Franz von liszt La Idea de Fin en El Derecho Penal

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FRANZ VON LISZT
LA IDEA DE FIN
EN EL DERECHO
PENAL
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LA IDEA DE FIN EN EL DERECHO PENAL
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Serie 1. Enseñanza del derecho y material didáctico, núm. 15
FRANZ VON LISZT
LA IDEA DE FIN
EN EL DERECHO
PENAL
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO
UNIVERSIDAD DE VALPARAÍSO DE CHILE
México, 1994
Primera edición ÉDEVAL; Valparaíso (dile): 1984
PárnetareimPresión: 1994
DR e 1994. Universidad Nacional Autónoma de México
Ciudad Universitaria, 04510, México, D.F.
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Impreso y hecho en México
ISBN 968:36-3485-0
PRESENTACIÓN
La relación amistosa entre México y Chile ha sido
una constante en la historia contemporánea de Amé-
rica Latina. Por ello este esfuerzo editorial conjunto
entre el Instituto de Investigaciones jurídicas de la
Universidad Nacional Autónoma de México y1i Fa-
cultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universi-
dad de Valparaíso y su sello editorial EDEVAL, viene
oportunamente a ratificar los lazos de colaboración
entre ambas instituciones académicas.
El Instituto de Investigaciones Jurídicas ya ha te-
nido entre sus autores a distinguidos académicos chi-
lenos, como Agustín Squella y Aldo Topasio, precedentes
que facilitan esta coedición sobre un clásico del derecho
de un valor indiscutible.
Para iniciar La colaboración se ha escogido, como
no podría ser menos a un insigne del derecho, Franz
von Liszt (1851-1919), y dentro de su vastísima pro-
ducción un texto característico, El programa de Mar-
burgo (1882), que, a pesar de su importancia y
5
significación, y de poderse leer hace tiempo en todos
los idiomas cultos, no se habla vertido al castellano
hasta que se tradujo y se publicó por iniciativa y con
el sello de EDEVAL en 1984. Agotada su edición, pa-
rece oportuno ponerlo de nuevo al alcance de los in-
teresados en esta materia, con un designio y una
tirada ahora más dilatadas. Sin embargo, se conserva
con fidelidad el estudio preliminar del maestro Jimé-
nez de Asúa y el amplio y documentado prefacio del
profesor Manuel de Rivacoba con que apareció dicha
edición y que sin duda enriquecen también ésta.
Todo ello nos colma de satisfacción y de opti-
mismo.
México, D. F., Valparaíso, 1994.
Dr. José Luis Soberanes	 Balo Paohnelli Monti
Director	 Decano
Instituto de Investigaciones 	 Facultad de Derecho
Jurídicas
	 y Ciencias Sociales
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INDICE
Páginas
Prólogo: Franz von Liszt y el "Programa de
Marburgo", por MANUEL DE RIVACOBA
Y RIVACOBA 7
"Corsi e ricorsi": La vuelta de von Liszt, por
LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA 	 27
La idea de fin en el Derecho pcnai 	 53
1. El punto de partida 	 55
II. La pena Como acción instintiva 	 65
La objetivación de la pena 	 83
IV. El principio de medida de la pena 	 93
V. La pena corno protección jurídica
consciente de su finalidad 
	 111
VI. Objetivos puntuales 
	 127
	indice 135
fNota editoriarl 
	 137
Coi0M72 
	 139
135
La colección
JURISTAS PERENNES
pretende poner al alcance del lector de temas
jurídicos una serie de obras, por lo común breves,
que han constituido, sin embargo, momentos deci-
sivos en la evolución del pensamiento jurídico y
que conservan, por lo mismo, un valor perdura-
ble para la comprensión adecuada y profunda del
Derecho. Abarcará obras fundamentales para el
estudio del Derecho en general, y también aque-
llas que pueden considerarse hitos relevantes en
las distintas ramas o disciplinas jurídicas particu-
lares. Sus autores pertenecerán la mayoría de las
veces al pasado, pero pueden ser asimismo con-
temporáneos consagrados por la opinión jurídica
de nuestro tiempo. Cuando hayan sido escritas en
otro idioma, se ofrecerán versiones castellanas Ta
clásicas de ellas, o bien traducciones preparadas
especialmente para nuestra colección; y, en los
casos en que se revele útil o necesario, se presen-
tarán debidamente prologadas y anotadas, Así,
entregamos hoy al público especializado un volu-
men de indudable imporlancia para el Derecho
penal, traducido y prologado para esta colección.
EDEV AL
137
La idea de fin en el derecho penal, editado por el
Instituto de Investigaciones Jurídicas, se termi-
nó de imprimir el 31 de enero de 1994, en el
Instituto. En esta edición se empleó papel Bond
de 50 Kg. para los interiores y cartulina Couché
Cubierta de 162 Kg. para los forros y consta de
1000 ejemplares.
PRÓLOGO
FRANZ VON LISZT Y EL "PROGRAMA
DE MARBURGO"
1.—De una familia de origen ',zíngaro y cierta-
mente numerosa, de' veinticinco hermanos, el segundo
fue padre, en Raiding, el 22 de octubre de 1811, del
célebre músico Franz Liszt (+31-V1I-1886), y el pen-
último, en Viena, el 2 de marzo de 1851, de quien,
con el mismo nombre, habría de ser, andando los años,
una de las figuras más representativas del Derecho
penal en el período que abarca los últimos lustros
del siglo XIX y los primeros del XX.
Este, que es el que más nos interesa aquí, vivió
plenamente, desde. antes de llegar a este mundo y aun
después de haber partido de él, en un ambiente jurí-
dico. Su padre fue procurador ante la Corte imperial
de Casación, y el hijo, más allá de los naturales senti-
mientos filiales, abrigó hacia él una especial admira-
ción, bien puesta de manifiesto llamándole Maestro
al dedicarle una de sus primeras obras, Die falsche
Aussage voz Gerioht oder oeffentliche Behoerde nach
deutschein und oesterreichischem Recht (La declara-
7
ción falsa ante tribunal o autoridad pública según el
Derecho común alemán y el austríaco), que publicó
en Graz el año 1877. Entre 1869 y 1873 el joven von
Liszt estudió Derecho en la Universidad de Viena, en
una Facultad de la que eran profesores, entre otros,.
von Stein (1815 - 1S90), von lhering (1818 - 1892),
Glaser (1831 - 1885) y illerkel (1836- 1896), y donde
su profesor de Derecho penal fue Emil lrfahlberg
(1831-1885). En 1875 obtiene la habilitación y es libre-
docente en Graz, y luego deja Austria y pasa a Ale-
mania como catedrático de Derecho penal en Giessen
(1879-1832), Atarburgo (1882-1889), Halle (18$9:
1899) y Berlín, donde enseña Derecho penal y Pro-
cedimiento criminal en el semestre de invierno y Filo-
sofía del Derecho constitucional y Derecho interna-
cional público en el de vewno, desde 1899 basta su jubi-
ladón en 1916, y donde fallece el 21 de junio de 1919.
Aplicando al concepto una conocida expresión de
Terencio, leVC111 ente modificada, tenemos dicho que
sólo es en verdad jurista aquel hombre para quien
ningiín problema del Derecho resulta ajeno; y, en tal
'sentido, no cabe duda de que von Liszt lo fue en
grado eminente. Con todo, la rama del árbol jurídico
en que sobresalió, en que hizo aportaciones más origi-
nales r fecundas, en la que signó una época, pero con
ello también alcanzó una cinta y dejó una huella de
perennidad, es el Derecho penal.
Se formó, y en gran parte discurrió su vida de
penalista, en los tiempos de la lucha de las escuelas,
de /a cual no dejó de recibir influencias que se incor-
poraron como rasgos perdurables a su pensamiento.
Así, en particular, su concepción de la ciencia del De-
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techo penal conjunta (die gesamte Strafrechtswis-
senschaft), constituida, al lado de la dogmática, de
carácter propiamente sistemático y designios eminen-
temente prácticos, por la Criminología y la Penolo-
gía, que explican, la una, la naturaleza y las causas
del delito, y, la otra, la naturaleza y los efectos de las
penas, y, basada en los materiales enzpíricos que estos
últimos saberes le suministran, por la Política crimi-
nal, de sentido crítico del Derecho que es y prospec-
tivo del que será. Hoy es común observar con acierto
los elementos poco compatibles entre sí que contiene
tal concepción y que en definitivala hacen heterogé-
nea y contradictoria; sin embargo, esto no era tan
fácil de percibir bajo el prejuicio milenario de que
las ciencias naturales eran el prototipo del conoci-
miento científico y el deslumbramiento cegador, que
su avance Y sus logros venían a la sazón produciendo,
sin percatarse aún de la existencia dentro del corpus
scientiarum de otras regiones no menos científicas,
pero de índole diferente. Y, por otra parte, manifiesta
una apertura evidente y promisoria, en ademán colabo-
rador y coi, significación y valor permanentes, a las
investigaciones de distinta -estirpe y orientación sobre
los propios objetos, divisándose ya, por lo demás, en
ella el espíritu amplio y conciliador del mismo von
Ahora bien, a lo que éste se aplica con prefe-
rencia y donde ejerce una labor constructiva más acu-
sada es la dogmática, cabiendo aseverar que es quien
más vigorosa y sistemáticamente afirma su existencia
luego de las especulaciones y los devaneos escolares
y mejor perfila la .etapa que en ella podríamos deno-
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minar clásica. Como no podía dejar de ocurrir, tam-
bién en este cometido gravita sobre él la preocupa-
ción naturalista y sociológica anterior al neokantismo
y su recepción en el Derecho, pero en general se
mantiene dentro de estrictos límites jurídicos. Para
él, el delito es, ante todo, un acto, o sea, una mani-
festación de voluntad, un causar o no impedir cons-
ciente, espontánea y motivadamente un resultado, con
independencia de que el contenido de la voluntad
coincida o no con el resultado. Tal acto tiene que
ser antijurídico, es decir, contrario en sí, objetivamente
considerado yirin estimación de momento subjetivo algu-
no, al Derecho; además, culpable, esto es, vinculado psi-'
cológicamente, por dolo o culpa, al autor, y, en últi-
mo término, también punible (sancionado con una
pena). Con su distinción, por inconsistente que sea,
entre antijuridicidad formal y material —ésta, de deci-
dido sentido social—, apunta hasta donde le es po-
sible el camino para la determinación del contenido
esencial de lo injusto; y con su teoría del fin reco-
nocido por el Estado, corolario de la noción de anti-
juridicidad material, abre la ruta para llegar a la jus-
tificación supralegal. Que, después de sostener el rigu-
roso carácter objetivo de la antijuridicidad, con su
lógica consecuencia de la imposibilidad de codelin-
cuencia punible en un acto justificado, y de excluir
la ilegalidad del ejecutado en virtud de orden obli-
gatoria del superior, admita que éste puede ser cas-
tigado como autor mediato o indirecto, o que no
advierta la inexistencia de relación psíquica entre el
rehdtado y el agente en su concepto de culpa, son
incongruencias, en la perspectiva del tiempo y en la
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magnitud de su obra, irrelevantes. En cambio, posee
significado más profundo que el que suele recono-
cérsele su afirmación de la punibilidád como carácter
específico del delito.
El peso de las cuestiones y las disputas escolares,
y no menos su decisión de superarlas o esquivarlas
para elaborar la dogmática, así como, por otro lado,
cierto influjo o resonancia más o menos lejana y di-
recta de sus puntos de partida sociológicos, se revelan
bien, dentro del pensamiento de von Liszt, y, más en
concreto, dentro de su teoría del delito, en la doctri-
na de la imputabilidad, que, soslayando las posiciones
y los antagonismos metafísicos sobre el tema, la defi-
ne, en términos mucho más modestos, como "la capa-
cidad de conducirse socialmente", es decir, de obrar
conforme a las exigencias de la vida humana en co-
mún, y la hace consistir en "la facultad de determi-
nación normal", o sea, en que el sujeto disponga de
un contenido normal de representaciones y que éstas
posean una fuerza motivadora también normal. Con
ella inicia asimismo una dirección fecunda para la
ciencia jurídico punitiva, en la que ésta ha ido logran-
do sucesivas y más depuradas formulaciones.
Sin negarle un fondo retributivo, la pena es, en
su concepción, esencialmente finalista, teniendo por
objeto la protección de bienes jurídicos, esto es, de
intereses de la vida humana individual o social que
el Derecho, al tutelarlos, eleva de intereses vitales a
bienes jurídicos; protección de bienes jurídicos que se
realiza mediante la afectación, sólo aparentemente
paradójica, de bienes jurídicos, los del delincuente,
produciendo efecto, de una parte, sobre el conjunto
11
de los sujetos de Derecho como prevención general,
y, por otra, sobre el propio delincuente como pre-
vención especial, sea, según la índole de aquél y la
categoría a que en consecuencia pertenezca, por su
intimidación, su resocialización o su inocuización (neu-
tralización). Los efectos de prevención general deben
servir de criterio para el establecimiento y la configu-
ración de los supuestos delictivos y de las respectivas
amenazas penales, mientras que el efecto concreto que
haya de surtir la pena en el criminal, o sea, la pre-
vención especial, determinará, a su vez, la especie y
la extensión de aquélla en cada caso particular. •
Los intereses protegidos pueden pertenecer a los
más variados dominios jurídicos. Por tanto, la esencia
del Derecho penal no la deciden ellos, sino la natu-
raleza de la protección; y de ahí, que las prescripcio-
nes punitivas posean naturaleza secundaria, sanciona-
toria, complementaria.
Con von Liszt entran definitivamente en el pa-
sado las proyecciones en el Derecho penal, tanto de
la filosofía idealista, y, con más precisión, del hege-
lianismo, cuanto de la jurisprudencia de los concep-
tos, con Binding (1841-1920), e irrumpe el influjo
de la jurisprudencia de los intereses, que, recibiendo
luego raudal de otras corrientes, dará lugar en dejen-
vol vimientos progresivos a la jurisprudencia Ideoló-
gica y la de los valores.
Mas su concepción penal, no sólo guarda armonía
con, sino que, para tina :comprensión correcta, exige
un conocimiento de su pensamiento político. Von
Liszt no fue, 'como se ha dicho, socialista, sino libe-
ral, "liberal de izquierda" —en palabras de Calvi—,
12
o. sea, liberal .aVanzado, auténtico, de arraigada res:.
peto por el individuo y -su libertad, imbuido .de
poderoso sentido social, o, viceversa, de un poderoso
sentido social, contenido por su arraigado respeto al
individuo y su libertad. Parece que en su juventud,
impresionado por la decadencia. del Imperio y atraído
por la poderosa personalidad y la arrolladora política
de.Bismarck (1815-1898), militó en organizaciones es-
tudiantiles inspiradas en la idea de la unidad germá-
nica, y se ha querido ver un reflejo de estas conviccio-
nes en su marcha de Austria a-Alemania en 1879; y,
sin duda, en sus escritos postreros, durante la primera
Gran guerra, asoma un acusado germanismo. Pero su
temple y su actividad política quedan caracterizados
por los principios liberales, no por estos extremos. En
efecto, afiliado al Partido democrático-progresista, en
1908 fue elegido diputado de la Dieta prusiana y en
1912 diputado del Reichstag. Y, en definitiva, es su
liberalismo el que, pese a contemplar el Derecho pe-
nal como protección de intereses sociales y aun como
defensa de la misma sociedad, le impide llegar a las
que pudieran ser las últimas consecuencias lógicas en
tal dirección, que señala Calvi: "substituir íntegra-
mente las penas con un sistema de medidas por tiem-
po indeterminado, el juicio penal con una investiga-
ción antropológico-criminal, el tipo de delito con un
tipo subjetivo de peligrosidad en el cual no se per-
mita distinguir entre delito consumado y tentado"; y,
lejos de ello, concibe el código conzo "la Magna Char-
ta del delincuente" y el nullum crimen, nulla poena
sine lege como "el baluarte del ciudadano contra la
omnipotencia estatal, contra el ciego poder de la nza-
13
yoría, contra el Leviathan-. Es su liberalismo el que,
no obstante situar la Política criminalentre la Cri-
minología y el Derecho penal, la encierra luego den-
tro de las barreras infranqueables de este último; y es,
en fin, el que impone las restricciones más importan-
tes a su creación de la pena finalista. Por encima de
todo, pues, predominan en von Liszt la reverenda y
el desvelo por el individuo y su libertad. A este pro-
pósito es usual hablar de las antinomias o incoheren-
cias de su pensamiento, cuando se trata, más bien,
del esfuerzo y la posición de mesura y equilibrio
característicos de todo liberalismo. Con lo cual de nin-
gún modo pretendemos que el unilateralismo natura-
lista y sociológico en que intelectualmente se asentaba
le proporcionara fundamento adecuado para sus con-
cepciones ni que éstas no se resientan internamente,
algunas veces, de cierta incongruencia; muy por lo con-
trario, sólo la aparición tic la filosofía de los valores
y del neokantismo sudoccidental, que él ya no reco-
gió, ofrece base epistemológica suficiente para distin-
guir el mundo y las ciencias tic la naturaleza y los de
la cultura. y le hubiera consentido armonizar lógica-
mente los diversos elementos o aspectos de su pensa-
miento.
Cabe sospechar que debe a los positivistas italia-
nos, y especialmente a Ferri (1856-1929), más que lo
que gusta de reconocer. Desde luego, rechazó el con-
cepto de criminal nato, pero ve "en las condiciones
sociales la raíz profunda de la cdminalidad". En todo
caso, su clara mentalidad iurídica y sus firmes con-
vicciones liberales le preservaron de disolver, como la
Scuola, el estudio del delito y de la pena en un cúmulo
14
de indagaciones biológicas y sociológicas y de olvidar
o menospreciar las garantías legalistas. Ahora bien,
moteja asimismo de clásicos a los oponentes a su di-
rección, a la que denomina dirección moderna o direc-
ción sociológica, de expreso sentido ecléctico en lo
doctrinal y afán constructivo y renovador en lo legis-
lativo. Von Liszt centra a los que llama clásicos en su
apego sobre todo a la idea retributiva, y no ha de asom-
brar que de entre ellos surgieran sus más vigorosos y
en ocasiones enconados contradictores y adversarios:
Binding y Birknzeyer (1847-1913). Su dirección, en
cambio, se inclina sin vacilaciones ni rodeos por la
prevención y confiere particular realce a la preven-
ción especial, admitiendo al lado de la pena, acaso en
una de las incoherencias o de los compromisos que se
le sude achacar, las medidas de seguridad. Lo más
destacado en él es, empero, su empeño científico y la
construcción de su sistema penal. Recientemente, Zaf-
faroni le ha relacionado con 1Vundt (1832-1920).
A nadie extrañará que fuera un gran, un sobre-
saliente maestro. Fue un innovador también en los
métodos de enseñanza. Desde la época de Marburgo,
además de la labor que cumplía en su cátedra oficial,
desarrolla su docencia en el Kriminalistischer Seminar,
que crea en 1888 y dirige y mantiene a su costa pri-
mero allí y más adelante en Halle y en Berlín, don-
de en 1914 le cambia el nombre por el de Kriminalis-
tischer Institut. Era un centro privado, en el que in-
vestigaba con un grupo de discípulos en la mayor
libertad intelectual, orientando siempre von Liszt con
suma honestidad científica y guardándose de imponer
nunca su criterio 'personal, "la verdadera pépiniére
15
—en expresión de Jiménez de Asúa (1889-1970)-- de
los jóvenes penalistas nacionales y extranjeros", ya que,
efectivamente, en él trabajaron, no sólo numerosos
alemanes, sino asimismo belgas, españoles, italianos,
rusos, suizos..., y hubo un tiempo en que buena par-
te de los profesores de Derecho penal en diversos
países europeos habían pasado en algún MOMeni0 de
su formación por aquel Seminario o Instituto.
Como dice Jiménez de Asóa, "en 1875 se inicia
su actividad de publicista incansable y al fin el 111;171e-
ro de artículos y libros con que ha enriquecido la
bibliografía jurídica de su país pasa de ciento". En
efecto, la primera producción que de él C0110CelliOÍei
un artículo, Das "amerikanische Duell" im oesterrei-
chischen Strafgesetzenhvurfe (El -duelo a la america-
na" en el Proyecto de Ley [Código) penal austríaca),
publicado en la Allgemeine oesterreichische Geridits-
zeitung (Gaceta general de tribunales austríaca),
de Viena, el 14 y el 17 de diciembre de 1875, y reco-
gido treinta años después en cabeza (tomo I, págs.
1-7) de su obra miscelánea Strafrechtliche Aufsaetze
und Vortraege (Escritos y discursos penales), que se
editó en Berlín el año 1905 y en cuyos dos volúme-
nes recopiló treinta y cuatro escritos y discursos sobre
diversas materias penales, pertenecientes, los agrupa-
dos en el primero, al período 1875-1891, y los del
segundo, al de 1892-1904. Y su primer libro, Meineid
und falscher Zeugniss (Perjurio y falso testimonio),
es de Viena, en 1876.
A sus propias obras hay que añadir la colección
de Abhandlungen, esto es, Memorias, de su Seminario
o 'Instituto, en que bajo su dirección se iban dando a
16
conocer los trabajos que ,se producían en .él.•Mas,•de
todas, las. más famosas son. las de carácter sistemático,
en Derecho penal, con el título de Das deutsche Reichs-
strafrechts, auf Grund des Reichsstrafgesetzbuchs und
der übrigen strafrechtlichen Reichsgesetze unter }Mack-
sichtigung der Rechtsprechung systematisch dargestellt
en la primera edición (Berlín y Leipzig, 1881), mu-
dado por el más sencillo de Lehrbuch des deutschen
Strafrechts a partir de la segunda (Berlín y Leipzig,
1884), y en internacional, con el de Das Voelker-
recht systematisch dargestellt (Berlín, 1898), las cua-
les alcanzaron en vida de su autor, respectivamente,
veintidós y once ediciones. Ambas se encuentran tra-
ducidas, entre muchos otros idiomas, al castellano: la
una, sólo en su Parte general, con el título de Tra-
tado de Derecho penal, en tres volúmenes (el prime-
ro, de la décinzoctava edición alemana, por Ouintilia-
no Saldaña, Madrid, 1914, y los restantes, de la vigé-
sima, por Jiménez de Asúa, Madrid, 1916 y 1917, adi-
cionados todos por el mencionado Saldaña), y la otra,
con el de Derecho internacional público, de la duodé-
cima edición alemana (preparada por el doctor Max
Fleischmaniz, profesor de la Universidad de Halle;
Berlín, 1925), por el doctor Domingo Miralles, cate-
drático de la Universidad de Zaragoza (Barcelona,
1929). A pro pósitp de obras de von Liszt puestas en
castellano, recordemos también su opúsculo Una Con-
federación centro-europea, vertido por Jiménez de Asúa
y Julio Bejarano y publicado en Madrid el año 1915.
