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Apostila - OAB - parte especial - 2012.pdf APOSTILA – OAB – Professora Cristiane Dupret www.cristianedupret.com.br DOS CRIMES CONTRA A VIDA HOMICÍDIO – ART. 121, CP 1 – Homicídio simples caput do art. 121 2 - Homicídio privilegiado Impelido por motivo de relevante valor social – é o motivo que é de interesse coletivo. Valor moral é aquele adequado aos princípios éticos dominantes, de acordo com a moral média. O valor deve ser considerável. A intensidade da emoção deve ser de tal ordem que o sujeito seja dominado por ela. O agente age sob choque emocional. Se o agente age apenas sob a influencia da emoção, é causa atenuante (art. 65,c). 3 - Homicídio qualificado privilegiado O homicídio pode ser ao mesmo tempo qualificado e privilegiado. Matar alguém mediante veneno é qualificadora objetiva e por emboscada também, poderá se conciliar um pai que mata o estuprador da filha por emboscada. Logo, as qualificadoras devem ser objetivas. 4 - Homicídio Qualificado – 121, § 2o., Cp I – mediante paga ou promessa de recompensa ou outro motivo torpe Respondem pelo crime quem pagou e quem recebeu. Na paga, o agente recebe previamente. Na recompensa, recebe após o cometimento do crime. Motivo torpe: é o motivo abjeto, vil, repugnante. II – por motivo fútil Motivo insignificante, banal. Vingança não é motivo fútil, embora, eventualmente, possa significar motivo torpe. III – com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura, ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum. O veneno só qualifica o crime quando for utilizado com estratagema, dissimulação, cilada. Sua administração forçada, com violência, sendo do conhecimento da vítima, não caracteriza homicídio com emprego de veneno, mas pode qualificar por motivo cruel. Nem todo o veneno é cruel, pois, pode morrer na hora sem sofrimento. Asfixia é impossibilitar a pessoa de respirar, seja de forma mecânica (sufocamento) ou não (ex.: trancar uma pessoa em um local com gás). Tortura – É importante diferenciar o homicídio qualificado pela tortura da tortura seguida de morte. No primeiro, o dolo está em matar, sendo a tortura apenas meio. No segundo (crime previsto na lei 9455/97), o dolo está em torturar, mas culposamente a pessoa acaba causando a morte. Não pode haver dolo na morte, trata-se de crime preterdoloso. A tortura é o fim almejado pelo sujeito e não o meio. Meio insidioso é o utilizado com estratagema, perfídia. Meio cruel é a forma brutal de perpetrar o crime, é meio bárbaro, martirizante, que revela ausência de piedade. APOSTILA – OAB – Professora Cristiane Dupret www.cristianedupret.com.br De que possa resultar perigo comum – nada impede que o agente responda por homicídio e por crime de perigo comum, desde que haja desígnios autônomos. IV – à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido. Traição é o ataque sorrateiro, inesperado, como, por exemplo, o tiro pelas costas. Não há traição quando a vítima percebe a presença da vítima, ou se há tempo para fugir. Traição é a ocultação da intenção, seja física ou moral, violando a confiança da vítima, é a deslealdade. Não se caracteriza só pelo fato de o golpe letal ter sido desferido pelas costas. Emboscada é a tocaia, a espreita, quando o agente se esconde para surpreender a vítima com um ataque indefensável. A vítima não tem nenhuma possibilidade de defesa. Mediante dissimulação é uma modalidade de surpresa, ocultação do projeto criminoso para surpreender a vítima. O agente se faz passar por amigo, mostra o que não é, ilude a vítima, que é apanhada desatenta e indefesa. Exemplo típico de recurso que dificulta ou impossibilita a defesa é a surpresa, que por vezes pode se confundir com a traição. Ex.: matar alguém que está dormindo – se a pessoa mora sob o mesmo teto, se há uma confiança, é traição. Se procura alguém para matar e a encontra dormindo e mata, é surpresa (recurso que dificulta ou impossibilita a defesa). Ressalte-se que o recurso tem que ter a mesma potencialidade das demais qualificadoras deste inciso. V – para assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime O outro crime pode ter sido praticado por outra pessoa. Fala-se em qualificadora por conexão. Obs.: a premeditação não qualifica o crime. 5 - Homicídio culposo majorantes no homicídio culposo: - pena aumentada de um terço se: o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima o agente não procura diminuir as conseqüências do seu ato foge para evitar prisão em flagrante Perdão judicial: Apenas para o homicídio culposo, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO OU AUXÍLIO AO SUICÍDIO análise do artigo 122 Art.122, CP É um crime comum. Pode ser praticado por qualquer pessoa. Diferencia-se do homicídio de autoria mediata, pois neste último a vítima não tem discernimento. É como se a vítima não tivesse manifestação de vontade, e o agente instiga, induz ou auxilia. Nesse caso o agente estará praticando homicídio e não instigação, induzimento ou auxílio do suicídio. vítima menor de idade No caso da vítima ser menor de idade o agente poderá estar praticando homicídio, ou praticando instigação, induzimento ou auxílio ao suicídio. APOSTILA – OAB – Professora Cristiane Dupret www.cristianedupret.com.br O art.122, p.un. II, CP prevê uma majoração da pena. A natureza jurídica desse aumento é causa de aumento de pena, pois a sanção não tem um limite mínimo nem máximo distinto da pena do caput como ocorre na qualificadora. Mas a qual menor se refere o nosso legislador? Quanto aos menores de 14 nos de idade, em virtude da desconsideração de seu consentimento para os atos sexuais (art. 217 A), também não podemos considerar seu consentimento em tirar a própria vida. Logo, aquele que induz, instiga ou auxilia esse menor, responderá por homicídio. Nos demais casos, ou seja, quando o menor tiver mais de 14 anos aplica-se o art.122, p.un. II, CP. induzimento, instigação e auxílio Instigar significa fortalecer o desejo já existente da vítima querer se matar. Induzir significa fazer nascer a idéia da pessoa querer tirar a própria vida. Na participação, há um concurso de agentes e uma relação de causalidade entre as suas condutas. Se inexistir a eficácia causal não há participação. A conduta do autor tem que ter nexo de causalidade com o comportamento do suicida. Se o suicida não precisa de reforço, pois já decidiu que vai se matar, não há instigação, ou melhor, a instigação não é punível. Auxílio: É arrumar o veneno para que a vítima tome, é dar a arma, entregar a corda etc. Se o agente ajuda a vítima a ingerir o veneno, porque ela está debilitada, haverá homicídio e não auxílio. Se empunha a faca, a pessoa vem de encontro e morre, há homicídio. O auxílio nunca poderá ser ato de execução. Suicídio a dois: Pacto de morte. Ex: Vamos nos matar, nos trancando num quarto e abrindo a torneira de gás. O que abrir a torneira estará se matando e matando o outro, porque pratica ato de execução. Se sobreviverem, responderá por tentativa de homicídio. Se só o outro morrer, responderá por homicídio. Se quem abre a torneira morre e o outro sobrevive, este responderá pelo art.122, CP. Se terceiro impede que os dois juntos abram a torneira e se matem, ambos responderão por tentativa de homicídio um do outro. Se o terceiro abre a torneira e os dois morrem, responde por homicídio duplo em concurso formal. INFANTICÍDIO O crime é próprio. Para alguns, de mão própria. A mãe tem que estar sob a influência do estado puerperal (transformações físicas e emocionais psicológicas de seu metabolismo). Por isso a pena é menor que no homicídio. “Sob a influência do estado puerperal” – Se a mulher nunca quis o bebê e independentemente do estado puerperal mata o filho, há homicídio. “Próprio filho” - Levando-se em consideração a mens legis seria o filho nascente ou recém-nascido. A partir de que momento se pode falar de infanticídio? A partir do momento em que há parto com o rompimento do saco amniótico com a expulsão do feto já preparado para sair. Diante do art.30, CP sempre que o terceiro auxilia ou junto com a mãe pratica a conduta nuclear do tipo penal: matar o recém-nascido, esse terceiro responderá por infanticídio também junto com a mãe, porque ser mãe e estado puerperal são elementares e condições pessoais e conseqüentemente se comunicam. Se a mãe matar o filho de outra pessoa, acreditando ser o dela, responderá po rinfanticídio, pois haverá erro sobre a pessoa (artigo 20, parágrafo 3º do CP) ABORTO Art.124, CP Aborto: É também crime doloso contra a vida. É de competência do Tribunal do Júri assim como os demais crimes relacionados acima. APOSTILA – OAB – Professora Cristiane Dupret www.cristianedupret.com.br O bem jurídico tutelado é a vida, é o ser humano não formado, embora em formação. Abrange o embrião e o feto. Sujeito ativo: no artigo 124, a gestante. Nas demais modalidades, qualquer pessoa. O sujeito passivo é o embrião e o feto. Poderá ser também a gestante se o aborto é praticado sem o seu consentimento. No auto-aborto não se admite co-autoria, mas se admite participação. É possível que um terceiro pratique crime de auto-aborto junto com a mãe. Ex: A mãe quer interromper a gestação, matando o feto e pede para que alguém vá comprar o remédio abortivo. Só o