A unidade do ordenamento jurídico

Prévia do material em texto

Teoria do ordenamento jurídico
Bobbio defende
Uma abordagem científica do direito, o que implica – para o positivismo – uma abordagem avalorativa, na qual prioriza-se o aspecto formal e não o material do fenômeno jurídico, sendo este o único caminho para a construção de uma genuína ciência do direito;
uma definição do direito centrada no seu aspecto coativo, como meio de fundamentar o conhecimento jurídico numa base empírica;
a preponderância da legislação sobre as demais fontes do direito (característica do estado liberal);
a norma jurídica como imperativo;
O caráter original do pensamento de Norberto Bobbio está na sua compreensão do direito não mais centrada na norma – conforme defende o normativismo – mas centrada no ordenamento, entendido como o sistema, o conjunto das normas de uma determinada ordem jurídica.
Livro
As norma jurídicas nunca existem isoladamente, mas sempre em um contexto de normas com relações particulares entre si. Esse contexto de normas costuma ser chamado de “ordenamento”. E será bom absorvermos, desde já, que a palavra !direito”, entre seus vários sentidos, tem também o de !ordenamento jurídico”, por exemplos nas expressões “Direito romano”, “Direito canônico”, “Direito italiano”, entre outros. 
Teoria do ordenamento jurídico constitui uma integração da teoria da norma jurídica. 
A natureza e a execução é determinada por uma complexa organização, essa organização complexa é o produto de um ordenamento jurídico. Significa portanto, que uma definição satisfatória do Direito só é possível se nos colocarmos do ponto de vista do ordenamento jurídico. 
Para caracterizar o Direito através de algum elemento da norma jurídica, pode-se considerar cinco critérios: 1. Critério formal; 2. Critério material; 3. Critério do sujeito que põe ; 4. Critério do sujeito ao qual a norma se destina. 
Critério formal pode ser entendido por aquele que se acredita poder ser definido o que é Direito através de qualquer elemento estrutural das normas que se costuma chamar de jurídicas. As normas podem distinguir-se em: positivas ou negativas, categóricas ou hipotéticas e gerais(abstratas) ou individuais(concretas).
Por critério material entende-se aquele critério que se poderia extrair do conteúdo das normas jurídicas, isto é, das ações reguladas. Esse critério é manifestamente inconcludente. 
Critério do sujeito, põe e norma, se refere a teoria que considera jurídicas as normas postas pelo poder soberano, entendendo-se por “poder soberano” aquele acima do qual não existe, num determinado grupo social, nenhum outro, e que, e que, como tal, detém o monopólio da força. 
Se é verdade que um ordenamento jurídico é definido através da soberania, é também verdade que a soberania em uma determinada sociedade se define através do ordenamento jurídico.
Poder soberano e ordenamento jurídico são dois conceitos que se referem um ao outro. E, portanto quando o Direito é definido através do conceito de soberania, o que vem em primeiro plano é a norma isolada.
A soberania caracteriza não uma norma, mas um ordenamento; caracteriza a norma apenas enquanto ela é considerada como parte do ordenamento. 
O critério do sujeito ao qual a norma é destinada pode apresentar duas variantes, conforme se considere como destinatário o súdito(norma jurídica é a norma seguida da convicção ou crença na sua obrigatoriedade) ou o juiz( é aquele ao qual uma norma do ordenamento atribui o poder e o dever de estabelecer quem tem razão e quem não tem, e de tornar assim possível a execução de uma sanção).
Definição de norma jurídica traves da sanção e sanção jurídica através dos aspectos de exterioridade e de institucionalização
A definição de norma jurídica é aquela norma “cuja execução é garantida por uma sanção externa e institucionalizada”. 
Para que haja Direito é preciso que tenha uma grande ou pequena organização, um completo sistema normativo. 
Pra definir uma norma jurídica bastara dizer que a norma jurídica é aquela que pertence a um ordenamento jurídico.
Eficácia X validade: O problema da validade e da eficácia, que gera dificuldades insuperáveis desde que se considere uma norma do sistema(a qual pode ser válida sem ser eficaz), diminui se nos referimos ao ordenamento jurídico, no qual a eficácia é o próprio fundamento da validade.
