.296 não exige conexão entre os crimes (argumento frágil, pois ela também não autoriza interceptação em crime punido com detenção), segundo porque o Estado não pode manter-se inerte diante da notícia de um crime. E o terceiro motivo que consta do julgado: se a interceptação foi com ordem judicial não há que se falarem nenhuma ilicitude da prova (HC 69552/PR). Aula 9 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 16 AUTORIDADE COMPETENTE PARA AUTORIZAR A INTERCEPTAÇÃO Art. 3º A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento: I - da autoridade policial, na investigação criminal; II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal. Só quem pode determinar a interceptação é o juiz. E ele pode fazer isso: a) De ofício b) A requerimento da autoridade policial apenas na fase das investigações. c) A requerimento do MP que pode requerer na fase das investigações ou na fase da ação. Obs.: Contra decisão que indefere o pedido do MP é cabível mandado de segurança. Não cabe apelação porque não é decisão definitiva, não cabe RESE porque não está no rol do RESE, não cabe correição parcial porque não está causando nenhuma inversão tumultuada do processo. E qual é o recurso cabível da decisão que autoriza o pedido de interceptação? R.: HC! Então, para combater ilegalidade de uma autorização, habeas corpus. PRAZO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – Art. 5º Aula 9 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 17 Art. 5º A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova. Uma interpretação puramente literal desse dispositivo nos leva à concluir que o prazo máximo de uma interceptação é de 30 dias (15 + 15). Contudo, o STF e o STJ pacificaram o seguinte entendimento: “A renovação de 15 dias pode ocorrer quantas vezes forem necessárias, desde que fundamentada a necessidade de cada renovação.” CONDUÇÃO DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS – Art. 6º, caput Art. 6º Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização. Portanto, quem conduz a interceptação telefônica é a autoridade policial e o MP apenas pode acompanhar a realização das interceptações. Quem preside, quem conduz, é a autoridade policial que dá ciência ao MP que pode acompanhar as interceptações. A Polícia Rodoviária Federal pode conduzir as interceptações? R.: O STJ considerou lícita uma interceptação que foi conduzida pela Polícia Rodoviária Federal. Por quê? Porque o art. 1º, X, do Decreto 1.655/95, diz que compete à Polícia Rodoviária Federal colaborar na prevenção e repressão a crimes. Este inciso X foi Aula 9 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 18 submetido a uma Ação Direta de Inconstitucionalidade 1413 e o Supremo afirmou sua constitucionalidade. A ADI foi julgada improcedente. A Polícia Rodoviária Federal pode colaborar: Segundo o STJ: “Ante as peculiaridades do caso, há que se autorizar a Polícia Rodoviária Federal auxiliar nas investigações.” O art. 6º diz que o delegado tem que dar ciência ao MP. A falta de ciência ao MP constitui mera irregularidade. Nesse sentido o entendimento do STF e do STJ. TRANSCRIÇÃO DAS CONVERSAS GRAVADAS – Art. 6º §1º Art. 6º, § 1º No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição. Em alguns casos a polícia ouve a conversa, mas não grava. Ouve só para ver onde está a droga, para fazer o flagrante e etc. Desse modo, nem toda interceptação é gravada. Assim, pergunta-se: a polícia tem que transcrever toda a conversa gravada ou parte da conversa gravada? R.: Segundo o STF basta que sejam transcritos os trechos necessários ao oferecimento da denúncia. A conversa não precisa ser transcrita integralmente. Art. 6º, § 2º Cumprida a diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado da interceptação ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas. A interceptação tramita em autos apartados no IP. Aula 9 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 19 Não é juntada nos autos principais. Encerrado o IP o delegado terá dois volumes: o do inquérito e o da interceptação. O inquérito ele encerra com o relatório final. O auto circunstanciado encerra o procedimento de interceptação. O auto circunstanciado é um resumo de tudo o que foi feito durante as interceptações. O STF decidiu que: “esse auto circunstanciado é formalidade essencial para a validade da prova, mas o seu defeito (se foi feito errado) enseja apenas nulidade relativa.” (HC 87859). DESTRUIÇÃO DAS CONVERSAS GRAVADAS – Art. 9º Art. 9º A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada. Parágrafo único. O incidente de inutilizarão será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal. Toda gravação que não tiver nenhuma pertinência com o processo deve ser destruída. A destruição ocorre por meio de um incidente de inutilização, que deve ser assistido pelo MP e pode ser acompanhado pelo acusado e/ou seu defensor. Aula 9 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 20 QUESTÃO SIMULADA A ação penal, nos crimes de Abuso de Autoridade, é condicionada a representação da vítima, nos termos expressos da lei. Errado Na oportunidade, visando ampliar o estudo e abarcar possíveis questionamentos, passamos a fazer considerações teóricas sobre a matéria: Lei Federal nº 4.898/1965. O ato de abuso de autoridade enseja tríplice responsabilização: Responsabilização Administrativa Responsabilização Civil Responsabilização Penal – Significando crime de abuso de autoridade Já se indagou em concurso para o cargo de Delegado de Polícia: “A Lei de Abuso de Autoridade é um diploma exclusivamente penal?” R.: Não. Porque ela cuida de responsabilidade administrativa, civil e penal, conforme dispõe