Capez trata dessa matéria. A mãe toma o remédio e o feto e mãe morrem. Como fica a situação desse terceiro? Só posso aplicar o art.127 aos arts.125 e 126, CP. Se alguém dá o instrumento para que uma pessoa pratique auto-aborto, é participe do auto-aborto, art.124, CP. Agora com relação à morte da gestante, não desejada pela pessoa? Não se aplica o art.127. O art.124 e o art.126 se caracterizam como exceções pluralísticas à teoria monista do concurso de agentes. Aborto praticado pelo médico para salvar a vida da gestante: Causa excludente da ilicitude prevista na parte especial do CP – art. 128, I. Ressalte-se que o consentimento da gestante é desnecessário, diferente do que ocorre quando o aborto é resultante de estupro. Só pode ser praticado este com o consentimento da gestante. CRIMES CONTRA A HONRA CALÚNIA Os arts. 138 e 139, CP dizem respeito à honra objetiva enquanto que o art.140, CP se refere à honra subjetiva. Art.138, CP Calúnia. Sujeito ativo: Qualquer pessoa imputável. É comum. O menor de 18 anos pode ser vítima, levando em consideração que ele não pratica crime, mas sim ato infracional? A doutrina vem admitindo a possibilidade do inimputável ser vítima, porque ele pratica a conduta descrita no tipo, ou seja, a sua conduta é típica. Apenas só não é crime, porque ele não é culpado. Como na calúnia se imputa fato previsto como crime, o inimputável poderia ser sujeito passivo desse crime. Na calúnia pessoa jurídica não pode ser sujeito ativo. Pode ser sujeito passivo? Até pode, desde que a imputação seja de crime ambiental, contra a ordem econômica ou contra a economia popular. Ex: Se imputo um homicídio à Petrobrás, não há calúnia. 1) Imputar alguém fato definido como crime. A acusação é realizada. É preciso que esse fato seja falso e determinado. Se for falsa essa falsidade pode dizer respeito à existência do crime ou à sua autoria, caso em que algum delito terá ocorrido. Quando a pessoa faz a calúnia acreditando que a vítima tenha praticado o crime, há erro de tipo. Sempre exclui o dolo. As noções de erro são contrárias a de dolo. Seria punível por culpa, mas como não há na calúnia a previsão de punição á título de culpa, não há crime. A conduta é atípica. 2) Propalar, p.1o, art.138, CP. 3) Divulgar, p.1o, art.138, CP. A diferença entre propalar e divulgar é quanto ao alcance da imputação. Propalar é levar ao conhecimento de outra pessoa verbalmente. APOSTILA – OAB – Professora Cristiane Dupret www.cristianedupret.com.br Divulgar é levar a conhecimento de outra forma que não seja por meio da imprensa. Pode haver divulgação por discos, cartazes, através de filmes, escritos em vias públicas, folhetos etc. No art.138, CP, o tipo subjetivo é doloso. Pode ser direito ou eventual. Já no p.1o as figuras propalar e divulgar só admitem o dolo direito: “sabendo falsa a imputação”. Não cabe dúvida nem assunção do resultado. A pessoa tem certeza da falsidade da imputação. No crime de calúnia o que importa é que outra pessoa saiba, mesmo que em segredo. Até mesmo se a pessoa já sabia, está reforçando uma informação equivocada do sujeito passivo e por isso há crime. A consumação ocorre toda vez que o fato chega ao conhecimento de outra pessoa que não a vítima. Tutela-se a honra objetiva. Se o agente imputa o fato à própria pessoa e nenhum terceiro fica sabendo, há injúria. Se o próprio funcionário do correio fica sabendo como ocorre no telegrama fonado, o crime fica consumado, apesar do funcionário ter o dever de guardar em sigilo. DIFAMAÇÃO Art.139, CP Diz respeito à reputação da vítima na sociedade. Por isso é necessário que terceiro saiba. Inimputável pode ser sujeito passivo. Tem honra objetiva. Pessoa jurídica também pode ser sujeito passivo e diferentemente da calúnia, não há divergência. Tem reputação e bom nome na praça a zelar. Com relação aos mortos não há possibilidade de difamação. Na difamação, não há imputação de crime e sim de fato desonroso que não é criminoso. O fato pode até ser verdadeiro, mas há a difamação. INJÚRIA Art.140, CP Afeta a honra subjetiva. O que se tutela não é a reputação nem a boa fama que a pessoa goza, mas sim o juízo positivo que a pessoa tem de si. Obviamente por via reflexa dos outros, mas não há necessidade de que terceiro tome conhecimento. Inimputável pode ser vítima? A injúria exige capacidade de entendimento da ofensa. Afeta o juízo pessoal que a vítima tem de si. Tem que ter capacidade de entendimento para se sentir desprestigiado. Então dependerá do inimputável. O louco de todo o gênero não poderá ser sujeito passivo. Dependendo da vítima pode até ser crime impossível. Ex: Louco por completo, bebê. Pessoa jurídica não pode ser sujeito passivo de injúria. A injúria exige esse juízo negativo, ofensa ao sentimento. A pessoa jurídica não tem existência material nem como ter sentimento. Admite tanto na forma comissiva quanto na omissiva. Ex: Falta de apertão de mão pode configurar uma injúria. A prova fica quase impossível. Sair quando a outra pessoa chega, dizendo que não fica mais naquele lugar. Consumação: Basta o conhecimento pela vítima. IMPORTANTE: LER OS ARTIGOS 138 ATÉ 145 PARA VERIFICAR OS INSTITUTOS DE EXCEÇÃO DA VERDADE, PERDÃO JUDICIAL, EXCLUSÃO DO CRIME E AÇÃO PENAL, ALÉM DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. VERIFICAR QUE A INJÚRIA PODE SER REAL E PRECONCEITUOSA (ARTS. 140, PAR. 2º E 3º) DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO ART. 155 – FURTO APOSTILA – OAB – Professora Cristiane Dupret www.cristianedupret.com.br - res nullius, res derelictae e “res desperdicta” Não podem ser objeto do crime de furto. A res desperdicta, eventualmente, pode ser objeto do crime de apropriação indébita. Há quem sustente a res desperdctae como objeto do crime de furto, quando ainda não saiu da esfera de disponibilidade da vítima. - Tipo subjetivo Dolo Especial fim de agir (delito de intenção) – obter a coisa para si ou para outrem – animus furandi, animus rem sibi habendi. - parágrafo 2º. Causa de diminuição Direito subjetivo do acusado Conceito de pequeno valor – um salário mínimo Não se confunde com princípio da insignificância - energia elétrica x estelionato Energia – conceito amplo – energia genética estaria incluída. Se subtraída antes do medidor, há furto. Se adulterado o medidor, há estelionato, pela configuração da fraude. FURTO QUALIFICADO I – destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa Obstáculo é todo objeto empregado pela pessoa para proteger a coisa. Não é obstáculo o que se considera para o regular uso da coisa. O arrombamento pode ser externo ou interno. II – abuso de confiança,fraude, escalada ou destreza O famulato não significa necessariamente furto qualificado. Se não houver efetiva relação de confiança, há furto simples. Escalada – meio de ingresso anormal, que exige esforço fora do comum do sujeito ativo. Pode se configurar até pelo escavação de um túnel. A DISTINÇÃO ENTRE O FURTO MEDIANTE FRAUDE E O ESTELIONATO, É QUE NO FURTO TEM QUE HAVER SUBTRAÇÃO, A FRAUDE É UTILIZADA PARA SUBTRAIR O BEM. No estelionato, a fraude é utilizada para obter vantagem, mas o agente não subtrai nada. Destreza – com grande habilidade. Se alguém percebe, não há a qualificadora. III – chave falsa Qualquer coisa, tenha ou não formato de chave. Ex.: gazua (arame, grampo, etc) Cópia de chave verdadeira não é chave falsa, Chave verdadeira subtraída não é chave falsa, podendo configurar o furto mediante fraude. Este não é o entendimento de Magalhães Noronha, que equipara a chave furtada à chave verdadeira. IV – mediante concurso de duas ou mais pessoas Posição dominante – não é necessária a presença de todos praticando o verbo núcleo do tipo APOSTILA – OAB – Professora Cristiane Dupret www.cristianedupret.com.br - parágrafo 5º. Posicionamento majoritário – só se aplica o referido parágrafo se o veículo for efetivamente transposto. Caso contrário, haverá furto simples. Sendo assim, para a doutrina majoritária, não admite tentativa. - furto de uso Fato atípico por ausência de ânimo de assenhoramento definitivo da coisa, desde que a coisa seja devolvida sem que o titular do direito provoque, que não haja dano a coisa, que esta não pereça. - erro de tipo Exclui o dolo . o sujeito não responde, pois não há modalidade culposa do furto. - crime impossível ou tentativa de furto? Loja com sistema antifurto ou com fiscalização de segurança – tentativa. Automóvel com dispositivo antifurto ou defeitos mecânicos- tentativa Punguista que enfia a mão no bolso errado das vestes da vítima- tentativa Caso o bem não esteja em bolso nenhum – há crime impossível - participação posterior à consumação Inadmissível. Se qualquer ato é praticado após a consumação, pode configurar o crime do art. 180 ou 349, CP. - furto famélico Fato típico, mas lícito, pela excludente da ilicitude estado de necessidade. É a subtração praticada para saciar a fome do agente e/ou de sua família. - cadáver Pode ser objeto material do furto quando tenha valor econômico. Ex.: cadáver pertencente a uma universidade. Caso contrário, o crime praticado será o de subtração de cadáver. - subtração em túmulo ou sepulturas Em regra, não há furto, pois as coisas ali deixadas pelos familiares foram abandonadas. - abigeato Furto de gado. Furto de animais que não se pode