En otro orden de cosas, se hallaba igualmente
muy bien dotado para la organización y la gestión de
difíciles y grandiosas empresas científicas. Así, en
17
1881 fundó con Adolf Dochow, profesor ordinario en
la Universidad de Halle, la Zeitschrift für die gesamte
StrafrechtswissensChaft (Revista de la ciencia conjun-
ta del Derecho penal), con sede inicial en Berlín y
Leipzig y en Viena, y cuatro entregas al año, que aún
vive en Berlín y es una de las publicaciones periódicas
de mayor prestigio dentro de su especialidad en el
mundo entero. Dochow, que habla nacido el 24 de
septiembre de 1844, Pnurió el 20 de diciembre de
1881; y von Liszt le dedicó en seguida, en el primer
fascículo de la Zeitschrift del año siguiente, una ne-
crología, que luego recogió en sus Strafrechtliche Auf,
saetze und Vortraege.. (estudio 5, en el tomo I, págs.
79-89). Y el. 17 de septiembre de 1888 creó con los
profesores Gerhard Adolf van Hamel, de Amsterdam
(1842-1917), y Adolphe Prins, de Bruselas (1845-
1920), la Internationale kriminalistische Vereinigung-
Union internationale de Droit pénal, que empezó a
funcionar el 15" de enero de 1889 y subsistió muy acti-
va hasta la primera Guerra mundial. De su espíritu
es hasta cierto punto heredera /a Association interna-
tionale de Droit pénal, que se constituyó en París a
fines de marzo de 1924 y agrupa hoy prácticamente
atodos los penalistas del mundo.
Esta semblanza del penalista quedaría gravemen-
te incompleta sin recordar su actividad de proyectista,
participando con los profesores Kahl (1849-1932), von
Lllienthal (1853 - 1927), y Goldschmidt (1874-1940)
en la preparación del conocido Gegenentwurf zum
Vlorentwurf cines deutschen Strafgesetzbuchs (Con-
traproyecto al Anteproyecto de un Código penal ale-
mán), que dieron a la estampa en Berlín el año 1911.
18
El Anteproyecto cuestionado es el ministerial de 1909-
Ya se ha dicho que fue también internacionalista,
aunque, por cierto, con dedicación menos intensa y re-
nombre menos fulgurante. Sus prólogos a las últimas
ediciones que personalmente dispuso de sus obras sis-
temáticas son en verdad interesantes. El de la de De-
recho penal, porque está fechado el 19 de abril de
1919, apenas dos meses y medio antes de su muerte,
y presiente que será lo postrero que escriba: "Este
prólogo —dice— tal vez es, al mismo tiempo, un
epílogo". El de la otra, porque está datado en diciem-
bre de 1917, en plena guerra, una guerra que sometió
a prueba y significó la crisis y transformación preci-
samente del Derecho internacional. Es de tener en
cuenta que su tratado en esta rama jurídica comenzó
en 1898 siendo —en frase de Fleischmann, al prolo-
gar la duodécima edición alemana— "una sencilla re-
producción de las lecciones que von Liszt daba en la
Universidad de Halle sobre Derecho internacional", y
que, por ende, se difundió en y es un libro caracterís-
tico de la belle époque, una época —cualesquiera que
fuesen los conflictos que fermentaban bajo el encanto
de sus formas apacibles— de relativa tranquilidad so-
cial y de notable estabilidad jurídica y política. Pues
bien, conmovido el embeleso de esta calma por la
contienda bélica que dividió a Europa, von Liszt, sin
perjuicio de denotar un decidido germanismo, muestra
también un hondo sentido jurídico, por cuanto en sus
páginas proemiales escribe que "una obra de Derecho
no puede olvidar que sería infiel a su nzisión si se pu-
siera al servicio de una de las partes", y firme confian-
za en el porvenir del Derecho internacional y en que
19
al término de las hostilidades "se formará una Socie-
dad pacífica de las Naciones, que, ampliando y des-
arrollando la jurisdicción arbitral internacional, hará
posible la reducción de los armamentos, con que des-
aparecerá el más grave peligro de la paz", y formula
lo que llama "una confesión de fe", a saber, "que la
ciencia del Derecho internacional no solamente debe
explicar el actual estado jurídico, proyectando sobre
él la luz de la historia, sino que está llamada a señalar
el camino•de porvenir y a elaborar las nomas direc-
trices para la resolución de los grandes problemas
que el destino planteará a las generaciones venideras":
nobles y penetrantes ideas en cualquier caso, y más,
para concebidas y expresadas en el fragor de la lucha
y desde el seno de un pueblo belicoso.
En todo alienta y se manifiesta el natural del
autor, inteligente, amplio, generoso, sensible, perseve-
rante y vivaz. Fue terrible contendor que no hería, y
en su pensamiento, así como es profundo, hay un to-
que alado de gracia y de belleza que le da claridad
y aun fulgor y le hace atractivo y amable. Como nu-
merosos otros, desde von Lilienthal en su tiempo hasta
Calvi en nuestros días, Jiménez de Asúa ensalza en von
Liszt "la admirada musicalidad oratoria y la elegantí-
sima armonía de sus escritos", y señala que, bien co-
mo la formación en los m¿todos alemanes dio a su
intelecto disciplina y jerarquía sitemática, su origen
danubiano había dotado a su espíritu de una rapidez
de comprensión y unos atributos brillantes más ajenos
que frecuentes en el tudesco. Indudablemente, algo
más que lazos de sangre tenía en común con su pri-
mo, el músico homónimo, de fogosa sonoridad. En
20
este aspecto, siempre. nos parecieron reveladores- los
relatos, oídos muchas veces a Jiménez de Asúa,,de las
veladas en casa del Maestro berlinés, en que la hija
de éste ejecutaba en el piano composiciones de aquél
con delicado sentimiento.
2.—Una de las obras más renombradas de von
Liszt es la lección con que se incorporó al claustró
universitario marburgués como catedrático de Dere-
cho penal, intitulada Marburguer Universitaetspro-
gramm, esto es, Programa universitario de Marburgo,
mtís conocida generalmente por el nombre abreviado
de Programa de Marburgo. Allí ve la luz en 1882; la
reproduce, bajo el título de Der Zweckgedanke irn
Strafrecht (La idea de fin en el Derecho penal) y con
algunas variantes, en su Zeitschrift, volumen 111
(1883), págs. 1 -47, y años más tarde la incluye, con
el mismo epígrafe y leves modificaciones en las no-
tas, en su mentada recopilación Strafrechtliche Auf-
saetze und Vortraege, como estudio 7, en el tomo 1,
págs. 126-179.
En ella, como prenuncia el título y verá el lec-
tor, se sigue el pensamiento del Ihering de Der. Zweck
im Recht (El fin en el Derecho) (2 vols., Leipzig,
1877 - 1884) y se lo aplica al Derecho penal con un
designio precisamente programático: de indagar la
esencia permanente de este Derecho, de- criticar el
Derecho que es al presente y de delinear el Derecho
que debe ser o que será en el porvenir.
Sin exageración en lo esencial, la ha identificado
ca/vi "como el n;cleo del cual procede toda la teoría
lisztiana del Derecho penal y de las disciplinas crimi-
nales", como "el único escrito de von Liszt capaz de
expresar cumplidamente, en pocas decenas de páginas,
las líneas fundamentales de su pensamiento", como el
opúsculo de cuyas teorías "toda su sucesiva produc-
ción puede, por tanto, ser vista cual desarrollo lógico
y absolutamente consecuente". En efecto, perfecta-
mente se advierte en sus páginas su desvío por la filo-
sofía, a lo menos, entendida como metafísica; su re-
ducción de los saberes científicos al concepto de cien-
cia positiva, con la consiguiente adhesión al método
empírico-inductivo; la adopción del principio evolutivo,
aplicado a los procesos sociales; el sentido de lo bis:
tórico y la investigación histórica, atendiendo a datos
biológicos y atenida al desarrollo de las realidades
sociales, que le alejan del abistoricismo abstracto y
formalista de la jurisprudencia de los conceptos; la
incorporación de las nociones de interés, de bien y de
fin, de neto significado realista, características de la
jurisprudencia de los intereses; la utilización del ma-
terial estadístico y de otras observaciones empíricas;
la imposibilidad de desvincular el acto delictivo de su
autor, con la lógica necesidad de clasificar los delin-
cuentes, y, en consecuencia o como corolario de ello,
el desplazamiento de la idea retributiva, de matriz
ética, por la preventiva, inspirada en un claro afán
de provecho social, y la primacía, dentro de ésta, de
la prevención especial, que, correspondiéndose en ca-
da caso con la respectiva índole del criminal, se pro-
pondrá diferentes finalidades. A través de su construc-
ción intelectual se transparenta el polemista que sabe
mderse de cuantos recursos pueden suministrarle una
22
erudición nutrida, una inteligencia ágil y una írnagi-
nación fértil y Oportuna, y también un espíritu conci-
liador, que sabe dominar la fuerza demoledora de su
argumentación y procura resolver en un sincretismo
operativo y fecundo la disputa estéril de posiciones
antagónicas. Y tras todo ello, dominándolo todo, se
percibe la figura gigante del pensador y del artista.
De estos rasgos, muchos llevan indeleble la im-
pronta de una época, con sus insuficiencias y limita-
ciones, pero otros suponen un progreso innegable y
poseen vigencia perdurable: tales, por citar sólo dos,
para el Derecho en general, la superación del abstrac-
tisnzo abistórico y formalista, y para el Derecho puni-
tivo en particular, el mantenimiento y la decantación
de la idea preventiva, que de una u otraforma y con
mayor o menor intensidad en los diversos momentos,
es una constante del pensamiento penal.
Incluso su fondo naturalista y sociológico, que,
por un lado, lastra su concepción preventivoespecial
y le impide elevarse hasta las formas o modalidades
últimas y más depuradas, de reeducación y corrección
moral del delincuente, favorece así, por otro, en feliz
combinación con su mentalidad liberal, el respeto a
la intimidad del individuo, dándole en este sentido un
valor infalible y constituyéndola, de modo más inme-
diato, en autorizada enseñanza o advertencia para la
actualidad.
En cambio, entre sus puntos. de vista y sus reco-
mendaciones resultan inaceptables para la Conciencia
agudizada y vigilante dé la dignidad humana en nues-
tra época e-insoportableS para la sensibilidad cóntem-
poránea, y-se han tornado anacrónicas en algunas dé-
23
cadas, la categoría de delincuentes irrecuperables y
la segregación perpetua o por tiempo indeterminado
que propone para ellos, así corno los castigos corpo-
rales y el ayuno riguroso que admite COMO sanciones
disciplinarias en ciertos establecimientos .penitenciarios;
pero, por fortuna, éstos no pasan de scr puntos secun-
darios en su obra.
3.—Innecesario parece decir que esta obra, el Pro-
grama de Marburgo, ha obtenido el honor de su tra-
ducción a diversos idiomas, incluido el ruso, aunque
inexplicablemente no hasta ahora al nuestro, a pesar,
de haber sido varios los penalistas españoles que pa fa-
ronpor el Seminario o Instituto de von Liszt en Ber-
lín.
A colmar este lamentable vado viene la traduc-
ción que acaba de efectuar el profesor ENRIQUE
AIMONE GIBSON, tan fiel al original alemán, a su
contenido y a su espíritu, al estilo y hasta a los de-
talles, cuanto lo consiente el idioma castellano. Hace
veintidós años, al publicarse la versión italiana (La
teoria dello scopo nel Diritto penale, Milano, Giuffré,
1962, en un volumen de XXXII + 72 páginas, de la
preciosa colección "Civiltá del Diritto"), ponderaba
Calvi las dificultades que ofrecía traducir este opúscu-
lo lisztiano a una lengua románica, por la frecuencia
de sus "imágenes fig;iradas. de expresiones arcaicas,
de locuciones extrañas, tomadas ora del denguaje doc-
to, ora del familia'''. Pues bien, nos atrevemos a ase-
gurar que tales dificultades han sido superadas en la
versión castellana, muy ceñida al texto alemán, pero
no menos correcta en castellano, que no busca una ga-
24
la ni se permite una libertad que. pudieran -traicionar
al' primero, sin atentar por esto: en ningún momento
.contra el segundo. Creo que da con acierto. a un von
Liszt auténtico en un castellano verdadero. Por .ello,
el profesor AIMONE merece bien-de quienes nos-dedi-
carnos al Derecho penal en el anchuroso rnrundó"hi..i-
pánico.
Por estimarla preferible, la traducción se ha rea-
lizado sobre la edición del Programa en la Ze•tschrift,
que queda reseñada. La italiana, justamente elogiada-
en su momento por sus muchos méritos, está hecha
sobre el luto que aparece en los Strafrezhtliche Auf-
sa.etze und Vortraege, también reseñado, pero es de
deplorar que prescindiera olimpicanzente de las notas,
con todo .su aptarato crítico y bibliográfico, sin dar
siquiera una explicación de tal proceder; omisión en
que, por supuesto, no se ha incurrido en este volumen,
donde se ha guardado con las notas tanto o más cui-
dado que con el cuerpo de la obra.
A modo -de introducción se ha antepuesto a ésta
el sagaz y sugestivo artículo que escribió Jiménez de
Asila, cercano ya a sus postrimerías, para la conmemo-
ración de von Liszt en el cincuentenario de su óbito,
y cuyo título constituye toda una afirmación de la
gravitación y presencia de su pensamiento en el mun-
do del Derecho punitivo. Ya se sabe que, por más que
evolucionara hasta avanzadas posiciones dogmática-
mente neoclásicas, Jiménez de Asúa ha sido llamado,
con razón, por Antón Oneca (1897-1981) "el más
lisztiano de los penalistas españoles", lo que equivale
a decir de todos los penalistas de habla española.
Pues bien, con las debidas autorizaciones se reprodu-
25
ce el delicioso ensayo "Corsi e ricorsi": La vuelta de
von Liszt, cuyo original en castellano se publicó en la
revista bonaerense, fundada por el propio Jiménez de
Asúa, Nuevo Pensamiento Penal, año 1, número 2,
mayo-agosto de 1972, págs. 191-203, y que en alemán,
con el título "Corsi e ricorsi", Die Wiederkehr Franz
von Liszts, había aparecido .en la Zeitschrift berlinesa,
tantas veces citada, volumen 81 (1969) , fascículo 3,
págs. 685-699.
Por todo lo cual, la lectura del volumen que pre-
sentamos será, por cierto, una lección, pero espero que
también un deleite.
M. DE RIVACOBA
Viña del Mar (Chile), 8 de octubre de 1984.
26
CORSI E RICORSI
LA VUELTA DE VON LISZT
1. Todo vuelve. La crisis positivista
No se repetirán los hechos, pero sí los ciclos. Y
en nuestro Derecho penal se producen periódicamente
las crisis. No me refiero a la Neue Revision de Koest-
lin 1, que complementa la de Feuerbach 2, sino a
crisis más hondas. La 'llamada "Scuola positiva" pro-
dujo una intensísima en nuestra disciplina, en la que
se intentó trabajar con .los métodos experimentales
propios de las ciencias de la naturaleza. Señaló esta
crisis, con palabras de gran nobleza literaria, Bernar-
dino Alimena, el malogrado profesor de Módena, en
1910. 'Comenzaba así su bellísimo prólogo: "Ogni
scrittore é prima di tutto e sopra tutto un tempera-
mento; onde non é possibile giudicare un libro en ma-
fiera ecqua se non ci si mette in un certo senso dal
3 Neue Rerision der Grundbesriffe des Criminalrecbts, Tübingen,
,1845. Esta obra, que representa la culminación hegeliana en nues-
tra rama jurídica (tendencia en la que inspiran también sus Lebr-
bUilber. Abegg y Berner), se estima tan importante que ha sido re-
impresa ahora mediante el sistema fotográfico, como tantas más
(!as de Dierling, WkIa , Engisch y tantas más, así como otras mu-
chas que están anunciadas, etc., como Die Normen de Binding).
2 La Rerision des peinlichen Rechts, publicada en dos Vols. en
1799-1800, también ha sido reproducida ahora por el procedimiento
fotográfico ya mencionado.
29
punto di vista di chi lo a scritto. Questo, che sempre
é yero, é vero a maggior ragione per la scienza nostra,
che in questa ora attraversa la crisis pitl intensa" 3.
2. La crisis de ahora
Desde 1930 nuestra dogmática acusa otra crisis.
La produce Hans Welzel y es, como no ha dejado de
señalar Bockelmann 4, un verdadero sismo sistemático.
La teoría de la "acción finalista" —que impera hoy
entre los jóvenes italianos, como Santama.ria 5; espa-
ñoles, como Cerezo Mir, el basta ahora más correcto -
'traductor de Welzel6; e iberoamericanos, como Enri:
que Bacigalupo en la Argentina 7 , y Juan Bustos en
Chile, que ha vertido al castellano el Derecho penal
del profesor de Bonn, sobre la 10:1 edición alemana 8—
3 Principii di Diritto pende, Nápoles, Pierro, 1910, tomo 1, pág. XV.
4 Lleber das Verhaeltnis ron Taeterschaft und Teilnahme, Goettin-
gen, Verlag Karl-Friedrich Fischcr, 1919, págs. 22 y sigs. (recogido
luego en cl volumen de artículos del autor Sirafrechislische Untersu-
chungen, Goettingen, Schwartz, 1957, págs. 49 y sigs.).
3 Prospettire del concesto finalistico di azione, Nápoles, jovene,
1955.
6 Ha vertido al castellano E/ nuera sistema del Derecho penal, de
Hans Welzel, Barcelona, Ariel, 1961..
7 Vide sus dos obras La noción de autor en el Código penal, Bue-
nos Aires, Abcledo-Perrot, 1965, y Culpabilidad, dolo y partid-
pación, Buenos Aires, Ed. Alvarez, 1966.
* En todo 10 por él escrito demuestra, además, su convicción fina-
lista. Vide, especialmente, Culpa y finalidad (Los delitos culpo.
30
no sólo se refiere, como el nombre lo indica, al con-
cepto final de la acción delictiva, sino que transforma
radicalmente el sistemade nuestra disciplina al situar
en el injusto típico todos los elementos objetivos y
subjetivos del delito, dividiendo el tipo en objetivo y
subjetivo y llevando a éste la "intención" (V orsatz);
relegando la culpabilidad a un capítulo postrero, de
la que se han extraído los elementos meramente psi-
cológicos, y llevando a otro posterior, como "delitos
especiales", no sólo los hechos "culposos", sino los
delitos de omisión, sobre los cuales ha escrito Ármin
Kaufmann 9, con el resultado de dividir de manera.
completa los delitos de acción y los delitos de omi-
sión, como mucho antes do había hecho Gustav Ra.d-
bruch '°.
3. ¿Nueva crisis?
No deja de ser un tanto desconcertante que entre
los nuevos penalistas alemanes, tan versados en filo-
sofía, se den antinomias internas. Un tratadista como
Hans Welzel, que nos atreveríamos a decir, con suma
prudencia, que es social y políticamente conservador,
más bien ge muestra racionalista en lo científico; en
cambio, Bauer (muerto recientemente), que parecía
en política más liberal, tiene un trasfondo irraciona-
Jos y la teoría final de la acción), Santiago, Ed. Jurídica de Chile,
1967.
9 Die Dogmatik der Unterlassungdelikt, 1959.
410 Der Ilandlungsbegriff in seiner Bedeururing flir das Sirafrechts_
spiem, Berlín, 1904, pá.gs . 76, 131 y sigs. y 140 y sigs.
31
lista (con sus aproximaciones a Schopenhauer, a Nietz-
sche, etc.) peligrosamente cercano a la escuela de
Kiel.
Ahora, como se verá al final, se inicia un retorno
a los métodos naturales, se abomina de la pena como
retribución (con 'lo que se pone en entredicho la
culpabilidad normativa"), y se vuelven los ojos a
von Liszt y a su Programa de Alarburgo. De esto es
de lo que quiero ocuparme.
4. Recuerdo de von Liszt
Hace cincuenta años que murió Fra.ni
von Liszt, siendo profesor cn Berlín y director del
Kriminalistisches Institut, que así denominó, al fin,
al que en sus comienzos fue intitulado Kriminalistis-
ches Seminar, al ser creado en Ma.rburgo en 1888.
En él se formaron, aparte de buen número de alema-
nes que luego llegaron a profesores, una pléyade de
extranjeros: el belga Brackfort, asesinado por los na-
zis al invadir Bélgica; el italiano Grispigni, los espa-
ñoles Faustino Ballvé, Quintiliano Saldaña y quien
esto escribe, además de los suizos Ernst Hafter y
Ernest Delaquis 11, adicto discípulo, este último, de
von Liszt.
rtt De familia ginebrina, nació en Egipto, el 13 de noviembre de
1878, pero toda su formación fue alemana y, más propiamente,
Esztiana. Sólo Ja venida de Hitler le hizo abandonar ol país que
tenía por suyo y la cátedra que regentaba en Hamburgo. Le conocí
en 1913 y 4914, cuando yo era alumno del Instituto de Berlín y
Privatdocent, y muchos atlos más tarde, en 1933, la casualidad
nos reunió en un vagón de ferrocarril. E. Delaquis se reintegraba
32
No haré aqiú su biografía-ni-el répertorio de su
obra, de que a buen seguro se ocuparán en estas pá-
ginas otros juristas con má:s autoridad que yo, pero
me interesa recordar que Franz von Liszt, de origen
húngaro y nacido en Viena, era primo del famoso
compositor homónimo. El amor por da música se he-
redó por da hija del gran penalista, a la que escucha-
mos varias veces ejecutar en el piano obras maestras
de su tío abuelo. Pero no fue seolo esa herencia, de
tipo recesivo, sino otra más directa la que hizo que
mi maestro Franz von Liszt tuviera la admirada mu-
sicalidad oratoria y la elegantísima armonía de sus
escritos, cuya belleza recuerda, en su Lehrbuch, Ed-
inund Merger 12.
a su patria. Conversamos mucho y me hizo conocer el breve libro
de G. Dahm y F. Schaffstein, Liberales oder autoritaeres Sirafrecbtl,
Hamburgo, Hanseatische Verlagsanstalt, 1933. En Berna tuvo des-
tacadas posiciones oficiales. Volvimos a vemos en Ginebra cuando,
él como delegado de Suiza y yo de la República española, concu-
rrimos a las discusiones de la "Conférence intemationale pour la
répression du terrorisme", el año 1937. Por cierto, que ambos con-
seguimos que' la expresión "orden público", tan expuesta a inte-
resadas tergiversaciones políticas, no figurara en el texto de la "Con-
vention pour la prévention et la répression du terrarisme", publi-
cada por Ja Société des Nations en '1938. Luego, fue secretario de
la "Commission internationale pénale et pénitentiaire" y murió en
su democrática Helvetia el 19 de septiembre de 1951. Nos hemos
extendido en esta nota sobre Ernst Delaquis, por parecernos impo-
sible escribir sobre Franz von Liszt sin nombrar a quien fue su
más querido discípulo.