seu art. 1º: Art. 1º O direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa civil e penal, contra as autoridades que, no exercício de suas funções, cometerem abusos, são regulados pela presente lei. Aula 9 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 21 Art. 6º O abuso de autoridade sujeitará o seu autor à sanção administrativa, civil e penal. AÇÃO PENAL Vamos ao art. 12 da Lei de Abuso de Autoridade: Art. 12. A ação penal será iniciada, independentemente de inquérito policial ou justificação por denúncia do Ministério Público, instruída com a representação da vítima do abuso. Se é denúncia do MP, se trata de ação pública. Cuidado, pois a leitura apressada do presente artigo poderia dar a impressão, pela parte final grifada, que o crime é de ação pública condicionada à representação. Mas não é! Os crimes de abuso de autoridade são de ação penal pública incondicionada. A representação mencionada no art. 12 não é aquela condição de procedibilidadedo Código de Processo Penal. É apenas o direito de petição contra o abuso de poder previsto no art. 5º, XXXIV, “a”, da Constituição. COMPETÊNCIA Competência para julgar o crime de abuso de autoridade. Considerando que a pena máxima é de 6 meses, a competência será dos Juizados Especiais Criminais, estaduais ou federais, a depender do caso. Regra geral será da justiça estadual. Somente irá para o Juizado Especial Federal se atingir bens, interesses ou serviços da União. Aula 9 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 22 Questão bem frequente em provas objetivas se refere à competência para julgar o abuso de autoridade praticado por militar em serviço. Nesse caso, quem julga é a Justiça Comum, estadual ou federal. Não é a justiça militar. Sobre o tema dispõe a Súmula 172 do STJ: Compete à Justiça Federal processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço. A Justiça Militar não julga esse crime, pois o mesmo não é crime militar. QUESTÃO SIMULADA Quando, para a realização de determinado ato, for exigida a apresentação de documento de identificação, a pessoa que fizer a exigência fará extrair, no prazo de até 10 dias, os dados que interessarem devolvendo em seguida o documento ao seu exibidor. Errado Comentário: A parte sublinhada está errada, haja vista a disposição do art. 2º da lei 5553/68 citada abaixo. Apresentação e uso de documento de identificação pessoal (Lei nº 5.553/1968). LEI Nº 5.553, DE 6 DE DEZEMBRO DE 1968. Dispõe sobre a apresentação e uso de documentos de identificação pessoal. Aula 9 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 23 O PRESIDENTE DA REPÚBLICA. Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1º A nenhuma pessoa física, bem como a nenhuma pessoa jurídica, de direito público ou de direito privado, é lícito reter qualquer documento de identificação pessoal, ainda que apresentado por fotocópia autenticada ou pública-forma, inclusive comprovante de quitação com o serviço militar, título de eleitor, carteira profissional, certidão de registro de nascimento, certidão de casamento, comprovante de naturalização e carteira de identidade de estrangeiro. Art. 2º Quando, para a realização de determinado ato, for exigida a apresentação de documento de identificação, a pessoa que fizer a exigência fará extrair, no prazo de até 5 (cinco) dias, os dados que interessarem devolvendo em seguida o documento ao seu exibidor. § 1º - Além do prazo previsto neste artigo, somente por ordem judicial poderá ser retirado qualquer documento de identificação pessoal. (Renumerado pela Lei nº 9.453, de 20/03/97) § 2º - Quando o documento de identidade for indispensável para a entrada de pessoa em órgãos públicos ou particulares, serão seus dados anotados no ato e devolvido o documento imediatamente ao interessado. (Incluído pela Lei nº 9.453, de 20/03/97) Art. 3º Constitui contravenção penal, punível com pena de prisão simples de 1 (um) a 3 (três) meses ou multa de NCR$ 0,50 (cinqüenta centavos) a NCR$ 3,00 (três cruzeiros novos), a retenção de qualquer documento a que se refere esta Lei. Parágrafo único. Quando a infração for praticada por preposto ou agente de pessoa jurídica, considerar-se-á responsável quem houver ordenado o ato que ensejou a retenção, a menos que haja , pelo executante, desobediência ou inobservância de ordens ou instruções expressas, quando, então, será este o infrator. Art. 4º O Poder Executivo regulamentará a presente Lei dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, a contar da data de sua publicação. Art. 5º Revogam-se as disposições em contrário. Aula 9 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 24 Lei Federal nº 7.210/1984 (Lei de execução penal). De início lembramos que o estudo aqui elaborado terá como foco os aspectos processuais penais da lei de execuções penais, haja vista se tratar de lei interdisciplinar, nos debruçaremos sobre os temas que reputamos mais relacionados ao direito processual penal, sem descurar, obviamente, da importância do estudo sistematizado. A natureza jurídica da execução penal: a execução penal é predominantemente judicial. Predominantemente uma atividade natureza jurisdicional porque na verdade a execução penal é uma atividade complexa, pois se desenvolve de forma vinculada ao plano administrativo. Assim, a Lei 7210/84, deu ênfase ao aspecto jurisdicional da execução penal sem, no entanto, se descuidar das atividades dos órgãos do poder executivo no contexto penitenciário. No curso do processo de execução da pena devem ser observados os direitos e garantias individuais, tais como: devido processo legal, contraditório e ampla defesa. As decisões do juiz da execução penal devem, de