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Introdução ao Estudo do Direito Conceitos e origem dos vocábulos: - Propedêutica: prepara para receber um ensino mais completo - Eclética: reunir teses de sistemas diversos - Enciclopédia: educação circular; conjunto de conhecimento geral - Jurídico: vem de Júris ou justin que significa conforme a justiça - Direito: palavra polissêmica que pode significar norma, faculdade, justiça, ciência, fator social e etc.; é um fenômeno social. N. Bobbio: conjunto de regras de comportamento expressas em proposições normativas Miguel Reale: ordenação ética coercível, heterônoma e bilateral atributiva das relações sociais, na medida do bem comum. O direito é um conjunto de regras de comportamento obrigatórios, que garantem a convivência social pela coerção pública. É um sistema unívoco e inseparável, em constante mutação e linguagem própria. Postulados que diferem moral e norma: - Coercibilidade: a moral não necessita da coercibilidade, pois inclui o conteúdo da regra em seu comportamento espontaneamente. Diz-se que “ninguém pode ser bom pela violência”, e tem-se que a moral seja incoercível e o direito, coercível. - Heteronomia: a moral é autônoma e cada um produz a sua própria, o direito é heterônomo por ser produzido por outra pessoa, ou seja, o outro faz a regra. - Bilateralidade atributiva: ocorre quando duas ou mais pessoas se relacionam segundo uma proporção objetiva que as autoriza a fazer ou pretender fazer garantidamente algo, ou seja, quando duas ou mais pessoas se relacionam de maneira justa e recíproca em relação a deveres e direitos. - Teoria do mínimo ético: existe um mínimo moral obrigatório para que a sociedade sobreviva e o direito seria um instrumento para que esses preceitos fundamentais básicos sejam cumpridos a fim de manter a estabilidade social, por isso, o direito estaria contido na moral, sendo parte dela. Teoria tridimensional do direito de Miguel Reale: “Direito é uma ordenação heterônoma, coercível e bilateral atributiva das relações de convivência segundo uma integração normativa de fatos segundo valores” Qualquer fenômeno jurídico é formado por fato, valor e norma. A Norma (dimensão normativa) se baseia em um fato (dimensão ontológica - estudo do ser) e visa assegurar um valor (dimensão axiológica). Assim, a norma é feita a partir da junção de 3 concepções unilaterais do direito igualmente importantes e inseparáveis: 1. ato: conjunto de circunstâncias, efetividade social e histórica; 2. valor: ideia justiça; 3. norma: norma ordenadora de conduta. O direito é um processo aberto exatamente porque é próprio dos valores, isto é, das fontes dinamizadores de todo o ordenamento jurídico, jamais se exaurir em soluções normativas de caráter definitivo. Se a norma é ineficaz, significa que os valores não estão sendo respeitados. Maria Paula Lino - Resumo de Introdução ao Estudo do Direito Direito natural e positivo: - Direito natural: Consiste na certeza do direito. Se refere a algo ético, superior, universal, onde a norma jurídica é justa. Possui a tendência de reduzir a validade a justiça. “A observação da natureza não oferece bases suficientes para determinar o que é justo ou injusto (Bobbio).” - Direito positivo: Se refere a normas positivadas, a justiça como conceito moral, é relativa. Reduzi a justiça a validade. Possui uma concepção formal do direito, onde uma norma só é justa se for válida. “Aquilo que constitui o direito como direito é a validade sem afirmar que seja necessariamente justo, já que as ideias de justiça são subjetivas e irracionais (Kelsen)” Jusnaturalismo e juspositivismo - Jusnaturalismo: o direito é independente da vontade humana, ele existe antes mesmo do homem e acima das leis do homem. É universal, imutável e inviolável, é a lei imposta pela natureza - Juspositivismo: só pode existir o direito e consequentemente a justiça através de normas positivadas, ou seja, normas emanadas pelo estado com poder coercivo, podemos dizer que são todas as normas escritas e criadas pelos homens por meio do estado. Zetética e Dogmática - Zetética: perquirir, questionar com abordagem crítica. Não tem compromisso de mudar a lei ao questionar e acompanha as mudanças da sociedade. Querer conhecer a razão das coisas. Parte de uma evidência ou costume. Premissas são dispensáveis. - Dogmática: fixa e inquestionável. Normas jurídicas. Tem como objetivo formar uma sociedade juridicamente segura que respeite os limites da legislação. ❖ Dogmática Jurídica e a dupla abstração: A dogmática jurídica opera por meio de uma dupla abstração. Graças à dupla abstração, ela ganha a capacidade de decidir o conflito jurídico. Porém, se paga um preço: para decidir o conflito jurídico ela se afasta cada vez mais da realidade social, deixando de considerar aspectos do conflito social. Afinal, o que é dupla abstração? Trata-se de uma dupla seleção levada à cabo pela dogmática. A primeira é implementada a partir da norma de conduta (que controla comportamento), a qual transforma o conflito social em conflito jurídico, por meio