Pluralidade de normas
O ordenamento jurídico é um conjunto de norma.
No ordenamento jurídico pode-se ter mais de uma norma e que não pode haver um ordenamento jurídico com uma única norma. 
Para que um ordenamento jurídico constituído de uma única norma funcionasse corretamente, seria necessário que todas as ações possíveis e as qualificasse com única, tendo o obrigatório, o permitido e proibido.
Tudo é permitido: uma norma assim, marca a negação de qualquer ordenamento jurídico.
Tudo é proibido: impossibilita qualquer vida social humana.
Tudo é obrigatório: ações em conflito entre si, visto que não é possível ordenar as ações.
Normas de conduta
Em todo o ordenamento, ao lado das normas de conduta, existe um outro tipo de normas, que costumamos chamar de normas de estrutura ou de competência. São aquelas normas que não prescrevem a conduta que se deve ter ou não ter, mas as condições e os procedimentos através dos quais emanam normas de conduta válidas.
Uma norma que prescreve caminhar pela direita é uma norma de conduta.
Uma norma que prescreve que duas pessoas estão autorizadas a regular seus interesses em certo âmbito mediante normas vinculantes e coativas é uma norma de estrutura, na medida em que não determina uma conduta, mas fixa as condições e os procedimentos para produzir normas válidas de conduta. 
É concebível um ordenamento composto de uma só norma de estrutura? Sim, é concebível. 
A unidade do ordenamento jurídico
Os ordenamentos são compostos por uma infinidade de normas, mesmo que sejam muitas, sempre se criam novas normas.
Geralmente essas normas não derivam de uma única fonte.
Pode-se distinguir os ordenamentos jurídicos em simples e complexos, conforme as normas que os compõem derivem de uma só fonte ou de mais de uma.
Os ordenamentos são complexos.
Nem mesmo em uma concepção teológica do universo as leis que regem o cosmos são derivadas todas de Deus, ou seja, são leis divinas; em alguns casos Deus delegou aos homens produzir leis para regular a sua conduta, quer através dos ditames da razão(Direito natural), quer através da vontade dos superiores (Direito positivo).
A complexidade de um ordenamento jurídico deriva do fato de que a necessidade de regras de conduta numa sociedade é tão grande que não existe nenhum poder (ou órgão) em condições de satisfazê-la sozinho.
O poder supremo recorre geralmente a dois expedientes: A recepção de normas já feitas, produzidas por ordenamentos diversos e precedentes e delegação do poder de produzir normas jurídicas a poderes ou órgãos inferiores.
Em cada ordenamento, ao lado da fonte direta temos fontes indiretas e que podem ser distintas em duas classes: fontes reconhecidas e fontes delegas.
A complexidade está na multiplicidade das fontes. 
Recepção>reconhecida: é o costume nos ordenamentos estatais modernos, aonde a fonte direta e superior é a Lei. 
Quando um legislador se atém expressamente ao costume ele acolhe normas jurídicas já feitas. 
Pode-se pensar também em lançar mão do costume como uma autorização aos cidadãos para produzir normas jurídicas através do seu próprio comportamento uniforme, quer dizer, considerar também o costume entre as fontes delegas.
Na recepção o ordenamento jurídico acolhe um preceito já feito: na recepção o ordenamento jurídico acolhe um preceito já feito; na delegação, manda fazê-lo, ordenando uma produção futura. O costume assemelha-se mais a um produto natural; o regulamento, o decreto administrativo, a sentença do magistrado parecem mais um pouco artificial. 
Delegada: Típico exemplo é o regulamento com relação à Lei.
Regulamento: são como as leis, normas gerais e abstratas, mas, à diferença das leis, a sua produção é confiada geralmente ao Poder Executivopor delegação do Poder Legislativo. 
Conforme se vai subindo na hierarquia das fontes, as normas tornam-se cada vez menos numerosos e mais genéricas; descendo, ao contrário, as normas tornam-se cada vez mais numerosas e mais especificas.
Autonomia privada: capacidade dos particulares de dar normas a si próprios numa certa esfera de interesses.
Tipos de fontes e formação história do ordenamento
O problema da distinção entre fontes reconhecidas e fontes delegadas é um problema que depende da concepção geral que se assume em relação à formação e à estrutura de um ordenamento jurídico.