regra, ser precedidas de contraditório, da manifestação do ministério público e do condenado através de seu defensor. As decisões do juiz da execução penal, que se sujeitam também à obrigatoriedade de fundamentação, são recorríveis, estando à disposição das partes o denominado recurso de agravo, contido no artigo 197 da LEP. Registre-se que o Juiz de execução penal nem sempre é o juiz especializado da vara de execuções penais. Isso porque, eventualmente, a competência para execução poderá ser atribuída a um outro Juiz diferente do juiz da vara de execuções penais. Nesse contexto dispõe o art. 65 da LEP: A execução penal competirá ao juiz Aula 9 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 25 indicado na lei local de organização judiciária e, na sua ausência, ao da sentença. Registre-se ainda a possibilidade da competência da execução poder ser atribuída à um outro juiz de execução, diverso do território onde o réu foi condenado, situação que ocorre em caso de detento transferido para outra comarca. Assim, mesmo que um juiz do Rio de Janeiro condene um réu e ele tenha que cumprir pena em Minas Gerais, o juiz da execução será o de Minas Gerais. Entendimento prevalente na jurisprudência é o de que é possível execução penal provisória da sentença condenatória já transitada em julgado para a acusação, desde que não pautada pela simples existência de sentença condenatória. É provisória, essa execução, porque a sentença condenatória ainda não transitou em julgado, ainda não se falando em imutabilidade do comando que emerge da sentença. Contudo, se deve registrar que a execução provisória, não implica no efeito automático de determinar a prisão do condenado que tenha aguardado o processo em liberdade, já que, atualmente o juiz deve declarar os motivos da manutenção ou não da prisão, que ainda será cautelar. Desse modo, o que se está admitindo é que a execução provisória seja viável para o benefício do réu, de modo que, em sendo o caso, progrida de regime, ou obtenha outro benefício penal caso o tempo de prisão cautelar já oportunize essas faculdades. O fundamento para a execução provisória se reflete no § único do art. 2º da LEP: Art. 2º. A jurisdição penal dos juízes ou tribunais da justiça ordinária, em todo o território nacional, será Aula 9 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruzwww.pontodosconcursos.com.br 26 exercida, no processo de execução, na conformidade desta lei e do CPP. Parágrafo único. Esta lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório e ao condenado pele Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária. Embora comungando do raciocínio acima exposto, o STF reputou inconstitucional a execução provisória de pena, o que, na verdade, é uma afirmação que decorre de outra ótica de análise e não necessariamente de uma divergência. Vejamos a decisão: "HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA "EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA". ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O art. 637 do CPP estabelece que "[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença". A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". 2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar. Aula 9 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 27 4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. 5. Prisão temporária, restrição dos efeitos da interposição de recursos em matéria penal e punição exemplar, sem qualquer contemplação, nos "crimes hediondos" exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: "Na realidade, quem está desejando punir demais, no fundo, no fundo, está querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao próprio delinqüente". 6. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados --- não do processo penal. A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subseqüentes agravos e embargos, além do que "ninguém mais será preso". Eis o que poderia ser apontado como incitação à "jurisprudência defensiva", que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço. 7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impõe a redução de vencimentos de Aula 9 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 28 servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional [art. 2º da Lei n. 2.364/61, que deu nova redação à Lei n. 869/52], oSTF afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante violação do disposto no inciso LVII do art. 5º da Constituição do Brasil. Isso porque --- disse o relator --- "a se admitir a redução da remuneração dos servidores em tais hipóteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipação de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenação, nada importando que haja previsão de devolução das diferenças, em caso de absolvição". Daí porque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do não recebimento do preceito da lei estadual pela Constituição de 1.988, afirmando de modo unânime a impossibilidade de antecipação de qualquer efeito afeto à propriedade anteriormente ao seu trânsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade não a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas. 8. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam Aula 9 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 29 consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual".1 Registre-se, nesse âmbito, que os recursos excepcionais (recurso especial e recurso extraordinário), não produzem efeito suspensivo: Súmula 267 do STF: A interposição do recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão. Ainda se deve lembrar da aplicação possivelmente analógica da súmula 717 do STF para delimitar o âmbito de possibilidade execução penal provisória: Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial. Por fim é importante apontar que a execução provisória já é objeto de uma súmula do STF: Súmula 716. Admite-se a progressão de regime de cumprimento de pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. A quem compete a execução provisória da pena? Embora ainda haja divergência, a posição majoritária é no sentido de que a competência é do juiz da execução. Neste caso deverá ser expedida guia de recolhimento provisório, carta de sentença provisória, porque a sentença pode ser reformada. 1 STF, Tribunal Pleno, HC 84078/MG, Rel. Min. Eros Grau, j. em 05.02.2009, DJe-035 de 25.02.2010. Aula 9 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 30 Pergunta: Condenação proferida pela justiça federal comum, a quem caberá a execução dessa pena, ao juiz federal ou ao juiz de direito? R.: Depende, a competência será do juiz de direito estadual incumbido das execuções se o condenado pela justiça federal estiver cumprindo pena em estabelecimento prisional do estado, estabelecimento prisional sujeito a administração estadual. Se o condenado estiver preso em presídio federal, aí sim a competência será do juiz federal, súmula 192 do STJ: Compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual. No quetange à competência do juiz da execução penal é importantíssimo apontar que o mesmo é o órgão competente para aplicar a lei penal nova que de qualquer modo favorecer ao agente, nos moldes do que dispõe o artigo 66, I da LEP: Compete ao juiz da execução: I – aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado. O artigo 66, I só se aplica aos casos de sentença penal condenatória transitada em julgado. Se o processo estiver em grau de recurso caberá ao tribunal aplicar a lei posterior que de qualquer modo beneficie ao agente. Isso não suprime a instância porque é matéria de ordem pública, cabendo ao tribunal sobre ela decidir de ofício, independentemente de provocação. Se a condenação já houvesse transitado em julgado, caberia ao juiz da execução penal aplicar a lei nova posterior. Súmula 611 do STF: Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação da lei mais benigna. Aula 9 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 31 Também é da competência do juízo da execução declarar na fase da execução a extinção da punibilidade. Artigo 66. Compete ao juiz da execução: II- declarar extinta a punibilidade. Aqui é importante relembrar que se o juiz da execução declarar extinta a punibilidade ou indeferir o requerimento de declaração da extinção da punibilidade caberá agravo, artigo 197 da LEP. Compete ao juiz da execução decidir sobre soma ou unificação de penas. Soma de penas no caso de concurso material de crimes (sentenças diversas por crimes praticados em concurso material). O juiz da execução, neste caso, somará as penas. Do somatório das penas poderá resultar alteração do regime de cumprimento de pena, que incumbirá ao juiz da execução alterar. Em regra, a quem cabe estabelecer o regime de cumprimento de pena? Ao juiz da condenação, artigo 59, III, CP. Contudo, conforme afirmamos, o juiz da execução, ao somar as penas, poderá alterar o regime fixado na sentença. Unificação de penas no caso de crime continuado ou concurso formal de crimes. Na hipótese de concurso formal ou continuidade delitiva, deve haver, é recomendável que haja unidade de processo e julgamento de molde a possibilitar ao juiz da condenação o reconhecimento do concurso formal de delitos ou da continuidade delitiva. Mas se por acaso forem instaurados processos diferentes? E não houver a reunião dos processos na fase do conhecimento? Nestes casos, a reunião dos processos será feita na fase da execução penal para a unificação das penas, artigo 82 do código de processo penal. Aula 9 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 32 Artigo 82. Se, não obstante a conexão ou continência, forem instaurados processos diferentes, a autoridade de jurisdição prevalente deverá avocar os processos que corram perante outros juízes, salvo se já estiverem com sentença definitiva. Neste caso, a unidade dos processos, só se dará, ulteriormente, para o efeito de soma ou de unificação de penas. Local da execução: a) Pena privativa de liberdade: o local onde o individuo está preso. b) Pena restritiva de direito: será o juiz do local do domicilio do reeducando. c) Pena multa: Segundo o entendimento do STF e do STJ ocorrerá no juízo da fazenda publica. d) Foro por prerrogativa de função: local será o do Tribunal que o processou e julgou. Direitos e deveres do preso (também se aplica àquele que cumpre medida de segurança): art. 38 a 43 da LEP. Sanção disciplinar. A falta disciplinar se subdivide em: a) Falta leve; b) Falta média; c) Falta grave: art. 50. Disciplina (art.50) – Sistema de bônus e marcas (bonus and marks) As faltas podem ser: · Leves Aula 9 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 33 · Médias · Graves. As faltas graves só podem ser determinadas por lei federal, devendo ser observado o devido processo legal também no procedimento administrativo. Espécies de sanções disciplinares: RDD características: artigo 52 da LEP. Hipóteses de cabimento do RDD: art. 52 “caput”, art.52 § 1º, art. 52 § 2º. Quem aplica o RDD? Apenas o juiz, conferir o art. 57 da LEP. RDD: Isolamento por até 360 dias que pode ser prorrogado em caso de nova falta. Tem sua constitucionalidade discutida, pois violaria a dignidade humana na medida em que afasta qualquer proposta construtiva e ataca a sanidade psíquica do preso pelo