de uma operação de seleção e descarte. A segunda é encampada a partir da norma de interpretação, a qual delimita as diversas possibilidades de interpretação aceitável. Logo, as normas de interpretação são “normas de normas”. Afinal, não basta identificar qual norma será aplicada, é preciso dizer qual o sentido dela. Fontes do direito Fontes do direito são processos dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória. A regra nasce a partir de valores atribuídos a fatos sociais que necessitam de uma solução normativa. Maria Paula Lino - Resumo de Introdução ao Estudo do Direito - Fonte Formal: consiste em veículos utilizados para delimitar comportamentos, são estruturas de poder e normativa; ordenamento jurídico. - Fonte Material: fatores das mais diversas naturezas que estimulam a formação de novas normas. A regra nasce em virtude da interferência de um centro de poder que diante de fatos e valores opta por uma dada solução normativa. Observações: Doutrina consiste em um conjunto de estudos do direito. - CIVIL LAW: prioriza a lei/legislativo; utilizado no Brasil - COMMON LAW: privilegia a jurisprudência como lugar que nasce o direito Formas do direito: É possível distinguir três espécies de fontes do direito: 1. Fontes históricas: A evolução dos costumes e o progresso induzem o legislador a criar novas formas de aplicação de princípios. 2. Fontes materiais: são todas as autoridades, pessoas, grupos ou situações que influenciam a criação do direito em determinada sociedade. Não consiste em um produto apenas da vontade do legislador, mas algo que se tem a partir do querer social. As fontes materiais são constituídas pelos fatos sociais, pelos problemas que emergem na sociedade e que são condicionados pelos fatores do direito (moral, economia, geografia e etc.) 3. Fontes formais: São os meios de expressão do direito; Criar o direito significa introduzir no ordenamento jurídico, novas normas jurídicas. Fontes Formais (Escritas) - Lei: Consiste em uma forma moderna de produção do Direito Positivo. A lei consiste na norma jurídica expressa de forma escrita (elemento instrumental) e aprovada pelo poder legislativo (elemento formal). A lei é geral,abstrata e permanente. Consiste em um preceito comum (atinge indistintamente a todos) e obrigatório emanado do poder competente e provido de sanção. Obs: A norma consiste em uma abstração da realidade, visto que o legislador imagina os possíveis conflitos e cria normas a fim de evitá-los. Sistema para surgimento de uma lei: Iniciativa de lei > exames > sanção > promulgação. - Sanção: ato de punir por uma norma jurídica infringida. - Promulgação: ato do chefe do executivo que declara a existência da lei. Definições de leis: 1. Constituição: consiste em um conjunto de normas supremas do ordenamento de um país. A Constituição limita o poder, organiza o Estado e define direitos e garantias fundamentais. 2. Leis infraconstitucionais: Tecnicamente não existe hierarquia entre essas leis, sendo diferenciadas pelo órgão competente para sua edição e o quórum para sua aprovação. São elas: - Lei Complementar: (artigo 69, CF) tem como propósito explicar ou adicionar algo a constituição. Maria Paula Lino - Resumo de Introdução ao Estudo do Direito - Lei Ordinária: consiste em uma lei completa que não necessita de complemento. - Medida provisória: (artigo 62, CF)elaborada pelo presidente da república, sem depender do congresso, usada em casos de extrema urgência e relevância. Possui eficácia temporária. Depois do fato. Apesar de possuir força de lei, não é uma lei de verdade por não passar pelo processo legislativo prévio a sua formação. - Decretos legislativos: Um decreto é uma ordem emanada de autoridade superior ou órgão que determina o cumprimento de uma resolução. O decreto legislativo é destinada a veicular matéria de competência do Congresso Nacional, prevista basicamente no artigo 49, CF. - Lei Delegada: (art. 68, CF) elaborada pelo presidente da república, com autorização do congresso, usada em casos de urgência e relevância. Possui eficácia permanente. Antes do fato. Definições: 1. Jurisprudência: conjunto de decisões dos tribunais a respeito do mesmo conflito. A jurisprudência não vincula o juiz, mas acaba prevalecendo na maioria dos casos, principalmente, em virtude da tendência que se tem à sua uniformização, entretanto, o juiz interpreta a lei da forma mais adequada. A Constituição e as leis só valem, verdadeiramente, através desse significado que lhes empresta a jurisprudência. Apesar da Jurisprudência não ter a mesma força que a lei, não se pode estudar qualquer assunto jurídico, desvinculando-o das manifestações do Poder Judiciário. 2. Doutrina: A doutrina é resultado do estudo que pensadores juristas e filósofos do direito É por meio da doutrina que os conceitos operacionais do Direito são elaborados. A doutrina, mediante seus argumentos de autoridade, está também vinculada à dogmática (norma) jurídica. A prática reiterada de juristas a respeito de determinado assunto, gera interpretação da lei e a possibilidade de conceitos operacionais pode influenciar um ordenamento jurídico, assim como também preencher lacunas, auxiliando os intérpretes aplicadores na confecção de suas sentenças, desde que sob beneplácito dos tribunais. 