tomar nos braços. ROUBO É praticado com violência ou grave ameaça contra a vítima ou terceira pessoa. Como diferenciar da extorsão, art.158, CP? Ex: Se eu coloco a arma na cabeça da vítima peço o relógio? E se eu tiro o relógio do pulso da vítima? a diferença está no comportamento da vítima. Quando for dispensável para a consumação do crime, haverá roubo. Quando for indispensável, haverá extorsão. Ex: o agente quer sacar o dinheiro e a vítima não dá o número da senha. Essa conduta é indispensável para a consumação do crime. Há extorsão. O roubo é um delito complexo. Protege vários bens jurídicos: Propriedade, posse, integridade física, liberdade individual. Pode ser executado com violência ou grave ameaça. A violência é própria quando realizada através de força física ou imprópria se impedir de outro meio diferente a resistência da vítima. APOSTILA – OAB – Professora Cristiane Dupret www.cristianedupret.com.br Violência moral é a grave ameaça. Fingir que está armado é grave ameaça. Ex: “PERDEU!” É grave ameaça. É qualquer comportamento do agente que deixe a vítima aterrorizada e a impeça de resistir. Impede a resistência da vítima, a pessoa se sente constrangida e sem condições de reagir. A grave ameaça pode ser exercida contra o lesado ou pode ser contra outra pessoa. Será nesse caso ameaça mediata. Já a violência caracterizadora do roubo seria desde um empurrão até a grave. Ex: Trombadinha. A vítima se sente amedrontada. 3 – roubo próprio e impróprio Art.157, caput, CP – roubo próprio. Art.157, p.1o, CP é roubo impróprio. No impróprio a violência ou grave ameaça é praticada após a subtração. No caput é praticado antes ou durante a execução. A importância de se classificar é porque a maioria da doutrina entende que o impróprio se consuma com a violência ou grave ameaça. Nesse, é um furto que se transforma em roubo. Atenção: Quando o sujeito ativo reduz a vítima à impossibilidade de resistência após a subtração, apenas para garanti-la, não há de se falar em roubo impróprio, pois o parágrafo 1º. Do art. 157 só contempla a violência e a grave ameaça. “Logo após a subtração” – A doutrina diz que o CP não fixa o limite. É impróprio quando a violência é empregada antes da consumação do furto. Se após a consumação desse, há crime de ameaça ou lesão corporal. 3 – roubo majorado Par. 2º. Do art. 157. I – com emprego de arma – qualquer arma, não precisa ser arma de fogo. Ressalte-se que o entendimento atual é pacífico no sentido de que a arma de brinquedo não majora o crime de roubo. Arma de brinquedo não é arma e não gera potencial ofensivo. Claro que a vítima não sabe que a arma é de brinquedo e por este motivo o crime é de roubo. A arma de brinquedo só serve para configurar a grave ameaça. A súmula 174 do STJ, que permitia o aumento, foi cancelada. Não é necessária perícia, se por outro meio de prova é possível atestar o emprego da arma. Obs. As escusas absolutórias previstas nos arts. 181 e 182 do CP são excepcionadas pelo art. 183 do CP, que prevê expressamente que não se aplica o disposto nos artigos anteriores se o crime é de roubo. Acabamos de ver que a arma de brinquedo, embora não sirva para majorar, serve para caracterizar o roubo, pelo emprego de grave ameaça, já que a vítima não tem ciência de que a arma não é de verdade. 4 – Roubo com lesão corporal grave e latrocínio Vamos começar com o artigo 157, par. 3º, se da violência resulta lesão grave a pena é de reclusão de 7 a 15 anos, se resulta morte é de 20 a 30 anos. A lesão grave pode ser a do par. 1º e 2º do art 129, é pacífico, e a lesão leve fica absorvida pelo crime de roubo. O par. 3º do 157, abrange o roubo próprio e o impróprio, abrange assim o caput do artigo 157, como também o par.1º do 157. Se a violência for praticada antes ou durante a subtração, é caso de roubo próprio, se resultar lesão corporal grave se aplica o par 3º, caso a violência seja praticada depois ou logo após a subtração no par 1º é roubo impróprio. Seja roubo próprio, seja roubo impróprio, se aplica a regra do par 3º. O art. 157, 3º, segunda parte é o latrocínio, já na primeira parte é lesão grave. A causa de aumento do par. 2º se aplica ao par. 3º? Cidadão armado praticou um roubo que causou a lesão corporal grave você tipificaria assim : 157, 2º , I e 3º, primeira parte? É pacífico o entendimento que a causa de aumento do par 2º, não se aplica ao par 3º, o roubo do par 3º, já é majorado, logo não se aplica a causa de aumento do par 2º ao par 3º. Roubo com lesão corporal grave, é crime hediondo ou não ? na lei 8072/90, no art. 1º, II, observa-se que apenas o latrocínio que é crime hediondo, e não o roubo com lesão corporal grave. Sendo latrocínio, é crime hediondo. APOSTILA – OAB – Professora Cristiane Dupret www.cristianedupret.com.br Geralmente, é a título de culpa a morte no latrocínio, pois o bandido se assusta na hora do assalto. Quando o latrocínio resulta de culpa, na aplicação da pena base fixa a pena no mínimo ou próximo do mínimo. A culpabilidade pela teoria finalista não tem nada a ver com dolo ou culpa, mas os que sustentam uma dupla posição do dolo, em que o dolo existe na conduta como na culpabilidade, é porque para examinar a maior ou menor probabilidade da reprovação da conduta você examina dolo ou culpa. Competência Súmula 603, STF, a competência do latrocínio é da Justiça comum, pois é caso de crime contra o patrimônio, a competência do Tribunal do Júri é apenas em crimes dolosos contra a vida. súmula 610, STF Subtração e morte tentada = tentativa de latrocínio Subtração e morte consumada = latrocínio consumado Subtração consumada e morte tentada = tentativa de latrocínio Subtração tentada e morte consumada = latrocínio pela Súm. 610 STF EXTORSÃO Se o sujeito ativo sabe que a vítima tem R$ 50.000,00 e a ameaçando, ordena que ela assine um cheque, há extorsão. Se não assinar, não consegue sacar o dinheiro. A colaboração da vítima é essencial para a consumação da extorsão. Trata-se de crime formal, consumado com o constrangimento – súmula 96 do STJ. Ressalte-se que a extorsão não tem como causa de aumento de pena a privação da liberdade da vítima. Sendo assim, o inciso do art. 157 (roubo majorado), que foi incluído pelo legislador com o intuito de punir de maneira mais grave o chamado “seqüestro-relâmpago” acaba não obedecendo a sua finalidade, já que na maioria dos casos, o chamado “seqüestro-relâmpago” será caso de extorsão e não de roubo, o que impedirá que a pena seja majorada, ante a inexistência da mesma majorante no delito de extorsão, foi incluído o par. 3º. No art. 158, que tipifica como extorsão o sequestro relâmpago. Ou seja, se o agente priva a vítima momentaneamente de sua liberdade para conseguir a obtenção da vantagem, como saques em caixa eletrônicos, ele respoderá por extorsão. Se essa modalidade específica de extorsão for seguida de morte, o crime não será hediondo, pois a lei 11923/09 não alterou a lei 8072/90, para incluir este parágrafo no rol de crimes hediondos. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO Art. 159 Na extorsão mediante seqüestro o resultado pode ser a título de dolo ou culpa. O nomem iuris do delito confunde muita gente, há uma controvérsia até hoje na lei de crimes hediondos. Extorsão mediante seqüestro é um crime comum, permanente, de ação, comissivo, cabe tentativa, mas é controvertido, é de concurso eventual, formal. Se eu o prendo, privo da liberdade para obter alguma vantagem, a liberdade dele é a moeda de troca, para alcançar a vantagem econômica, aí já é extorsão mediante sequestro. APROPRIAÇÃO INDÉBITA Artigo 168 do CP Neste delito não há subtração, pois o sujeito já tem a posse ou a detenção da coisa. Esta posse ou detenção devem ser legítimas, pois o delito só estará consumado com a inversão em posse ou detenção ilegítima. Se desde o início o agente tem má fé quando pede emprestado, trata- se de estelionato. APOSTILA – OAB – Professora Cristiane Dupret www.cristianedupret.com.br É primordial que haja uma anterior entrega da coisa, entrega essa que deve ser livre de qualquer vício, sob pena de configurar outro delito com a entrega viciada, como o de estelionato, por exemplo. Ressalte-se que as causas de aumento de pena da apropriação indébita são: - quando o agente recebeu a coisa: Em depósito necessário, na qualidade de tutor, curador, síndico, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial ou em razão de ofício, emprego ou profissão. Sendo assim, não há apropriação indébita majorada ou qualificada pelo abuso de confiança, pelo concurso de agentes, etc, pois as causas de aumento de pena desse crime são distintas das qualificadoras do furto (art. 155, par. 4º.) ou das majorantes do roubo (art. 157, par. 2º.). ESTELIONATO Art. 171 1 – caracterização da fraude A 1. ª questão é a tentativa da doutrina em tentar estabelecer uma diferença segura entre fraude penal e fraude civil. O problema é saber quando a fraude terá repercussão no direito penal. A grande dificuldade da doutrina é a seguinte: quando a fraude tem relevância penal e quando ela é uma malicia necessária à arte de negociar. Toda transação comercial envolve uma certa malicia. Todo negócio envolve um certo risco. Hungria diz que a natureza nem a dimensão do dano não podem ser critério. O que caracteriza o estelionato