hipoestímulo. As condutas passíveis de levar o preso ao RDD, são condutas dolosas capazes de subverter a ordem ou a disciplina do estabelecimento prisional ou o envolvimento em organização criminosa. É o Juiz que decide sobre a inclusão no RDD. Execuções das penas privativas de liberdade: 3 sistemas: a) Sistema Filadélfia; b) Sistema auburn ou auburniano; c) Sistema inglês ou progressivo: é o adotado pelo Brasil. Aula 9 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 34 Progressão de regime2: A lei 11.464/07 aboliu toda e qualquer norma que vedasse progressão. Progressão do regime fechado para o semi-aberto: Requisitos: a) cumprir 1/6 da pena (se hediondo ou equiparado cumprir 2/5 da pena se primário e 3/5 da pena se reincidente). b) bom comportamento carcerário. c) Exame criminológico: STF decidiu que ele existe embora passe a ser requisito facultativo. d) Sumula 716 STF permite a execução provisória nesse caso. e) Crimes praticados contra a administração pública o requisito do art. 33 § 4º do CP. Progressão do regime semi-aberto para o aberto: Requisitos são os dos arts. 112 + art. 113/114/115. Prisão domiciliar: Art. 117 da LEP traz rol taxativo das hipóteses, qual seja: a) condenado maior de 70 anos; b) condenado acometido de doença grave; 2 Regimes de cumprimento de pena: · Fechado: Cumprido em estabelecimento de segurança máxima ou média e vigilância ostensiva. · Semi-aberto: cumpre-se em colônia agrícola, industrial ou similar. Com trabalho durante o dia e sem vigilância ostensiva e recolhe-se a noite para dormir. (Começa a trabalhar a responsabilidade pessoal do preso). · Aberto: preso trabalha durante o dia fora da unidade prisional e sem escolta e volta a noite para a casa do albergado, local onde também freqüenta cursos e palestras. O RDD não é regime de cumprimento de pena, é uma sanção disciplinar. Aula 9 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 35 c) condenada (o) com filho menor ou deficiente físico ou mental que precise dela (e). d) Condenada gestante. OBS. 1: Os direitos de assistência (arts. 10 e 11 da LEP) também são estendidos ao egresso. Além do artigo 25 da LEP (assistência e alojamento). O preso tem o dever de trabalhar, se não o fizer comete falta grave. Para o preso provisório o trabalho é facultativo. Possível o trabalho externo que deverá ter escolta e pode ser em empresas públicas e em empresas privadas. No regime semiaberto o trabalho não envolve escolta. Os deveres do preso estão elencados no art. 39. Entre eles está o dever de trabalhar. Os direitos estão no art. 41 da LEP. Dentre eles a remuneração ao trabalho. O atestado de pena a cumprir, que deve ser concedidoanualmente, tem servido como fator de tranquilidade na penitenciária; Remição: Sempre prevaleceu o entendimento de que o estudo é equivalente ao trabalho, podendo também ser remido. Tal conclusão foi consolidada na súmula 341 (A frequência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semiaberto) e regulamentada pela lei 12.433/11. Aula 9 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 36 Permissão de saída: é a permissão dada ao preso que vai escoltado, para ausentar-se da unidade prisional em eventos especiais como tratamento médico ou funeral familiar. Saída Temporária: é autorizada pelo Juiz e permite que o preso no regime semiaberto visite a família ou frequente em cursos de educação ou outras atividades compatíveis com a finalidade da pena. Tem duração de sete dias e pode ser concedida até cinco vezes no ano, com exceção dos cursos de educação que serão concedidos enquanto eles durarem. QUESTÃO SIMULADA O Código de Defesa do Consumidor faz previsão expressa da possibilidade de pessoa jurídica atuar como assistente da acusação no processo penal. Certo Na oportunidade, visando ampliar o estudo e abarcar possíveis questionamentos, passamos a fazer considerações teóricas sobre a matéria: Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990). Sobre a CDC e o processo penal, lembramos o que afirmamos em nossa aula 2: “Ainda se poderia indagar: A pessoa jurídica de direito público pode ser assistente do MP? Responde-se: Para uma primeira corrente, prevalente, Sim. Nesse sentido: Pacelli, Feitoza, Nucci, STJ e STF – RTJ 72/923. Entretanto há quem sustente a impossibilidade. Aula 9 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 37 Sustentando a impossibilidade encontram-se os posicionamentos de Mirabete e Tourinho Filho. Segundo Eugênio Pacelli o MP no processo penal representa “os interesses de toda a coletividade organizada” e tais interesses não necessariamente se confundem com o interesse secundário da pessoa jurídica de direito público eventualmente ofendida. Há que se ressaltar que “a simples irregularidade na admissão do assistente não origina nulidade do processo” (STF – RT 72/687). Prova da possibilidade da assistência ser titularizada por pessoa jurídica são as seguintes previsões legais. O art.26, § un, Lei 7492/86 (lei que define os crimes contra o sistema financeiro nacional) prevê a assistência da Comissão de Valores Mobiliários e do Banco Central, in verbis: “Sem prejuízo do disposto no art. 268 do Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, será admitida a assistência da Comissão de Valores Mobiliários - CVM, quando o crime tiver sido praticado no âmbito de atividade sujeita à disciplina e à fiscalização dessa Autarquia, e do Banco Central do Brasil quando, fora daquela hipótese, houver sido cometido na órbita de atividade sujeita à sua disciplina e fiscalização”. O art. 80 do CDC também admite a assistência, nos crimes previstos no CDC, e nos crimes e contravenções que envolvam relações de