3. Súmula: verbete que registra as decisões dos tribunais para expor a jurisprudência. 4. Súmula vinculante: jurisprudência com força de lei. 5. Fonte negocial: manifestação da vontade das pessoas respeitando o ordenamento. Costume: Consiste em uma fonte de direito não escrita que todos na sociedade respeitam por se tratar de algo comum. Conforme a lei; além da lei: na omissão; contrário à lei: desuso. Possui como elemento objetivo a repetição constante e uniforme de um ato, e como elemento subjetivo a convicção de que a prática reiterada e uniforme daquele ato é obrigatória e necessária. Existem três tipos de costumes jurídicos: 1. Secundum legem, conforme a lei: a lei prevê os casos e reconhece sua eficácia obrigatória (artigo 569, II, CC) 2. Praeter legem, além da lei: em casos omissos, a lei é suprida, sendo então uma fonte subsidiária do direito. (artigo 4 da LINDB) 3. Contra legem, contraria o disposto na lei: a lei deixa de ser aplicada, surgem novas regras costumeiras; ob-rogatório, cria nova regra apesar da existência de lei. Maria Paula Lino - Resumo de Introdução ao Estudo do Direito PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO: “Princípios são certos enunciados lógicos admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que compõem dado campo do saber” Miguel Reale. São regras generalistas de valor superior às outras, pode ser implícita ou explícita, são criados para não ferir a dignidade humana. Os princípios possuem funções importantes, como servir de fundamento na elaboração de leis do ordenamento jurídico, bem como na revelação dos valores das normas. Dessa forma, a leitura do ordenamento deve ser feita a luz dos princípios gerais do direito. Os princípios básicos podem ser: - omnivalentes: presentes em todas as ciências - plurivalentes: presentes em várias ciências - monovalentes: presentes em apenas uma ciência. Podem ser exemplos de leis com princípios implícitos: a boa fé, a exigência de justa causa nos negócios jurídicos, o equilíbrio dos contratos e etc. DIREITO PÚBLICO E PRIVADO - Direito público: normas jurídicas que tem o Estado como matéria e a paz social como objetivo, são tidos como exemplo a constituição e o direito penal. Relação vertical e hierárquica. - Direito privado: normas jurídicas que tem como matéria a relação de interesses entre dois ou mais participantes. Exemplo: direito civil. Relação horizontal e igualitária entre os participantes. - Sociais/Difusos: privado que precisam de uma intervenção do Estado. Ex: direito ambiental e do consumidor. (Para Miguel Reale, não existe direito social) A principal diferença entre o direito público e o privado é a intervenção e o interesse do Estado. INTERPRETAÇÃO Interpretação consiste em traduzir ou esclarecer o que está obscuro no texto. Colocar em nova roupagem o que está escrito na norma jurídica, apresentando seu alcance e sentido. “Ato de explicar, esclarecer, dar o significado do vocábulo, atitude ou gesto, reproduzir por outras palavras um pensamento exteriorizado; mostrar o sentido verdadeiro de uma expressão; extrair de frase, sentença ou norma, tudo o que na mesma se contém. ” UMBERTO ECO: “interpretar um texto significa explicar por que essas palavras podem fazer várias coisas (e não outras) através do modo pela qual são interpretadas. ” Na Grécia, um grande advogado era quem tinha uma boa retórica. - Interpretação: trabalho do operador do direito através do qual busca-se fixar o sentido ou o alcance das normas. - Hermenêutica: ciência que estuda a interpretação, busca construir um sistema que propicie a interpretação (um conjunto de regras e métodos que regem o ato de interpretar) Maria Paula Lino - Resumo de Introdução ao Estudo do Direito - Hoje, a interpretação seria uma espécie de tradução, através da qual o intérprete colocaria em nova roupagem aquilo que já estava escrito na norma jurídica, apresentando seu sentido e seu alcance. Quanto ao autor: 1) Autêntica: O próprio legislador interpreta o corpo da lei e especifica seu conteúdo para que não haja dúvidas sobre seu significado. Exemplo: artigo 25, CP; é especificado dentro da norma. 2) Judicial: O juiz tem autonomia para interpretara lei de forma livre, visto que cada caso é único e possui suas particularidades. 3) Doutrinária: realizada por estudiosos e juristas, por isso possui prestígio. Técnicas/Métodos: 1) Gramatical: É o primeiro passo na interpretação de um texto, já que examina o significado e o alcance das palavras do preceito jurídico, porém é insuficiente por não considerar a unidade que constitui o ordenamento. 2) Lógica: uso de raciocínio dedutivo que concluem fatos que não estão explícitos na frase para resolver contradições entre termos em uma norma jurídica. 