12 Stralrerht, Ein Lehrbuch, München-Leipzig,. Dunc.ket und Hurn..
bolt, 2* edición, 1933, págs. 36 y sigs.
33
5. La vuelta de von Liszt
No sólo se escribió con sumo elogio sobre Franz
von Liszt en vida del eximio iuspenalista 113, sino que,
al morir, se publicaron muy sentidas notas necrológi-
cas, en algunas de las cuales se valoran sus doctri-
n.as 1i14. La mayoría de los juristas y profesores muertos
agotan al término de su vida el interés de los colegas
y discípulos, aunque con fines de erudición se consul-
ten sus libros. No ocurrió así con Franz von Liszt. Apar-
te de haberse vertido su Lehrbuch a varias lenguas, entre
.13 Vide: Prjwalski, Le Prof. Franz von Liszi ser opinions fonda-
mentales sur le crime et le chátiment, 1896; Emite S. Rappaport,
Le Professeur von Liszt, en -Apéndice'. a su obra La ¡u/te autour
de la réforr;e du Drois pénal en Allernagne et les transformations
du Droit pénal moderne, París, Sircy, 1910, págs. 971103 (en este
Apéndice se da la bibliografía de von Liszt hasta 1910); Luis Ji-
ménez de Asía, Franz ron Liszi, en la revista Renovación española
(Madrid), del 30 de abril de 1918, recogido más tarde este artículo
en El Criminalista, Primera serie, vol. VIII (Buenos Aires, TEA,
1948), págs. 252-260.
14 Los más importantes artículos conmemorativos fueron los de R.
von Hippel y von LlicnthaI , aparecidos en Zeitschrift 1/ir die
gesamte Strafrechtu,issenschaft, vol. XL (1919), págs. 529 y sigs. y
535 y sigs., respectivamente; J. Goldschmidt, Franz von Liszi, en
Archiv für Kriminologie, vol. LXX11I (1921), págs. 81 y sigs.
Fuera de Alemania también se escribieron sentidas necrologías:
Hafter, en Schweizerische Zeiischrift für Strafrecht, vol. XXXII
(1919), págs. 274-275; anónimo, en Rirista pende, agosto-octubre
1919, págs. 104-405; Filippo Grispigni, en Rirista Internazionale
di Filosofia del Diristo; este estudio del conocido penalista italiano
se tradujo y publicó, muchos al-jos después, en Revista de Derecho
penal (Buenos Aires), 2° trimestre de 1915, págs. 105-110.
34
ellas al castellano ", y reeditado por su discípulo
Eberhard Schmidt, desgraciadamente mudando muchas
de sus teorías con el fin de que la obra estuviera de
actualidad :16, advirtamos que jamás dejaron de comen-
tarse sus ideas ", hasta !los días de hoy, en que, por
15 Apareció traducida sólo la parte general, en tres vols. El pri-
mero lo vertió al espafiol Quintiliano Saldarla, con copiosas
"Adiciones" suyas; los otros dos los traduje yo, y llevan también
"Adiciones" de Saldaña: Tratado de Derecho penal, Madrid, Reus,
1914-1916-1917. Era tan grande la fama 'internacional de von Lisz.t,
que su Lehrbuch se tradujo además al portugués por Duarte Pe-
reira, al griego por Krypiades, al servio por Wesnitch, al ruso
por Eliasenwitz, al japonés por Okada, Abisco, Suni, y al francés
por Lobstein.
16 Eberhard Schmidt publica la 23* edición y después se imprimen
la 25* en 1927 y la 261 en Berlín, Walter de Gruyter, 1932,
en la que sólo aparece el volumen titulado Ein!eitung und Allgetnei.
ner Ten. No creemos acertado el transformar las opiniones del
autor por las de E. Sehmidt, como se hace con mucha frecuencia.
Quien va a consultar el Lehrbuch del famoso maestro quiere saber
su opinión y no lo que hoy piensan los más recientes penalistas
alemanes. Acaso,corno hizo Aramburu con los Elemertti de Pessina,
y el propio Saldarla con la obra de von Liszt, pudo E. Schmidt,
por notas bien diferenciadas del texto lisztiano, informar al lector
de las nuevas teorías en nuestro ramo jurídico.
17 H. von Wedel, Franz von gesichtliche Bedeutung als Ueber-
u,inder.
 des strafrechtliche Positivismus, en Schweizerische
crift 1/ir Strafrecht, vol. XLVII (1933), págs. 324 y sigs.; A.
Baumgarten, Die Lisztshe Strafrechtsschule und /bre Bedeutung für
Gegenwart, en Schtvz. Z. f. Strafrecht, 1937, cuaderno 1; Georga-
kis, Geistegeschichtliche Studien zur Kriminalpolitik und Dognsatik
Franz von Liszts, en el cuaderno 123 de Leipziger Rechtwissenschaf.
:Urbe Studien, Leipzig, 1940; Gerard Sirnson, Franz ven Liszt und
die schwedische Kriminalpolitik, en Festkrift tiliaegnad Karl Schly..
35
los eternos corsi e rico rsi, parecen volver a estar de
actualidad, como hemos dicho anteriormente 18.
6. Die gesamte Strafrechtswissenschaft
Antes de que explicara en su prelusión berline-
sa 19 el contenido de la ciencia del Derecho .penal
de conjunto, el pensamiento estaba ya cuajado, pues-
to que la revista que funda con Dachow en 1881,
lleva el títuilo, que conserva ,hasta hoy: Zeitschrift für
die gesamie Strafrechtswissenschaft.
Antes de decir el propósito de von Liszt de am-
pliar el contenido del Derecho penal, nos parece pre-
ciso señalar la época en que el gran maestro escribiera.
Estaba saturada la atmósfera cultural del criterio de
que sólo las ciencias naturales son ciencias y que el
ter, págs. 308 y sigs.; G. Radbruch, Franz von Liszt. Anlage und
Umwelt, en el vol. Elegantiae iuris rriminalis, 24 ed., Basel, 1950,
págs. 208 y sigs.; Eberhardt Schmidt, Fran« ron Liszt und die he,-
:ige Problensatik des Strafrechts, en Festschrift ¡sir Julius von Gier-
ke, Berlín, 1950, págs. 201 y sigs., así como en muchas páginas de
su excelente Einfirbrung in die Geschichte der deutschen Sirafrechis-
pfkge, Goettingen, 1951; Jean Graven, Franz von Liszt et le nou-
veau Droit pénal suisse, en Recta' Internationale de Droit pénal,
1951i. págs. 209 y sigs.
18 Más tarde, en las notas de los números 26, 28, 29 y 32, se citarán
La lntroduzione de Alessandro Alberto Calvi y las obras de Fritz
Bauer, J. Baumann y C. Roxin. en que se demuestra la actualización
del pensamiento lisztiano.
119 Die Aufgabe und die Methode des Strafrechtswissenschaft, que
luego recoge en sus Strafrechliche Aufsaetze und Vortraege, en
dos vols., Berlín, 1905, vol. I, págs. 285 y sigs.
" 36
Derecho es acientífico. La filosofía positivista de Com-
te y de Spencer se infiltraba hasta en los estudios
morales y políticos, y, sobre todo, la "Scuola positi-
va" triunfaba por doquier. A ella debe von Liszt mu-
cho más de lo que confiesa. Cuando, en su Lehrbuch,
se refiere a la tripartición de los delincuentes (Augen-
blicksverbrecher y Zustandsverbrecher, dividida esta
última categoría en corregibles e incorregibles), subra-
ya que e411a no se debe "a los italianos", sino a su
maestro vienés E. Wahlberg, e incluso pretende que
las medidas de seguridad estaban organizadas en las
obras de Klein, Stübel y von Grolmann.
Digamos, también, que von Liszt negó la existen-
cia del "delincuente nato", citó lo menos posible a
Ferri, y hasta en uno de sus artículos llegó a decir que
en esos -naturalistas radicales tenemos los más peli-
grosos adversarios" 2°. Por todo ello dijo Georgakis
que von Liszt, más que un "positivista ideal", fue un
"idealista positivista" (ob. cit., pág. 8).
Filippo Grispigni, que fue su discípulo (acaso
más bien alumno), destacaba en sus lecciones que von
Liszt debía todo a los positivistas italianos y éstos
nada al maestro austro-alemán. A fuer de imparcia-
les diríamos que el propio Grispigni en su Dirimo
penale 21, a pesar de seguir llamándose positivista,
20 Die Zukunft des Sirafrechts, en la citada recopilación Sirafrecht-
liche Aufiaetze und Vortraege, vol. II, págs. 11-12.
21 En la primera edición tituló el tomo 1, Corso di Diritto penale,
Padova, Cedan, 1932; el vol. LI ya lleva el título de Din/lo
penale,, y la segunda edición del primero (Milán, Giuffré, 1917)
se denomina como consta en el texto.
37
divide 'en varios aspectos el Derecho penal, y en su
obra se propone hacer dogmática. Más aún, al poner
mano Ferri en asuntos legislativos, hace renuncia de
sus más agudas convicciones, y su Proyecto de 1921
es la más dara abjuración de sus más caras ideas. Fi-
nalmente, señalemos que, en su última etapa, Ferri
niega —con singular falta de memoria— que el posi-
tivismo no se caracteriza 'por la filosofía comtiana,
sino por el método experimental, que hace arrancar
de Galileo.
Diríamos, pues, que en ltima instancia, Ferri en
sus días postreros y Grispigni en su tratado, más se
aproximan a von Liszt que a su antiguo positivismo'
agresivo, dando así razón al maestro que ahora recor-
damos, al hacer medio siglo de su muerte.
Mas volvamos a lo que quiso significar con su
gesanzte Strafrechiswissenschaft. Supone, ante todo, la
apertura del Derecho penal, que no puede ser mera
dogmática, sino una disciplina compuesta, en la que
conviven otros conocimientos heterogéneos, de carác-
ter jurídico y criminológico, que von Liszt pretende
fundir en esa "ciencia" con que cree superar el anti-
cientificismo del Derecho. A la Strafrechtswissenschaft
se le asignan estos cometidos: a) la formación de los
penalistas, desde el perfil jurídico y criminalístico;
b) la explicación causal del delito y de la pena, enten-
dida como Criminología (etiología criminal), como
Penología y como investigación histórica sobre el des-
arrollo de la delincuencia y de los sistemas penales;
e) la elaboración de la Política criminal considerada
como sistema de principios, investigados con la obser-
vación empírica, sobre la base de los cuales se proce-
38
derá a !la crítica y a la reforma de la legislación penal.
En su Lehrbuch queda resumida esta noción de
la Política criminal, que, lejos de ser "racionalista",
como en dos viejos tiempos de Beccaria, se ha de
basar en el estudio de la somatología y psicología
(Antropología) y en 'la estadística (Sociología crimi-
nal).
No deja de ser interesante la supervivencia del
pensamiento lisztiano, en cuanto respecta a su concep-
ción de da Política criminal y de sus fundamentos.
Edmundá Mezger, que llevó a la realidad sus investi-
gaciones psicológicas y psiquiátricas en las respectivas
instituciones de Munich, hasta el punto de ser nom-
brado Doctor honoris causa en Medicina, tituló su
libro (que se vertió al casteldano por Rodríguez Mu-
ñoz con el nombre de Criminología) Krinzinalpolitik
auf kriminologischer Grundlage, Stuttgart, Enke, 1933.
Cierto, que más adelante, al publicar sus Studienbü-
cher, da al tercero de estos "cortes tratados" la deno-
minación de Kriminologie (Müchen-Berlin, Beck,
1951).
Esta ampliación del Derecho penal no dejó de
sci- criticada por la derecha y por la izquierda.
Los más conservadores, ,algunos de los cuales le
tacharon de marxista, creen, corno B•rkmeyer, que de-
ja ireducido el Derecho penal a su mínima expresión 22;
los hitlerianos 'le ín-iputaban haberse "reblandecido" 23,
22 Vitt laesst von Lin:1 VOIn Strafrecht iibrig?, Munich, 1907.
23 Dahrn y Schaffstein, Liberales oder autoritaeres Strafrerht?, Ham-
burgo, 1933.
39
y los izquierdistas, haberse quedado a mitad de cami-
no 24. jamás perdió su humor ante las críticas del
primero. En cada Kommers que él presidía con su gran
sable en ristre, se hacían alusiones irónicas a Biricrne-
yer, que nunca llegaron a lo irrespetuoso. Su impar-
cialidad era tal, que, según nos contaba Faustino Ball-
vé, que estudió con él en Berlín, fue von Liszt quien
le recomendó el libro de Beling, Die Lehre vom Ver-
brechen, que se edificaba, desde el comienzo, con la
crítica de la definición ,del delito dadapor von Liszt.
En su afán de "compromisos", que tanto se le
reprocharon, no deja de yacer más de una incongruen-
cia. En efecto, von Liszt afirma que toda disciplina se
distingue, más que por el objeto de estudio, por el
método de investigación; y, por ende, el método que
diferencia una ciencia, do que la hace ser verdadera-
mente tal es la "explicación causal", es decir, el "co-
nocimiento de un fenómeno a través de la causa que
lo determina" ". En su gesamie Strafrechistvissellschaft
habrá siempre una contradicción, ya que pretende
abarcar en ella tanto el Derecho penal, entendido tra-
dicionalmente como dogmática jurídica, como la Cri-
24 En Italia también señala Calvi, en la Introduzione que luego se
citará, que "Franz von Liszt no tiene el valor de dar el último
paso: no osa sustituir íntegramente las penas con un sistema de
medidas de seguridad por tiempo indeterminado, ol juicio penal
con una investigación antropológico-criminal, el tipo de delito con
un tipo subjetivo de peligrosidad en la cual no se permita. distin-
guir entre delito consumado e intcntado" (pág. XXI).
23 Die Aufgabe und die Metbode, cit . , en el lugar mencionado,
pág. 29.
40
rninología. Los métodos para construir aquélla y los
que han de ,usarse en la indagación de ésta no son los
mismos.
Nos interesa, antes .de pasar al más importante
tema, destacar que esa gesamte Strafrechtswissenschaft,
aunque sin la ambiciosa unificación que von Liszt pre-
tendió para cientificar el Derecho ,.penal, pervive en
la aceptada diversidad de las que denominamos Cien-
cias penales. Así se conoce al Instituto chileno, a los
Cursos de especialización fundados por nosotros, pri-
mero, en Madrid, en 1932, y en la Universidad de
Buenos Aires en 1962, así como a la prestigiosa pu-
blicación española Anuario de Derecho penal y Cien-
cias penales.
7. 1.4 pena de fin
Ya dijimos que el llamado Pro granza de Marbur-
go tuvo corno título Der Zweckgedanke im Straf-
recht ". La pena de fin fue su gran hallazgo, pero
no llegó a ella sin un análisis histórico para aclarar 1a
pretendida antinomia entre el punitur quia peccatum
est y el punitur ne peccetur. ¿Es la pena una retribu-
26 Con el mismo título y algunos retoques se imprimió en la
Zeittchrift fiir die gesamte Strafrechtswissensehaft,, vol. III
(1883), págs. 1 y sigs. El propio autor lo recogió después cn su
recopilación titulada Strafrechtliche Auftaetze und Vortraege, Ber-
lín, 1905, vol. .1, págs. 126 y sigs. Erik Wolf hizo publicar el im-
portantísimo trabajo en el cuaderno 11 de la colección Deuisrhe.s
Reebsdenken, Frankfurt, 1918,. pero fue suprimida la parte polé-
mica del escrito original. Recientemente se ha traducido al italiano:
La teoría dello ¡copo nel Din/lo penale, con una magistral Intro-
duzione de Alessandro Alberto Calvi, Milán, Giuffré, 1962.
41
ción como necesaria consecuencia del delito, o ha de
tener un fin que trascienda esa esencia del castigo
hacia el futuro (ne peccetur)? Entre los mismos clá-
sicos, ¿no .se reconoce ya un fin, al considerar el De-
recho penal como protección de los intereses o bienes
jurídicos?
Mediante la investigación histórico - naturalista,
cree Franz von Liszt poder llegar a la conclusión de
que la pena no ,puede ser sencilla y únicamente -retri-
bución". be la reacción instintiva contra el reo no
puede deducirse. que la pena sea retributiva, ya que
esa reacción era meramente objetiva, basada en la cau-
salidad material y no en la culpabilidad. A juicio de
von Liszt, aún en la más primitivas épocas se apercibe
el fin de tutelar los bienes jurídicos y, poco a poco,
el hombre adquiere la idea, la conciencia de ese fin.
Acaso nadie haya visto mejor la diferencia entre la
venganza primigenia y la concepción .sociológica de
la pena como Mieczyslam., Szerer ".
Cuando von Liszt lanza su Programa de Marino.-
go, la idea dominante era que la pena había de ser
retributiva y que la justicia de la pena radicaba en su
naturaleza ética. No lo cree así el gran maestro que,
desde Mo.rburgo, anuncia las nuevas doctrinas. La
ética —a su entender— no justifica ni fundamenta la
pena. Sólo el fin puede justificarla y la pena justa será
la que mejor proteja, los bienes jurídicos. Para von
Liszt, la pena justa es la pena necesaria.
27 La conception sociologique de la pcine, traducción del polaco
por Duval, París, Girard et Briére, 1914.
42
No se crea que por ello se abandonarán los fines
de prevención general, ya que llega a demostrar lo
absurdo de contraponer el quia peccatum es: y el ne
peceetur; es decir, que niega la antítesis entre repre-
sión y prevención, puesto que la concibe como "pena-
defensa". La pena, concluye, es prevención actuada
a través de la represión.
Por creer que el Código del Reich estaba enfeu-
dado al concepto retribucionista, ya que databa de la
época en que rigió en Prusia (1851), ile critica acer-
bamente y piensa que es necesario reemplazarle por
otro, en que se reconozcan las distintas clases de delin-
cuentes y se establezcan medidas de seguridad.
8. La vuelta de von Liszt
En Italia, Calvi, en cuya Introducción (cit. en nota
anterior) no sólo se expone la teoría del fin en Dere-
cho penal, 'sino que se .serialan las contradicciones de
von Liszt, se aprecia en todo su mérito la obra del
insigne maestro y se reconoce su intento de síntesis.
Pero es ahora, en un grupo de penalistas alema-
nes, entre quienes figuran los más jóvenes, donde
parece renacer la .inquietud por lo escrito en el Pro-
grama de Marburgo.
Comencemos por Fritz Bauer 28, que, lo mismo
que von Liszt, abomina del Código de 1871 por ha-
berse apoyado ideológicamente en las concepciones de
Ii.-ant y Hegel y sociológicamente en una noción del
28 Dds Sfrafrubt und das heutige Bild rom Menschen, en Dis
dejar che Sirafrechtsreform, München, 1967, pág-3.
43
Estado correspondiente al anden regime de Alemania:
retribucionismo y autoritarismo. Sabido es que Kant,
en su Grundlegung zur Metbaphisik der Sitien (1785),
construyó un riguroso sistema talional como expresión
de la justicia, a pesar de que ya el Antiguo Testamento
rechazó la retribución al relatar la muerte de Abel
per Caín: -El Derecho y la Justicia actúan según su
voluntad; son libres de toda reflexión real y de fines
y objetivos reales" (pág. 12). Por su parte, Hep-,el
sólo nos brinda la suma de dos negaciones: "del afec-
to del autor surge un afecto de la sociedad... que
no es, sin más, justicia" (pág. 12).
En un todo de acuerdo con von Liszt, señala que,
no sólo del Código del Reich, sino las leyes de refor-
ma, que actualmente pasan de setenta, continúan ba-
sando el Derecho penal vigente en el retribucionismo,
e incluso se aferran a el los recientes Proyectos, si
bial se enmascara la idea de la retribución con el
término Schuldsh.rtfrecht, sin 'tener en cuenta que la
imagen del honhbre que contemplan 'tiene más de un
siglo (pág. 13), a .pesar de que ya Protágora.s, en
Grcicia, buscaba un fundamento racional a la idea de
seguridad social, despojándolo de conceptos religiosos
y morales (pág. 14).
En el fondo, tanto ,e1 Derecho vigente como quie-
nes hacen dogmática, no pueden menos de estar in-
fluidos, además de por la sociología, psicología, bio-
logía y psicoanálisis naturalistas, por las ideas de
Schop2nhauer y Nietzsche, así como de otros pensa-
dores que creyeron qu la real existencia del hombre
reside en el corazón (pág. 15). Cierto, que esas in-
44
fluencias quedaron soterradas, pero a veces afloran
en escritos y discursos.
En efecto, Schopenhauer rechazó la idea de la
retribución, pues agregar a lo injusto un dolor no es
más que odio (Die Velt als W7iIIe und Vorstellung).
E, inspirándose en él, escribe Fritz Bauer: "Kein
Mensch hat die Befugrás sich zum rein moralischen
Richter und Vergelter 'aufzuwerfen- (pág. 15). El
propio Bauer recuerda (pág. 16) que Nietzsche vivió
bao elinflujo del conocimiento de las nuevas ideas
criminológicas de Lombroso, Ferri y von Liszt, y por
ello exigió un nuevo y revolucionario Derecho (en
Morgenrote, 1881), y hasta creyó en la identificación
de culpable y enfermo. ,De aquí, que afirme Bauer que
el tipo ideal del hombre del cual parte la filosofía
clásica y que ampliamente ha hecho plasmar en la
'legislación y en la jurisprudencia, sea puesto en tela
de juicio por las ciencias naturales y sociales. La con-
ciencia del hombre está influida por la manipulación
social, por las relaciones de producción, por los he-
chos del pequeño mundo en que vive (pág. 19).
La reforma penal en Alemania acepta mejor mo-
difica,:ion,cs formales que una renovación total, y por
ello no puede respondernos las cuestiones que le pre-
sentamos (pág. 22). Para Bauer, la. vetusta idea de
la colpablidad,.c.sn. tanto que con ella se quiera signi-
ficar alga más que la diferencia entre el dolo y la
culpa, ha de ser reemplazada por ,e1 concepto de causa,
do que significa desmitologizar el Derecho penal. La
terapia criminal debe concebirse como el 'intento de
una programación de nueva dignidad humana (pág.