Em cada ordenamento o ponto de referência ultimo de todas as normas é o poder originário(fonte das fontes), quer dizer( o poder além do qual não existe outro pelo qual se possa justificar o ordenamento jurídico).
O novo ordenamento que surge não elimina nunca completamente as estratificações normativas que o precederam.
Originário=limite externo do poder soberano. Funda a unidade do ordenamento – fonte das fontes.
O poder originário, ao ser constituído, cria ele próprio, para satisfazer a necessidade de uma normatização atualizada, novas centrais de produção jurídica, ao atribuir aos órgãos executivos o poder de criar normas integradoras subordinadas àquelas legislativas, a organismos autônomos territorialmente a prerrogativa de emanar normas para satisfazer as necessidades locais (ex: poder legislativo dos estados e município), a cidadão particulares o poder de regular seus interesses, através de negócios jurídicos(poder negocial). Dessa forma, o poder soberano se autolimita, atribuindo o poder normativo a outros órgãos. Assim, deve-se falar de limite interno do poder normativo originário.
Neste sentido, há um duplo processo de formação do ordenamento, mediante a absorção de um direito anterior e a criação de um direito novo, ademais, o problema da limitação interna e externa do poder originário é consequência das duas concepções com que os jusnaturalistas explicavam a passagem do estado de natureza para o estado civil.
Para os jusnaturalistas, o poder civil originário se forma a partir de um estado de natureza que é seguido por um contrato social. Neste sentido, Dallari chama esta concepção de origem contratualista da sociedade e do estado.
Mas existem dois modos de conceber o contrato social. A primeira hipótese, conhecida como hobesiana, os particulares renunciam seus direitos do estado de natureza, menos o direito à vida e o poder civil nasce quase ilimitado, pois, divergindo de Bobbio, Francisco Weffort afirma aquele poder é limitado por leis naturais e divinas[5]. Abstraindo-se dessas divergências, para o poder civil, toda futura limitação será uma autolimitação.
A segunda hipótese é a lockiana, na qual o poder civil é criado com o fim de garantir o gozo dos direitos naturais (vida, propriedade, liberdade), nascendo, portanto, limitado por direitos pré-existentes.
Assim, na segunda hipótese, o direito positivo é mero instrumento para ratificar o jus naturale pré-existentem. Já na primeira hipótese, o direito natural desaparece ao surgir o direito positivo, e a soberania civil nasce absoluta, quase sem limites. Os positivistas que acatam esta teoria, falam em autolimitação do Estado para fundamentar as várias fontes de produção normativa que descentralizam e completam a esfera legiferante estatal.
Na segunda teoria, o poder originário já nasce limitado, pois o direito natural é anterior e superior ao positivo, cabendo a este apenas assegurá-lo e positivá-lo.
As fontes do Direito
São fatos ou atos dos quais o ordenamento jurídico faz depender a produção de normas jurídicas.
Reconhece-se que o ordenamento jurídico, além de regular o comportamento das pessoas, regula também o modo pelo qual se devem produzir as regras. 
O ordenamento jurídico regula a própria produção normativa.
Normas de estrutura: normas para produção jurídica, elas não regulam o comportamento, mas o modo de regular um comportamento, o comportamento que elas regulam é produzir regras. 
Em cada grau normativo encontraremos normas de conduta e normas de estrutura. Normas que regulam as condutas de outras pessoas e normas destinadas a regular a produção de outras normas. 
As lei ordinárias não são normas de conduta, mas normas para produção de outras normas. 
Normas de conduta / normas de estrutura.
Tripartição clássica das normas: imperativas, proibitivas e permissivas. Pode-se distinguir nove tipos.