3) Sistemática: análise das leis usando todo o conjunto do ordenamento jurídico como contexto, visto que o ordenamento é unitário, harmônico e coerente. “Analisa normas jurídicas entre si. Pressupondo que o ordenamento é um todo unitário, sem incompatibilidades, permite escolher o significado da norma que seja coerente com o conjunto. Principalmente devem ser evitadas as contradições com normas superiores e com os princípios gerais do direito. Impede que as normas sejam interpretadas de modo isolado, pois deve-se analisar o conjunto.” 4) Teleológica: compreender a norma jurídica baseando-se no valor que ela preserva. 5) Histórica: análise do contexto histórico e social em que a norma se cria. Exemplo: As prisões distintas com base no nível de ensino que a pessoa possui, uma lei criadas durante a ditadura militar, visto que se percebeu que quem organizava as ações criminosas eram pessoas escolarizadas e quem praticava eram pessoas menos escolarizadas, então era melhor separá-los para que os mais educados não passassem informações criminosas aos outros. PERGUNTA: Uma interpretação isolada é necessariamente insuficiente? Não, visto que não existe uma interpretação melhor ou hierarquicamente melhor que a outra, são apenas instrumentos para melhor aplicação da norma. DIREITO OBJETIVO E SUBJETIVO Direito Objetivo: consiste no conjunto de normas que obrigam a pessoa a um comportamento consentâneo com a ordem social. O direito objetivo é tudo que está previsto na lei. É o conjunto de leis vigentes, que nasceram da vontade geral e passam a integrar o ordenamento jurídico. Exemplo: a Constituição, as legislações,Penal, Civil, Defesa do consumidor e etc. “O direito objetivo, através das normas, determina a conduta que os membros da sociedade devem observar nas relações sociais.” Maria Paula Lino - Resumo de Introdução ao Estudo do Direito Direito subjetivo: regula conduta externa do homem em suas relações recíprocas, é a possibilidade ou poder de agir que a norma jurídica garante a alguém e tem como prerrogativa o direito de propor ação. É a faculdade de alguém fazer ou deixar fazer alguma coisa, de acordo com a regra de ação, ou seja, de acordo com a norma. Os direitos subjetivos revelam poder e dever. Poder de cobrar e dever de pagar uma dívida. Está ligado a pessoa, exige o direito objetivo que está na lei. Ex.: lei do inquilinato. “O direito subjetivo representa a possibilidade de exigir-se, como próprios, uma prestação, ou um ato, de maneira garantida, nos limites atributivos das regras de direito” M. Reale. 1. Elementos do direito subjetivo: sujeito, objeto e relação jurídica. a) Sujeito: é o titular do direito subjetivo e pode ser considerado passivo ou ativo. O sujeito passivo é aquele que tem o dever de cumprir com a prestação e o sujeito ativo é aquele a quem tem o poder de exigir a prestação. b) Objeto: aquilo que coloca os indivíduos em relação jurídica e pode ser considerado mediato (indireta) ou imediato (direta). c) Relação jurídica: É um vínculo entre dois sujeitos: o sujeito ativo, que tem a possibilidade de exigir um comportamento, e o sujeito passivo, que tem o dever de cumprir como acordo jurídico feito entre eles. Essa relação se dá em torno do objeto de interesse dos sujeitos e se baseia no direito objetivo, que define as normas jurídicas do acordo. d) FATO JURÍDICO: acontecimentos que geram as relações jurídicas. - Fatos naturais: independem da ação humana para se concretizar Ordinários: ordem comum das coisas (nascimento, morte, maioridade) Extraordinário: força maior (inundação, terremotos) - Atos jurídicos: dependem de ações humanas lícitos: depende da vontade humana (contratos) Ilícitos: independe da vontade do participante (furtos) infringem a norma. 2. Classificação do direito subjetivo: se diferem quanto ao objeto de interesse. a) Reais: direito que o sujeito tem sobre coisas materiais e imateriais. b) Obrigacionais: se caracterizam por uma prestação. c) Personalíssimos: direito da personalidade e da pessoa em relação a sua vida, dignidade e integridade. 3. Quanto à eficácia: a) Absoluto: onde o sujeito passivo é a coletividade e o direito pode ser exigido contra todos os membros da mesma. b) Relativo: o direito pode ser exigido apenas contra determinadas pessoas, com quem os sujeitos ativos mantém vínculo. Ordenamento jurídico: Composto e formado com base na completude (referente as lacunas), unidade e coerência (referente as antinomias). a) Unidade: Às normas possuem hierarquia e dependem de uma norma superior para que seja considerada válida. A unidade do ordenamento jurídico depende da criação de dessas normas a partir de norma fundamental que não possui nenhuma superior (constituição). Maria Paula Lino - Resumo de Introdução ao Estudo do Direito A norma fundamental, portanto, é o critério supremo que permite estabelecer se uma norma pertence a um ordenamento, ou seja, é o fundamento de validade de todas as normas do sistema (p. 62) b) Coerência: o ordenamento jurídico é um sistema e não admite incompatibilidade de normas (antinomias). A coerência é uma condição para a justiça no ordenamento, pois, se as leis não possuem certeza, a liberdade dos indivíduos está em perigo e pode causar