22).
45
Y termina Bauer, muy sarcásticamente, con estas
palabras que von Liszt hubiera suscrito: "Nuestros
proyectos pretenden ser cristianos; pero no lo son. El
bíblico precepto «Mein ist die Rache» pone un límite
a da idea de culpa-expiación, y a todo viejo o nuevo
kantismo o hegelianismo. Santo Tomás de Aquino tomó
en serio el «Mein ist die Rache» y llamó a la pena
poena medicinalis, intervención medicinal para el me-
joramiento del autor y el bien público. La ciencia mo-
derna llega a los mismos resultados" (pág. 23).
Más claramente aún se refiere a von Liszt, po-
niéndole de actualidad, el profesor Jürgen Bau-
mann 29. "Los intentos de reforma —dice en el Pró-
logo— comenzaron prop;amente cn 1882 con el cono-
cido Programa de Marburgo del gran profesor de De-
recho penal Franz von Liszt. Desde ese momento se
inicia el debate sobre la teoría de la retribución, que
informa el Código de 1S7 1 , y una moderna concep-
ción tendiente a educar y mejorar al hombre"; y tam-
bién destaca, como Bauer, que las reformas, que, COMO
hemos dicho, suman en total más de setenta, no han
servido de mucho para orientar de otro modo la vieja
ley de origen prusiano. Con harto motivo dice flan-
mano que el Proyecto de 1962 traería a la República
Federal Alemana un Derecho penal conservador. Por
ello, un grupo de profesores de lenguas alemanas, se
han propuesto elaborar otro, que denominan "Proyec-
29 Vorwort de Baumann, a la obra, cn que colaboran otros autOrcs,
Programm f J'ir emes nenes Str4gesetzbuch.
46
to Alternativo" 3°. En un artículo más reciente dice,
Sin embargo, Baumann que el "fin" de la pena no
contradice el principio culpa-expiación 51, términos,
estos últimos, que nos parecen impropios, como luego
se dirá.
'Concluiremos con la referencia a un trabajo de
Claus Roxin, inserto en el vo!umen que prologa Bau-
mann, en cuyo título incluso se habla del fin de la
pena ". 'Con más prudencia que Bauer, dice que el
límite de la intervención estatal mediante la pena,
está dado por 'la culpabilidad del autor, a la que cier-
tamente no renuncia el -Proyecto Alternativo-. El
tratamiento del hombre —allega Roxin— corno libre,
responsable y, en consecuencia, culpable, es da premisa
en que se apoya el Estado de Derecho y nuestra ley
fundamental (pág. 76). El principio de culpabilidad,
tal como lo entiende el "Proyecto Alternativo", pro-
tege la esfera de libertad del individuo contra la in-
tervención .del Estado. No se -trata de interpretar abu-
sivamente la "utilidad social", sino atenerse a la cul-
30 Vide nuestros artículos El estado de la reforma jurídico-penal en
Alemania Occidental y sus perspectivos, en Lit Ley, tomo 123
(julio-septiembre de 1966), págs. 1107-1116; y Proyectos de refor-
ma del Código penal alemán, en Revista de Derecho penal y Cri-
minología, n° 2, abril-junio 1968, págs. 123-145.
51 ¿Culpa y expiación corno los /más importan/es problemas del
Derecho penal orinal?, traducido por Gladys Romero, en Nuevo
Penramiento Penal (Buenos Aires), enero-abril 1972.
32 Strajzieeck und Strafrechisreform, en la citada obra Prosramm
lir cines nenes Stratgesetzbuch, págs. 75 -92.
47
pabilidad del autor para determinar la admisibilidad
y medida de las sanciones.
Exagerando un tanto das virtudes del -Proyecto
Alternativo'', que es una obra heterogénea, en que
cada autor ha puesto una parte de sus convicciones,
el profesor Roxin dice que el cuádruple intento de aquel
Proyecto consiste: a) en eliminar del Derecho penal
el carácter metafísico, ya que lo que legititna la san-
ción penal no es la racional e insoluble idea de la re-
tribución, sino da necesidad de la intervención para
proteger a la sociedad, que de otro modo no puede
conseguirse; b) en la eliminación del carácter moral
del Derecho penal, ya que la pena sólo intervendrá a
causa de la directa perturbación de la paz social y no
por la oposición a la moral; c) en la liberalización
del Derecho penal, puesto que la pena impuesta al
delincuente no debe servir para intimidar a los demás,
sino que debe adoptar una medida adecuada a la cul-
pabilidad (no podemos menos de serIalar el peligro
de desguarnecer la prevención general, que, como de-
cía J. Goldschmidt, es la única que hemos logrado
asegurar dos penalistas); d) -en la humanización del
Derecho penal. ya que la e,',--xución de la pena debe
servir en general para la resocialización del delin-
cuente, en tanto sea posible (pág. 77).
9. Conclusión
Fra.nz von Liszt fue un positivista en filosofía
—aunque haya negado Radbruch la versación en ella
del famoso penalista— y también pretendió serlo en
el método. En materia estrictamente jurídica fue, co-
48
mo le califica H. H. Jescheck, un secuaz del positi-
vismo jurídico y legal ".
A nuestro juicio, a pesar de sus ironías para la
dogmática, fue un eximio jurista. Su positivismo legal
está patente cuando, después de haber postulado, en
las primeras ediciones de su Lehrbuch, la corrección
de los excesos a que conduciría la estricta aplicación
de los delitos calificados por el resultado, mediante la
exigencia de un elemento culposo en el resultado
más grave, acabó diciendo que de lege lata no puede
hacerse así, aunque esté de acuerdo con la crítica de
Seuffert. En suma, sólo puede enmendarse la respon-
sabilidad objetiva, a que esos delitos conducen, de lege
ferencla. Corno al fin se ha hecho.
Buscó el equilibrio entre prevención y represión
con mejores expresioncs que las usadas por Baumann
(que trata ahora .de conciliar el fin de la pena con
la culpa-expiación). En efecto, si querernos mantener
la doble función de la pena, como prevención gene-
ral y prevención especial, así como la concepción nor-
mativa de la culpabilidad, forzoso es reconocer la
retribución como esencia de la pena, y distinguir el fin
que con ésta pretendemos. Ese fin es el que señaló von
Liszt, dividiéndolo, según la clase de delincuentes a
los que se apliquen las sanciones, en inti2flidacir5n,
33 Die Entwicklung des Verbrechensbegriffs in Dentschlani seit
Beling itn Vergleich mit dcr oesterreichischen Lehre, en Zeit-
schrift file die gesamte Strafrechtstrissenschaft, vol. LXX III (1961)
págs. 181 y 182.
49
corrección e inocuización, que tiene hoy la misma vi-
gencia que cuando el gran maestro lo formuló.
Me importa, por razones personales, referirme a
la ideología política de Franz von Liszt. Fue, cierta-
mente, un liberal de izquierda y no un marxista. ¿Qué
profesor universitario se hubiera atrevido a procla-
marse tal, estando tan cerca todavía la ley "contra
los socialistas"? Pero en sus tendencias político-crimi-
nales se aproxima más al socialismo que al liberalis-
mo de su época.
Por haber sido discípulo suyo, y por ser yo socia-lista, me incliné al positivismo en un momento de
mi evolución cultural y hasta creí ver en el pensa-
miento de Ferri, sedicente "socialista", un porvenir
i.urídico-penal como lo pensaron los soviéticos al ha-
cer su Código penal .de 1922, aunque luego se desen-
gañaron de la sinceridad del capo de la Scuo/a, y
actualmente el Código ruso de 1960, a pesar de !Os
leves retoques de 1964, se parece más a un Código de
Occidente que a una ley socialista 14.
Mucho antes nos habíamos desilusionado nos-
otros, refugiándonos en la dogmática y concentrando
nuestras lejanísima.s y casi imposibles esperanzas en
una Criminología que en un porvenir, que vemos
cada día más remoto, acaso reemplace al Derecho
31 Marc Aneel expresa su desilusión por el giro que toma la legis-
lación soviética; pero no ciertamente por no realizar el socia-
lismo, sino la defensa social -nueva- con la que hace tantos años
que sueña. Vide Iniroduction a la réforme pénale soviétique, París,
Centre francais de Droit comparé, 1963, págs. LIX y sigs.
50
penal. No se trata de una "inclinación" al positivismo
criminológico, a la italiana, especie de devaneo que
algunos nos han imputado, sino de convicciones polí-
tico-sociales, de das que jamás he abjurado, y de las
que muchos, desgraciadamente, se han arrepentido 35 *
LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA
35 No voy a referirme a quienes no merecen ser por mí nombra-
dos, sino tan sólo a quien, en uno de los últimos números de
la Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschafi (tomo 80, Heft
2, p4s. 455-456), escribe estas palabras, citándonos en tercer lugar,
después de Beristáin y de Quintano: "Jiménez de Asúa war in
seiner Zeit Schiile von Liszt, spaeter neigte er zum kriminologischen
Positivismus. Fleute ist wieder zu eíner gernaessigteren Anschaunung
gekornmen. Denn nach den ,politischen Erfahrungen der letzten
Jahrzehnte legt er ein grosses Gewicht auf die Strafrechtsgarantien
und betrachtet die Vergeltung als Wessensmerkmal der Strafe".
Cierto, que el autor de estas frases jamás fue mi discípulo, pero
su largo trato conmigo durante veinte aiíc>s, antes de la guerra espa-
ñola, le obligaba a conocer mejor mis ideas jurídico-penales, polí-
ticas y sociales, .., pero sobre todo la rectitud de mi pensamiento.
* Se ha reproducido en estas páginas, con las debidas autorizacio-
nes y corrigiendo algunas leves erratas de imprenta, el artículo
de don Luis Jiménez de Asúa que con el mismo título publicó
primero en castellano la revista Nuevo Pensamiento Fenal, de Bue-
nos Aires, año 1, número 2, mayo-agosto de 1972, págs. 191-203, a
la cabeza de la sección Doctrina de dicho fascículo, y bajo el epí-
grafe "Corsi e ricorsi", Die Wiederkehr Franz von Liszts, antes,
en alemán, la Zeitschrifi für die gesanzte Sirafrechtswissenschaft
(Revista de la ciencia conjunta del Derecho penal), de Berlín,
torno 81 (1969), fascículo 3, págs. 685-699, en la sección que de-
dica a conmerrborar el quincuagésimo aniversario de la muerte de
von Liszt. (Nota de! editor).
51
EL PUNTO DE PARTIDA
La antigua oposición del pensamiento filosófico,
que recibe una expresión limitada, pero precisa en la
fórmula díkaion nónzoi y díkaion physei, no tiene pa-
ra disciplina alguna, incluida la ética, la significación
práctica inmediata que tiene ?ara la ciencia del Dere-
cho penal. Que la pena, como retribución, sea una con-
secuencia conceptual necesaria del delito, o que, como
forma de la protección jurídica de los bienes, constituya
una creación intencional y consciente de la sociedad
estatal; si cla encuentra en la expiación del pasado
—quia peccatum est— su fundamento suficiente, ex-
cluyente de toda otra justificación, o si ella encuentra
su base en su eficacia futura --Ple peCCettl1"--, que no
precisa de una justificación adicional, no es una dispu-
ta escolástica frente a la cual pueda el jurista práctico
pasar imperturbable, calmando sus dudas con su in-
conmovible fe en la autoridad del Derecho vigente.
En la respuesta a tales cuestiones 'subyace más bien
la delimitación de las acciones amenazadas con san-
ciones por el Estado, como también la medida para
el contenido y extensión de la pena; medida que es
necesaria al legislador, cuando esboza el marco puni-
tivo para un concepto delictivo; al juez, cuando apli-
ca, dentro del marco punitivo, la pena que corres-
55
ponde al delito específico; al funcionario de prisio-
nes, cuando confiere a la pena impuesta su concreto
contenido en el proceso de ejecución. Y de la respues-
ta a aquellas preguntas deducirnos nosotros el criterio
de solución en la lucha tanto a favor como en contra
de los propósitos de reforma. Quien Contemple en la
pana una creación libre de la inteligencia humana,
establecida para prevenir las acciones nocivas a la
sociedad, se inclinará fácilmente a esperar de una
reforma legislativa el remedio radical de todos los
males sociales, sea que él vea el objetivo de la refor-
ma en el mejoramiento del sistema primitivo o en su
restricción a través de medidas preventivas. Quien con-
sidere la pena la necesaria consecuencia del delito,
anterior e 'independiente de toda especulación huma-
na, dudará, a pesar de cualesquiera concesiones pun-
tuales, de la virtud curativa de las profundas rees-
tructuraciones. Basta una mirada a la historia de la
pena para percatarse de la exactitud de esta afirma-
ción: toda la evolución del sistema penal, tanto .en
el buen como en el mal sentido, y en especial toda
la configuración y desfiguración de la pena privativa
de libertad ccmo elemento característico de la mo-
derna penalidad criminal, se ha posibilitado, iniciado
y desarrollado en la lucha entre las teorías absolutas
y las relativas, o de unas u otras entre sí, es decir,
por la acentuación de los fines del castigo.
Por ello, ,incurren en autoengaño los que, como
Th. R. Schiitze (1874), creen posible desterrar tales
temas de los manuales de Derecho penal. No se
puede entender la historia del Derecho r).:‘nal, ni valo-
rar el Derecho positivo, ni determinar la dirección
56
de su desarrollo futuro, si se mantienen ocultos los
móviles de toda evolución del Derecho penal.
Debe reconocerse que tal cautelosa -retracción en-
cuentra su justificación psicológica en el estancamiento
general que dominaba este terreno de la ciencia del
Derecho penal. Durante decenios ejerció la concep-
ción de la pena retributiva un dominio indisputado
en la communis opinio .de •los penalistas; sea que se
apoyaran en Kant o Ficl)ie, en flegel o Herbart, y
ai o cuando S2 hubieran propuesto artificial, afano-
samente y sin éxito injertar en el tronco de la repre-
-sión absoluta el brote del pensamiento del fin, en
alp) .estuvieron de acuerdo: en la reprobación sin mi-
ramientos, y ine atrevo a decir, en la estigmatización
H.:xltífica de todas aquellas teorías que Se atrevieran
.a hacer de la idea de fin su punto do partida. Aún
en 1878 .podrá el mismo Binding 2 quitar a las teo-
rías relativas, con su característica resolución, el riere-
dio a proseguir participando en la discusión cientí-
fica. Como sus .expresiones describen la posición con-
siderada todavía entonces como inatacable, y como so-
bre ellas deberé volver más adelante, séame permitido
reproducirlas textualmente. Biuding- dice:
-junto con la quiebra de la concepción iusna-
turalista del Est:Ido .se decidió el triunfo, repetido
cn tiempos recientes, de ,las teorías absolutas sobre
2 Grundriss (fer Itoric.runcn i;t2Çr dcutsches Strafrecbt	 ESdUeMA
.1.ir leccroncs de Derecho pen,d a'cindi ) 2 cd., 187S. p4.z. 91.
Tambi¿n
	
rvz, en la L:c 	 Prira! und
(RC 1i.11.3 de Derecho Público y J'r:r.,:lo ), ;V (1;:r8) , 	 ics. 117
y
57
(las relativas. ¡Y con razón! Porque, por respeto
que tengamos a la agudeza y la noble intención
de algunos seguidores de las distintas teorías, no
se puede negar su inconsistencia científica. Según
ellas, el delitono es fundamento, sino sólo nece-
sario presupuesto de la pena. Pero esto, ¿por qué?
¿Por qué sólo se castiga una vez que se ha delin-
quido? ¿Por qué ccilstituye el delito el único sín-
toma del que se pueden inferir los riesgos de la
sociedad? ¿Cómo llega luego la teoría relativa a
castigar a aquel cuya acción no es fundamento de
la pena, sino que ha escondido con ella el real
fundamento punitivo, que es la inseguridad so-
cial? ¿No sería más apropiado que acordáramos
darle las gracias por ,ello en nombre de la socie-
dad? Desde este punto de vista, ¿no sería lo único
procedente responder al delito con un mejora-
miento de las instituciones educativas y de poli-
cía? Y ¿cómo puede justificar la teoría relativa
que el delincuente, es decir, un hombre, sea de-
gradado al convertírsele en objeto de un experi-
mento- que verifique si por medio de su castigo
se ocluyen fuentes de futuros males para otros
hombres similares a él? Y agreguemos que tal
experimento se realiza en muchos casas sin resul-
tado positivo: ¡o sea, que la pena, cuyo único fun-
damento jurídico debiera ser la adecuación a fin,
no alcanza su objetivo! Por último, la teoría rela-
tiva debe, consecuentemente, arribar al principio
siguiente: no el Fstado, sino los círculos sociales
amenazados son los que debieran poseer el dere-
cho de castigar, mientras la realidad nos enseña lo
58
contrario. Pero una teoría penal que no sepa decir
por qué realmente se castiga, por qué sólo se cas-
tiga después de haberse delinquido, y por qué se
castiga al delincuente, aun cuando el acto de éste
no dé el fundamento jurídico de la pena, y, en
fin, que reconoce que es el Estado quien pune
delincuente, una semejante teoría no puede seguir
pretendiendo un lugar en nuestra ciencia" 3.
'Sín embargo, rápidamente se alteró la situación.
Los enemigos que habían sido declarados muertos le-
vantaron de nuevo la cabeza y desenvainaron la espa-
da enmohecida. Nada menos que lbering, en su Fin
en el Derecho, había hecho, en 1877, de la idea fun-
damental de las teorías relativas el punto de partida
y de llegada de todas sus reflexiones y había desig-
nado el fin como el móvil que hace emerger de sí
Derecho y Estado; y esto sólo hubiera bastado para
revelar el, en cierto modo, anacronismo de la preten-
ciosa reluctancia a discutir la idea de fin. A ello se
agregó una segunda circunstancia. El general descon-
tento con los logros prácticos de la legislación penal,
dominada por la communis opinio, y el creciente páni-
co por la impotencia de la justicia punitiva ,de inspi-
ración doctrinal, puesta de manifiesto en forma irre-
futable por la estadística criminal, hicieron crecer en
círculos cada vez más amplios el escepticismo acerca
de las doctrinas que hacía decenios que se enseñaban
en todas las Universidades alemanas. Se precisaba tan
sólo un motivo exterior para desencadenar las fuerzas
3 El subrayado es mío.
59
latentes. Y tal motivo lo dio la conocida monografía
de Mittelstaedt, Contra las penas privativas de liber-
tad (1879). En ello reside su significación, frecuen-
temente desconocida, y en ello también el misterio
de su éxito. Expresó sin reserva alguna, acaso de ma-
nera demasiado brusca y seguramente con excesiva
unilateralidad, lo que hacía tiempo intuía la masa de
los juristas que no estaba bajo el anatema de las es-
cuelas. No constituía un programa, pero sí un "grito
de guerra" 4; y cumplió tal objetivo. Desde 1879, la
lucha estalló a lo largo de toda la línea 5. Sea cual
fuera su inicio, los enemigos de la doctrina dominante
han conquistado ya hoy el reconocimiento como po-
tencia beligerante; tres años después de que Binding
escribiera las palabras recién reproducidas, prorrum-
pió H. Aleyer, que intentaba situarse delante de la
brecha, con la siguiente proclama: "Luego de que, por
largo tiempo, la antigua disputa entre las direcciones
idealista y realista en ,ol Derecho penal parecía estar
resuelta en favor de la primera, ahora la dirección
4 Sontag, Zeisschrift für die gesanate Strafrechtswissenschaft (Revis-
ta de la ciencia conjunta del Derecho Penal), 1 (1881), pág.
48.1.
5 Se puede destacar: Von Schwarze, Die Freiheitsstrafe (La pena
privativa de libertad), 1880; Sichart, tiber Rüctfaelligkeit der
Verbrecher (Acerca de la reincidencia de los delincuentes), 1881;
Krohne, Der gegenwaertige Stand des Gefaertgniswissenschaft (El
estado actual de la ciencia penitenciaria), en la Zeitschrift für die
ges. Strafrechtsuiss., 1, págs. 53-92; Sontag, Beisraege zur Lehre von
der Strafe (Contribución a la teoría de la pena), ibidem, 1, págs.
480-529 (aparecida también en edición separada bajo el título 1:lir
60
realista hace nuevamente, y con mucho estruendo, su
ataque" 6.
También fuera de Alemania se generó el movi-
miento. La joven escuela antropológica de Italia 7, con-
ducida por Lombroso, Ferri y Garófalo, que ha con-
quistado rápidamente adeptos y que particularmente
en Francia ha sido saludada con simpatía, tomó la
lucha contra la criminalística clásica, con juvenil ím-
p2tu en la valoración de resultados apenas logrados,
die Freiheitsstrafen [Por las penas privativas de libertad] ), y Mit-
telstaedt, Fiir und wider die Freihritsstrafen (Pro y contra de las
pcnas priv.-nivas dc libertad), ibídem, 11 (1882), págs. 449-129.
Además: Kraepelin, Die Abschaffung des Straimasses (La elimina-
ci(Sn de la medida de la pena), 1880 (indicación del contenido, en
Zeitschrift u. s. w., 1, pág. 157), y Willert, Das Postulat dcr Abs-
chaffung des Stratmasses und die dagegen crhobcnen E-P.117711'w I un-
Çcn (El postulado de la eliminacir1n de la medida de la pena y las
objeciones al respecto), en Zeitschrift, 11, págs. .173-196.
6 FI, Muer, Die Gerechtigkcit int Stralrecht (La justicia en el De-
recho penal), en Gerichtssaal (Sala de justicia), XXXIII, págs.
101 y sigs. y 161 y sigs. (indicación del contenido, en Zcitschrift,
1, pág. 604).
7 Ober den Ursprung, das lresen und die Bwrebungcn der PlCUCI1
ant hropologisch-kriminalistischen Schule in Italien (Sobre el ori-
gen, la esencia y los objetivos de la nueva escuela de 471tropologIa
criminal en Italia), informó ampliamente el profesor César Lom,
broso, de Turín, en la Zeitschrift, 1, págs. 130-15-1. Los trabajos
italianos y franceses originados por este movimiento y publicados
hasta la fecha, están consisimados íntegramente en la Zeitschrift, con
indicación de sus resultados. Por ello, me conformo con una refe-
rencia al índice temático de los volúmenes aparecidos hasta ahora,
y hago especial mención de los trabajos de Ferri, autor particu-
larmcnte destacado en el último tiempo.