1 – Normas que mandam ordenar: o estudo é obrigatório
2 – Normas que proíbem ordenar: proibida a pena de morte
3 – Normas que permitem ordenar: permissões para o legislador criar leis ordinárias
4 – Normas que mandam proibir: a Constituição manda proibir a candidatura de pessoas com condenação criminal
5 – Normas que proíbem proibir: ninguém pode ser privado por motivos políticos da capacidade jurídica
6 – Normas que permitem proibir: o legislador pode proibir a construção de edifícios perto de aeroportos
7 – Normas que mandam permitir: garantia da liberdade de expressão(coincide com o 5)
8 – Normas que proíbem permitir: proibição de autorizações para exploração de áreas protegidas ambientalmente(coincide com o 4)
9 – Normas que permitem permitir: possibilidade de criação de partidos que era anteriormente proibida
A complexidade do O.J. não exclui sua unidade e para justificar isso Bobbio utiliza da teoria de Kelsen, para dar uma explicação da unidade de um ordenamento jurídico. Segundo Kelsen as normas de um ordenamento jurídico não estão todas no mesmo plano: normas superiores e inferiores.
A norma suprema não depende de nenhuma outra norma superior e essa norma suprema é a norma fundamental 
Cada O.J tem uma norma fundamental e essa norma da procedência a todas as outras normas, faz das normas espalhadas um conjunto unitário que pode ser chamado de “ordenamento”.
Pirâmide: composta por processos produtivos e executivos;
Executivo: o ato de alguém que executa um contrato 
Produtivos: as normas constitucionais 
Executiva em relação à norma superior e produtiva em relação à norma inferior.
Todas as fases de um ordenamento são ao mesmo tempo executivas e produtivas, entretanto, são exceções as normas de um grau mais alto (norma fundamental) apenas produtiva e do grau mais baixo (atos executivo) apenas executivas.
Segunda a teoria kelsiana, a estrutura hierárquica de um ordenamento pode ser representada por uma pirâmide (construção piramidal do ordenamento jurídico). No vértice da pirâmide encontramos a norma fundamental e a base é constituída de atos executivos. De cima para baixo há uma série de processos de produção jurídica, por outro lado, de baixo para cima há uma série de processos de execução jurídica. Nos graus intermediários há concomitantemente produção e execução; nos extremos, só produção (norma fundamental) ou só execução (atos executivos).
Limites materiais e limites formais 
Limites materiais e limites formais: o primeiro refere-se ao conteúdo da norma que o inferior está autorizado a emanar; o segundo refere-se à forma, modo, processo pelo qual a norma inferior deve ser produzida.
Os limites, tanto o informal como o material são importantes porque delimitam o âmbito em que a norma inferior emana legitimamente.
Uma norma inferior que exceda os limites materiais ou formais, está sujeita a ser declarada inconstitucional – a ser expulsa do sistema.
Norma fundamental
Enquanto por um lado, atribui aos órgãos constitucionais poder de fixar normas validas, impõe a todos aqueles aos quais se referem as normas constitucionais o dever de obedecê-las.
O fato de uma norma não estar expressa não significa que não exista: a ela referimos como o fundamento subentendido da legitimidade de todo o sistema.
O fato de uma norma pertencer a um ordenamento significa validade, podemos concluir que uma norma é válida quando puder ser reinserida, não importa se é através de um ou mais gruas, na norma fundamental. 
A coerência do ordenamento jurídico 
Para que se possa falar em ordem, é necessário que os entes quea constituem não estejam somente em relacionamento com o todo, mas também num relacionamento de coerência entre si. 
Sistema estático: as normas estão relacionadas umas às outras por proposições de sistemas dedutivos. As normas são relacionadas pelos seus conteúdos. Conteúdo moral. O mais amplo pro mais específicos. O conteúdo previamente estabelecido que vai garantir mais coerência em relação a esses tipos de normas. Trata mais da substância. Ex: Moral.
Sistema dinâmico: ex: Direito. A relação das normas não se dará pelo conteúdo, mas derivam uma das outras. Uma norma produz uma norma, que produz uma norma... As normas derivam uma das outras através de sucessivas delegações de poder (poder de criar leis, de criar normas no ordenamento jurídico). Não ocorre pelo conteúdo, mas pela autoridade que as criou. A autoridade criou a lei, e respeitou a forma específica para a criação dessa lei. Então o sistema dinâmico trata mais da forma. Relação formal entre as normas. 
Há uma chance de maior produção de antinomias no sistema dinâmico do que no sistema estático. Sistema estático: “É proibido matar.” Sistema dinâmico: puramente formal. 
Sistemas estáticos seriam os ordenamentos morais.
