Mauerschützen - Os Guardiões do Muro

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1. PRIMEIRAS CONSIDERAÇÕES 
 
Após a Segunda Guerra Mundial, houve a criação das Repúblicas Oriental e Ocidental 
da Alemanha (1949). Depois dessa separação, houveram muitas fugas de pessoas da 
República Leste para a República Oeste. Para conter milhares de fugas diárias, em 1961 
iniciou-se a construção do famoso Muro de Berlim e o aprimoramento dos dispositivos de 
segurança para defender esta fronteira. 
O caso dos guardiões do muro se trata do julgamento dos acusados de envolvimento 
nas mortes que ocorreram na fronteira interna que delimitava a República Democrática da 
Alemanha e a República Federal da Alemanha entre os anos de 1971 e 1989. Esse caso 
abriu espaço para uma análise do papel da moralidade no Direito no que diz respeito ao 
aspecto punitivo. 
Esse caso foi bastante analisado e discutido principalmente por Robert Alexy, que 
acompanhou todo o processo. 
Segundo Alexy, os autores positivistas como Kelsen e Berhbohm têm uma definição 
insuficiente sobre o que é direito. Esse autor leva em conta que o direito está precisamente 
interligado aos preceitos morais vigentes na sociedade, isso significa que as normas ditas 
“injustas” não são válidas, mesmo que as autoridades as apliquem. Alexy também diz que 
o ordenamento jurídico não compreende somente as normas explicitamente criadas pelo 
legislador, mas também os princípios morais aceitos pela sociedade. Esses que devem 
guiar a aplicação do direito, satisfazendo todos que estão sujeitos a ele e também as 
exigências da moral e da justiça. 
 
2. SOBRE O CASO 
 
No dia 1º de dezembro de 1984, um homem de 20 anos de nome Michael-horst 
Schmidt tentou atravessar o muro utilizando uma escada de 4 metros. O cabo W. e H. da 
RDA, com 20 e 23 anos, respectivamente, vigiavam o local numa torre de segurança com 
130 metros de distância. O indivíduo foi avistado pelos vigias assim que atravessou o 
primeiro muro, que media 3,25 metros de altura. Para que ele alcançasse seu objetivo final, 
a parte ocidental de Berlim, teria que atravessar aproximadamente 35 metros, com outro 
muro e dispositivos que emitiam sinais sonoros e visuais inclusos. Quando notou a fuga, o 
cabo W. enviou o cabo H. para impedir a fuga com gritos, mas Michael ignorou os avisos e 
continuou a fuga. Foi nessa circunstância que os vigias não viram outra alternativa senão 
atirar. O cabo H. deu 25 tiros sem pausas e o Michael foi atingido duas vezes (nas costas 
e no joelho). Como já tinha atingido o topo do último muro, a assistência ao ferido já não 
era mais responsabilidade das sentinelas. Duas horas após ser atingido pelos disparos, 
Michael-horst Schmidt morre no hospital. 
No dia 5 de fevereiro de 1992, o Tribunal Territorial de Berlim condenou ambos os 
soldados por homicídio e atribuiu pena juvenil de 1 ano e 6 meses para o cabo W. e pena 
privativa de liberdade de 1 ano e 5 meses para o cabo H. A execução de ambas as penas 
foi suspensa condicionalmente. Sem aceitar a decisão do caso, os soldados pediram 
Recursos de Revisão junto ao Tribunal Federal Alemão. 
 