61
pero también con fuerza y entusiasmo juveniles. Ella
disputa al Derecho penal el carácter de disciplina ju-
rídica y lo transforma en una rama de la Sociología;
desconfía de la eficacia de la pena y quiere reempla-
zarla en una amplia extensión de su reciente dominio
por medidas preventivas (sustitutivos penales); quita
al proceso penal su estructura jurídica y lo transforma
en un examen técnico psiquiátrico-antropológico del
delincuente; ve su principal tarea como la de la inves-
tigación de las causas de la delincuencia, y sus segui-
dores, tanto jurídicos corno médicos, compiten en in-
vestigaciones .estadísticas y antropológicas.
No Cabt' duda de que todo este movimiento, lo
mismo cn Alemania que en Italia, no 'ha llegado a
clarificarsc. Aun cuando nosotros prescindamos de las
apreciaciones revolucionarias de los italianos, los
adherentes del movimiento de reforma siguen, en sus
exigencias, direcciones divergentes: mientras Mittel-
staedt exige marcos punitivos estrechos, que excluyen
en lo posible todo arbitrio judicial, Kraepelin y Willeri
creen que el remedio del futuro no se encuentra sino
en la indeterminación de la pena. Sin embargo, el
movimiento está ahí; puede ser desaprobado y refu-
tado, combatido y rechazado,pero no puede ni debe
ser silenciado. La ciencia debe pronunciarse frente a
él. Y es éste el primer triunfo que la idea de fin so
había propuesto.
Ya en mi Derecho penal del Imperio ( 1881 ) 8
8 Págs. 14 y sigs.
62
había planteado yo mi posición frente a este movi-
miento. El espacio que 'tenía a mi disposición me exi-
gió gran parquedad. Debía limitarme a alusiones; tan-
to una exposición como una fundamentación eran im-
posibles. Por ello, mi posición fue la mayoría de las
veces mal entendida, principalmente por aquellos es-
critores que la apreciaron más a conciencia 9. Quisie-
ra que estas líneas lograran despejar las causas de tal
malentendido.
Pero ante todo quisiera volver a resumir mi pun-
to de vista, en estrecha conexión con mi exposición
de entonces. La pena es originariamente, o sea, en
aquellas formas primitivas que se pueden reconocer
en 'los comienzos de la historia de la cultura humana,
una reacción de la sociedad frente a perturbaciones
externas de las condiciones 'de vida, tanto del indivi-
duo como del grupo de individuos, ciega, instintiva y
no intencional ni determinada por la representación
de un fin. Pero poco i p,x-o la pena transforma su
car*ster. Su objetivación, es decir, la transición desde
la reacción de los círculos inmediatamente afectados
'hasta entregar el examen del asunto a órganos no
afectados, capaces de examinarlo con serenidad, pos i -
bilita la sobria observación de sus efectos. La expe-
rienda lleva a la conclusión del carácter finalista de
la pena. A través de la idea de fin, ella gana objetivo
y medida, y se desarrollan tanto el presupUesto de la
pena (el delito) como su contenido y su ámbito (el
sistema -de penas); bajo el dominio del pensamiento
9 Ven Bar, lIandbp,13 dcs	 Virafrochtí (11G11111.71 de Oc-
r¿.cho peal alemán), 1, 1882
63
finalista, la violencia punitiva se convierte en Derecho
penal. La tarea del futuro es proseguir en la misma
dirección el desarrollo .iniciado; transformar, conse-
cuentemente, la ciega reacción en una protección jurí-
dica de bienes consciente de su objetivo.
La posición debiera ya reconocerse como contra-
ria a las -teorías" anteriores. Se dirige contra las teo-
rías relativas, en cuanto destaca el origen absoluto de
la pena, independiente de la idea de fin; combate
las teorías absolutas, al comprobar el desenvolvimiento
de la pena por .la idea de fin, como resultado de la
evolución hasta .hoy, y al planteada corno exigencia
del futuro. Permite —y en ello hago especial hinca-
pié— cualquier fundamentación metafísica de la pena
y prohibe al mismo tiempo —y en ello no hago ,menos
hincapié— a toda especulación metafísica influir en
la configuración cinpírica de la pena. Es, si se quiere,
una teoría unitaria, pero fundamentalmente distinta
de las que antes se denominaban así. En efecto, en-
cuentra la posibilidad de unir elementos en apariencia
inconciliables mediante la admisión de una paulatina
adición de pequeñas diferencias cuantitativas.
Podría, por lo dicho, denominarse una teoría - evo-
lucionista-, si no fuera por el hecho de que tal tér-
mino se emplea para designar una concepción del
mundo esencialmente diversa, quz niega el origen ab-
soluto de 'las cosas.
64
II
LA PENA COMO ACCION INSTINTIVA
1. Al calificar la pena primitiva corno ciega e
instintiva reacción, en una palabra, corno acción inS--
tniva, quería yo en primer lugar y principalmente
e.:pnsar con agudeza una cualidad negativa de la pe-
na priinitiva. La pena, en efecto, no es, corno lo supo-
::2n unanimemente los sustentadores de las teorías
i-elativas, una sutil ización del ingenio humano, el re-
sultado de un cálculo estatal; no ha sido gestada por
a idea de fin, sino independientemente de ella y ha
elurado precediéndola en la historia de la cultura
1-wman,i. Si la pena fuese una invención de la saga-
cidad hurnana, cosa que nosotros negamos, sería impo-
sible que pudiéramos 'encontrarla en todas partes, en
la prehistoria de todos .los pueblos, en la misma real-
riente forma típica, tal como lo ha podido comprobar
en forma tan brillante, como convincente, la ciencia
del Deredio comparado, 1-1() obstante los vacíos de su
material y a pesar de la 'inseguridad de sus movimien-
tos I°. Si fuese una invención del ingenio humano,
10 Cfr. especialmente los distintos trabajos de A. H. Post: Die
Geschlechtsgenossenschaft der Urzeit (Las sociedades de estirpes
de la prehistoria), 1875; Der Ursprung des Rechts (El origen del
Derecho), 1876; Die Anfaenge des Staats und Rechtslebens (Los
65
¿cómo podríamos explicarnos los distintos fenómenos
observables en los animales, análogos a la pena pri-
mitiva, y diferenciables de ella tan sólo cuantitativa-
mente? Pues, precisamente>, porque la pena primitiva
fue acción instintiva, esto es, una reacción no deter-
minada por la finalidad, contra perturbaciones de las
condiciones de vida del individuo y de los grupos ya
existentes de individuos; lo que quiere decir, contra
acciones que nosotros, para emplear una formulación
breve, aunque imprecisa, podríamos designar como de-
litos. Precisamente, por ello es la pena consecuencia
necesaria del delito. l'sra conclusn, a mi juicio, di-
fiere fundamental y definitivamente de todas
las teorías relativas. A fin de expresar can la mayor
fuerza y presis;án posibles esta necesidad de la pena,
su inde-penclencia del ingenio humano, y de 1:1 saga-
cidad estatal, y destacar el rechazo de la idea de fin
en la pena primitiva, la he designado coma acción
instintiva. ¿Puede el (iíkaion pt,ysei ser acentuado
más?
Pero, ¿de dónde procede esta acción instintiva?
¿Cómo 'podemos explicarnos igual aparición de la pe-
na primitiva en todos los escalones iniciales de la
inicios de ld 	 dcl Eriddo y del Derecho), 1878, y Bausteine
eme allgemeine Rechtrwirsen rchaft auf rergleichend ethnologischer
Baris (Elementos para una ciencia jurídica general sobre base etno-
lógica comparada), vot. 1, 1889, ‘ol. 11, 181 (Zeitschrift, II, pág.
1 17 ).
11 Por ello, la observación del Handbuch de Von Bar, I, pág. 195,
radica en un malentendido
66
historia humana? ¿Cuál es la causa de esta instintiva
y por ello necesaria reacción contra el delito?
Quien quiera recurrir a la metafísica para res-
ponder a esta cuestión, es dueño de hacerlo. Mi con-
cepción de la pena no se lo impide. Porque la inter-
pretación del hecho, sea cual fuere la manera de
formularla, no toca a la existencia empírica del hecho,
y tan sólo esto último es lo que me preocupa. Una
sola cosa no puede ser olvidada: la ciencia termina
donde empieza la metafísica. Si el empeño de tras-
pasar las barreras del conocimiento empírico, de des-
cifrar el enigma del universo, de levantar el velo de
la maja; si este impulso, el más serio y santo de todos,
arraiga aún profundamente en nuestra naturaleza, y
no sólo arraiga, sino que es una exigencia para nos-
otros, quédenos en claro que por tal camino no se
llega a la verdad científica. La ciencia del Derecho
penal no es hostil a las explicaciones metafísicas de
la pena, ni en sí las rechaza, pero necesariamente tie-
ne que considerar extraños a ella todos estos intentos
y permanecer dejada de los mismos.
¿,111e engañará la esperanza de que es precisa-
mente en este punto donde podría lograrse un enten-
dimiento de las concepciones opuestas, un entendi-
miento .entre 'el Derecho penal y la filosofía frente a
la línea infranqueable, ni desde acá ni desde allá?
Pero este rechazo de la metafísica, no desde las
concepciones del mundo que compiten buscando acep-
tación, sino desde el punto de vista de la ciencia que
pretende conocer, no sIgniU:a el rechazo de hipótesis
científicas, supuesto que ellas no pretendan aparen-
tar más de lo que son. 'Conforme a las hipótesis que
67
ya insinué en mi Derecho penal del Imperio, acerca
de cuya fructífera idoneidad me convenzo más y más,la pena primitiva es acción instintiva, no sólo en sen-
tido negativo, sino también en el sentido positivo y
auténtico; acción instintiva, queriendo significar con-
secuencia del afán de autoafirmación del individuo,
y autoconservación individual (y con ello también y
en último término conservación de la especie), la que
reacciona frente a perturbaciones exteriores de sus
condiciones vitales a través de acciones que repelen
la causa de tales perturbaciones. Así quedaría a la
vez justificada y explicada de nuevo nuestra tesis so-
bre la ausencia .de la idea de fin en la pena!idad
primitiva, toda vez que el instinto se distingue, tam-
bién en esta significación positiva, por su ciego e im-
pulsivo actuar, de la. voluntad en sentido estricto.
Ahora bien, la referencia de la pena primitiva a
aquella reacción de repulsa contra perturbaciones ex-
ternas me parece tan confirmada por los hechos, y en
lo esencial tan generalmente reconocida ", que, per-
sonalmente, no quisiera introducir en la explicación de
la pena el instinto individual de conservación, ni siquie-
ra como hipótesis, aun cuando no tenga motivo para
12 Dühring, KUIJUI der Philosophie (Curso de Filosofía), 1875,
págs. 219 y sigs.; E. von Hartmann, Phaenomenologie des sitili-
chen Bewusstseins (Fenomenología de la conciencia moral), 1879,
págs. 196 y sigs. Post, Bausteine, 1, pág. 141: "En todas partes la
venganza actúa con la fuerza de una ley natural. Su no uso equi-
vale a la opresión o a la destrucción de la individualidad". Cfr.
también Jellinek, Die sozialethische Bedesaung von Recht, Unrecht,
Strafe (La significación éticosocial del Derecho, de lo ilícito y de
la pena), 1878, págs. 90 y sigs.
68
plantear reparo alguno en contra de esta argumenta-
ción. Tal como el anima/ así también el hambre pri-
mitivo reacciona contra entorpecimientos externos, sea
que provengan de un ser vivo, racional o irracional,
sea que tengan su origen en la lucha de las fuerzas
naturales; como en aquél, así .se da en éste la reacción
como una .autoafirmación, por destrucción o lesión de
quien se capta como autor del entorpecimiento. Aun-
que el progreso de la civilización haya hecho retro-
ceder las reacciones instintivas, procurando vías indi-
rectas para la satisfacción del 'instinto, todavía en
nuestros días, en el caso de la ley de Lynch, el instinto
sojuzgado barre con elemental violencia (su signo
distintivo) las barreras que le coloca la sociedad.
La hipótesis comienza sólo si nos figuramos el
instinto de autoconservación individual al servicio in-
consciente de la conservación de la especie 13. No
13 La fundamentación y el desarrollo de esta concepción del ins-
tinto de conservación se encuentran en los siguientes trabajos
de G. 1-1. Schneider, con amplia base empírica: Der tierische Wille
(La voluntad animal), 1880, y, especialmente, Der menschliche
VOM Siandpunkte der neueren Enitvickelungstheorieen (des
Darteinismus) (La voluntad humana desde el punto de vista de
las recientes teorías de la evolución [del darwinismoD, 1882. Por
otro camino va Post, Bausteine, I, pág. 140: "El sentimiento de
venganza es muy general; no se dirige sólo contra otros hombres.
Cuando no es domeñado por el intelecto, se dirige también contra
animales u objetos inanimados. Tampoco es exclusivo del hombre;
lo conoce asimismo el animal. Esto guarda relación, al parecer, con
la forma de expresión teluricoorgánica de una ley cósmica general,
que actíla sobre el hombre por ser éste un individuo cósmico. El
mantenimiento de la individualidad en toda su fuerza frente a otros
individuos cósmicos es el contenido de todo acto de venganza, y
69
quisiera proseguir con tal hipótesis, que nos podrá
proporcionar alguna profunda visión en la esencia de
la pena, y que por ello se justifica a sí misma 14. Sin
embargo, acaso no carezca de interés observar cómo
tal pensamiento reaparece siempre con las variaciones
más diversas, desde el physei politikón dsóon, de
Aristóteles, hasta la "coincidencia de los fines", de
Ihering, según el cual el egoísmo trabaja al servicio
de la totalidad como "el infusorio: viviéndose a sí
mismo, construye el inundo" ".
¿Será necesario recalcar expresamente que, tam-
bién por la aceptación de nuestra hipótesis, subordi-
nándose el instinto de autoconservación al instinto de
conservación de la especie, no se excluye la explica-
ción metafísica? La teoría científica natural de la
descendencia no ha resuelto, ni podido ni querido
resolver, el enigma universal_ Colóquese el instinto
de conservación de la especie al servicio de un poder
superior, de una idea, de un ordenamiento divino del
en cada individuo cósmico se asienta el instinto de conservar su
individualidad. Sólo cuando hayamos comprendido la posición del
hombre en el universo como sistema cósmico parcial, podremos pen-
sar en referir la venganza a sus orígenes cósmicos. Por el momento
debemos renunciar a ello".
14 Aquel para quien el término resulte hiriente, escriba, en vez de
conservación de la especie, humanidad. Mientras se trate de la
pena humana como emanación del instinto de conservación (y sólo
de esto se trata aquí), el cambio no supone diferencia.
15 Von Ihering, Zweck im Rechi (El fin cn el Derecho), págs.
38 y sigs., y especialmente pág. 52.
70
mundo, y con ello queda tendido el puente para todo
aquel que no tema el -viaje al reino de las cosas en
sí-. Pero la ciencia del Derecho penal se traicionaría
a si misma si pensara en seguirle 16.
2. El valor de toda hipótesis se determina por
los servicios que presta. Ella debe aguzar la vista
del observador cuando éste investiga los hechos, y de-
be facilitarle las conclusiones, cuando él examina y
juzga los hechos que ha descubierto. La remisión de
la pena primitiva en forma inmediata al instinto de
conservación, y en forma mediata al instinto de con-
servación de la especie, se acredita, en seguida, al
procurarnos reconocer y comprender con claridad un
hecho a menudo, por no decir regularmente, pasado
por alto, que es de la mayor importancia para la com-
prensión de la historia del Derecho penal. La pena
primitiva, como consecuencia, aunque sea tan sólo
mediata, del instinto de conservación de la especie,
debe, desde su 'principio, tener carácter social, apare-
cer como reacción social contra perturbaciones socia-
les. Tn1 cual el bellunz onzniunz contra omnes corno
estado originario de la humanidad no existió sino
en la ahistórica especulación de tiempos pasados, así
tampoco ha existido en la historia de la humanidad
una venganza privada desprovista de todo elemento
social. El hombre entra como politikón dsóon a la
historia universal: lo que acaso precediera, cae tam-
16 Von Bar, Handbuch, 1, págs. 302, 306 y 307, ha hecho a mi opi-
nión el reproche de ser una descripción y no una explicación
de la pena. En cicrto sentido, esto es correcto. Quien pretenda ex-
71
bién, desde el punto de vista del darwinismo, y pre-
cisamente desde él, antes de la humanización ".
La observación de la historia confirma esta con-
secuencia, extraída de nuestra hipótesis.
La primera forma de la pena primitiva, la ven-
ganza de la sangre, no es venganza privada, sino
venganza de la familia o de la gens. Tiene su raíz en
la primitiva asociación, la sociedad de la sangre, la
Sippe. Originariamente, aparece como desafío de dos
gentes; constituye derecho y .deber de la Sippe dei
muerto o del lesionado 18, y se dirige contra toda la
Sippe del autor 19, corno portadora colectiva de la
deuda de sangre 20. Lo propio puede decirse del dine-
ro dado en reparación, que aparece sustituyendo a la
venganza de sangre, el que, en un principio, es pa-
plicar lo in.txplit:able, que ab.mdone el terreno de la ciencia. Pero,
si explicar quiere decir retrotraer a la última causa conocida, el
reproche es injustificado. En el instinto de conservación de la
especie humana hemos llegadoa la frontera del conocimiento natu.
ral.
17 Cfr. Jellinek, op. cit., pág. 17.
18 Donde existe parentesco femenino, se venga por ello el herma-
no de la madre o el hijo de la hermana. Post, B.m.rícine, I,
pág. 146.
19 También aquí es decisivo el !Piste= de parentesco femenino.
Post, op. cit.
zo Acerca de la pena de la familia, cfr. Post, Bausteinc, I, págs.
238 y sigs., y Bernhoeft, Sud/ sind Reeht der roem. Koenigszeit
(Estado y Derecho en el tiempo de los reyes romanos), 1332, p..
48, nota 1.
72
gado y recibido por toda la comunidad 2'. Sólo paula-
tinamente se limitan la venganza y la responsabilidad
de la sangre: aquélla, al heredero más próximo; ésta,
al autor del daño. Y lo propio vale para el dinero de
reparación. Pero aun las formas del proceso judicial
alemán del Medioevo Dos remiten al origen del dere-
cho, vinculado a la comunidad consanguínea: el jura-
mento con los comuneros que auxilian, los que,
totalmente armados, y unidos en un apretón de ma-
nos, refuerzan a coro el juramento de los principales
actores, nos remite a la hostilidad (Pada) de la
comunidad 22.
Más claro aún se nos aparece el carácter social
en la segunda forma de la pena primitiva, en la
proscripción (Friedloslegultg), es decir, en la expul-
sión de la comunidad, del comunero :de paz (el ex-
pulsado se convierte en libre como el lobo, gen! caput
1upinunz), en sus distintas, cada vez más debilitadas,
manifestaciones, las que conducen inmediatamente a
la muerte, a la confiscación patrimonial, al destierro
y a la deshonra 23.
21 Sobre la Clistribución, en particular entre los francos del valle
del Saa•e (reparación hereditaria y de los parientes), cfr. 1-1.
Brunner, en la. Encyklopaedie (Enciclopedia) de Von Holtzendorff,
ed., 1882, pág. 196.
22 Puedo dar por sabida la concepción del Derecho germánico.
Cfr. al respecto los distintos escritos de Post, pero especialmente
sus Bausieine, 1, págs. 142 y sigs.
13 Cfr. Post, Bausteine, 1, págs. 164 y sigs. Por ello, en el sentido
de que tampoco fueron extrañas al Derecho alemán (como lo
sostiene Von Bar, op. cit., pág. 57), cfr. Brunner, op. cit., pág. 199.
73
Con la transformación de las comunidades genti-
licia y de paz en sociedades estatales se llega a la
tercera forma de la pena primitiva: la pena estatal;
sea ella ejercida por el caudillo o por el jefe del
ejército en ila guerra, o por el sacerdote como jefe
de la asamblea del pueblo, como guardián y venga-
dor de la comunidad en paz y en guerra 21• El carác-
ter social de esta forma es imposible de soslayar. Pe-
ro tal carácter no conviene sólo a esta forma, sino
también a las dos primeras. En todo caso, la total
objetivación de da pena no es posible sino con el
castigo estatal, que constituye un presupuesto de su
ulterior desarrollo; mas la pena estatal en sentido pro-
pio no surgió de inmediato: no constituye una con-
tradicción radical frente a la venganza de la sangre
y la proscripción, sino que ha emergido de éstas
como el Estado emergiera de la comunidad gentilicia
y de la comunidad de paz.
El carácter social de la pena primitiva, sin em-
bargo, constituye a la vez una nueva confirmación de
nuestra concepción de la misma como una acción ins-
tintiva. Si la pcna fulra una reacción consciente y ade-
cuada a fin, no podríamos explicarnos su carácter
social en las etapas iniciales de la cultura humana.
En efecto, una reacción adecuada a fin de la sociedad
está determinada por un claro reconocimiento del
sentido que tiene el delito para los grupos dados de
individuos (familia, comunidad de paz, Estado).
24 Post, Bausteinc, 1, págs. 171 y sigs. Si acaso la forma sacral de
la pena primitiva tenía significación independiente, puede quedar
aqui al criterlo del lector.
74
Ahora bien, tal 'interpretación es el resultado de una
experiencia de siglos, lograda en la lucha y en la vida.
Pero la pena aparece antes de toda experiencia.
3. La concepción de la pena primitiva como una
acción instintiva nos hace posible, además, un impor-
tante panorama de la relación de la pena con la ética.
Como acción instintiva no puede ser la pena ex-
presión de un juicio valorativo de quien castiga;
no puede tener su origen en una acción del castigado,
reconociéndolo romo inmoral. La acción instintiva no
tiene nada que ver con la ética. El origen de la pena
puede y debe ser, pues, desvinculado de la ética, sin
necesidad, por ello, de que ésta sea negada o repelida.
La venta'ia de tal separación debe tenerse en alta esti-
ma: ella libera al Derecho penal del peligro de ser
arrastrado en el no decidido combate por la funda-
mantación de la ética, y también de la obligación de
revalidar cotidianamente el título jurídico en que basa
su existencia.
Pero tal consecuencia de nuestra hipótesis, ¿queda
confirmada por la historia de la pena?
La tesis contraria ha sido, tan sólo hace poco,
sustentada., de nuevo, y lo ha hecho, con mucha fir-
meza, von Bar ", quien aparece especialmente llamado
a la solución de tales problemas por darse en él una
poco frecuente combinación de vastos conocimientos
históricos con una profunda formación filosófica. Por
ello, en adelante será recomendable confrontar la jus-
tificación de la tesis arriba expuesta con la teoría
25 Ya en sus Grundlagen des Strafrechts (Fundamentos del Dere-
cho penal), 1869. Luego, en su Handbuch, 1, págs. 311 y sigs.