é o dolo de fraudar e de obter vantagem indevida em prejuízo alheio. Mas isso é o obvio. O problema é quando se pode ter um dado que comprove que houve dolo de fraudar? A expressão chave que Hungria usa é “inadimplemento pré – concebido” quando se tem isso na mente, faz-se desaparecer o risco do negócio, porque o prejuízo é certo. A vitima não corre risco nenhum. Já se sabe que vai ter prejuízo. Não há mais malicia do negócio em que a outra parte possa se defender e rebater com mais malicia, num desafio para ver quem leva mais vantagem, que é inerente a todo negócio que envolva patrimônio. Quando o agente faz desaparecer o risco, é estelionato. A fraude retirou da vitima a possibilidade de fazer negócio arriscado; foi enganada. Ex: A passa um cheque pré para 6 meses, mesmo estando desempregado. Ambos correm risco (lojista e A). A passa o cheque mesmo sabendo que não vai ter dinheiro na conta daqui a 6 meses. E se tiver, vai tirar da conta. A fez desaparecer o risco: o prejuízo é certo e a vantagem ilícita é certa. Às vezes o comerciante “quebra” e não paga ninguém. Ë estelionato? Não Se algum lojista não paga ninguém de propósito, fecha a loja e some, é estelionato. Esse é o macete para identificar o estelionato, o inadimplemento pré-concebido. Se mandar sustar o cheque, retira-se a possibilidade de ganho da vitima. O agente sabe que o cheque está sem fundos, mas a vítima não, porque está sendo enganada. 2 – análise das elementares do art. 171: O 1. º elemento é o verbo “obter”. É crime material ou formal? Material. Consuma-se com a efetiva obtenção da vantagem (prejuízo alheio). Não precisa se patrimonial a vantagem, e sim o prejuízo. Normalmente, as duas coisas coincidem. Momento consumativo é o da obtenção da vantagem ilícita com prejuízo alheio. A obtenção da vantagem sem o prejuízo não é suficiente para configurar o crime. Ex: A deu um golpe e obteve um cheque da vítima, mas a vítima descobre a tempo e susta o cheque. Embora tenha obtido a vantagem, não conseguiu causar prejuízo. APOSTILA – OAB – Professora Cristiane Dupret www.cristianedupret.com.br O 2. º elemento é: “induzindo ou mantendo alguém em erro”: induzir é colocar a pessoa na situação de erro. Manter é quando a pessoa já está e você a impede de sair. O que é erro? Falsa ou nenhuma representação da verdade da situação fática. Através de um ardil, o agente ilude a pessoa, fazendo-a perceber equivocadamente a realidade fática em torno dela. Segundo Luiz Regis Prado, o silêncio também pode ser um instrumento para manter a pessoa em erro. O artifício pressupõe a encenação, aparato, disfarce, teatralizaçao. 3.º elemento: “qualquer outro meio fraudulento” Aqui vem a discussão: se o meio for um documento falso, que o agente falsificou ou está usando? 3 – súmula 17 A Súmula 17 diz que: “quando o falso se exaure no estelionato sem mais potencialidade lesiva será por esse absorvido”. Para aplicar a Sumula, há alguns requisitos: (1. º) o falso tem que se exaurir no estelionato, ou seja, se esgotou ali, não tem mais como usar para outro golpe. Só se pode falar em absorção se o falso existiu com uma única finalidade: praticar estelionato. Se já existia antes e foi usado para o estelionato, já tinha vida própria. Um problema que a Sumula 17 não resolve: se for falso de documento público, o que acontece? Admitir que o estelionato, com pena de 1 a 5 anos possa absorver o falso de documento público , que tem pena de 2 a 6 anos? Se não quiser admitir o concurso, tem – se que admitir que o falso absorva o estelionato. A tese do Hungria de que o falso absorve o estelionato é admitida pela doutrina quando se tratar de documento público, senão seria criada a monstruosidade de se trabalhar com pena de 2 a 6 e depois chegar a 1 a 5. Se o meio é inidôneo: o crime é impossível. Se o patrimônio não corre risco, o crime é impossível. O critério de aferição do meio é subjetivo, se faz olhando para a vítima. Divida de jogo e de prostituição: passar cheque sem fundo. O que acontece? O cheque se desprende da causa que deu origem. No jogo, se houve fraude, é estelionato, porque o agente faz desaparecer o risco. (Hungria). No caso do cheque dado a prostituta, também há crime porque o cheque se desprende da sua causa. A doutrina diz que o direito não ampara a prostituição. 4 – fraude à incapaz Atenção: ver art. 173 Se você engana um incapaz, não e estelionato, há abuso de incapaz. Só se engana quem tem capacidade de discernir. 5 – Estelionato especial Art. 171, par. 2.º, I - Aí reside o trambique. Se você dispõe de coisa alheia dizendo que é alheia, não há estelionato, há receptação. Quem compra a coisa enganado não pratica crime, é vitima. A jurisprudência cita a hipótese de coisa alienada (carro com alienação fiduciária que se vende ocultando essa informação). Art. 171, par 2O., II – o objeto material já não é coisa alheia, é própria, fora do comércio. A lei também fala do imóvel que prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em prestações. Ou seja, a titularidade não foi transferida porque o comprador está pagando as prestações e você vende o mesmo imóvel para terceiro, que registrou antes e não pratica estelionato. Art. 171, par 2. º, III – defraudação de penhor – defraudar significa ludibriar. São as hipóteses de penhor agrícola, industrial, em que se deu a coisa em garantia. APOSTILA – OAB – Professora Cristiane Dupret www.cristianedupret.com.br Art. 171, par. 2 º IV –Todos dizem que é material; porque se baseiam no estelionato como crime material. Art. 171, par. 2.º, V – tem que haver contrato de seguro válido, senão e crime impossível. A doutrina diz que é o único exemplo de autolesão punível. Pode ser por omissão a lesão do corpo. Basta não tomar o remédio necessário. É formal, basta agir com a intenção. Ex: p/ receber o seguro, A teve que ir à delegacia e comunicar falsamente a ocorrência do furto. Qual o crime. Art. 340 CP. Há absorção? 1.ª corrente - é meio necessário, porque se não fizer isso, o seguro não paga. Ocorre absorção. 2. ª corrente - dois bens jurídicos diversos (Administração da justiça e patrimônio da seguradora) – concurso. Art. 171, VI – emitir cheque sem provisão de fundos. Só tutela o cheque dado como ordem de pagamento à vista. Qualquer outro tipo de cheque vai para o caput, pois se tornaria garantia de dívida. Há presunção legal de que todo cheque é dado como ordem à vista. A primeira conduta é emitir cheque sem fundos. Nessa modalidade a consumação se dá com a recusa pelo banco sacado. SUMULA 521 STF. (a competência é do local da recusa do banco sacado) (a regra de competência é o lugar da consumação – art. 69, I e 70, CPP). Na modalidade de cheque sem fundo pré- datado, vai ser o local da obtenção da vantagem com conseqüente prejuízo alheio. Cabe tentativa? Damásio tem uma hipótese interessante para essa primeira conduta: e se o banco paga para te agradar? O gerente do banco não devia ter pago, mas pagou. A pessoa passou o cheque e não conseguiu obter a vantagem por circunstâncias alheias a minha vontade. E na modalidade frustrar o pagamento? Quando se consuma? Na hora em que você deu a contra ordem de pagamento sem justa causa. Sumula 246 STF: diz o óbvio: só há crime se houver dolo de fraudar. O STF construiu uma tese de que quem paga o cheque antes de recebida a denúncia, demonstra que não agiu com dolo e faz cessar a justa causa para a ação penal. É o cheque do Inciso VI. O cheque do caput não está alcançado por esse entendimento. Se for o do caput, aplica-se o art. 16. O MP diz que se pagar antes de recebida a denúncia, o máximo que pode acontecer é aplicar o art. 16. A súmula 554 do STF é contra legem, mas o STF insiste que só aplica o art. 16 se demonstrar que apesar do pagamento, o agente agiu com dolo. 6 - Estelionato e furto mediante fraude Qual a diferença? A fraude é elementar do estelionato e qualificadora do furto. A fraude que qualifica o furto é o ardil que permite a subtração, que ilude a vitima para que ela pare de vigiar o bem e permita a subtração. Fraude no estelionato induz a vítima em erro e ela disponibiliza o bem. Só é furto quando há subtração. Ex: ajudar alguém em caixa eletrônico, trocando o cartão sem que a pessoa perceba e vendo a senha da pessoa. Depois que a pessoa sai, o agente saca o dinheiro É furto, porque o agente subtraiu o dinheiro dela, ela não disponibilizou nada. APOSTILA – OAB – Professora Cristiane Dupret www.cristianedupret.com.br RECEPTAÇÃO Art. 180 A receptação própria (caput) é material. É também acessório e autônomo, porque precisa de crime anterior, é punido independente da punição do crime anterior. Se a coisa for produto de contravenção, quem adquire a coisa não pratica receptação. Por ser delito autônomo, não precisa estar comprovada a prática do crime. Como o crime anterior é tratado na ação penal? Bastam indícios (n. do RO, n. de ação penal, notícia de que aquilo foi objeto de crime). A receptação própria admite tentativa; a imprópria não admite porque é crime formal e unissubisistente. Espécies: • Própria – caput. • Imprópria – caput, in fine ( influir para que terceiro, de boa fé, a adquira, receba ou oculte) • Qualificada – está no parágrafo 1. Foi introduzida no CP pela lei 9429/96. É crime próprio. Só quem está no exercício de atividade comercial