3. A PROBLEMÁTICA 
 
Esse caso aconteceu na extinta RDA, entre pessoas da RDA e foi levada a julgamento 
embasado no direito federal da RFA, segundo o Tratado de Reunificação da Alemanha. 
Dessa forma, o caso não poderia ser julgado pela RFA porque o ocorrido só poderia ser 
condenado se fosse um crime perante o direito penal da RDA. O crime de homicídio poderia 
não resultar em punição se houvesse uma justificativa que permitisse que isto acontecesse. 
E havia essa exceção: O uso de armas de fogo era permitido, desde que fosse para evitar 
o cometimento de algum crime grave ou fuga, mas só em último caso. É interessante 
ressaltar que a fuga para o lado ocidental da fronteira também era considerada crime na 
RDA. 
Como não houve êxito em achar elementos positivistas que pudessem servir de apoio 
para condenar os soldados, já que o ocorrido poderia ser justificado segundo as leis 
positivistas vigentes da época do fato. Então decidiu-se aplicar a fórmula de Gustav 
Radbruch para averiguar se a morte do Michael foi uma injustiça extrema e se essa injustiça 
extrema não é o Direito, ainda que a definição de injustiça extrema seja muito maleável, a 
fórmula não deixa de ser aplicável no caso em questão. A injustiça extrema concluiu-se não 
analisando a vítima do caso, mas as circunstâncias as quais estava inserida: A privação da 
saída sem justificativa e os disparos que acabaram se tornando mortais. Nesse cenário, a 
fórmula de Radbruch não está alterando a irretroatividade do âmbito jurídico, pois está 
delimitando aquilo que é suscetível a invalidação no Direito ou não, mas está trazendo o 
problema de que as leis que validaram os fatos na RDA não podem ser modificadas e o 
crime só seria legitimado se as leis que o condenam já estivessem em prática no momento 
em que foi cometido. 
Nesse contexto, a segurança jurídica não ficou acima da justiça material porque o 
caso foi extremo e injusto, mas nem sempre é dessa forma. A partir do momento em que a 
justiça material é indiscutível, e até "soberana" em suas decisões, não é em todos os casos 
que isso pode dar uma solução final que seja realmente justa e se faz necessária uma 
abertura para novos diálogos e debates a fim de chegar em um consenso. Esse caso se 
relaciona com o de “Lazlo Csatary”, um criminoso de guerra nazista que foi responsável 
pela morte de, supostamente, 12.000 judeus durante a segunda guerra mundial. O húngaro 
de 98 anos, estava à espera de um julgamento por crimes contra a humanidade. Porém, 
veio a falecer de pneumonia antes que se pudesse julgá-lo. 
Um caso a ser mencionado também, que faz referência ao jusnaturalismo, que 
também é alvo da crítica abordada neste parecer, é o caso dos Exploradores de Cavernas. 
Uma obra ficcional criada por Lon Luvois Fuller, onde acontece um julgamento envolvendo 
um homicídio seguido de antropofagia. Esta obra passa a abordar o papel das leis, do direito 
e do ordenamento jurídico, ainda destaca a passividade e a necessidade de interpretação 
da norma, para que ela atenda sua função, também a diferença entre o que é legal e justo. 
A filosofia no campo jurídico também se encontra de forma nítida e com especial destaque, 
imperando estado de natureza e de direito, direito positivo e natural, poder, liberdade, 
relações privadas, relações sociais relações públicas, posturas éticas, necessidades 
humanas, etc. 
Para concluir, analisando o caso Mauerschützen, e a forma como ele se desenvolveu, 
bem como muitos outros ao longo da história e até mesmo do nosso cotidiano, é possível 
dizer que não existe direito natural, ou seja, contrapondo-se a sua ideia de que o direito é 
independente do ser humano, que ele existe antes mesmo do homem, que o direito natural 
é imutável, inviolável e universal. O direito pode tomar posse dos valores naturais dos 
indivíduos, mas em si, não pode ser natural, já que necessita de uma intervenção humana 
para se desenvolver e com isso acaba participando de uma estrutura social. Um exemplo 
prático disso é citar a vida do Michael: A vida pode ser ou não protegida pelo direito 
(lembrando-se de que já existiu e pode existir novamente leis que possibilitam a morte de 
indivíduos baseadas em determinadas circunstâncias), mas não é uma qualidade inerente 
ao ser, pois a natureza em si não reconhece direitos, só nós como indivíduos que temos 
este poder de reconhecimento e criação. 
 
4. REFERÊNCIAS 
 
DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 5 ed. São Paulo: 
Revista dos Tribunais, 2013. 
 
GUBERT, Roberta. Mauerschützen (o caso dos atiradores do muro) e a pretensão 
de correção do direito na teoria de Robert Alexy: aportes hermenêuticos ao debate 
acerca da relação entre direito e moral. São Leopoldo: Bibliotecário Eliete Mari Doncato, 
2007. 
 
BRIAN, Bix. Radbruch’s Formula and ConceptualAnalysis. EUA: American Journal 
of Jurisprudence, 2011. 
 
PRESSE, France. Morre o criminoso de Guerra nazista húngaro Laszlo Csatary. 
Disponível em: <http://g1.globo.com/mundo/noticia/2013/08/morre-o-criminoso-de-guerra-
nazista-hungaro-laszlo-csatary.html>. Acesso em em: 28 de março de 2016. 
 
FULLER, Lon L. O caso dos Expladores de Cavernas. Campinas: SAFE, 1999.