O ordenamento jurídico é um ordenamento no qual o enquadramento das normas é julgado com base num critério meramente formal, isto é, independentemente do conteúdo, o ordenamento moral é aquele cujo critério de enquadramento das normas no sistema é fundado sobre aquilo que as normas prescrevem.
Necessidade de coerência logica.
Bloco sistema.
Chama-se “interpretação sistemática” aquela forma de interpretação que tira os seus argumentos, ou, mais exatamente, de uma parte do ordenamento, ou, mais exatamente, de uma parte do ordenamento(como o Direito privado, o Direito penal) constituam uma totalidade ordenada.
O “sistema” abrange muitos significas dentre eles que o “sistema” em uma acepção diz-se que dado ordenamento é um sistema enquanto todas as normas jurídicas daquele ordenamento são deriváveis de alguns princípios gerais (ditos “princípios gerais do Direito”), considerados da mesma maneira que os postulados de um sistema cientifico. 
Já na acepção de Leibniz o termo “sistema” é usado para indicar um ordenamento da matéria, realizado através do processo indutivo, isto é, partindo do conteúdo das simples normas com a finalidade de construir conceitos sempre mais gerais e classificações ou divisões da matéria inteira. 
E uma terceira concepção é a de que o ordenamento jurídico constitui um sistema porque não podem coexistir nele normas incompatíveis.
As antinomias
O Direito não tolera antinomias.
A antinomia é quando duas normas são validas e essas normas são contrarias. Por exemplo, uma proíbe fumar enquanto a outra libera que se possa fumar. 
As antinomias tem três características: Relação entre: obrigatório; proibido; permitido negativo (permitido não fazer); permitido positivo (permitido fazer)
1 – Obrigatório e proibido são dois contrários, e dois contrários podem ser ambos falsos, mas não podem ser ambos verdadeiros 
2 – Obrigatório e permitido não fazer são dois contraditórios, e dois contraditórios não podem ser nem ambos verdadeiros nem ambos falsos
3 – Proibido e permitido fazer são dois contraditórios, e vale para eles a regra anterior 
4 – Obrigatório e permitido fazer são dois subalternos de modo que da verdade do primeiro deduz-se a verdade do segundo e não vice-versa, e da falsidade do segundo deduz-se a falsidade do primeiro e não vice-versa: se uma ação é obrigatória é necessariamente permitida, se uma ação é permitida não necessariamente será obrigatória 
5 – Proibido e permitido não fazer são também subalternos e valem as considerações do número anterior
6 – Permitido fazer e Permitido não fazer são subcontrárias – ambos podem ser verdadeiros mas não podem ser ambos falsos
Se definirmos como normas incompatíveis aquelas que não podem ser ambas verdadeiras, relações de incompatibilidade normativa verifica-se nestes três casos:
A) entre uma norma que ordena fazer algo e uma norma que proíbe fazê-lo; B) entre uma norma que ordena fazer e uma quer permite não fazer; 
C) entre uma norma que proíbe fazer e uma que permite fazer.
Exemplos:
A) Os juízes não devem condenar ninguém que não seja pessoalmente responsável; Os juízes devem condenar alguém mesmo não sendo pessoalmente responsável.
B) Os promotores de uma reunião devem avisar o delegado; Para as reuniões em lugares abertos ao público, não é exigido aviso prévio.
C) A greve é um delito / O direito a greve exercita-se no âmbito das leis que o regulam.
Definimos a antinomia como aquela situação na qual são colocadas em existência duas normas, das quais uma obriga e a outra proíbe, ou uma obriga e a outra permite, ou uma proíbe e a outra permite o mesmo comportamento. 
Para que se possa ocorrer antinomias, as duas normas devem pertencer ao mesmo ordenamento jurídico e devem ter o mesmo âmbito de validade.
Temos quatro âmbitos de validade de uma norma: temporal, espacial, pessoal e material. 
A)Validade temporal: “é proibido fumar das cinco as sete” não é incompatível com: “É permitido fumar das sete as nove”;
B)Validade espacial: “É proibido fumar na sala de cinema” não é compatível com: “É permitido fumar na sala de espera”;
C)Validade pessoal: “É proibido, aos menores de 18 anos, fumar” não é incompatível com “É permitido aos adultos fumar”;
D)Validade material: “é proibido fumar charutos” não é incompatível com “é permitido fumar cigarros”.