ou industrial pode praticar. E não é o industrial ou comerciante esporádico, exige uma habitualidade. “Coisa que deve saber ser produto de crime” - o que significa? Dolo eventual. E o dolo direto está incluído? Por lógica, se é punido o dolo eventual, com muito mais razão o direto. A conduta de quem sabe acaba sendo englobada pela conduta de quem deve saber. Tem entendimento contrário: não podemos usar analogia aqui, feriria a reserva legal. Assim, seria punido só o dolo eventual. O mais grave, que é o direto, não se pune. Podemos usar analogia em direito penal? Existe uma categoria de normas que permitiria o uso? As normas permissivas sim Se uma pessoa recebe jóias que foram furtadas, e depois foram fundidas em objetos. Quem adquire os objetos pode responder por receptação? Sim. O art. Diz coisa que pode ser produto do crime, seja direto (as jóias) ou indireto. Não há óbice. Sujeitos do crime: Sujeito ativo é qualquer um. Se for o proprietário do bem? O proprietário do bem pode ser sujeito ativo, desde que a posse esteja com outra pessoa, ele pode ser sujeito ativo. Ex: A tem um carro, que foi penhorado ou há alienação fiduciária. Fica determinado que C ficasse na posse do bem. D subtrai o carro e vende para A Assim, A pode responder pelo crime. É possível receptação de receptação? Sim, desde que quem receba esteja ciente de que o produto é oriundo de crime. Sujeito passivo – é aquele que foi vitima do crime anterior. Questão objeto de duvida na doutrina: o bem imóvel pode ser objeto do crime? É controvertido. Quando se fala transportar, conduzir e ocultar fica difícil imaginar o bem imóvel. Na modalidade adquirir, não há problema. O legislador não distinguiu entre bens moveis e imóveis, não nos cabe distinguir. Hungria entende que o bem imóvel não pode ser objeto de receptação, porque essa pressupõe o deslocamento da coisa. O crime anterior pode ser qualquer um, não necessariamente contra o patrimônio. O normal é que o crime antecedente seja furto, roubo. Par. 2. º - faz equiparação: as pessoas que têm comércio em casa ou são ambulantes. Par. 3. º - é a receptação culposa. Os tipos culposos são abertos, mas esse não, porque só tem três indícios reveladores da culpa aqui: a natureza do objeto material; desproporção entre o valor real da coisa o e o preço pago; condição de quem oferece. O tipo culposo é apenas para adquirir ou receber; para transportar, conduzir ou ocultar a conduta é atípica. Pena de 1 ano – competência do JECrim. APOSTILA – OAB – Professora Cristiane Dupret www.cristianedupret.com.br Par. 4. º - serve de lacuna para Damásio ter entendimento diverso no que tange ao conceito de crime. Damásio diz que a receptação é punível ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do crime. Quando fala em isenção de pena, liga a culpabilidade O legislador teria colocado de forma separada a culpabilidade do conceito de crime, por isso ele diz que crime é fato típico e antijurídico, sem culpabilidade, por conta desse parágrafo. Diferenças entre receptação e favorecimento real – art. 349: O elemento subjetivo na receptação há o fim de lucro. No favorecimento não; o fato é praticado com o fim de proteger o autor do delito anterior. Par. 5. º - para a parte final, a doutrina diz que não é aplicável à receptação qualificada. Fazer remissão ao par. 2. º do 155. Par. 6O. – acrescentado pela lei 96429/96 – é outra hipótese de receptação qualificada, p/ doutrina. ESCUSAS ABSOLUTÓRIAS Arts. 181 e 182 Art. 181 – é isento de pena. O que significa a expressão? Refere-se à culpabilidade (Mirabete, Delmanto). Para outros, é condição negativa de punibilidade. Seria uma escusa absolutória. Estamos diante de causa pessoal de exclusão da pena. Sociedade conjugal – e o companheiro? É possível estender? Há autores que dizem que não, porque são critérios pessoais de exclusão da pena. Só o cônjuge poderia ingressar aqui. Há dois argumentos fortes contra isso: art 226, par. 6/º CR; é norma permissiva, diante da qual se pode aplicar a analogia, para estender ao companheiro essa norma. A escusa absolutória é a imunidade absoluta: não pode sequer ser instaurado inquérito, nem a ação penal. O crime está caracterizado, mas não se pode sequer instaurar inquérito. Essas disposições são aplicadas a todos os crimes contra o patrimônio, com algumas exceções. Inc II - não há mais distinção entre os filhos, naturais ou adotivos. O filho pode subtrair o bem do pai e é isento de pena. Art 182 – há quem diga que é imunidade relativa. O que outros dizem e que é fator que muda a natureza da ação penal do crime. I – cônjuges: Se estão casados de direito e separados de fato-aplica o 181 ou 182? A sociedade conjugal persiste, para fins penais, mesmo que o direito civil seja diverso. A interpretação deve ser sempre a mais favorável ao réu: estão casados legalmente? 181. Judicialmente separados? 182 O art. 183 limita a aplicação dos artigos anteriores. Ex. Inciso II – imagine que o filho com auxilio de um vizinho subtrai o carro de um deles. O estranho responde por furto e o filho é isento. CRIMES PRATICADOS CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O nosso Código Penal apresenta um título exclusivo para os chamados crimes contra a Administração Pública (Título XI – DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA) e dentro desse rol de delitos encontramos aqueles praticados por funcionários públicos contra a Administração em geral (Capítulo I). A importância de tipificar tais condutas está em manter a integridade do erário público, a honra objetiva da administração e seu perfeito funcionamento dentro da célula social. Todos esses delitos tem um funcionário público como autor, são delitos funcionais (delicta in officio), podendo ter o particular como co-autor ou partícipe, em virtude do que dispõe o art. 30 do CP, desde que o particular APOSTILA – OAB – Professora Cristiane Dupret www.cristianedupret.com.br tenha a ciência da qualidade de funcionário público. O funcionário público é denominado de intraneus e o particular de extraneus. Todos os crimes são praticados por funcionários públicos. São delitos funcionais, que se dividem em: Próprio – aquele que só existe nesse capítulo. A qualidade de funcionário público é essencial à existência do crime. Se ele não for funcionário público, sua conduta será um indiferente penal. Impróprio ou mistos – aquele em que a qualidade de funcionário público não é essencial. O delito existe como crime comum e como delito funcional. Ex.: peculato – é uma apropriação indébita praticada por funcionário público. Conceito de Funcionário público para fins penais O ideal é que se vá até o art. 327, que dá o conceito de funcionário público, é norma não incriminadora. As normas não incriminadoras se dividem em : normas explicativas (para explicar o conteúdo de uma conceituação jurídica) e permissivas ou autorizativas, seja por exclusão da tipicidade, da ilicitude ou da culpabilidade e ainda em complementares (informadas por princípios) O CP diz que funcionário público, regra geral, é toda pessoa que exerça cargo, emprego ou função pública, ainda que de maneira transitória e sem remuneração (exs.: mesários, jurados). Não são só as pessoas que exerçam cargos de direção, de gerenciamento. É um conceito ampliativo, muito maior que no direito administrativo. Ex.: um funcionário de uma empresa conveniada não é considerado funcionário público para fins de direito administrativo. Há situações em que as pessoas exercem função de interesse público, mas a atividade tem caráter privada, não considerando essa pessoa como funcionário público (ex.: síndico da massa falida, tutor, curador, inventariante.) Funcionário público por equiparação: O Par. 1o trata de uma norma de ampliação, para considerar funcionário público os funcionários de empresas conveniadas ou contratadas, que exercem atividade para os entes públicos. São também aqueles que integrem os entes paraestatais (empresas públicas e sociedades de economia mista, que são PJ criadas pela administração para desempenho de atividades na área econômica. A sociedade de economia mista tem capital público e privado. Há ainda os serviços sociais autônomos e o terceiro setor, que seriam entidades da sociedade civil que cooperam com os estados realizando atividades públicas, são as ONGS que exercem atividade de interesse público. Tecnicamente falando, as fundações e autarquias públicas compõem a administração descentralizada, exercendo atividade exclusivamente pública. No rigor, não deveriam ser consideradas como entes paraestatais, mas os administrativistas consideram que o legislador as quis incluir como entidades paraestatais). Todo esse pessoal estão sujeitos à imputação dos chamados delitos funcionais. A interpretação do dispositivo aparece ampliada nos termos do parágrafo 1º, do artigo 327 do Código Penal que estabelece: “Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal”. Aqui notamos a existência do termo entidade paraestatal, que para Hely Lopes Meirelles: “são pessoas jurídicas de direito privado, cuja criação é autorizada por lei específica, com patrimônio público ou misto, para realização de atividades, obras ou serviços de interesse coletivo, sob normas e controle do estado”. Esse conceito abrange as entidades que compõem o