consumo. Os legitimados são os indicados no art. 82, inciso III e IV, in verbis: “III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código; IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear.” Tal dispositivo ainda faculta ao legitimado a propositura da ação penal subsidiária. Importante ainda o registro feito por Guilherme de Souza Nucci que cita o art. 2º, §1º, DL 201/67: “Os órgãos federais, estaduais ou municipais, interessados na apuração da responsabilidade do Aula 9 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 38 Prefeito, podem requerer a abertura do inquérito policial ou a instauração da ação penal pelo Ministério Público, bem como intervir, em qualquer fase do processo, como assistente da acusação”. Ver tb art. 49, §un, Lei 8906/94 (OAB). Admite-se a figura do assistente nos moldes dos Arts. 269, 272 e 273. Assim, o assistente pode ser admitido após o recebimento da denúncia, em qualquer fase processual, enquanto não transitada em julgado a decisão judicial. No Tribunal do Júri, para funcionar em plenário, o ofendido deve requerer a habilitação pelo menos 05 dias antes do julgamento (art. 430). Segundo o CPP é vedada a assistência de corréu no mesmo processo (art. 270). Contudo nos alinhamos ao entendimento de Denilson Feitoza e Guilherme de Souza Nucci ao admitirem a assistência do corréu absolvido por sentença transitada em julgado para acusação, pois, nessa situação, sua qualificação jurídica de réu foi superada.” Lei Federal nº 10.826/2003 (Estatuto do desarmamento). O Estatuto do Desarmamento manteve uma entidade que já existia na vigência lei 9.437 que é o SINARM (Sistema Nacional de Armas). O SINARM foi mantido e suas atribuições foram, inclusive, ampliadas no Estatuto do Desarmamento. O SINARM é um cadastro único das armas que circulam no país, sendo uma entidade da União. Apesar do cadastro do controle de armas no Brasil ser federal, atualmente se entende que os crimes do Estatuto do Desarmamento seguem a regra geral, ou seja, os crimes do estatuto do desarmamento, em regra, são da competência da Justiça Estadual. Assim, só serão de competência da Justiça Federal se atingirem interesse direto e específico da União. Aula 9 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 39 Logo, se o crime for de tráfico internacional de armas (art. 18, do Estatuto), aí sim se falará em competência da Justiça Federal. Processo Penal Eleitoral - Código Eleitoral (Lei nº 4.737/1965). Primeiramente devemos registrar que os crimes previstos no Código Eleitoral, são crimes de ação penal pública incondicionada, até mesmo os delitos contra a honra, previstos nos arts. 324, 325 e 326 do CE. Assim, só se falará em ação penal privada, se esta for subsidiária da pública. Listemos os dispositivos que tocam o direito processual penal ou se relacionam às atividades do cargo, com os realces que reputamos de conveniente cobrança em provas objetivas. “ Art. 236. Nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto. § 1º Os membros das mesas receptoras e os fiscais de partido, durante o exercício de suas funções, não poderão ser detidos ou presos, salvo o caso de flagrante delito; da mesma garantia gozarão os candidatos desde 15 (quinze) dias antes da eleição. § 2º Ocorrendo qualquer prisão o preso será imediatamente conduzido à presença do juiz competente que, se verificar a ilegalidade da detenção, a relaxará e promoverá a responsabilidade do coator. Art. 237. A interferência do poder econômico e o desvio ou abuso do poder de autoridade, em desfavor da liberdadedo voto, serão coibidos e punidos. Aula 9 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 40 § 1º O eleitor é parte legítima para denunciar os culpados e promover-lhes a responsabilidade, e a nenhum servidor público. Inclusive de autarquia, de entidade paraestatal e de sociedade de economia mista, será lícito negar ou retardar ato de ofício tendente a esse fim. § 2º Qualquer eleitor ou partido político poderá se dirigir ao Corregedor Geral ou Regional, relatando fatos e indicando provas, e pedir abertura de investigação para apurar uso indevido do poder econômico, desvio ou abuso do poder de autoridade, em benefício de candidato ou de partido político. § 3º O Corregedor, verificada a seriedade da denúncia procederá ou mandará proceder a investigações, regendo-se estas, no que lhes fôr aplicável, pela Lei nº 1579 de 18/03/1952. Art. 238. É proibida, durante o ato eleitoral, a presença de força pública no edifício em que funcionar mesa receptora, ou nas imediações, observado o disposto no Art. 141.” ... Art. 258. Sempre que a lei não fixar prazo especial, o recurso deverá ser interposto em três dias da publicação do ato, resolução ou despacho. ... DO PROCESSO DAS INFRAÇÕES Art. 355. As infrações penais definidas neste Código são de ação pública. Art. 356. Todo cidadão que tiver conhecimento de infração penal dêste Código deverá comunicá-la ao juiz eleitoral da zona onde a mesma se verificou. § 1º Quando a comunicação fôr verbal, mandará a autoridade judicial reduzi-la a têrmo, assinado pelo apresentante e por duas testemunhas, e a remeterá ao órgão do Ministério Público local, que procederá na forma dêste Código. § 2º Se o Ministério Público julgar necessários maiores esclarecimentos e documentos complementares ou outros elementos Aula 9 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 41 de convicção, deverá requisitá-los diretamente de quaisquer autoridades ou funcionários que possam fornecê-los. Art. 357. Verificada a infração penal, o Ministério Público oferecerá a denúncia dentro do prazo de 10 (dez) dias. § 1º Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento da comunicação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa da comunicação ao Procurador Regional3, e êste oferecerá a denúncia, designará outro Promotor para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender. § 2º A denúncia conterá a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas. § 3º Se o órgão do Ministério Público não oferecer a denúncia no prazo legal representará contra êle a autoridade judiciária, sem prejuízo da apuração da responsabilidade penal. § 4º Ocorrendo a hipótese prevista no parágrafo anterior o juiz solicitará ao Procurador Regional a designação de outro promotor, que, no mesmo prazo, oferecerá a denúncia. § 5º Qualquer eleitor poderá provocar a representação contra o órgão do Ministério Público se o juiz, no prazo de 10 (dez) dias, não agir de ofício. Art. 358. A denúncia, será rejeitada quando: I - o fato narrado evidentemente não constituir crime; II - já estiver extinta a punibilidade, pela prescrição ou outra causa; III - fôr manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal. 3 Trata-se do procurador Regional Eleitoral – art.77 da LC 75/93. Aula 9 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 42 Parágrafo único. Nos casos do número III, a rejeição da denúncia não obstará ao exercício da ação penal, desde que promovida por parte legítima ou satisfeita a condição. Art. 359. Recebida a denúncia, o juiz designará dia e hora para o depoimento pessoal do acusado, ordenando a citação deste e a notificação do Ministério Público. (Redação dada pela Lei nº 10.732, de 5.9.2003) Parágrafo único. O réu ou seu defensor terá o prazo de 10 (dez) dias para oferecer alegações escritas e arrolar testemunhas. (Incluído pela Lei nº 10.732, de 5.9.2003) Art. 360. Ouvidas as testemunhas da acusação e da defesa e praticadas as diligências requeridas pelo Ministério Público e deferidas ou ordenadas pelo juiz, abrir-se-á o prazo de 5 (cinco) dias a cada uma das partes - acusação e defesa - para alegações finais. Art. 361. Decorrido esse prazo, e conclusos os autos ao juiz dentro de quarenta e oito horas, terá o mesmo 10 (dez) dias para proferir a sentença. Art. 362. Das decisões finais de condenação ou absolvição cabe recurso para o Tribunal Regional, a ser interposto no prazo de 10 (dez) dias. Art. 363. Se a decisão do Tribunal Regional fôr condenatória, baixarão imediatamente os autos à instância inferior para a execução da sentença, que será feita no prazo de 5 (cinco) dias, contados da data da vista ao Ministério Público. Parágrafo único. Se o órgão do Ministério Público deixar de promover a execução da sentença serão aplicadas as normas constantes dos parágrafos 3º, 4º e 5º do Art. 357. Art. 364. No processo e julgamento dos crimes eleitorais e dos comuns que lhes forem conexos, assim como nos recursos e na execução, que lhes digam respeito, aplicar-se-á, como lei subsidiária ou supletiva, o Código de Processo Penal.” Aula 9 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 43 QUESTÃO SIMULADA A tutela que a Constituição Federal cometeu à União Federal no art. 231 é de natureza civil, e não criminal, segundo entendimento do STF. Certo Estatuto do Índio (Lei nº 6.001/1973). O Estatuto do Índio é uma norma eminentemente de natureza extrapenal, somente tendo-se a destacar as seguintes disposições que poderiam interessar ao processo penal. “TÍTULO VI Das Normas Penais CAPÍTULO I Dos Princípios Art. 56. No caso de condenação de índio por infração penal, a pena deverá ser atenuada e na sua aplicação o Juiz atenderá também ao grau de integração do silvícola. Parágrafo único. As penas de reclusão e de detenção serão cumpridas, se possível, em regime especial de semiliberdade, no local de funcionamento do órgão federal de assistência aos índios mais próximos da habitação do condenado. Art. 57. Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte.. ... Aula 9 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 44 Art. 63. Nenhuma medida judicial será concedida liminarmente em causas que envolvam interesse de silvícolas ou do Patrimônio Indígena, sem prévia audiência da União e do órgão de proteção ao índio.” Mormente desse último dispositivo que se poderia encontrar reflexosprocessuais penais mais evidentes. Assim, diante da leitura literal do dispositivo, se pode concluir que as medidas cautelares penais, em que pese possam ser determinadas contra um índio, não poderiam ser concedidas pelo magistrado inaudita altera pars, que estaria impedido de concedê-la liminarmente, sendo assim obrigatória a oitiva da União e do órgão de proteção do índio antes da decretação. No que tange ao § único do art. 56, que trata da prisão penal (com pena), Renato Brasileiro afirma que: Considerando que a prisão penal do índio deve ser cumprida em regime especial de semiliberdade, no local do funcionamento do órgão federal de assistência aos índios mais próximo da habitação do condenado, entende-se que a prisão cautelar também deve se adequar a esse regramento, sob pena de a medida cautelar aplicada durante o curso do processo se revelar mais gravosa que aquela que, possivelmente, será aplicada com o transito em julgado de sentença condenatória, violando o princípio da homogeneidade.4 No sentido do sustentado pelo ilustre autor acima, é o entendimento do STJ: “para preservar os usos, costumes e tradições das comunidades indígenas, bem como conferir segurança àquele que vive á margem da sociedade, admite-se a possibilidade de a custódia do índio se dar em unidade da 4 LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal. Niterói, RJ: Impetus, 2013, p. 843. Aula 9 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 