Se as duas normas tem igual âmbito de validade dá-se o nome de total-tal: em nenhum caso uma das duas normas pode ser aplicada sem entrar em conflito com a outras. Uma norma que proíbe e outra que permite ao mesmo tempo é um exemplo. 
Se as duas normas incompatíveis tem âmbito de validade em parte igual e em parte diferente, dá-se o nome de parcial-parcial: cada uma das normas, tem um campo de aplicação em conflito com a outra, e um campo de aplicação no qual o conflito existe. “é proibido, aos adultos, fumas cachimbo e charuto das cinco às sete na sala de cinema” e “É permitido, aos adultos, fumar charuto e cigarro das cinco às sete na sala de cinema”.
Se, de duas normas incompatíveis, uma tem um âmbito de validade igual ao da outra, porem mais restrito, ou, em outras palavras, se o seu âmbito de validade é, na integra, igual a uma parte da outra a antinomia é total-parcial. “É proibido, aos adultos, fumar das cinco às sete na sala de cinema” e “É permitido fumar das cinco às sete na sala de cinema, somente cigarros”.
Critérios para solução das antinomias
Antinomias solúveis: aparentes e Antinomias insolúveis: reais
As regras para s solução de antinomias, são três:
O critério cronológico: prevalece a norma posterior – vontade posterior revoga a precedente.
O critério hierárquico: entre duas normas incompatíveis prevalece a hierarquicamente superior.
O critério da especialidade: entre uma norma especial e uma geral prevalece a especial – a lei especial geralmente subtrai de uma norma geral parte de sua matéria para submetê-la a uma regulamentação específica ou diferente. Esse critério se aplica quando vem a surgir uma antinomia, já os outros dois quando já existe uma antinomia. 
No caso em que a antinomia ocorre entre uma lei geral e uma lei especial, observa-se uma antinomia total-parcial: não ocorre a eliminação total de um das normas incompatíveis, apenas da parte da lei incompatível com a lei especial.
Insuficiência de critérios 
Pode ocorrer antinomia entre duas normas contemporâneas, do mesmo nível e gerais.
Possibilidades: 
eliminar uma (ab-rogação impropria A interpretação terá o efeito de revogar uma das normas em conflito, somente em consideração ao determinado caso analisado. Não é propriedade do juiz e nem do jurista o poder de extirpar uma norma do sistema jurídico, e sim do legislador. Por isso a caracterização como imprópria à interpretação ab-rogante realizada pelo jurista ou juiz.)
eliminar as duas (dupla ab-rogação As normas seriam objurgadas pelao axioma maior do direito, sua real finalidade de existência, a justiça. Não tendo como aplicar caso concreto a justiça pela escolha de uma das normas, deve o interprete "ab-rogar" as duas normas).
conservar as duas (processo interpretativo criterioso e descobriria que as duas normas não estão em condição de antinomia real, mas sim de antinomia aparente. Neste critério se busca solução para os casos de normas inconciliáveis, mesmo para os critérios objetivos e lógicos.)
Conflito de critérios 
Conflito entre os critérios hierárquico e cronológico: norma anterior-superior x normas posterior-inferior – critério hierárquico prevalece sobre o cronológico. Eliminação da norma inferior, mesmo que posterior.
 Conflito entre os critérios da especialidade e o cronológico: norma anterior-especial x norma posterior-geral – critério da especialidade prevalece. 
Conflito entre o critério hierárquico e o da especialidade: norma especial-inferior x geral-superior – critério hierárquico prevalece.
O dever da coerência 
1) normas de diferentes níveis, dispostas hierarquicamente 
Legislativo: dever 
Judiciário: dever 
2) normas de mesmo nível, sucessivas no tempo 
Legislativo: livre 
Judiciário: dever 
3) normas de mesmo nível, contemporâneas 
Legislativo: livre 
Judiciário: livre
A coerência não é condição de validade, mas é sempre condição para justiça do ordenamento.
A completude do ordenamento jurídico
Por completude entende-se a propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma para regular qualquer. Uma vez que que a falta da norma para regular qualquer caso se chama geralmente “lacuna”. 