terceiro setor, abrangendo empresas públicas, sociedades de economia mista, os serviços sociais autônomos, as entidades de apoio (fundações, associações e cooperativas), as chamadas organizações sociais e aquelas organizações da sociedade civil de interesse público. A lei penal protege essas entidades justamente pela importante função social na repartição das competências do Estado, com vistas a promover as metas constitucionalmente estabelecidas. Mas há séria resistência doutrinária em se abranger os exercentes de cargo, função ou emprego nessas entidades, como leciona Fragoso porque: “realizando essas entidades serviços industriais ou comerciais que não constituem fins próprios do Estado e que não configuram função pública para os efeitos da lei, a ampliação é inadmissível” e Ana Maria Babette Bajer Fernandes: “na elaboração do Código Penal não se previa o desenvolvimento ‘desenfreado’ da estrutura burocrática do Estado, repele a solução normal da interpretação progressiva, recomendando que se restrinja o conceito”. Damásio filia-se a essa corrente ao discorrer: “a equiparação só alcança as autarquias (pessoas jurídicas que exerçam atividades públicas típicas), não se aplicando às APOSTILA – OAB – Professora Cristiane Dupret www.cristianedupret.com.br sociedades de economia mista ou àquelas em que o poder público figura como acionista majoritário. Para esta corrente, o disposto no § 2º, não ampliou o rol do § 1º, tendo incidência restrita aos casos de que trata”. Luiz Régis Prado ministra a seguite lição: “Contudo, há necessidade de se restringir o alcance do texto normativo tão-somente às hipóteses em que os funcionários de tais entidades figurem como sujeito ativo dos delitos considerados funcionais, inclusive no que tange à legislação penal extravagante. A própria posição topológica do artigo 327 denota a intenção do legislador de restringir tal equiparação aos moldes aqui explicitados, não podendo esta disposição ser enfocada como norma geral, conforme equivocadamente desejam alguns” . O artigo 327, § 2º, do Código Penal prevê que: “A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público”. Observa-se pela análise do tipo que houve a exclusão da autarquia revelando manifesto erro legislativo como elucida Luiz Régis Prado por proibição da analogia in malam partem, mas como o próprio autor revela, o ente público autárquico é parte integrante da administração direta também para fins penais, mas que não encontra fundamento legal no direito administrativo que é a principal fonte desse capítulo. Mas, insta compreendermos que a equiparação se dá somente para com os crimes desse delito, aos agentes e nunca como sujeito passivo do crime porque estaremos face a aplicação de outro tipo penal que não os desse capítulo. Celso Delmanto assim ensina ao manifestar: “Ao nosso ver, o novo § 2º, deixou claro que a primeira corrente é a certa, pois limitou a causa de aumento ‘aos autores dos crimes previstos neste capítulo’, demonstrando que tanto a equiparação do § 1º como a do § 2º, devem ficar limitadas ao sujeito ativo do crime”. Então dessa sorte tanto aqueles que ocupem cargos por comissão, função de direção e função de assenhoramento em sociedades de economia mista, empresa pública ou fundação estatuida pelo poder público, irão estar na aplicação da referida qualificadora, mas excluiu logicamente estes se a atuação no evento for de menor importância, como na participação ou na cumplicidade. Observações Não è Funcionário Público: - curador dativo - síndico da massa falida - tutor e curador - inventariante É considerado Funcionário Público: - Pres. Da Republica, Prefeito, Vereador - Estagiário do MP, PFN - Militar; Perito Judicial - Depositário nomeado pelo Juiz - Leiloeiro oficial, a serviço do Juiz PECULATO – ART. 312 O referido delito, já com a mesma denominação é de origem antiga, tendo seu nascedouro no direito Romano. Tanto o Código de Hamurabi quanto o Código de Manu já previam a subtração de bens pertencentes ao Rei, apenando o agente com a morte. O crime é próprio, funcional. Exige-se que o autor seja funcionário público, o que não impede que um particular seja co-autor ou partícipe, porque se aplica a norma do art. 30. A elementar se comunica a co- autores ou partícipes. A qualidade de funcionário público, para se comunicar, deve estar coberta pelo dolo, porque o dolo deve cobrir todos os elementos do tipo. Para alguém ser responsabilizado por qualquer delito, ela deve conhecer todos os elementos do tipo (subjetivos, objetivos, normativos). Se a qualidade de funcionário público era desconhecida, ele será responsabilizado pelo crime comum. Deve-se aplicar o art. 29, par. 2o.(cooperação dolosamente distinta – aquele que quis participar de delito menos grave). APOSTILA – OAB – Professora Cristiane Dupret www.cristianedupret.com.br O sujeito passivo é primariamente o Estado. Em alguns deles, secundariamente, há um sujeito passivo particular. O peculato é um exemplo disso. A concussão é outro exemplo. Tipo objetivo – o peculato contém 3 modalidades típicas: Peculato apropriação – assenhoramento de coisa havida pelo funcionário público em razão da sua função. A conduta do funcionário, no peculato, decorre de sua função. É um desvio de função. Se a apropriação na decorre do exercício da função, poderá ser outro delito funcional ou crime comum de apropriação indébita. Quando esse peculato recai sobre bem particular, a doutrina dá o nome de peculato malversação. Peculato desvio – o funcionário público também recebeu em razão do cargo determinado objeto, dinheiro ou valor, mas ele desvia (dá destinação diversa daquela que a administração pública determinava para ele). O peculato apropriação e o peculato desvio são chamados de peculato próprio, ao passo que o peculato furto e o peculato mediante erro de outrem são chamados de peculato impróprio. Número do processo: 024.90.009597-7 Ação: Apelação Criminal Órgão Julgador : PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL Data de Julgamento : 09/04/2003 Data de Leitura : 23/04/2003 Data da Publicação no Diário : 06/05/2003 Relator : SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA Vara de Origem : COMARCA DA CAPITAL - JUÍZO DE VITÓRIA Acórdão: APELAÇÃO CRIMINAL. PECULATO: AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I. Autoria e materialidade devidamente comprovadas, tendo em vista que, tratando-se os apelantes de funcionários públicos diretamente responsáveis pela distribuição e controle de medicamentos, restou demonstrada a participação no desvio de remédios ocorrido na Secretaria de Estado da Saúde - SESA, em prejuízo da Administração Pública e de toda coletividade, tipificando, destarte o crime definido no artigo 312, do Código Penal Pátrio. II. Recurso a que se nega provimento. Conclusão: à unanimidade, negar provimento ao recurso. Peculato furto – as duas modalidades acima são chamadas de peculato propriamente dito. A modalidade peculato furto é imprópria. Na verdade, o funcionário público pratica uma conduta muito mais assemelhada ao furto. O funcionário público não tem a posse do bem (detenção material e detenção jurídica, que é a possibilidade de exercer a posse por meio de requisição) ou a detenção, ele não está com o objeto sob seus cuidados. O que o agente faz é subtrair, só que o fato de ser funcionário público dá a ele uma facilidade de alcançar aquele objeto, facilidade essa que não teria o particular. Ex.: funcionário público que se alia a um particular. Sabe que no prédio em que trabalha está acautelada uma jóia valiosa. Ele combina com o particular e vai à noite até o local, o particular arromba e eles entram. Essa conduta é peculato? Não, é furto, porque o fato de ser funcionário público não deu maior facilidade de acesso ao bem. O funcionário público que simplesmente usa um objeto (peculato de uso) que está a disposição dele e o restitui, a conduta não é típica. No caso de bens fungíveis, esse argumento não vale, há o crime. A ressalva é o decreto lei 201/67, para Prefeitos (ver informativo 274 do STF – autonomia da condenação e da inabilitação para cargo público) , que prevê o peculato de uso, pelo verbo “utilizar-se” – art. 1º, II, inclusive de serviços públicos. O objeto material é qualquer bem corpóreo ou suscetível de avaliação. A energia elétrica pode ser objeto material do crime de peculato. Esse dispositivo contempla alguns elementos normativos, em especial no que diz respeito ao objeto material (pessoa ou coisa sob a qual recai a conduta) – é qualquer valor (qualquer título, papel, ou documento APOSTILA – OAB – Professora Cristiane Dupret www.cristianedupret.com.br conversível em dinheiro ou mercadoria – ex.: títulos de crédito, ações), dinheiro (moeda corrente) ou qualquer objeto corpóreo suscetível de apreensão. O imóvel não é objeto material do peculato. O peculato é para bens suscetíveis de deslocamento. Esse crime é material, formal ou de mera conduta? Material. A possibilidade de tentativa não tem relação com ser o crime material, formal ou de mera conduta. O que vai identificar é ser ele pluri ou unissubsistente (composto de um único ato). Das condutas típicas do art. 312, são todas plurissubsistentes, admitindo tentativa. No par. 2o está previsto o peculato culposo, que deve atender aos