diferenciação no tratamento dos cidadãos. c) Completude: um ordenamento jurídico completo é um ordenamento sem lacunas. É uma condição necessária nos ordenamentos onde o juiz não pode se recusar a decidir e deve fazer isso com base nas normas estabelecidas. Unidade do ordenamento: fontes e hierarquia Um ordenamento complexo não excluiu a unidade. A Teoria da construção escalonada do ordenamento proposta por Kelsen: pressupõe que as normas de um ordenamento não estão todas em um mesmo plano. Há, portanto, normas superiores e normas inferiores, sendo que as inferiores dependem das superiores. Subindo-se das normas inferiores à superiores, chega-se a uma norma suprema, que não depende de nenhuma outra norma superior, e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento. Assim, a unidade de um ordenamento complexo ocorre porque, apesar das variadas fontes, todas remontam-se a uma única norma. A norma suprema seria a norma fundamental, que dá unidade a todas as outras normas, isto é, faz normas espalhadas e de várias proveniências um conjunto unitário que pode ser chamado ordenamento. Sem uma norma fundamental, as normas constituem um amontoado, não um ordenamento. A presença de normas inferiores e superiores, dispostas em ordem hierárquica formam a estrutura hierárquica do ordenamento jurídico. Assim, a unidade do ordenamento dá-se pela possibilidade de se remontar sempre a uma norma fundamental. A norma fundamental e a validade Quando uma norma pertenceao ordenamento jurídico É VÁLIDA? Uma norma existe como norma jurídica, ou é juridicamente válida enquanto pertence a um ordenamento jurídico. Para saber a validade numa teoria do ordenamento, é necessário remontar-se de grau em grau, de poder em poder, até a norma fundamental. A norma fundamental, portanto, é o critério supremo que permite estabelecer se uma norma pertence a um ordenamento, ou seja, é o fundamento de validade de todas as normas do sistema. Coerência do ordenamento jurídico Além de ser uma UNIDADE o ordenamento é também um sistema? Sabendo que o sistema consiste na totalidade ordenada, e a ordem no relacionamento de coerência entre as partes que compõem a totalidade. O ordenamento jurídico é um sistema, ou seja, não admite a incompatibilidade das normas. A coerência não é condição de validade do ordenamento, é condição para a justiça do ordenamento. A situação de normas incompatíveis entre si é uma das dificuldades frente às quais se encontram os juristas de todos os tempos, tendo esta situação uma denominação própria: antinomia. Assim, em considerando o ordenamento jurídico uma unidade sistêmica, o Direito não tolera antinomias. Antinomia Maria Paula Lino - Resumo de Introdução ao Estudo do Direito Consiste em: “aquela situação que se verifica entre 2 normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo âmbito de validade”. Pode ocorrer em três casos: - Entre uma norma que ordena fazer algo e outra que proíbe fazê-lo - Entre uma norma que ordena fazer e outra que permite não fazer - Entre uma norma que proíbe fazer e outra que permite fazer Tipos de antinomia: 1. Antinomia aparente: Se resolve a incompatibilidade, pois pressupõem a existência de critérios que permitam sua solução: - Hierárquicos: privilegia a norma superior. (Teoria escalonada do direito). Ex: entre uma lei municipal e uma estadual, permanece a estadual. - Cronológicos: a mais recente prevalece sobre a mais antiga (norma anterior). - Especialidade: entre duas normas incompatíveis, uma de âmbito geral como o Código Civil e outra de um âmbito especial como o ECA, a lei especial prevalece. A constituição sempre vai prevalecer perante as outras normas. 2. Antinomia real: A antinomia permanece, pois não há como aplicar os critérios de resolução. Nesse caso o juiz é chamado a julgar e aplicar a pena de acordo com seus critérios pessoais. 3. Caso não valha nenhum dos critérios, o jurista tem três possibilidades: - Eliminar uma das regras, aplicando a outra = ab-rogação (retirar a validade da norma) simples; - Eliminar as duas, aplicando uma terceira = dupla ab-rogação (retirar a validade da norma) - Conservar as duas (antinomia aparente) A presença de antinomias no direito é preocupante, visto que os cidadãos precisam ser colocados na condição de saber quais são seus direitos e deveres. Portanto, é preciso que a norma seja certa (a certeza do direito). A liberdade depende das leis que estão em vigor no país (princípio de legalidade), portanto, se o direito não é certo, a liberdade está em perigo. Além disso, pode provocar tratamento diferenciado entre indivíduos. As antinomias também dependem da interpretação do jurista. A aplicação de duas normas contraditórias viola dos princípios fundamentais: o princípio da certeza (que corresponde ao valor da ordem) e o princípio da justiça (que corresponde ao valor da igualdade). O ordenamento jurídico completo é um ordenamento sem lacunas. Validade: Não constituem antinomias! Toda norma jurídica tem, assim, um âmbito temporal, espacial, material e pessoal, dentro dos quais ela tem vigência ou validade; exemplos: 1. Material: é proibido fumar charuto, mas é permitido fumar cigarro. 