75
bariana de la reprobación moral (teoría de la repro-
bación).
Von Bar se adhiere a Hegel. Pero el principio
activo no es el Derecho, corno afirmaba Hegel, sino
la moral 26. Pertenece a la esencia de la moral el
formar o pretender formar un juicio acerca de la mo-
ralidad o inmoralidad de toda acción, también de las
de otros. El juicio acerca de la acción inmoral es la
reprobación. No obstante, con la reprobación in abs-
tracto no se da aún el modo de su expresión concre-
ta. En principio, toda expresión de la reprobación,
hasta el aniquilamiento total, y aún mis, todo daño
imaginable como expresión de la reprobación, es justa
en relación con el culpable. Ante grandes inmorali-
dades, la comunidad reacciona con la supresión del
malhechor; por ello, la .pena primitiva consiste por
doquier en .la privación de todo derecho. Pero mien-
tras rnís fuerte es el orden moral, menos fuerte pre-
cisa ser la expresión de reprobación; con el avance
de la cultura se morigeran las penas.
Hasta aquí las disquisiciones de von Bar " que
nos interesaron. Desde nuestro punto de vista resul-
tan las siguientes objeciones:
Primera: La pena Corno acción instintiva es cosa
distinta del juicio de valor moral. Este último es un
hecho psíquico, que ocurre en la conciencia del juz-
gador y que no precisa en absoluto asomar en todos
26 Cfr. especialmente Von Bar, Handbuch, I, pág. 279.
27 Al abordar el principio de la medida de In pena, volveré a la
teoría de Von Bar.
76
los casos al mundo exterior. En cambio, la pena es
acción que repele; es acción, o sea, movimiento cor-
poral; constituye una intervención en el mundo exte-
rior, un ataque a la causa de la acción pc.rturbadora;
se dirige 'contra el delincuente, a fin de quebrar o
doblegar su voluntad ", al dañar o destruir los bie-
nes jurídicos de que aquél es titular; constituye pro-
tección de bienes jurídicos realizada a través del daño
de bienes jurídicos.
Para refutar tal observación, claro es que von Bar
podría recalcar que por reprobación él entiende pre-
cisamente la exteriorización del juicio de condena mo-
ral, es decir, una acción que s2. dirige contra el delin-
cuente. Pero con ello le sería necesario comprobar la
potenciada actividad de la moral: la moral no deberá
tan sólo generar el juicio moral, sino, además y luego,
la exteriorización del juicio moral 29. ,No hay motivos
para reconocer este segundo efecto, y su prueba no
se ha rendido.
Segunda: La pena como acción instintiva con ca-
ráctersocial presupone organización social y órganos
sociales. Como acción instintiva no puede partir sino
de los individuos aislados que son llamados, o que
estiman serio, a intervenir en interés social. La pena,
(por ello, es conceptualmente posible y de hecho se
28 Esto es reconocido por el propio Von Bar, Handbuch, [1], pág.
322.
29 Von Bar, al parecer, no advierte suficientemente esta diferencia
entre juicio de valor y expresión del mismo. Características
de lo dicho son las referencias de la pág. 313.
77
da en cualquier forma que adopte la sociedad, sea fa-
milia, comunidad de paz, Estado; no es conceptual-
mente 'posible ni se da donde falten organización y
órganos. La humanidad como tal no puede actuar;
por tanto, tampoco castigar; la ética, sin embargo,
es la ley de la humanidad, y, por ende, la pena ética
inconcebible.
No se replique que la humanidad acababa de orga-
nizarse en el ¡Estado. En efecto, con ello se recono-
cería que antes de la creación del Estado habría fal-
tado la organización, es decir, que la pena primitiva,
indubitadamente existente ya en tal situación, será in-
dependiente de la pretendida organización de la comu-
nidad moral-humana.
Tercera: La 'pena como acción instintiva debe
existir antes del juicio moral. Porque éste presupone,
de parte del juzgador y del enjuiciado, el conocimien-
to del código moral, C01110 la medida de los valores
y la máxima reguladora a la que deben adecuarse los
actos humanos. Pero la acción instintiva se caracteri-
za precisamente —en oposición a la acción volunta-
ria— por ocurrir sin adecuación a una norma recono-
cida, a algo reconocido corno tal norma. En otros tér-
minos: la ética es un producto de la historia huma-
na, mas la pena es anterior a la formación de dicho
producto. Así se da, también aquí, la independencia
de la pena primibiva respecto de la ética 3°.
Y tal independencia es ratificada por la historia
de la manera más lapidaria. La pena, como acción
de repUlsa contra trastornos 'de las condiciones de vida,
30 El subrayado es de Von Bar, pág. 316.
.78
como defensa por medio de ataque, no es nada pe-
culiar de la historia humana. Y aun cuando se rechace
esta formulación, la pena primitiva que aparece en la
historia humana es independiente de todo juicio mo-
ral acerca de la efectiva perturbación de las condicio-
nes de vida. Ella se dirige contra el animal que oca-
siona un daño, contra el niño, contra el insano men-
tal; entra en escena sin consideración alguna respecto
de la responsabilidad del autor, sin distinguir inten-
ción, negligencia o casualidad, y tampoco se limita
exclusivaniente al culpable, sino que, en la venganza
de sangre, se dirige contra toda la Sippe de aquél. El
concepto de responsabilidad resulta de una larga y
paulatina evolución 31. El ;juicio de valor moral no es
pensable sin el concepto de culpabilidad, pero la pena
apareció antes que él. Por ello, la pena tiene que ser
independiente de la ética 32•
4. Y en la misma relación se encuentra la pena
respecto del Derecho. En el -Derecho existe la idea
de adecuación a fin; constituye la esencia del Dere-
cho. Tal es el pensamiento básico de la concepción
31 Para los Derechos germánicos, especialmente los septentrionales,
cfr. Wilda, Strafrecht der Germanen (Derecho penal de 101 ger-
manos), págs. 640 y sigs. Además, en particular, las numerosas prue-
bas de todos los continentes reunidas por Post, Batateine, 1, págs.
145 y sig., 176, 230 y sigs., y 241. Cfr. también Jellinek, op. cit.,
págs. 110 y sigs.
32 Pero no la ética de la pena. Precisamente de la reacción instin-
tiva se forma y desarrolla el juicio moral. Lo ilícito es la pa-
lanca del Derecho y de la moral, como el arrepentimiento luego
del hecho para la conciencia antes vigilante.
79
de lbering. Pero la acción instintiva es conceptual-
mente independiente de la idea de adecuación a fin
y la ha precedido. De lo expuesto no cabe deducir la
incompatibilidad de mi concepción de la pena con la
idea de limring, de adecuación a fin; más bien, aqué-
lla obtiene a través de ésta una nueva aclaración y
confirmación, y viceversa. Corno lo afirma el propio
lbering 33, la experiencia es la fuente, tanto del De-
recho corno de la moral. La pena primitiva, sin em-
bargo, cpach antes de toda experiencia; no sólo an-
tes de la moral, sino también antes del Derecho 34.
Tan sólo en un grado más alto de su evolución, como
pena obetivada, ella se asienta en la experiencia; tan
sólo como pena de Derecho [jurídica] asume la idea
de adecuación a fin.
Por ello, cuando Ibering, en su fundamenta2ión
de la ética ", dice "que al hombre no le está permi-
tido matar, robar, hurtar,... ha debido aprenderlo
sólo en el camino ,de la experiencia... también en el
33 Los pasajes que demuestran esto pertenecen al capítulo próximo
(en especial, págs. 90-91 ). que es donde puedo exponer y justi-
ficar tal postulado.
34 Compárece lo que dice I hering, Zweck im Recia, pág. 368, acer-
ca del sentimiento juridiro, el cual, a su juicio, precede - tanto
al lik:ecH camo al Estado y -tiene su fundamento ítIti ino en el
inst:nto de c•nservación de In perscna-.
35 Die gesehicbilieh-gesellschaftlichen Grundlagen der Ethik (Los
fundamentos histórico-soriafet de la ética). en el Jahrbuch !lir
Verwaftung und Vo.ilszeirtschaft int (knut-hen Reicht
(Anna-rio adminiuración y economia del Imperio a!e-
mán), de Schmo!ler, vol. VI, págs. 1-21 (Zeitschrift, II, pág. (14).
80
Derecho, corno en todos los otros planos, el hombre
ha debido aprender sufriendo daño", no podremos
interpretar mal esta frase. Por lo demás, el hombre
primitivo, como el animal, reacciona de manera instin-
tiva e inconsciente contra la perturbación de las con-
diciones de vida, y tal reacción no precisa ser previa-
mente "aprendida", como tampoco el animal precisa
aprenderla. En aquellos casos (que no necesitan cons-
tituir la regla general, ni siempre y efectivamente ha
sucedido así) en que el robo, el asesinato, el hurto
hayan sido realmente amenazas de las condiciones vi-
tales, allí se da también siempre de modo espontáneo,
y no sólo como inferencia luego de un perjuicio, la
reacción en forma de pena primitiva. Pero la evolu-
ción de la norma jurídica y de la norma moral, la
apreciación de la acción en su valor jurídico y ético, y
la reacción en la forma de pena jurídica objetivada,
están determinadas por la experiencia y por la idea
de adecuación a fin ganada a través de la experiencia.
81
III
LA OBJETIVACION DE LA PENA
Todo progreso de la evolución espiritual, tanto
del individuo como de la humanidad, consiste en que
la acción instintiva se transforma en acción volunta-
ria 36, lo que quiere decir que se reconoce la adecua-
ción a fin de la acción instintiva y que la previsión
del fin pasa a ser el motivo de la acción. Es la idea
del fin lo que distingue la acción voluntaria de la
acción instintiva. El instinto se coloca al servicio del
fin, y la acción se adecua al objetivo. Cuanto más cla-
ro se ve el fin; manto más perfectamente se realiza
el consciente ajuste; cuantos más fines lejanos y media-
tos se proponen, en vez de los directos e inmediatos;
36 No es éste el lugar, ni considero mía la tarea, de comprobar la
corrección psicológica y filosófica de tal postulado, que ya dis-
cutí en mi Reichwrafrecht (Derecho penal del Imperio) (pág. 15).
Piénsese en los primeros movimientos del recién nacido y en su
desarrollo. Por lo demás, la ya citada obra de Schneider, Dei men-
s¿Bliche Wille (pág. 188), está basada en la misma idea. Como
paralelo con el desarrollo de la pena, cfr. lo que dice en las págs.
480 y sigs., sobre la base de los trabajos de Lazarus, Steinthal,
Wundt y otros acerca del desenvalvirniento del lenguaje a partir de
los movimientos reflejos.
83
cuanto, en fin, más se subordina todo el obrar con
sus actividades parciales,a un objetivo superior —que
acaso sobrepase la existencia de un individuo—, tanto
más perfecto es el desarrollo cuya última meta —la
total coincidencia entre la voluntad individual con
la voluntad general— debe ser abandonada COMO ideal
y por ello, precisamente, no se da.
Apliquemos lo dicho a la pena, y veamos si tam-
bién su desarrollo es determinado por la ley general
de la evolución.
1. La pena, como acción instintiva, es acción ins-
tintiva adecuada a fin. Las condiciones de vida, no
tan sólo del individuo, sino también de los grupos
dados de individuos, son protegidas de perturbacio-
nes por la pena, aun cuando ni tales condiciones de
vida, ni tampoco sus perturbaciones, ni finalmente la
fuerza protectora de la 'pena, sean reconocidas y com-
prendidas.
Para hacer posible el conocimiento de la conexión
entre mundo de los bienes jurídicos, delito y pena, se
precisa de una apreciación libre y desapasionada de
la experiencia vivida. Ella está determinada por la
objetivación de la pella, es decir, por la traslación de
la función de castigar desde los círculos inmediata-
mente afectados a órganos no afectados ni compro-
metidos. Ya en la pena primitiva hay una cierta obje-
tivación. Pero no es sino con el íntegro traspaso de
la pena al Estado, cuyo "poder soberano y objetivi-
dad desapasionada" (Laas) lucen posible y aseguran
84
el libre examen, cuando se da el paso decisivo 37. Pe-
ro con ello no queda cerrado el desarrollo. El proce-
dimiento judicial del propio Medioevo alemán tardío,
padece de deficiente objetivación; podríamos también
decir, de deficiente estatización de la pena. Sólo cuan-
do se generaliza la prosecución de oficio se pone
término a una etapa del desarrollo.
2. La objetivación de la pena permite, en primer
término, el conocimiento de las condiciones de vida
de la comunidad estatal y de los individuos miembros
contra quienes se dirige el delito. Ellas quedan fija-
das, sopesadas recíprocamente, declaradas intereses
protegidos, elevadas a bienes j•urídicos por medio de
los imperativos generales: no debes matar, ni hurtar,
ni cometer adulterio, ni llenar de •insidia la vida de
tu príncipe, ni portar el escudo del ejército fuera de
las límites del territorio, etc. 38.
37 Sobre la historia de esta objetivación, cfr. Von Haller, Restaura-
¡ion dar Staatswissenschaften (Restauración de las ciencias del
Estado), II, págs. 241 y sigs.; Von Hartmann, Phaenomenologie des
Jittiirhen Betifussiseins (Fenomenología de la conciencia moral),
pág. 202; Laas,' Vergehung und Zurechnung (Represión e imputa-
ción), en los Vierteljahrsschrift fiir wissenschaftliche Philosophie
(Cuadernos trimestrales de Filosofía científica), vol. V, págs. 137
y sigs.; A. Merkel, Recht und Afacht (Derecho y poder), en el
Jahrbuch de Schmoller, vol. V, págs. 439 y sigs., y Von Bar,
Handbuch, I, pág. 323.
38 ,Cfr. Binding, Die Normen und íhre Ubertretung (Las normas y
ni infra.cción), vol. I, 1872, págs. 56 y sigs., y Jellinek, Die
sozial-eihische Bedeutung von Rerht, Unrecht, Strafe, págs. 43 y
aig.
85
Esta catalogación de las normas contiene una
significación sobresaliente: constituye la primera auto-
limitación del poder punitivo estatal; la primera sedi-
mentación del Derecho y de la moral, y precisamente
por ello, una formidable palanca para el desarrollo
del uno y de la otra; el primer paso hacia la preven-
ción.
Al reconocimiento de los bienes jurídicos está
conectada una observación más exacta de las acciones
que se dirigen contra ellos, de los delitos en el más
amplio sentido. Son descritos primero en forma ca-
suística y luego mediante una generalización concep-
tual; el imperativo jurídico se transforma en el pre-
cepto jurídico que desarrolla el concepto. Esta paula-
tina formación de los conceptos de los distintos deli-
tos 39, que corresponde a uno de los sucesos más
interesantes de la historia del Derecho penal, no está
hoy en día terminada por completo; también en nues-
tro Código penal del Imperio encontramos, junto a
actos delictivos muy elaborados, otros concebidos aún
casuísticamente, que no han alcanzado todavía la no-
ta conceptual de la generalidad 4°.
Debe darse otro paso más. De los conceptos de-
lictuales singulares hay que abstraer aquellas notas de
que cada delito es portador; ha de crearse el sistema
39 En este punto se trata sólo de poner brevemente el acento en
los diversos grados de objetivación de la pena, cuya expresión
es la abstracción creciente en relación con el caso concreto.
40 Piénsese en la alta traición y la traición a la patria, en la infi-
delidad, etc.
86
de normas formadoras de conceptos que constituyen
la Parte general del Derecho penal. Así se generan
paso a paso los conceptos de culpabilidad, de impu-
tabilidad, de tentativa, de participación, de legítima
defensa, de estado de necesidad, etc, También aquí
nos encontramos actualmente en medio de la corrien-
te; los elementos del -tipo general del delito" consti-
tuyen el tema preferido de la ciencia moderna 41.
3. La objetivación muestra sus efectos también en
otra dirección no menos importante. En el instinto
viven lo tempestuoso y lo incontenible. La pena pri-
mitiva se dirige con elemental violencia contra el de-
lincuente; "el instinto natural de la venganza no co-
noce otra medida que la magnitud de la irritación y
de la fuerza de acción que se han reunido en el indi-
viduo" 42. La pena primitiva constituye, por ello, la
aniquilación del delincuente. Lo es en la venganza de
la sangre, que encuentra su meta sólo en el efectivo
agotamiento de la fuerza; lo es en la proscripción,
como total segregación de la comunidad jurídica; lo
41 por ejemplo, todavía hoy se discute en el Derecho alemán si en
determinados casos no cabe la pena con independencia de la
existencia de una culpa subjetiva. Acerca de esta cuestión, cfr. H.
Meyer, Lehrbuch des deuischen Strafrechts (Tratado de Derecho
Penal alemán), 3' ed., págs. 155 y sig., y la bibliografía y la
jurisprudencia por él citadas. Si la respuesta es afirmativa, o sea,
contraria a la opinión expresada en mi Reichsstrafrecht, pág. 107,
se habría rendido con ello una nueva prueba de que tampoco hoy
existe en todos los casos una congruencia entre pena y reprobación
afloral.
42 Jellinek, op. cít., pág. 92
87
es también en las primeras formas de la pena estatal,
casi siempre inmediatas al rechazo de la proscripción,
que se nos presentan como aniquilamiento de la per-
sonalidad física, jurídica y económica 43.
Pero, con la naciente objetivación de la pena, ésta
gana en medida y objeto. La venganza de sangre es de-
jada de lado por los coasociados, limitada y prohibida
por el creciente poder estatal; la proscripción asume for-
mas más suaves, según presupuestos y contenidos, has-
ta que, al consumarse la transición de la comunidad
'de paz al Estado, se disuelve en la pena estatal; y
esta última se conforma con el debilitamiento en vez
del aniquilamiento de los bienes jurídicos de que es
titular el delincuente.
La observación sin prejuicios permite más . ade-
lante vislumbrar los efectos de la pena. Es entendida
como medio de protección del ordenamiento jurídico.
Obviamente, este rewnocirniento es provisional, poco
claro, protagonista, todavía, de una evolución a sal-
tos. Aún no se reconocen ni se valoran en todo su,
significado las fuerzas instintivas que subyacen en la
pena, y a las que ella debe su global eficacia protec-
tora de los bienes jurídicos y preventiva de delitos.
Así se explican las oscilaciones y los tanteos en la
legislanión y en la administración .de justicia, cuya
energía está 'determinada por circunstancias exterio-
res y necesidades del momento. A pesar de todo, tal
reconocimiento de la eficacia de la pena, aunque im-
perfecto, coloca precisamente tal efecto corno objetivo;
43 Cfr. Von Bar 1-landbuch, 1, pág. 317.
88
hace recurrira la pena en aquellos casos en que
ciertos bienes jurídicos precisan protección contra de-
terminadas perturbaciones, y recurre a ella en la for-
ma y en et grado necesarios para la protección de esos
bienes jurídicos contra esos delitos; en fin, posibilita,
para decirlo en una palabra, la adecuación, siquiera
sea de nuevo sólo imperfecta e insegura, de la pena
a la idea de fin. La pena se pone al servicio de la
protección de los bienes jurídicos. No conozco ejemplo
más concreto ni momento a la vez más importante e
influyente de esta adecuación, que la lucha que debió
sostener el ordenamiento jurídico medieval alemán
contra los pícaros, estafadores y rufianes, que se
transformaban proteicamente al mismo tiempo que
mantenían inalterable su núcleo antisocial 44. Precisa-
mente, por ello la historia del Derecho penal es la
historia de los intereses que la humanidad eleva a
bienes jurídicos, y el Dereoho penal de un determi-
nado período, el balance de su "debe" y "haber" so-
ciales.
4. Así, la objetivación de la pena ha llevado a
que tanto los presupuestos de su aplicación, como
también el contenido y extensión de la reacción que
aparece como pena, se determinen por y se subordi-
nen al concepto de adecuación a fin. No obstante
44 Cfr. la conocida, pero criminaiísticamente poco aceptada, obra de
Avé-Lallement, Das deutsche Gaunertum in seiner
chen, linerarischen und linguistischen Ausbildung zu seinem henil-
gen Bestande (El rufianaje alemán en su evolución político-social,
literaria y lingüística hasta su estado actual), 1858-1862. Al respec-
to, Von Bar, Handbuch, 1, págs. 100-101.
89
todos los cambios en cuanto a las acciones que se
designan como delitos, a pesar de la oscilación de la
conformación y estructura del sistema de penas, cada
vez se perfecciona más, en el curso de la evolución
histórica, la adecuación de la pena a la idea de fin:
constituir protección de bienes jurídicos. Y en tal des-
arrollo se nos prefigura el curso del progreso.
Así, pues, nuestros resultados podrían ser resu-
midos en estos términos 45 : por autolimitación, el po-
der de castigar llega a ser Derecho penal (jus pu-
niendi); por asunción de la idea de fin, la ciega e
incontrolable reacción pasa a ser pena de Derecho; la
acción instintiva, acción voluntaria. El poder estatal ha
tornado en sus manos la espada de la justicia, para
defender el ordenamiento jurídico contra el malhe-
chor que atenta contra él.
Se trata del mismo pensamiento que ha emplea-
do Ihering en su Fin en el Derecho para determinar
el concepto de Derecho, aunque lo haya hecho desde
otro punto de partida. Un par de citas permitirán
comprobar la coincidencia 'indicada y hacerla más pa-
.
ten te.
"Así, la violencia da a luz el Derecho, cuando
actúa con sagacidad y autodominio" (pág. 250).
"A mi juicio, el Derecho no es otra cosa que la
violencia que toma conciencia de su propia ventaja
y con ello de la necesidad de la medida; o sea, no
es por esencia cosa distinta de aquélla, sino sólo una
de sus formas de aparecer: se trata de la recta, de la
45 Cfr. mi Reichsstrafrecht, S I.
90
justa, violencia, porque se vincula a reglas; es, pues,
violencia disciplinada, en contraposición a la salvaje,
cruda, violencia no regulada, que se determina sólo
por la ventaja momentánea" (pág. 251). "Derecho
no es otra cosa que el precipitado de la experiencia en
relación con el uso correcto de la violencia" (pág.
254). "El tema de nuestra investigación es, para des-
cribirlo brevemente, la formación del Derecho por la
vía de la autolirnitación de la violencia" (pág. 322).