requisitos de configuração do tipo culposo: Conduta violadora do dever de cuidado Ocorrência de resultado lesivo involuntário Nexo causal entre a ação e o resultado Previsibilidade (o delito deve ser previsível) Tipicidade, porque o crime culposo é excepcional. É a conduta do funcionário público que viola o dever de cuidado, resultando em crime doloso de outra pessoa. Só responde por peculato culposo aquele funcionário público que facilita a conduta dolosa de terceiro, em virtude de sua conduta descuidada. Mirabete diz que só existe o crime do par. 2o, se a atitude dolosa do terceiro for de peculato, mas a doutrina majoritária aceita qualquer conduta típica de terceiro. Não há um liame subjetivo entre o funcionário público e o terceiro que pratica a ação dolosa, porque se há liame subjetivo, o funcionário público vai responder pela conduta dolosa agregada a do terceiro. No par. 2o, as condutas são paralelas, ligadas por um nexo objetivo. Aquele que é indevidamente denunciado por peculato doloso, havendo recurso sustentando a tese de peculato culposo, impõe-se a absolvição, pela proibição de mutatio libelli em segunda instância O par. 3o. prevê hipótese de extinção de punibilidade no peculato culposo, toda vez que o agente pague o dano até o trânsito em julgado. Se ocorrer depois, ele terá direito à redução de pena. O funcionário público que pratica a conduta na forma dolosa tem beneficio semelhante? Art. 16 (arrependimento posterior, antes do recebimento da denúncia, restitui a coisa ou promove indenização) ou art. 65,III,b (se a restituição ou indenização ocorrer após o recebimento da indenização). Há julgados que recusam o arrependimento posterior ao peculato doloso, sustentando que o crime é contra a administração pública, não se tratando apenas de lesão de cunho patrimonial e o art. 16 é para os crimes que tratam apenas de lesão de cunho patrimonial. (ver RT 736/679). Qualquer decisão em esfera administrativa não influi na esfera penal, elas são independentes. Pode-se utilizar das provas utilizadas na esfera administrativa, para condenar? Sim, podem ser emprestadas ao processo penal, desde que o juiz as valide. Em geral, essa prova tem que ser repetida no processo penal. ART. 313 - PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM Conduta em que o sujeito se apropria. O peculato é sempre noção de apropriação. O objeto chegou ao funcionário público em virtude de erro. O erro pode ser de particular ou de outro funcionário. O erro deve ser espontâneo. Se o funcionário provoca o erro, ele comete estelionato. Se quem erra é funcionário público, pode cometer peculato culposo. ART. 313 A , 313 B Foram editados após a violação do painel do Senado, cassação dos Senadores. Visa a preservação dos bancos de dados de informações públicas. ART. 313 A – Também chamado de peculato eletrônico - O sujeito ativo é o funcionário público que possua acesso irrestrito (privilégio de acesso – aquele Funcionário que acessa áreas do sistema ou do banco de dados que outras pessoas não acessam livremente) a determinados sistemas informatizados ou ao banco de dados da Administração Pública, porque o delito consiste em inserir, alterar, excluir dados verdadeiros ou facilitar a conduta de terceiro. Banco de dados é sistema de armazenagem de informações. APOSTILA – OAB – Professora Cristiane Dupret www.cristianedupret.com.br Facilitar pode ser o fornecimento da senha de segurança. Trata-se de delito de mera atividade e de perigo. Há conflito aparente com a Lei 9504/97, que prevê conduta assemelhada no art. 72. o art. 72 prevalece, pelo princípio da especialidade. Refere-se à apuração ou contagem de votos. ART. 313 B O art. 313 B não exige que o agente possua acesso irrestrito ao banco de dados ou sistema informatizado, bastando que ele altere o conteúdo, mediante alguma manobra. Qual a diferença entre alteração e modificação? Em tese, os autores dizem que os dicionários tratam como sinônimos. Mas a distinção tem uma finalidade: modificar é conduta do sujeito que faz transformações radicais. Alteração foi utilizada para caracterizar conduta do funcionário público que não realiza modificações que alterem sua natureza, foi o que fez a pessoa que violou o sigilo das votações. Ela pegou o sistema e o alterou de maneira a poder ver o voto de cada Senador. Ela quebrou uma vedação de acesso ao conteúdo do voto de cada Senador. Esse artigo diz que pratica o delito aquele que modifica ou altera sem autorização da autoridade. Se a autoridade determina essa alteração, há uma excludente de tipicidade. Ao contrário do 313 A, contempla um par. único para quando haja dano à administração pública. Atenção: Deve-se ter cuidado com a data do fato, tanto em relação ao art. 313 A quanto ao 313 B. Se a conduta tiver sido praticada antes da entrada em vigor da lei 9983, a conduta se adequa ao tipo penal do art. 325 – Violação de sigilo funcional – ver parágrafo 1º, incs. I e II. ART. 314 Esse crime é de violação de dever funcional. Necessariamente, é praticado pelo funcionário público a quem incumba a guarda do livro ou documento (mesmo fora da repartição). Se esse funcionário não for o incumbido da guarda, ele não pratica o delito do art. 314 e havendo dano à fé pública, o delito é o do art. 305, que é de supressão de documento. Se o agente é particular, é crime de subtração ou inutilização de documento, do art. 337. Se o sujeito ativo é advogado, será a conduta do art. 356 do CP. É um tipo misto, porque contempla diversas modalidades típicas. O tipo penal tem mais de um verbo, há mais de uma forma de execução. É misto alternativo, que é aquele em que apesar do legislador contemplar mais de uma forma típica, a conduta configura um crime. No tipo misto cumulativo, a prática de cada forma típica implica em uma sanção penal. Ex.: art. 244. Cada um desses verbos admite tentativa? A maioria é plurissubsistente. Apenas “sonegar” não admite tentativa, porque é conduta omissiva. Ou o agente sonega ou ele não sonega. ART. 315 Verba pública é aquela dotação orçamentária com destinação específica. Renda são todos os valores auferidos pela administração para incluir em suas receitas. Este crime se diferencia do peculato desvio, pois no art. 315, o dinheiro não sai da Administração. Ex.: o agente desvio o dinheiro da educação para o esporte. O sujeito ativo é o funcionário público incumbido da gestão dos recursos orçamentários, que tenha atribuição de aplicar verbas públicas e designar para onde vão as receitas públicas. Em relação à lei 1079, ela prevê como crime de responsabilidade fatos assemelhados a esse, especialmente no art. 11. Esses crimes, no entanto, são de natureza política. A condenação dos sujeitos ativos na lei 1079 acarretam a destituição do cargo e não impedem a condenação na esfera penal. Há a lei para prefeitos e vereadores, há o Decreto lei 201/67, que trata dos crimes de responsabilidade de prefeitos, mas trata de condutas penais. Não é possível imputar concomitantemente com o art. 315. Prevalece as sanções do decreto lei 201/67 (art. 1º, I). A norma do art. 315 é norma penal em branco, faz referencia a uma lei. Portanto, para que possamos identificar que o agente praticou a conduta típica, deve se recorrer a lei orçamentária. APOSTILA – OAB – Professora Cristiane Dupret www.cristianedupret.com.br Eventualmente, o agente pode praticar o crime do art. 315 e ser beneficiado pelo Estado de necessidade. Ex.: governador que aplique verba destinada ao esporte no socorro a vítimas de calamidades. ART. 316 – CONCUSSÃO A lei 8137 trata dos crimes praticados contra a ordem tributária. Ver art. 3o., II. A concussão se assemelha à extorsão, é uma conduta semelhante à extorsão praticada pelo funcionário público. É exigência de vantagem contrária ao direito. O legislador abriu uma possibilidade de responsabilização de funcionário público que ainda não tenha cumprido as exigências para ingressar no cargo e também para o que já tenha se afastado do cargo. O crime consiste em impor vantagem indevida, contrária as leis, ao ordenamento, à moralidade. Essa vantagem deve decorrer do exercício da função. Implica em o funcionário sugerir a alguém que poderá prejudicá-lo se a vantagem não for concedida. Não precisa ser promessa de mal grave. Ex.: delegado que exige vantagem para não lavrar o auto de prisão em flagrante. Quando a represália não se liga à função, o crime é de extorsão. Ex.: policial que promete causar lesão à integridade física se a vantagem não for concedida. Ao empregar violência, ele se afasta do art. 316, porque o art. 316 não contempla a violência. A exigência da vantagem pode ser direta (o funcionário verbaliza o tipo de proveito que deseja) ou indireta (quando o funcionário público deixa sugerido que ele deseja aquele proveito, restando induvidoso que ele pretende aquela vantagem). Atenção: quando há exigência, é concussão. Quando há acordo de vontades, há corrupção ativa e corrupção passiva. Esse delito é formal, não é necessário que o funcionário público receba a vantagem. A consumação se dá com a realização do verbo do tipo “exigir”. Se o funcionário público vier a receber a vantagem, isso é exaurimento, portanto, é nulo o flagrante esperado ou preparado quando o funcionário público é preso no momento do recebimento. Aliás, ne