2. Espacial: uma norma permite fumar na calçada e outra proíbe fumar dentro da balada (não é antinômica, pois o local é distinto) 3. Pessoal: tem uma norma que diz que é proibida a venda de bebida para menor de 18 e uma que permite maiores comprar. (O sujeito a qual a norma é aplicada é distinto) Maria Paula Lino - Resumo de Introdução ao Estudo do Direito 4. Temporal: é permitido fumar das oito ao meio dia, é proibido da 1 da tarde as 5 da tarde (o âmbito temporal não coincide) Completude do ordenamento jurídico A completude é o oposto de lacunas, consiste em uma condição necessária para os ordenamentos em que valem estas duas regras: 1. O juiz é obrigado a julgar todas as controvérsias que se apresentarem a seu exame 2. Deve julgá-las com base em uma norma pertencente ao ordenamento Princípio de “non liquet”: o juiz não pode se recusar a decidir. Art. 4 LINDB: “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Lacunas: 1. Lacunas próprias: é uma lacuna do ordenamento, ou seja, dentro do sistema. Existe um vazio dentro do ordenamento, o juiz não acha norma para punir a pessoa. São completáveis por obra do intérprete = mediante as leis vigentes. Pode ser resolvida pelo intérprete com o artigo 4 LINDB. Subjetiva: depende de algum motivo imputável ao legislador - Voluntária: que o próprio legislador deixa de propósito, quando a matéria é complexa e não pode ser regulada detalhadamente, é deixada a interpretação do juiz. (*Normas de cláusula geral) - Involuntária: dependem de um descuido do legislador (parece regulado um caso que não é ou não merece consideração) Objetiva: dependem do desenvolvimento das relações sociais. Depende das mudanças sociais. Exemplo: com a chegada da internet, não havia regulamentação para os negócios feitos através dela. 2. Lacunas impróprias: deriva da comparação do sistema real com um sistema ideal. A norma existe, mas não é boa. Precisa da intervenção do legislador para se resolver. Ex: o legislador faz uma lei para melhorar a coleta de lixo. Miguel Reale: integração e analogia “Se reconhecermos que a lei tem lacunas, é necessário preencher tais vazios, a fim de que se possa dar sempre uma resposta jurídica, favorável ou contrária, a quem se encontre ao desamparo da lei expressa. Esse processo de preenchimento das lacunas chama-se integração do direito” Completude do ordenamento jurídico: analogia - Literal: relação de correspondência ou de semelhança entre coisas e/ou pessoas distintas - Jurídica: procedimento pelo qual se atribui a um caso não regulamentado a mesma disciplina que a um caso regulamentado semelhante - A semelhança deve ser relevante. - O caso regulamentado e o não regulamentado devem ter em comum a ratio legis = onde houver o mesmo motivo, há também a mesma disposição de direito Maria Paula Lino - Resumo de Introdução ao Estudo do Direito PERGUNTA: Por que se atribui a norma fundamental a responsabilidade da unidade do ordenamento? A norma fundamental é a base para a formação das normas do ordenamento e por isso constrói a unidade do ordenamento. “ A analogia consiste em aplicar a um caso não previsto de modo direto ou específico por uma norma jurídica, uma norma prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante, ao caso não contemplado, fundado na identidade do motivo da norma e não da identidade do fato”. (Maria Helena Diniz). Todas as vezes que fazemos interpretação analógica (procura uma norma parecida que assegure o mesmo valor), fazemos simultaneamente a interpretação sistemática (procura norma similar para fazer analogia) e teleológica (analisa o valor que a normaprotege). Analogia: legis, juris, interpretação extensiva 1. Analogia JURIS Não se encontra uma norma que defenda o mesmo valor, então é feita uma leitura conjunta do ordenamento para dar força a interpretação. Não se limita a usar apenas uma norma. Pode usar as normas fundamentais, os princípios gerais do direito e etc. - Processo interpretativo: Um caso concreto que não é regulamentado pelo ordenamento, mas assegura o mesmo valor, o ideal de justiça, o motivo pelo qual a norma foi criada que interessa a pessoa que está aplicando. Ex: compras pela internet quando não havia regulamento para isso. Não tenho norma específico, procuro no ordenamento algo que me remete a defesa do mesmo valor (não o fato concreto). 2. Analogia Legis: se assemelha a analogia juris (mesmo processo interpretativo), porém se analisa o sistema e é escolhida uma que preserve o valor em questão. 