Tan pronto como coloquemos en primer plano
tal sentido de la pena objetivada, la autolirnitación de
la desaforada violencia penal transformada en pena,
se aclara qué valor tiene la objetivación también pa-
ra el delincuente y precisamente para él 46. Un im-
portante derecho del ciudadano es el de ser castigado
(Fichte); en la pena se honra al delincuente como
ser razonable (Hegel); éstas y otras proposiciones
constituyen la expresión, paradójica sólo en aparien-
cia, del más íntimo núcleo, de la real esencia, no de
la pena absolutamente, pero sí, desde luego, de la pe-
n a objetivada.
46 Cfr. Ihering, pág. 543-
91
Iv
EL PRINCIPIO DE MEDIDA EN LA PENA
La contienda entre las teorías absolutas y rela-
tivas se nos ha resuelto. Sin buscar la coincidencia de
los contrarios, la hemos encontrado en la historia de
Ja pena. Al recordar aquella regla básica de la evo-
lución, que dice que la adición de pequeñas e imper-
ceptibles diferencias cuantitativas puede conducir pau-
latinamente a diferencias cualitativas apreciables, nos
percatamos del error del planteamiento tradicio-
nal del problema. Necesidad y adecuación a fin han
cesado de ser para nosotros contrarios inconciliables.
La necesaria acción instintiva se nos ha transformado
en la acción voluntaria consciente de su finalidad. La
disputa familiar de las teorías absolutas entre sí no
ha logrado, sin embargo, concitar nuestro interés; sólo
puede tener lugar en un terrena metafísico, y pisar
éste está prohibido a la ciencia como tal. De las posi-
bles 'interpretaciones de lo absoluto una está tan cer-
ca como la otra, y, a la vez, muy lejos.
Pero la disputa de las concepciones tiene, como
subrayé en la introducción, un significado práctico
inmediato. Su decisión es prejudicial para la respues-
ta a las dos preguntas siguientes: 1) ¿Qué acciones
93
deben ser sancionadas con pena? 2) ¿Cómo debe me-
dirse la pena según cualidad y cantidad?
¿Nos será posible también aquí alisar el terreno
y preparar la conciliación de las contradicciones?
En primer término, se debe destacar que —curio-
samente— la historia de las dos cuestiones no ha
tomado el mismo camino. Respecto a la primera, la
mayoría de los autores '7 nos da la respuesta que está
ya prefigurada por nuestras disquisiciones: deben ser
penadas aquellas acciones que, para tal pueblo, y en
tal época, aparecen como perturbaciones de sus con-
diciones de vida; el ilícito criminal no es, por su espe-
de, distinto del civil; sólo la idea de fin traza la línea
divisoria.
Por ello, puedo considerar tal cuestión como ya
resuelta y limitarme al tratamiento de la segunda.
Que desde nuestro punto de vista podamos determi-
nar la medida de la pena (contenido y alcance, espe-
cie del castigo y magnitud de éste) tan sólo a partir
de la idea de fin, es algo que no precisa de ulterior
justificación. Debemos seguir marchando por la sen-
da que la historia nos ha señalado previamente. Y
sólo puede tratarse de ello: de investigar y determi-
nar más claramente la idea de fin de la pena.
Pero esta opinión está en contradicción aparen-
temente abrupta con la aún hoy indudablemente do-
minante en la cienoia, en la legislación y en la admi-
nistración de ¡usticia, que pretende deducir, no del
47 Así, Geib, E. I. Bekker, Merkei, Von Bar, Schiitze, Wahlberg,
Heinz, Binding, Geyer, Thon, Ihering, Dahn, 14. Meyer. Cfr.
Liszt, Reichistrafrecbt, pág. 13.
94
futuro, sino sólo del pasado, la medida de la pena
para el delito cometido; el delito debe ser retribuido
según su valor.
Mi tarea será examinar cómo se comporta la pe-
na retributiva en relación con la pena como protec-
ción jurídica de bienes, con la pena protectora, para
expresarlo brevemente; ver si nos encontramos aquí
con una contradicción irreconciliable y enérgica, o si
también aquí impera, al menos en parte, un malen-
tendido fundado en un planteamiento incorrecto del
problema.
1. Se habría dado un paso esencial hacia la com-
prensión, si hubiese claridad de que no existe funda-
mentación metafísica de la pena capaz de resolver el
problema de su medida. Ella nos puede y debe inter-
pretar el hecho empírico de la pena, mostrar lo esen-
cial y lo que permanece constante a través de sus
manifestaciones cambiantes; pero como vara de me-dir no podemos imaginarnos la idea metafísica. Que
a determinado delito concreto corresponda cinco años
de prisión o diez años de presidio correccional, seis
semanas de arresto o mil marcos de multa, eso no lo
puede decir ni debe pretender decirlo.
Kant, naturalmente, lo intentó. Pero el intento
fracasó y debió fracasar. El talión jugó un conside-
rable papel como barrera de una irrefrenable reacción
y como símbolo de la retribución. Ahora bien, no pue-
de proporcionar la medida de la pena. Sobre eso hay
hoy en día consenso unánime.
Pero Kani fue, preste:nos atención a ello, el único
ZU;a5 de 12 fi:-,scfía especulativa alemana,
-sr 	 de la idea de llegar des-
de el principio de la pena al principio de la medida
de la pena. No es éste el lugar para comprobar el
fundamento de este hecho en la concepción kantiana
de la ética, pero urge tener claro el hecho y no per-
derlo de vista.
Así, la concepción de Fichte de la pena constitu-
ye una directa confirmación de nuestra tesis. La con-
secuencia del derecho del contrato social que yace en
el delito es la expulsión de la comunidad jurídica; el
delincuente pasa a ser libre como el pájaro. Sólo por
razones de utilidad confiere el Estado al delincuente,
a través del contrato de penitencia, el derecho a ser
castigado, es decir, a comprar su permanencia en la co-
munidad jurídica, pagando con la prestación que im-
plica la pena. O sea, no es, pues, del principio de la
pena, sino de la idea de fin, de donde se infiere la
medida de la pena. El contrato de penitencia es la
objetivación de la pena a través de la idea de fin.
Tampoco Herbart llega a ningún principio acerca
de la medida de la pena. A. lo menos para mí, es
completamente imposible encontrar alguno en sus ex-
plicaciones. Lo dicho vale también la formulación que
de la opinión de Herbart hallo en Geyer 48. "De acuer-
do con el principio de la 'retribución, tanto toda acción
48 Cito según Holtzendorff, Encyklopaedie der Rechtswissenschaft
(Enciclopedia de las ciencias jurídicas), 41 ed., 1882, pág. 874.
Compárese asimismo Geyer, Philosophische Einleitung in die Rechts-
wissenschaften (Introducción filosófica a las ciencias jurídicas), en
el propio lugar, págs. 1 y sigs., y especialmente pág. 58; además,
Geyer, Geschickte und System der Rechtsphilosophie (Historia y
sistema de la Filosofía jurídica), 1863, págs. 127 y sigs.
96
buena como toda acción mala deben ser compensadas
por la devolución de igual quantum de bien o mal al
hechor. Con ello, no es el talión el que se ha dedu-
cido... La cualidad de las clases de pena se deter-
mina más bien por la idea del Derecho, el cual exige
un aseguramiento del orden jurídico, y por la idea de
la benevolencia, la cual aboga por la corrección del
delincuente... La consideración de estos objetivos de
la pena, sin embargo, no debe conducir jamás a afec-
tar el principio de la pena: la retribución. El quantum
de mal que en forma de pena merece el malhechor
debe imponerse siempre-. Sólo bajo un presupuesto
puedo imaginarme algo con la expresión quantum de
mal de la pena, independiente de su cualidad, y tal
hecho consiste en que las distintas clases de pena sean
exactamente conmensurables entre sí y que por ello
puedan ser colocadas bajo un denominador común.
Espero la prueba de que esto no es posible ni puede
serlo en ningún sistema del mundo. Entre tanto, la
teoría Herbart-Geyer se me reduce a la exigencia
(hegeliana) de igualdad de valor entre delito y pena.
El desarrollo que ha tenido la teoría de Hegel
en los círculos cr•minalísticos es para nosotros, en este
punto, de especial importancia. Hegel exige, como es
sabido, igualdad valorativa y no igualdad específica
entre delito y pena. Aun cuando la opinión de Hegel
haya sido precisamente el punto de partida para toda
una serie de las más transitables teorías unitarias (en-
tre otros, Berner), dos sobresalientes representantes de
las doctrinas hegelianas en el campo del Derecho pe-
nal han proclamado recientemente, con agudeza y cla-
ridad, que del principoi hegeliano de la pena no cabe
97
deducir su medida. Estas expresiones son de la mayor
importancia. Muestran que, respecto de esta cuestión,
no está agotada aún la posibilidad de un entendimien-
to entre los sustentadores más extremosos de la ade-
cuación a fin con la filosofía hegeliana, representada
en la ciencia del Derecho penal, todavía hoy, por
ilustres nombres.
Von Bar aclara, al referirse a las líneas funda-
mentales de la filosofía del Derecho de Hegel 49: "En
otras palabras, lo esencial del delito es la rebeldía
contra el prinoipio general del Derecho; por ello, la
cuestión acerca de por qué medios externos, de la
cualidad o de la cantidad que sea, deba ser dejado sin
efecto, no es determinable gracias al principio... En
conclusión, lo que obviamente no está desarrollado
por He gel, es que ni la configuración ni la medida
de la pena caerían, en absoluto, en la esfera del prin-
cipio-.
Conforme a ello, von Bar rechaza toda determi-
nación de la pena como retribución 5°. Culpabilidad y
pena son para él magnitudes inconmensurables. En
principio, toda expresión de la reprobación es equiva-
lente. La pena originaria es en todas partes el aparta-
miento del Derecho, y sólo el progresivo fortaleci-
miento del ordenamiento jurídico posibilita y genera
la atenuación de las penas.
A estas afirmaciones no puedo sino adherirme
por completo. Pero, si la culpa no nos proporciona
49 Handbuch, í, pags. 277 y srg
50 Handbuch, 1, págs. 311 y sigs. Cfr. tarnlai¿n supra, pág. 76.
98
la medida de la pena, ¿de dónde la tomamos? Von
Bar responde: La 'tradición es la justicia. ¡Mirad al
espejo educador de la vida jurídica de otros pueblos
y la reconoceréis! Difícilmente podrá esta respuesta
dejar satisfecho a nadie. La advertencia que dirige
von Bar al legislador y a la ciencia, en el sentido de
que la sana evolución no conoce saltos, puede que
esté justificada. Un principio de medida no hay en
ella.
Haelschner 51, que en su punto de partida se apo-
ya en Hegel más estrictamente que von Bar, pero que
en la respuesta a esta cuestión muestra mucho mayor
independencia, ve la esencia de la pena en la cance-
lación del, ilícito, pero su medida exclusivamente en
"consideraciones de adecuación a fin". Porque en la
comparación valorativa entre delito y pena se trata de
la determinación del valor individual que tiene aquél
para el Derecho y el Estado y ésta para el delincuente.
De ello se infiere que para la medida justa de la
pena no puede existir medida absoluta, válida para
todos los tiempos. "La legislación penal no puede pro-
ceder de otra manera que considerando la pena como
medio para el fin y determinando las penas por con-
sideraciones de adecuación a fin".
A estos dos representantes de una corriente estric-
tamente filosófica quiero agregar• otro escritor que
llega, desde distinto punto de partida, a igual resul-
51 al-1 gemeine deutsche Strafrecht (El Derecho penal alemán co-
mún), 1881, 1, págs. 558 y sigs.
99
tado. Sontag 52 se adhiere a la teoría absoluta. "El
pensamiento básico (de la filosofía alemana) en el
sentido de que la pena no puede ser justificada sino
a partir del delito cometido, quedará eternamente in-
cólume"; y en la misma página prosigue: "Debiendo,
de acuerdo con ello, reaccionar el Estado contra la
injusticia, es decir, contra la acción u omisión anti-
jurídica, en interés del Derecho, no 'puede estar limi-
tado en modo alguno en la elección de los medios que
sirvan a dicha reacción, ya que la razón exige tan
sólo que y no cómo se reaccione contra el ilícito". Yo
mismo no he afirmado nada distiinto 53.
El resultado de nuestra investigación es la con-
firmación que se formulara antes: del principio meta-
físico de la pena, que todas las teorías absolutas colo-
can como fundamento, no se puede inferir un prin-
cipio sólido de medidade la pena. En nuestro intento
de determinar este principio por la idea de adecuación
a fin, debiéramos contar, por ello, corno aliados a los
adherentes no comprometidos de las teorías absolutas.
2. Pero la pena retributiva no se nos aparece sólo
como igualdad —sea específica, sea según su valor—
entre delito y pena. Es más bien la idea de la justi-
52 Zeitichrift, I, pág. 495.
53 Por ello, Mittolstaedt, Zeiischrift, II, pág. 423, observa con mu-
cha razón, contra Sontag: "Objetivamente fluye en tal forma la
fundamcnta.ción teóricoabsoluta de la esencia de la pena, de nuevo
a partir del simple postulado de Binding y Von Liszt: la pena con-
siste en protección de bienes jurídicos mediante lesión de bienes
plríd,cos-.
cia. proporcional la que se usa regularmente en la
literatura moderna como base de la pena retributiva.
"La justicia, que jamás es absoluta, no puede signifi-
car más que, de acuerdo al grado de desarrollo jurí-
dico de los distintos pueblos, el delito a la sazón más
grave se conmina con una pena más grave que la con-
travención más leve" 54.
Es bastante poco lo que la justicia significa al
respecto. En efecto, ella depende totalmente del sis-
tema de penas. Si la pena justa es la ejecución capi-
tal, o la privación perpetua de libertad o diez años
de presidio correccional, podemos decirlo sólo si sabe-
mos si el sistema penal acepta la pena de muerte, y si
sabernos si son diez, quince, veinte, veinticinco o trein-
ta años el máximo que se ha establecido para las
penas temporales de privación de libertad. Dadme
el sistema de penas y os doy justicia. Pero, de dónde
se torne el sistema de penas, no es algo que pueda
ser sabido por esta "justicia".
Pero hagamos ahora abstracción de esto y con-
formémonos con la afirmación de que no hay "jus-
ticia absoluta". También querernos nosotros suponer
que las penas del sistema dado están determinadas
y compensadas. Mas, ¿cómo podemos determinar nos-
otros la gravedad del delito, es decir, la relativa gra-
vedad de este delito en el sistema de los delitos?
La respuesta que suele darse a tal cuestión difie-
54 Von Holtzendorff, Das Verbrechen des Mordes und die Todes-
strale 	 (El delito de homicidio y la pena de muerte), 1875.
r".
re poco de la del tiempo de Feuerbach 55. Según él,
constituyen la medida (relativa) la peligrosidad obje-
tiva y subjetiva del delito; determinada objetivamente,
según la importancia de los derechos violados o ame-
nazados, y subjetivamente, según la peligrosidad e in-
tensidad de los móviles sensibles. Compárese ésta
con otras más recientes. Según Sontag 56, la exigencia
de la justicia sólo se puede satisfacer en la medida
en que se capte el delito en lo que él significa
para la vida del pueblo y en que su valor jurídico
íntegro encuentra acogida ...en la ecuación. Este valor
jurídico se compone de dos factores, que son el objeto
de ataque del delito y la voluntad antijurídica del
autor, cuyo peso puede sufrir distintas variaciones".
Y Lasson dice 57: Mientras mayor sea la culpa, más
pesada la pena. Pero la culpa se determina según el
carácter más profundo o más somero que la acción
tenga en la composición del ordenamiento jurídico y
según la intensidad de voluntad delictiva que se ex-
prese con la acción 58.
55 Revision der Grundbcgriffe des peinlichen Rechts (Revisión de
los conceptos fundamentales del Derecho penal), 1799, 11, págs.
131 y sigs.
56 Zeitschrift, II, pág. 497.
57 System (ler Rechtsphilosophie (Sistema de Filosofía del Dere-
cho), 1882, págs. 535 y sig. (Cfr. Zeitschrift, II, pág. 143).
58 Más sencillamente, H. Meyet (Lehrbuch, 3' ed., pág. 15) se
explica la materia así: -Son muy distintas las desventajas que
el Estado emplea como pena; ello dependerá esencialmente de las
relaciones y de las concepciones reinantes... Además, la magnitud
102
Es decir, por doquier hay dos puntos de vista:
uno objetivo, tomado de la gravedad de la lesión
de los bienes jurídicos, y otro subjetivo, situado en la
voluntad del autor. Apenas podré ser refutado si afir-
mo que la forma en que se han desarrollado estos dos
'puntos de vista en nuestro Derecho vigente deja bas-
tante que desear. La consecuencia natural de ello es
una inconsistencia y un desconcierto de nuestra prác-
tica, que el lego no es capaz de representarse 59• El
juez debe, en la .apreciación de la pena dentro del
margen legal, aplicar los mismos puntos de vista que
tuviera presente el legislador al establecer tal margen;
si estos últimos quedan en la duda, ¿cómo puede
tener éxito la apreciación?
Pero lo siguiente es más importante aún: ambos
puntos de vista se contradicen y por ello no se pueden
combinar; a lo menos, no de manera que puedan yux-
taponerse como igualmente legítimos. Sólo si uno de
ellos es elevado a principio básico, esto es, como fun-
de la pena es cuestión de apreciación legislativa, siendo la repre-
sión del objetivo determinante; sólo en segundo término entran en
consideración aquellos objetivos prácticos de la pena". Corno hasta
ahora no me ha sido posible representarme esta justicia, que apa-
rece por todos lados, esta justicia oportunista, o este oportunismo
justo, remito, contra H. Meyer, a Merkel, Zeitschrift, 1, pág. 557,
nota; Rümelin, über die Idee der Gerechtigkeit (Acerca de la idea
de justicia), en sus Reden und Aufsaetze, Nene Folge (Discursos
y artículos, Nueva serie), 1881, y Von Bar, Handbuch, 1, págs.
330, 335, nota, y 336.
59 Cfr. la drástica descripción de la confusión que imperó en la
práctica, en Mittelstacdt, Zeitschrift, II, págs. 428, 112 y, espe-
cialmente, .113.
103
dante del establecimiento del marco punitivo, y se
considera al otro como principio colateral, es decir,
como criterio aplicable en la subdivisión del marco
punitivo y en la cuantificación de la pena dentro del
marco normativo, podría pensarse en una conciliación.
Pero de eso no se ha hablado en parte alguna.
A lo dicho debe agregarse una adicional vague-
dad del principio subjetivo. ¿Se piensa en el enjui-
ciamiento jurídico de la orientación de la voluntad al
momento del acto? Y la valoración ética, ¿se entiende
en relación con el modo de querer, con la persistente
forma del carácter? ¿Castigamos al hombre por lo que
hace o por lo que es? ¿Es el acto, o es el autor, el
objeto de nuestro juicio? 60.
La mayoría de los juristas, con toda seguridad,
adherirá por abrumadora mayoría, y decididamente,
a la primera de las alternativas propuestas. Pero, lue-
go de un breve análisis, pronto nos convencemos de
que, en muchos de los adherentes a la idea de la
justicia proporcional, el enjuiciamiento ético de la for-
ma persistente de voluntad es decisivo en una serie
de casos 61. Así, si entendemos la pena como retribu-
60 Cfr. Laas, Vergeltung und Zurechnung,
	 en los Vierteljahrs-
schrift /lir wissenschahl. Philosophie, V, págs. 4,18 y sigs., y
al respecto, Zeitschrift, II, pág. 1,16.
61 Remito a las observaciones pertinentes de Merkel Cher das ge-
meine deutrche Strafrecht ron Hachchner 101d der Idealismus
in der Strafrechtswissenschafi (Acerca del Derecho penal alemán
común en Haelschner y el idealismo en la ciencia del Derecho
penal), en Zeitschrift, I, págs. 553 y sigs., y especialmente 593 y
sigs.
104
ción, no puede justificarse el castigo agravado que
sufre el delincuente habitual, sino como la considera-
ción especial de la adquisición del hábito delictivo y
del debilitamiento de la fuerza de voluntad, circuns-
tancias que, presentes a lo largo de toda la vita ante
acta, pasan 'a constituir agravantes. Quien aprecie co-
mo jurista la disposición adquirida que opera en el
momento del acto y la considere una disminución en
la libertad de la voluntad, debiera reconocer en el
delincuente habitual circunstancias atenuantes 62. Sin
embargo, apenas se nos lleva al plano del juicio mo-
ral, hemos perdido el firme suelo que habíabajo
nuestros pies. ¡Con qué frecuencia deben ser recor-
dadas, tanto a teóricos como a prácticos de la crimina-
lística, las conocidas palabras de Kant: -La real mo-
ralidad de las acciones (premio y castigo) nos queda,
por ello, incluso para nuestro propio comportamiento,
totalmente escondida. Nuestras imputaciones sólo pue-
dan referirse al carácter empírico. Pero, cuánto de el,
sea puro efecto de la libertad, cuánto de la sola natu-
raleza y cuánto de la inocente falta del temperamento
o de su afortunado modo de ser (merito fortunae),
no puede fundamentarlo nadie, y por ello tampoco
juzgarlo según la pura justicia"! 63.
62 Lo que efectivamente ha ocurrido repetidas veces a partir de
Kleinschrod. Véase la historia de esta cuestión, en Von Liben-
thal, Beitraege zur Lehre von den Kollcktivdeliktem (Contribuciones
a la teoría de los delitos colectivos), 1879, especialmente págs. 33
y sigs.
6_; Kritik der reinen Vernunft (Critica de la razón pura) (S. A.
von Hartenstein, 1868, p.Ig. 381).
105
Una cosa me parece segura. Tampoco la idea de
la justicia proporcional es adecuada .para fundar la
idea de las penas. .Contradiciéndose, ella porta la
contradicción a la legislación y la administración de
justicia; si toma la relatividad como fundamento, re-
nuncia a toda valoración absoluta; si cede al subjeti-
vismo idealista, en forma más o menos consciente,
sacrifica el juicio jurídico al fantasma de una justi-
cia ideal, que realiza el principio de la ética.
3. Quisiéramos dejar provisionalmente de lado la
pena retributiva y retomar el desarrollo más arriba
interrumpido. La idea de adecuación a fin, que nos
ha conducido felizmente hasta aquí, deberá seguir
siendo nuestro guía. Nuestra concepción de la pena
como protección jurídica de bienes exige inexcusable-
mente que, en el caso de que se trate, se aplique la
pena (en contenido y alcance) que sea necesaria, para
que, a través de ella, se proteja el mundo de los bie-
nes jurídicos.
La pena com.-..cta, es decir, la pena justa, es la
pena necesaria. Justicia en Derecho penal quiere de-
cir respeto de la maAnitud de pena exip,ida por la
idea de fin. Así como la pena jurídica nació como auto-
limitación del poder estatal por la objetivación, llega
a su máxima perfección por la perfección de la obje-
tivación. La completa vinculación del poder estatal
a la idea de fin es el ideal de la justicia punitiva.