Completude-indicação da conduta adequada e Coerência- solução das antinomias 
No caso de incompletude precisa-se preencher lacunas (unidade positiva): há menos normas do que deveria haver.
A completude é uma condição necessária para o funcionamento do sistema. É portanto uma condição a qual o sistema em seu conjunto não poderia funcionar. Para que seja valido precisa-se de duas regras: 
1) o juiz é obrigado a julgar todas as controvérsias que se apresentarem a seu exame; 
2) deve julgá-las com base em uma norma pertencente ao sistema.
Em um ordenamento em que faltasse a segunda regra, o juiz teria a obrigação de julgar, mas não necessariamente com base em uma norma do ordenamento jurídico.
Dogma da completude
Ordenamento jurídico é completo para fornecer ao juiz, em cada caso, uma solução sem recorrer à equidade.
Nos tempos modernos o dogma da completude se tornou parte da concepção estatal do Direito – produção jurídica como monopólio do Estado.
Admitir outras fontes de Direito para além da soberana colocaria em risco o monopólio da produção jurídica estatal.
Exemplo da “vontade de completude” – grandes codificações. Uma regra para cada caso.
Escola da Exegese: Admiração incondicional pela obra realizada pelo legislador através da codificação. Confiança cega na lei, o código bastava em si próprio – sem lacunas X Escola do Direito livre: poder criativo do juiz ante o envelhecimento da codificação. Somente o Direito livre estava em condições de preencher as lacunas da legislação.
A crítica da completude
O Direito era um fenômeno social, e que portanto a pretensão dos juristas ortodoxos de fazer do Direito um produto do Estado era infundada e conduzia a vários absurdos, como o de acreditar na completude do Direito codificado.
Espaço jurídico vazio
Positivismo jurídico X Direito livre 
Em se contrapondo às doutrinas do Direito livre e da livre pesquisa do Direito, os positivistas passaram a discorrer sobre o espaço jurídico vazio, a fim de demonstrar que "A completude não era um mito, mas uma exigência de justiça; não era uma função inútil, mas uma defesa útil de um dos valores supremos a que deve servir a ordem jurídica, a certeza". Essa é a fase crítica da teoria da completude (não mais a mera dogmatização).
O espaço jurídico vazio nada mais é que a esfera do livre agir humano em termos absolutos, ou seja, a face humana da vida social que não é regulada por nenhuma norma jurídica, o que implica em "esfera do juridicamente irrelevante", excluindo falar-se em lacunas jurídicas: tratam-se de casos fora da alçada do Direito.
A crítica feita à teoria do espaço jurídico vazio é a de que, nos dias atuais, uma liberdade pretensamente não-protegida pelo Direito significa a "licitude do uso da força privada, uso que infringe os fundamentos do Estado de Direito no que guarda pertinência ao uso exclusivo da força pelo Estado. Fazer "justiça" pelas próprias mãos contraria os dispositivos legais de quaisquer dos hodiernos Estados existentes; consequentemente, a existência dessa liberdade, a permitir ações humanas não balizadas juridicamente (a permissão configura por si só a atuação magna do Direito), é impossível nos tempos contemporâneos. O que realmente existe, portanto, é o espaço jurídico pleno.
A norma geral exclusiva
A teoria da norma geral exclusiva afirma a completude do ordenamento jurídico a partir do entendimento de que as ações humanas não regulamentadas são implicitamente admitidas e aceitas por esse ordenamento. 
Todos os comportamentos não compreendidos na norma particular são regulados por uma norma geral exclusiva. Isto é, pela regra que exclui todos os comportamentos que não estejam aqueles previsto pela norma particular. 
Norma geral exclusiva: uma norma que regula um comportamento não só limita a regulamentação, mas ao mesmo tempo exclui daquela regulamentação todos os outros comportamentos – ex: proibido fumar – permite todos os outros comportamentos que não sejam fumar.
Em um sistema que cada caso não regulamentado faz parte da norma geral exclusiva apenas existem lacunas impróprias – ex: Código Penal, não admite extensão analógica.