3. Interpretação extensiva: Dar uma leitura ampla da norma em questão e estender o significado dela. A interpretação extensiva não prevê uma lacuna, já a analogia pressupõe. A norma existe, é apenas necessário entender seu significado. Para Miguel Reale, a interpretação extensiva é aquela em que o pressuposto do processo analógico (processo lógico de interpretação) é a existência reconhecida de uma lacuna na lei. Na interpretação extensiva, ao contrário, parte-se da admissão de que a norma existe, sendo suscetível de ser aplicada ao caso, desde que estendido o seu entendimento além do que usualmente se faz. É a razão pela qual se diz que entre uma e outra há um grau a mais na amplitude do processo integrativo. É aquela que amplia o sentido da norma, pois, a norma disse menos do que ela queria, por isso o intérprete deve ampliar o sentido ou alcance delas. Geralmente o intérprete utiliza-se do método teleológico. A interpretação extensiva também é chamada de interpretação ampliativa. Analogia: pressuposto e requisitos segundo livro de Bobbio, Teoria da norma: 1. Pressuposto: existência de uma lacuna na lei. 2. Requisitos a) O caso não deve ser previsto em lei; b) Existência de elementos semelhantes entre o caso previsto e aquele não previsto; c) Tal elemento é elemento essencial e não um elemento qualquer Maria Paula Lino - Resumo de Introdução ao Estudo do Direito Ao analisar uma norma é possível questionar sobre a validade (teoria geral do direito), justiça (teoria da justiça) e eficácia (sociologia jurídica – se a sociedade respeita tal lei) da mesma. TEORIA DA NORMA: “Toda norma jurídica pode ser submetida a três valorações distintas e independentes: a) Se é justa ou injusta (teoria da justiça) b) Se é válida ou inválida (teoria geral do direito) c) Se é eficaz ou ineficaz (sociologia jurídica): se a sociedade responde e respeita a lei” Justiça, validade e eficácia: BOBBIO Problema da validade: Problema da existência da regra enquanto tal, independentemente se ela é justa ou não. A regra existe? É, portanto, uma regra jurídica que pertence a um determinado sistema? A norma fundamental é o critério supremo que permite estabelecer se uma norma pertence a um ordenamento; em outras palavras, é o fundamento de validade de todas as normas do sistema (teoria do ordenamento – visão de Kelsen sobre validade). São três critérios independentes (page.48) - Uma norma pode ser justa sem ser válida - Uma norma pode ser válida sem ser justa - Uma norma pode ser válida sem ser eficaz - Uma norma pode ser eficaz sem ser válida - Uma norma pode ser justa sem ser eficaz - Uma norma pode ser eficaz sem ser justa A validade de uma norma de direito pode ser vista sob três aspectos: 1. Validade forma ou técnico-jurídica (vigência): é uma existência típica da norma, indicando uma propriedade específica das relações entre normas. A norma formalmente válida é aquela que satisfaz três eixos estruturantes da sua vigência: a) ter sido elaborada por órgão competente; b) ter o órgão competência ratione materiae e c) ter obedecido ao devido processo legal (due process of law) na sua elaboração (legitimidade do procedimento). Dessa forma, sem um órgão legítimo, não existe regra jurídica válida, não bastante, deve possuir legitimidade para abordar normas específicas para que estas sejam válidas, exemplo: uma câmara municipal não pode interferir no código penal. Além disso, é necessário que se respeite as etapas do procedimento. 2. Validade social (eficácia ou efetividade): diz respeito à aplicação ou execução da norma jurídica. Não diz respeito ao fato de ela existir formalmente no ordenamento jurídico, mas, aborda o aspecto da produção de efeitos materiais no seio da sociedade. Portanto, tal questão pode ser abordada sob o ponto de vista da Sociologia Jurídica, no sentido de analisar a eficácia (efetividade) social de uma Maria Paula Lino - Resumo de Introdução ao Estudo do Direito norma, como também pode ser abordada em termos da Dogmática Jurídica, separando as dimensões da vigência (fato de a norma vigorar formalmente no ordenamento jurídico, ou seja, não ter sido revogada) e da produção de efeitos no ordenamento jurídico (efetividade da norma), separação esta fundamental para a compreensão da temática dos “direitos adquiridos”. 3. Validade ética (fundamento): diz respeito ao problema do fundamento do direito no tocante aos problemas da Justiça e da Legitimidade da norma. Tal dimensão parte do pressuposto de uma possível diferença a ser feita entre Direito Positivo e Direito Justo. O fundamento do Direito Justo no debate contemporâneo busca encontrar uma base de legitimidade para o Direito que incorpore a questão da justiça e da ética no interior do próprio Direito. Vigência: “A vigência, portanto, é uma qualidade temporal da norma: o prazo com que se delimita o seu período de validade. Em sentido estrito, vigência designa a existência específica da norma em determinada época, podendo ser invocada para produzir, concretamente, efeitos, ou seja, para que tenha eficácia” A vigência está delimitada por um lapso temporal, isto é, por um “prazo de validade” da norma jurídica. Esse prazo inicia-se com a sua publicação (ou com o término do período da vacatio legis) e se encerra com a revogação da lei ou com o término do prazo/condição estipulado na legislação (leis temporárias/excepcionais). Vale dizer que toda lei (sentido lato) é criada, promulgada, publicada, entra em vigência até a sua extinção pela revogação. A norma é obrigatória, a promulgação torna a lei existente, mas ainda não obrigatória. Via