45 FUNAI, órgão estatal de proteção ao índio, desde que tal órgão administrativo possua condição de receber o réu”5. Sobre o tratamento do índio no processo penal, ainda informa o singular autor: “Ainda em relação à prisão do índio, convém destacar que, na hipótese de não ser ele aculturado e não compreender o idioma nacional é fundamental a presença de intérprete em seu interrogatório. Todavia, tratando-se de índio plenamente integrado, capaz de compreender completamente o português, torna-se dispensável a nomeação de intérprete. Como já se pronunciou o Supremo, tratando-se de índio alfabetizado, eleitor e integrado à cultura nacional, falando fluentemente a língua portuguesa, não se faz mister a presença de interprete. Outrossim, na hipótese de índio não integrados, entende-se que, por força do art. 231 da Constituição Federal e do Estatuto do Índio (Lei 6.001/73), que assegura aos índios e as comunidades indígenas ainda não integrados verdadeiro regime tutelar (art. 7º), deve haver a comunicação à FUNAI, órgão que exerce a tutela do índio em nome da União. De todo modo, é bom destacar que, na visão do Supremo, a tutela que a Constituição Federal cometeu à União Federal no art. 231 é de natureza civil, e não criminal, consoante art. 7º e art. 8º da Lei 6.001/73 e art. 4º, parágrafo único, do Código Civil. Logo, não haveria necessidade de comunicação à FUNAI.”6 Grifos acrescidos. Ilustrativa é a jurisprudência citada pelo professor, que ora colaciono: “HC 79530 / PA - PARÁ EMENTA: ÍNDIO INTEGRADO À COMUNHÃO NACIONAL. CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ART. 213 DO CÓDIGO PENAL. 5 HC 124.622/PE – STJ – 5ª Turma em 13/10/2009. 6 LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal. Niterói, RJ: Impetus, 2013, p. 844. Aula 9 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 46 DECISÃO QUE ESTARIA EIVADA DE NULIDADES. DENEGAÇÃO DE HABEAS CORPUS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RENOVAÇÃO DO PEDIDO PERANTE ESTA CORTE, À GUISA DE RECURSO. Nulidades inexistentes. Não configurando os crimes praticados por índio, ou contra índio, "disputa sobre direitos indígenas" (art. 109, inc. XI, da CF) e nem, tampouco, "infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas" (inc. IV ib.), é da competência da Justiça Estadual o seu processamento e julgamento. É de natureza civil, e não criminal (cf. arts. 7º e 8º da Lei nº 6.001/73 e art. 6º, parágrafo único, do CC), a tutela que a Carta Federal, no caput do art. 231, cometeu à União, ao reconhecer "aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam", não podendo ser ela confundida com o dever que tem o Estado de proteger a vida e a integridade física dos índios, dever não restrito a estes, estendendo-se, ao revés, a todas as demais pessoas. Descabimento, portanto, da assistência pela FUNAI, no caso. Sujeição do índio às normas do art. 26 e parágrafo único, do CP, que regulam a responsabilidade penal, em geral, inexistindo razão para exames psicológico ou antropológico, se presentes, nos autos, elementos suficientes para afastar qualquer dúvida sobre sua imputabilidade, a qual, de resto, nem chegou a ser alegada pela defesa no curso do processo. Tratando-se, por outro lado, de "índio alfabetizado, eleitor e integrado à civilização, falando fluentemente a língua portuguesa", como verificado pelo Juiz, não se fazia mister a presença de intérprete no processo. Cerceamento de defesa inexistente, posto haver o paciente sido defendido por advogado por ele mesmo indicado, no interrogatório, o qual apresentou defesa prévia, antes de ser por ele destituído, havendo sido substituído, sucessivamente, por Defensor Público e por Defensor Dativo, que ofereceu alegações finais e contra-razões ao recurso de apelação, devendo-se a movimentação, portanto, ao próprio paciente, que, não obstante integrado à comunhão nacional, insistiu em ser defendido por servidores da FUNAI. Ausência de versões colidentes, capazes de impedir a defesa, por um só advogado, de ambos os acusados, o paciente e sua mulher. Diligências Aula 9 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 47 indeferidas, na fase do art. 499 do CPP, por despacho contra o qual não se insurgiu a defesa nas demais oportunidades em que se pronunciou no processo. Impossibilidade de exame, neste momento, pelo STF, sem supressão de um grau de jurisdição, das demais questões argüidas na impetração, visto não haverem sido objeto de apreciação pelo acórdão recorrido do STJ. Habeas corpus apenas parcialmente conhecido e, nessa parte, indeferido.” CESPE – 2012 – TJ/BA – Juiz Policiais militares flagraram José, adolescente com quinze anos de idade, cometendo infração equiparada a crime de roubo, em coautoria com três imputáveis, mediante o uso de arma de fogo carregada. Considerando a situação hipotética apresentada e as normas previstas no ECA para o procedimento de apuração de ato infracional atribuído a adolescente, assinale a opção correta. a) Oferecida a representação, a autoridade judiciária deve designar audiência de apresentação do adolescente, oportunidade na qual, decidirá, após ouvi-lo, sobre a manutenção da internação provisória, que pode ser determinada pelo prazo máximo de cinco dias. b) Na audiência, ouvidas as testemunhas arroladas na representação e na defesa prévia, cumpridas as diligências e juntado o relatório da equipe interprofissional, deve ser dada a palavra ao representante do MP e ao defensor público, sucessivamente, pelo tempo de vinte minutos para cada um, prorrogável por mais dez, a critério da autoridade judiciária, que, em seguida,
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