As lacunas ideológicas 
Entende-se por “lacuna” a falta não já de uma solução, qualquer que seja ela, mas de uma solução satisfatória, a falta de uma norma justa.
Chamam-se lacunas ideológicas as lacunas que existem em razão da falta de norma jurídica satisfatória ou justa, isto é, adequada à solução do litígio. Não se trata, aqui, da lacuna real, que é a falta de norma jurídica expressa ou de norma jurídica tácita. 
As lacunas ideológicas apresentam-se ao jurista quando este compara ao ordenamento desejável, ideal, o ordenamento jurídico positivado, podendo-se chamá-las "lacunas de iure condendo (de direito a ser estabelecido)" reconhecendo-se, então, que todo e qualquer ordenamento positivo as apresenta e que somente o Direito Natural delas está isento.
Vários tipos de lacunas
Inicialmente, distinguem-se lacunas próprias e impróprias.
Lacunas próprias: lacuna do sistema ou dentro do sistema.
Lacuna imprópria: comparação do sistema real com um sistema ideal. fazem presentes quando o ordenamento jurídico contém apenas as normas gerais exclusivas, além das normas particulares, exigindo uma solução por intermédio de normas a serem criadas pelo legislador. Assemelham-se às lacunas ideológicas.
As lacunas impróprias apenas podem ser solucionadas pela atividade legislativa.
Também pode ser feita a diferenciação entre lacunas subjetivas e lacunas objetivas.
Subjetivas são as lacunas que têm como causa existencial a pessoa do legislador, que ora deixa de criar a norma voluntariamente, ora involuntariamente não regulamenta um fato ou ato jurídicos. Subjetivas: vontade do legislador – divididas em: a) voluntárias – ex: diretrizes gerais, normas constitucionais; b) involuntárias – descuido do legislador
Por sua vez, objetivas são as lacunas cuja fonte de existência não é imputada ao legislador, mas a fatores outros que fazem surgir necessidades inéditas nas relações sociais, necessidades que passam a reclamar ao Direito a regulamentação condizente à harmonia dos homens que na sociedade interagem.
Heterointegração e auto-integração
Heterointegração e auto-integração são duas formas de tornar completo o ordenamento jurídico.
Heterointegração: 1) recurso a ordenamentos diversos – na ausência do Direito positivado recurso ao Direitonatural; 2) fontes diversas da dominante (lei) – possibilidade de recurso ao poder criativo do juiz
Auto-integração: DECRETO-LEI Nº 4.657, DE 4 DE SETEMBRO DE 1942. Art. 4o  Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Analogia
Procedimento pelo qual se atribui a um caso não-regulamentado a mesma disciplina que a um caso regulamentado semelhante.
Distinguem-se a analogia legis e a analogia iuris:
 Legis: aplicação de uma norma cuja previsão, embora se dirija a caso distinto, apresenta semelhanças com a situação imprevista.
Juris: parte de uma previsão geral para casos particulares. Procedimento através do qual se tira uma nova regra para um caso imprevisto a partir do sistema normativo – semelhança com “princípios gerais do direito”
Interpretação extensiva: operação interpretativa de atribuição de um significado mais amplo que o habitual a termos de um texto jurídico a fim de que se possa alcançar situações dele excluídas caso se fosse feita uma leitura literal.
A interpretação extensiva não é admitida, no Direito Penal para criar novas penas nem no Direito Tributário para criar novos tributos – proteção dos indivíduos – prevalece a norma geral exclusiva.
Os princípios gerais do Direito
Previstos na LICC (Art. 4º), no CPC (Art. 126) e na CLT (Art. 8º), os princípios gerais do direito são conhecidos como analogia iuris. São as normas jurídicas mais gerais (fundamentais), que orientam todo o sistema jurídico, inclusive o internacional público, segundo Barroso (op. cit., p. 20) e, ainda, de conformidade com o Art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, linhas atrás transcrito. 
Muito embora não estejam expressos, tais princípios existem, consistindo na manifestação do próprio espírito de uma legislação.
Para Bobbio: apenas os não expressos – princípios expressos: ausência de lacuna.
Os costumes podem ser adotados, mas não podem ir contra a lei.
Secum Legem (legislador remete aos costumes) 
Preater Legem (para além da do silencio da lei(lacuna))