há de se falar em flagrante esperado ou preparado, porque sequer há flagrante. Se o funcionário público exige de alguém uma vantagem indevida e acorda, posteriormente, com terceiro para que o terceiro vá a casa da pessoa para receber o dinheiro. O terceiro será co-autor ou partícipe do crime de concussão? Nenhum dos dois, porque o crime se consuma com a exigência. O terceiro que vai buscar o dinheiro responde pelo crime de favorecimento, porque não se pode imputar a co-autoria a crime já consumado, desde que ele tenha ciência da prática do crime anterior. Essa exigência feita pelo funcionário público poder também ser feita por interposta pessoa, que vai responder por autoria e participação desse crime, por comunicação de elementar, consoante o art. 30 do CP. EXCESSO DE EXAÇÃO – art. 316, par. 1o. Esse termo significa cobrança rigorosa de um tributo. Ocorre quando o funcionário público a realiza de forma gravosa para a vítima. Mas para haver o crime do par.1o., essa cobrança deve ser feita de maneira gravosa, vexatória, quando o tributo seja devido. A 2a. modalidade de exação consiste em cobrança de tributo indevido, ainda no par. 1o.. A nota essencial do par. 1o consiste em que, apesar da cobrança gravosa, o dinheiro vai para os cofres públicos. Pune-se a conduta do funcionário público. Se ele não destinar, muda-se para a figura do par. 2o., que é o excesso de exação qualificado. Ressalte-se que ele passa pelo parágrafo primeiro para praticar o parágrafo 2º, que é forma qualificada. A não destinação, a apropriação desse dinheiro deve se dar antes do recolhimento aos cofres públicos. E quando o funcionário público recolhe o dinheiro aos cofres públicos e depois os desvia? Há crime de peculato – art. 312 A pena mínima da figura qualificada é menor que da figura típica básica, o que fere o princípio da proporcionalidade. Obs.: muitos dispositivos legais ferem o princípio da proporcionalidade. Ex.: a injuria discriminatória tem pena mais grave que a do homicídio. APOSTILA – OAB – Professora Cristiane Dupret www.cristianedupret.com.br Art. 317 - CORRUPÇÃO PASSIVA É crime que atenta contra a moralidade da administração pública. O corruptor responde pelo art. 333, o que significa uma exceção à teoria monista do concurso de agentes, que diz que todos que intervém numa prática delituosa, respondem pelo mesmo crime. O funcionário corrompido responde pelo art. 317. Há alguns dispositivos que afastam a regra geral do art. 333. Se é dirigida a testemunha, o delito será o do art. 342, par. 2o. Quando a corrupção é dirigida ao eleitor ou oferecida pelo eleitor, aplica-se o art. 299 da Lei 4737. A corrupção envolvendo PMs estará no art. 308, par. 1o. e art. 309 do CPM. O CPP (art. 438) estendeu ao jurado à imputação dos crimes de concussão, corrupção e prevaricação. A corrupção consiste em solicitar, receber ou aceitar vantagem indevida inerente ao seu cargo. Se ele recebe para influir na atitude de outro funcionário, ele responderá por tráfico de influência ou co-autor ou partícipe de corrupção ativa. A corrupção se divide em antecedente (quando a vantagem é acordada pelas partes antes que o agente realiza o ato inerente a sua função) e subseqüente (o funcionário público pratica ou deixa de praticar algum ato com violação do dever funcional, mas não há acordo, que só surge depois. O acordo é um prêmio em relação à violação funcional do servidor). A corrupção é própria quando o agente realiza ato ilícito. É imprópria quando apesar da vantagem, o ato realizado ou omitido pelo agente é lícito. Ex.: funcionário público de vara que recebe vantagem para abrir vista de autos ao juiz. Esses delitos, esses verbos típicos da corrupção são formais, materiais ou de mera conduta? “Solicitar” é formal “recebimento” é material “aceitação” é formal Essas modalidades típicas admitem tentativa? Na solicitação, não necessariamente exige-se um corruptor. O terceiro pode recusar o fornecimento da vantagem. Não se admite tentativa, salvo se for por meio escrito. Alguns autores (Luiz Regis Prado) não admitem tentativa nem por escrito, porque se a carta é interceptada, o delito já estaria consumado desde a escrita da solicitação, porque já haveria violação dos deveres funcionais, a solicitação já estaria perfeita. No recebimento, há uma bilateralidade, alguém está entregando a vantagem. Cabe tentativa. A aceitação de promessa só admitiria tentativa por meio escrito. Ex.: o corruptor oferece por meio escrito, chega ao conhecimento do funcionário público, que responde por escrito. Se for interceptada essa resposta, haveria tentativa. Esse delito de corrupção foi alterado em novembro, pela lei 10763, que alterou o preceito secundário da corrupção ativa e passiva, passando para 2 a 12 anos. O par. 1o. é a hipótese da corrupção passiva exaurida. É uma qualificadora. Imaginemos: um menor de idade parado na rua (o delito de capacidade passiva não depende de capacidade do corruptor) surpreendido quando dirigia um veiculo sem habilitação. o menor oferece uma vantagem ao policial, que aceita. O delito está consumado. Em razão dessa vantagem , ele libera o menor e o veículo. O policial deve responder pelo art. 317, par. 1o., porque ele deixou de praticar ato de oficio. Outra situação: o menor conhece um policial e pergunta para ele se o policial conhece uma forma de emissão de carteira falsa. O menor diz que se ele conseguir, dará a ele uma gratificação. O policial toma as medidas para a carteira de habilitação falsa. Quando ele acordou com o menor de conseguir a carteira falsa, (os delitos são de violação de função. O funcionário público faz algo violando o que a administração espera dele) ele está agindo como particular. A emissão de habilitação nem se insere no rol de atribuições do PM. Qual delito ele teria praticado, então? Digamos que ele vá a alguém do DETRAN e solicita a carteira falsa. Fazem o negocio e a carteira é emitida. Qual a conduta típica do policial até esse momento? O tráfico de influencia é quando ele promete intervir com outro funcionário público. O tráfico de influencia demanda que o funcionário público APOSTILA – OAB – Professora Cristiane Dupret www.cristianedupret.com.br influenciado realize um ato adequado à sua função. O que o policial quer do funcionário público é que ele realize uma conduta proibida. Nesse caso, o PM pratica corrupção ativa. O tráfico de influencias se limita a exigir ou pedir que faça algo que se insere nas atribuições dele. Esse funcionário do DETRAN, vai responder por corrupção passiva qualificada, porque em razão dessa vantagem, ele realizou ato violando dever de ofício, e responde ainda pelo falso (art. 297, par. 1o.). já o PM é apenas corruptor. O par. 2o. do art. 317 contempla a corrupção privilegiada, quando o funcionário público não aufere benefício, mas simplesmente atende a pedido. Mesmo que terceiro o tenha influenciado, ele não vai aferir nenhum tipo de vantagem. A diferença desse delito de corrupção para os demais: Na concussão, a vitima atua em razão da ameaça realizada pelo funcionário. Já na corrupção, não há ameaça, há acordo de vontades, não há nenhum tipo de mal grave a ser infringido. Na prevaricação, o funcionário público age desprovido de qualquer intenção econômica. Ele age para atender sentimento pessoal. Este delito deve ser sempre estudado em comparação com a corrupção ativa ART. 333 Na corrupção ativa (crime praticado por particular contra a Administração, houve alteração, a pena passou a ser de 3 a 12. Se alguém precisa de uma certidão, mas o funcionário público diz que só fornece se obtiver vantagem e o administrado cede e paga. Quem pagou não responde por nada, porque não ofereceu nem prometeu. Somente quando o administrado fizer uma contra proposta, ele vai responder pelo art. 333. O art. 333 é oferecer, prometer. Pode-se oferecer, prometer e o funcionário público não aceitar. Se recebeu, está no art. 317. Para somente receber, alguém tem que necessariamente oferecer. Do art. 333 para o art. 317, o encontro não é bilateral, pode haver o 333 sem o 317, mas do 317 (nas modalidades de receber ou aceitar) para o 333, há encontro bilateral. Se no “solicitar” nunca se está no art. 333, no somente “receber” ou “aceitar promessa”, sempre vai haver alguém no art. 333, porque terá que haver alguém oferecendo ou prometendo. O particular alcoolizado responde pela corrupção ativa? ART. 318 – FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO É outra exceção à teoria monista do concurso de pessoas. O funcionário público que facilita responde pelo art. 318 e o particular que realiza a conduta de contrabando ou descaminho, responde pelo art. 334. Estes crimes devem ser estudados em conjunto. Contrabando diz respeito à mercadoria proibida (armas, drogas). É ingresso ou saída dessas mercadorias. Descaminho diz respeito à sonegação de tributos. O produto é permitido, mas o agente tenta burlar o pagamento de impostos. São crimes formais. A conduta do art. 318 e do funcionário público que trabalhe na alfândega, incumbido da fiscalização alfandegária. Pode o funcionário ser responsabilizado pelo art. 318 sem que o particular tenha conseguido praticar a conduta ensejadora do art. 334. as condutas não são dependentes.
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