de regra, toda lei entra em vigência com a sua publicação, salvo quando previsto período da vacatio legis. A Lei não prever qualquer prazo para sua entrada em vigor, ou seja, a norma jurídica nada fala do momento do início de sua vigência. Nesses casos, aplica-se o disposto no artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Civil, in verbis: “Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o País 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada”. A esse intervalo temporal entre a publicação da norma até a sua vigência dá-se o nome de vacatio legis, seria um tempo necessário para a adaptação social. Exceções: previsão expressa; cláusula de vigênciaimediata; vigência no exterior. Em relação aos Estados estrangeiros: três meses. “Para a contagem do prazo de entrada em vigor, computa-se da data da publicação no órgão oficial e o último dia do prazo marcado. Esse dia de entrada em vigor operará mesmo na hipótese de recair em domingo ou feriado. Observe que o prazo de vacatio legis não se suspende, interrompe ou prorroga, salvo nova disposição legal”. VENOSA. Caso ocorra nova publicação: correção – novo prazo As correções de texto de lei em vigor consideram-se lei nova: Se as correções forem feitas durante a vacatio, contar novo prazo de vacatio; se as correções forem feitas depois da vacatio, considera-se alteração legislativa pois a lei já está em vigor. Quando uma norma perde validade (formal = vigência) não pertence mais ao ordenamento jurídico. Revogação Maria Paula Lino - Resumo de Introdução ao Estudo do Direito Significa deixar de vigorar, de ter efeito ou de ser válido. Consiste em anular algo, como alguma lei ou algum dispositivo legal, por exemplo. É o ato que implica em tirar os efeitos de alguma decisão, lei, ordem etc. Tornar sem efeito uma norma retirando sua obrigatoriedade. Art. 2º, LINDB: Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. (Princípio de continuidade das leis). 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. A lei uma vez promulgada e publicada possui obrigatoriedade indefinidamente até que outra a revogue. (Exceção art. 60, 4 const. = cláusula pétrea*). A cláusula pétrea: não pode ser objeto de modificação, a não ser que ocorra um golpe de Estado. ❖ Tipos de revogação: - Total (ab-rogação) – supressão total da norma anterior por ter a nova lei regulado inteiramente a matéria. Ex.: código civil de 2002 revogou o de 1916 - Parcial (derrogação) – torna sem efeito uma parte da norma; somente os dispositivos atingidos pela nova lei não terão mais obrigatoriedade. ex.: código de trânsito brasileiro (lei nº 9.503/97) revogou parcialmente o Código Penal; P.67 DINIZ ❖ Espécies de revogação - Expressa – Se a norma revogada declarar qual lei que está extinta em todos os seus dispositivos ou apontar os artigos que pretende retirar. Ex.: ECA revogou o Código de Menores (Lei nº 6.697/79); - Tácita – Quando houver incompatibilidade entre a lei nova e a lei antiga, pelo fato de que a nova passa a regular parcial ou inteiramente a matéria tratada pela anterior (P68). “Quando se cria uma lei nova que prevê um comportamento contrário ao que estava previsto na anterior” - Código Civil de 2002 revogou tacitamente a lei do divórcio. A repristinação (art. 2º, § 3º): Restauração da vigência de lei revogada por ter sido a sua lei revogadora revogada por outra. Possível desde que haja disposição expressa, proibida a repristinação tácita. Perda de eficácia: desuso e costume negativo Tecnicamente não revogam a norma. O ordenamento deve prever mecanismos para sua atualização: se criam novas normas válidas e desaparecem normas superadas - Desuso: norma não tem mais eficácia de fato porque os fatos (obriga; proíbe, permite) por ela previstos não ocorrem mais mudanças dos tempos, sociedade transformações da sociedade: direito acompanha. O desuso não faz perder a vigência. - Costume negativo: a sociedade começa a se comportar de forma distinta, mas nenhuma norma prevê isso. Contra legem. Definições: - Fato jurídico perfeito: todos os requisitos formais para gerar efeitos segundo a lei vigente ao tempo (contrato) - Direito adquirido: se incorpora definitivamente ao patrimônio do titular (não pode ser atingido pela norma nova); Maria Paula Lino - Resumo de Introdução ao Estudo do Direito - Coisa julgada: não cabem mais recursos; impossibilidade de mudar a sentença, imutabilidade dos efeitos; (decisão judicial definitivamente) (mesmo efeito de direito adquirido) Perguntas: 1) Quando a vigência de uma norma começa? Conforme art. 1 da LINDB, salvo publicação expressa do legislador, a lei entra em vigência 45 dias depois da publicação no diário oficial. 2) Com relação à vigência, o que se entende por princípio de continuidade? Que a norma nasce por um prazo indefinido. São exceções do ordenamento as leis temporárias. 3) A revogação total pode ser tácita (implícita)? Sim, pois as duas subdivisões não se comprometem uma com a outra. Maria Paula Lino - Resumo de Introdução ao Estudo do Direito
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