Sólo la pena necesaria es iusta. La pena es, a
nuestro juicio, medio para un fin. Pero la idea de fin
exige adecuación del medio al fin y la mayor econo-
mía posible en su administración. I:sta exigencia va-
106
le muy especialmente respecto de la pena, ya que se
trata de una espada de dos filos: protección de bie-
nes jurídicos a través de daño de bienes jurídicos. No
es posible concebir un mayor pecado contra la idea
de fin, que un dispendioso uso de la pena, como
atentado contra la existencia corporal, ética y econó-
mica de un ciudadano, en situaciones en que no
sea exigida por las necesidades del ordenamiento ju-
rídico. Así, el dominio de la idea de fin es la pro-
tección más segura de la libertad individual contra
aquellas crueles penas de tiempos pasados, las cuales
—y es necesario recordarlo— no han sido superadas
porlos creyentes idealistas de la pena retributiva, sino
por los fundadores del "racionalismo superficial". "Si
Beccaria, en su famosa obra De los delitos y de las
penas (1764) no hubiera alzado su voz contra la des-
mesura de éstas, hubiera tenido que hacerlo Adanz
Smith en la suya acerca de Las causas de la riqueza
de las naciones (1776)" 64.
Así, hemos encontrado en la idea de fin el prin-
cipio de la medida de la pena, y se sigue tratando
de determinar, a partir del principio, la magnitud
de la pena que corresponde aplicar a los casos parti-
(n'ares, de medir la justa pena que, conforme al prin-
cipio, corresponde a tal delito concreto. Para resolver
64 Von Ihering, Zweck Recht, pág. 362. Cfr. pág. 477. En
tiempos más recientes, corresponde a Wahlberg el mérito de
haberse referido a esta idea. Cfr. sus Kriminalistische und national-
oekonomische Gesichtspunkte mit Riicksicht auf das deutsche Straf-
recht (Consideraciones criminalístícas y de economía nacional en
relación ron cl Derecho penal alemán), 1872.
107
este problema, debemos examinar más exactamente
los efectos de la pena. La pena es protección de bie-
nes jurídicos. Pero, ¿por qué lo es? ¿Cómo realiza
tal protección jurídica? ¿Cuáles son los móviles que
subyacen en la pena; cuáles, los efectos inmediatos
de la pena? ¿Cómo generan estos móviles el resultado
final, y cómo se comporta éste en relación con los
efectos inmediatos? En una palabra, ¿dónde reside
el misterio de la pena? Cuando los adversarios opi-
nan que el fin que, a nuestro juicio, persigue la pena,
podría lograrse en forma más segura y simple por
medio de un mejoramiento de las instalaciones esco-
lares y policiales, ¿se trata de un reproche justifica
o de un prejuicio-miope?
Existe un solo método para contestar a estas pre-
guntas con certeza indubitable: el método de la So-
ciología, la sistemática observación de la masa. Sólo
la estadística criminal, tomando el término en su sen-
tido más amplio, nos puede llevar al objetivo. Dc.be-
mos examinar el delito como fenómeno social y la
pena como función social, si queremos comprobar con
exactitud científica su eficacia protectora de bienes
jurídicos y su eficacia disuasiva de la delincuencia.
Este es el único terreno en el que la contienda puede,
al fin de cuentas, tener lugar.
Hoy no disponemos aún de una estadística cri-
minal como la precisamos, ordenada y suficiente para
todas las exigencias científicas, que dé respuesta rápi-
da y segura a todas las dudas del criminalista. Tal es
el juicio de la primera autoridad en la materia, vrm
108
Oettingen ". Esta carencia dificulta el entendimiento
más que las contradicciones más irreconciliables de
los principios.
Por ello, si en adelante intento dar una respuesta
a las cuestiones planteadas, sé tanto como cualquiera
otro que tal respuesta no puede pretender significar
una constatación definitiva y fuera de toda duda. De
todos modos, el intento de reunir y de evaluar los
resultados obtenidos hasta la fecha puede conside-
rarse como fructífero en más de un sentido.
65 Ober die methodischs Erhebting uizd Beurteilung kriminalstatis-
tischer Daten (Acerca de la obtención y evaluación metódica de
los datos de la estadística criminal), en Zeitschrift, 1, págs. 414 y
sigs.
109
LA PENA COMO PROTECCION JURIDICA
CONSCIENTE DE SU FINALIDAD
1. Un logro perenne de las teorías relativas es
el de haber investigado y constatado, con los escasos
medios disponibles a la sazón, los impulsos que sub-
yacen en la pena y sus efectos próximos. La estadís-
tica criminal no podrá cambiar nada, o cambiará leve-
mente, tales resultados. La debilidad de las teorías
relativas residía en su unilateralidad. De ella debemos
nosotros protegernos.
La pena es coacción. Se dirige contra la voluntad
del delincuente, deteriorando o destruyendo bienes
jurídicos en los que su voluntad encontrara corpori-
zacién. Como coerción, la pena puede ser de doble
naturaleza 66.
a) Coerción indirecta, mediata, psicológica o mo-
tivación. La pena ofrece al delincuente los mo-
tivos que le faltan, que son adecuados para ope-
rar como disuasivo de la comisión de delitos. Ella
multiplica y fortalece los motivos existentes. Ope-
66 Cfr. Ihering, op. cit., págs. 50 y sigs., y 238 y sigs., y mi
Reichrstrafrecht, págs. 3 y sig.
111
ra como artificial adecuación del delincuente a la
sociedad,
«) por corrección, es decir, por trasplante y for-
talecimiento de motivos altruistas, sociales;
/3) por intimidación, es decir, por implantación y
fortalecimiento de motivos egoístas, pero coin-
cidentes en su efecto con los motivos altruis-tas.
b) Coerción directa, inmediata, mecánica o vio-
lencia. La pena es secuestro del delincuente, tran-
sitoria o persistente neutralización, expulsión de la
comunidad o aislamiento dentro de ella. Aparece
corno artificial selección del individuo socialmen-
te inapto. "La naturaleza echa a la cama a aquel
que atenta contra ella; el Estado lo envía a la
cárcel" 67.
Corrección, intimidación, neutralización: éstos son,
pues, los inmediatos efectos de la pena, los móviles
que subyacen en ella y mediante los cuales protege
los bienes jurídicos 68.
A estos efectos de la ejecución penal, poco de
importancia puede agregárseles. Que la pena tenga
una serie de efectos reflejos, como quisiera llamar-
los 69, CS claro, pero no tan significativo corno para
67 Ihering, op. cit., pág. 51.
68 Cfr. los tres fines de la pena en Platón, Legg., IX, 854 y sigs.,
y Aristóteles, Eth. Nicom., II, 3,	 1, y X, 9, §§, 3, 8 y 9.
69 A este respecto, cabe hablar de los efectos de la pena sobre
terceros, quienes no sufren ninguna de sus formas, que se ma-
112
derribar nuestra clasificación. Sólo una cosa precisa
ser mencionada: el significado de la amenaza de la
pena. Advirtiendo y disuadiendo, la pena refuerza los
motivos que alejan de la delincuencia. Nosotros no
debernos pasar por alto este efecto, pero aquí debe-
mos dejarlo de lado. Porque para nosotros no se tra-
ta de imperativos estatales, sino de penas estatales; la
amenaza penal es sólo un imperativo agudizado.
El valor de un concreto sistema de penas depen-
de de la seguridad y de la elasticidad, con las cuales
se logre cada uno de los tres objetivos de la pena. Y
lo mismo rige respecto de las penas singulares. En ello
reside la eficacia de la pena privativa de libertad, tot-1:-
mente ignorada por Mittelstaedt, la que, por su capa-
cidad, corno ninguna otra, para adaptarse a todos los
objetivos penales, está indudablemente llamada a un
primer lugar y un papel conductor en el sistema de
las penas.
¿Se precisa subrayar de manera especial que, de
excluirse los tres objetivos de la pena en un caso
concreto, debo adaptarla, precisamente, y según la
naturaleza y extensión de la pena, al objetivo penal
que sea necesario en tal caso concreto? ¿Es preciso
subrayar que, si decapito y ahorco, no por ello voy a
corregir ni a intimidar al delincuente; que veinticinco
garrotazos no serán capaces de generar en él motiva-
ciones altruístas? ¿Lo es que puede resultar una con-
tradicción el que yo pretenda corregir, intimidar y
nifiestan, no sólo como prevención general, sino también en otros
casos como fortalecimiento de las motivaciones sociales; y en
víctima, que pueden resumirse bajo el término satisfacción.
113
neutralizar a A a través de una determinada pena
(digamos 300 marcos), y que no sea, sin embargo,
una contradicción intimidar a A por una multa, corre-
gir a B por prisión y neutralizar a C por una pena
perpetua de privación de libertad? Quizás no sea
del todo superfluo hacer una expresa referencia sobre
el particular. Sontag dice al respecto 7°: -Una teoría
asegurador., que quiera al mismo tiempo escarmentar
y sanar, es decir, que quiera mezclar fuego y agua,
es en sí tan contradictoria, que aparece como un
total enigma cómo pueda haber sustentadores de la
misma (von Liszt y Sichari). El enigma, en todo
caso, se resuelve a la par que el malentendido.
2. Pero, si corrección, intimidación y neutralización
son realmente los posibles efectos de la pena, y con
ello las posibles formas de la protección de bienes
jurídicos mediante la pena, entonces estos tres tipos
de penas deben corresponder a tres categorías de delin-
cuentes. En efecto, la pena se dirige contra ellos, y no
contra las figuras de delito; el delincuente es el titu-
lar de los bienes jurídicos cuya lesión o destrucción
constituyen la esencia de la pena. Esta lógica exigen-
•ia está confirmada en lo esencial por los resultados
que hasta ahora ha entregado la antropología crimi-
nal 71, Sin embargo, los vacíos de tales resultados,
como su inseguridad, no 'permiten conclusiones defí-
70 Zeitschrift, 1, pág. 491.
71 Cfr. los trabajos citados supra, especialmente los de Lombroso y
Ferri.
114
nitivas que lleven al detalle. Pero, en general, podrá
aceptarse la siguiente clasificación como punto de par-
tida para observaciones ulteriores:
1) Corrección de los delincuentes que necesiten
corrección y capaces de ella;
2) Intimidación de los delincuentes que no ne-
cesiten de corrección;
3) Neutralización de los delincuentes no suscep-
tibles de corrección.
Quisiera discutir en los párrafos que siguen la
utilización práctica de esta clasificación. Al respecto,
y para fines exclusivamente externos, me atendré a. un
orden distinto del seguido más arriba.
PRIMER GRUPO: Los irrecuperables 72• El combate
72 Es un mérito notable y duradero de Wahlberg el haber distin-
guido enérgicamente la fundamental diferencia entre delito ha-
bitual y delito ocasional. Cfr. en especial Über das gewohnheits-
maessige Verbrcrben mit bcsondcrer Rücksicht auf den Geteohn-
hritsdirbstahl (Acerca del delito habitual, coa especial referencia al
hurto habitual), en Gesammelte kleinere Schriften (Escritos me-
nores completos), 1, págs. 136 y Dass Mass und der mittlere
Mensch im Stralrecht (La medida y el hombre medio en el Dere-
cho penal) (Zeitschrift für das Privas und oeffent!. Recht der Ge-
genu-'art [Revista del Derecho Público y Privado del presente], vol.
V, págs. 4(5 y sigs.); Das Gelegenheitsvcrbrechen (El delito oca-
sional) (Ges. kl. Schriften. I1T, págs. 55 y sigs.); Das Mass und
die Wertsberechnung inz Strafrecbte (Medirla y evaluación en De-
recho penal), en el mismo lugar, págs. 101 y sigs., y Comunica-
ción al Congreso penitenciario internacional de Estocolmo sobre la
lucha contra la reincidencia, en el mismo lugar, págs. 213 y sigs.
No afecta en nada a dicho mérito la, en parte, justificada crítica
a su definiciÁn jurídica del delito habitual y a la fundamentación
jurídica del aumento de pena para él, que ha hecho con gran peri-
cia Von Lilienthal en sus Beitraegen zur Lehre von den Kollektiv.
115
enérgico contra la reincidencia es una de las tareas
más importantes del presente. Tal como un miembro
enfermo envenena todo el organismo, de la misma
manera el cáncer de la reincidencia opera con crecien-
te profundidad en nuestra vida social. El doctrinaris-
mo dominante en el campo de la ciencia del Derecho
penal ha cargado sobre sí una grave culpa. En efecto,
sumido en construcciones puramente conceptuales, se
ha mantenido hasta el día de hoy —prescindiendo
de algunas escasas excepciones— al margen de la
cuestión.
.La lucha contra la delincuencia habitual presu-
pone un conocimiento exacto de ella. Y éste falta has-
ta ahora. Se trata, aunque sea de un miembro, del
más importante y peligroso en aquella cadena de sín-
tomas de enfermedades sociales, que nosotros sole-
mos reunir en la denominación global de proletariado.
Mendigos y vagabundos, prostituidos de ambos sexos
y alcohólicos, rufianes y demimondaines, en el sentido
más amplio, degenerados espirituales y corporales, to-
dos ellos conforman el ejército de enemigos funda-
mentales del orden social, en cuyas tropas más distin-
guidas reconocen filas estos delincuentes. Mientras no
hayamos encarado el rufianaie bajo el prisma ético-
social, es un vano intento el de encarar la delincuen-
cia habitual corno tal. Mucho tendri ve servirnos al
respecto la estadística moral; mucho, en especial, su
aplicación en el campo de la antropología criminal,
delikten. El delincuente habitual existe, aunque no tengamos una
buena definición de él. Contra Von Lilientbal, cfr. también Hael-
schner, op. cit., pág. 551,
116
la que aún hoy carece de un método confiable. Pero
no podemos esperar hasta que tales tareas se cumplan.
Y tampoco precisamos esperar.
La delincuenciahabitual encuentra su expresión
jurídica en las cifras estadísticas de la reincidencia. De
ellas, no obstante su imperfección, que nadie niega,
podemos inferir hechos valiosos; hechos que nos ofre-
cerían base suficiente para una intervención inme-
diata.
En primer lugar, el hecho de que los reincidentes
constituyen la mayoría de los delincuentes, y los irre-
cuperables, la mayoría de los reincidentes. Apoyo es-
tas afirmaciones, por un lado, en los cálculos de
Sichart para Württemberg "; por otro, en la esta-
dística carcelaria oficial prusiana para el año que va
del 19 de abril de 1880 al 1° de abril de 1881 74,
recientemente publicada.
En los establecimientos carcelarios de Wiirttem-
berg 75, la relación de los reincidentes con la suma
total de los condenados entre 1868-1869 y 1878-1879
subió del 34% al 48%; en la prisión para hombres de
73 Ober die Rückfaelligkeit der Verbrecher und über die Mittel
zu deren Bekaempfung (Acerca de la reincidencia de los delin-
cuentes y de los medios de combatirla), 1881.
74 Statistik der zum Ressort des kgl. preuss. Ministeriums des In-
nern gehoerenden Straf und Gefangenanstalten pro 1. Ápril 1880/
81 (Estadistica de los establecimientos penales y penitenciarios de-
pendientes del Ministerio prusiano del Interior, 1 de abril 1880/
1881), Berlín, 1882.
75 Sichart, pág. 8.
117
Ludwigsburg, entre 1866-1867 y 1877-1878, del 51%
al 72%. Ello daría como cifra promedio para el ario
1877-1878, 60% 76. De los reincidentes de la prisión
de Ludwigsburg (1649, que comprenden los ingresa-
dos desde el 19 de enero de 1872 al 31 de marzo de
1880), cada uno se encontraba como promedio por
quinta vez en su recinto 77. Cada condenado se había
declarado culpable, como promedio, de 3,27 acciones
punibles entre la fecha de su puesta en libertad y su
ulterior reclusión ".
Según la estadística de los presos que ingresaron
a los establecimientos penitenciarios de Prusia entre
el 19 de abril de 1880 y el de 1887 '9, convictos de
crimen, el 76,47% 80, había sido castigado con anteriori-
dad por delitos más o menos graves. Del total de
quienes fueron condenados en el mismo período por
delito de menor gravedad, los reincidentes eran un
64,03% 81, contra 52,37 del ailo anterior. Conforme a
ello, la cifra .promedio de población reincidente para
el año del 19 de abril de 1880 al de 1881 llega al
70%. De los 7.033 reclusos en presidio, según mis
76 Igual cifra en Krohne, Zeitschrift, 1, pág. 76.
77 Sichart, pág. 11.
78 Sichart, pág. 12.
79 Statistik (Esr.dística), pág. 43.
30 El porcentaje de los reincidentes en la suma total de los dete-
nidos: 76,70 (pág. 50).
81 Statistik, pág. 55.
118
cálculos, y con arreglo a las cifras indicadas 82, el
82% había sido condenado más de una vez, y de ellos,
el 27% seis y más veces. De los 21.357 presos rein-
cidentes, inculpados de delitos menos graves 83, un
66% había sido condenado más de una vez, y de éstos,
un 22% seis y más veces. Los promedios, por ello,
llegan al 74% y 24,5%.
Las cifras hablan por sí solas. Confirman que
nuestro actual tratamiento del reincidente es equivo-
cado e insostenible; comprueban que al menos la
mitad de todas las personas que anualmente pueblan
nuestros establecimientos carcelarios, son delincuentes
habituales irrecuperables. Pretender corregir a tal gen-
te en presidios celulares, a un costo muy alto 84, ca-
rece simplemente de sentido; y lanzarlos al contacto
con el público luego de algunos años, como una fie-
ra 85, y volver a encarcelarlos y a -corregirlos- al cabo
de dos años, después de que hayan vuelto a cometer
tres o cuatro nuevos delitos, es más que una insensa-
82 Ssatistik, pág. 43.
83 Statistik, pág. 55.
34 Sichart calcula cn cuatro mil marcos los costos de construcción
de una celda (pág. 68); Krohne (Zeitschrift, 1, pág. 66), en-
tre cuatro mil quinientos y seis mil marcos. Cfr. al respecto Kroh-
ne, en el 10. Vereinsbefte des Nordwesideutschen Vereins für Ge-
faengniswesen (Cuaderno número 10 de la Asociación del noroeste
alemán para asuntos penitenciarios).
E5 Cfr. la drástica descripción cn Kraepekin, Abschaffung des Straf-
MdSSeS, pág. 21.
119
tez, y cosa distinta de una insensatez. Pero nuestro
sistema penal de límites lo permite y lo exige; la
-.retribución" queda satisfecha y la ciencia penal está
tan preocupada con la doctrina de la relación de
causalidad, así como con la controversia sobre los de-
litos de omisión y otras cosas, que su tiempo no alcan-
za para ocuparse de estas bagatelas.
La sociedad debe protegerse de los irrecupera-
bles, y como no podemos decapitar ni ahorcar, y como
no nos es dado deportar, no nos queda otra cosa que
la privación de libertad de por vida (en su caso, por
tiempo indeterminado) 86.
Antes de decidirme a proseguir con el desarrollo
de esta idea, quiero constatar otro hecho. Será tarea
de la estadística criminal el comprobar qué delitos
son los que suelen cometerse habitualmente; en tal
empeño, la antropología criminal está en condiciones
de prestar servicios importantes. Pero, sobre la base
de los resultados hoy disponibles, podemos trazar con
alguna certeza el contorno de estos delitos. Son, en
primer lugar, los delitos contra la propiedad; en se-
gundo término, ciertos delitos contra las buenas cos-
tumbres, es decir, aquellos delitos que zurancan de los
más fuertes y originarios instintos humanos. Dicho
86 Esta exigencia ya ha sido señalada a menudo, con mayor o
menor perentoriedad. Cfr. en particular el informe de Wahlberg
al Congreso penitenciario de Estocolmo; la bibliografía citada por
Von Lilíenthal, Kollektirdelikte, pág. 103; Schwarze, Freiheitsstrafe,
pág. ,17; Sichart, op. cit,, pág. 39; Krohne, Zeitschrift, 1, págs.
81 y sigs.; Sontag, Zeitschrift, I, págs. 505 y sig., y Mittelstaedt,
Gegen die Freibeitsstraf en (Contra las penas privatitus de libertad),
pág. 70.
120
con más precisión, los siguientes serían los delitos que
se podría citar al respecto 87: hurto, alcahuetería, ro:
bo, extorsión, estafa, incendio, daños, atentados sexua-
les y corrupción de menores 88. Naturalmente, no
queda excluida una cornplementación o una correc-
ción de esta lista sobre la base de observaciones más
exactas.
La "eliminación de la peligrosidad" me la figuro
de la siguiente manera. El Código penal debería de-
terminar —en la misma forma que los parágrafos 244
y 245 del Código vigente— que una tercera condena
por uno de los delitos mencionados más arriba lleva-
ría a una reclusión por tiempo indeterminado. La pe-
na se cumpliría en comunidad en recintos especiales
(presidios). Ella consistiría en una "servidumbre pe-
nal" 89, bajo la más severa obligación de trabajo y la
mayor explotación posible de la fuerza de trabajo.
Como sanción disciplinaria, la pena corporal sería
casi inevitable 9°. Una pérdida obligatoria y perpetua
de los derechos civiles y honoríficos debiera señalar
87 Cfr. al respecto Von Lilien.thal, op. ait., pág. 109, y Sichart, op.
cit., pág. 13.
88 Precisamente en el aumento de los delitos mencionados en
último término se muestra con mayor claridad, como es sabido,
el embrutecimiento de nuestras masas populares.
89 I■fittelstaedt, Zeitschrift, II, pág. 437.•
90 Cfr. el Proyecto del Parlamento federal para una ley alemana
de ejecución penal, 6 38, nómero 10, y la Exposición de mo-
tivos respectiva. Bibliografía reciente sobre la pena de azotes, en
Sontag, op. cit., pág. 501.
121
el carácter incondicionalmente deshonroso de la pena.
La reclusión individual sólo operaría como sanción
disciplinaria, combinada con reclusión en cámara os-
cura y ayuno estricto 91.
No se precisaría perder toda esperanza de una
vuelta a la sociedad. Los errores de los jueces son
siempre posibles. Pero la esperanza debiera ser leja-
na, y la liberación, muy excepcionxl. Cada cinco años
la Comisión revisora 92 anexa al tribunalen cuya ju-
risdicción se haya dictado la condena, podría presen-
tar una propuesta de liberación. Si la Sala criminal
de la Corte diera lugar a esta solicitud, se procedería
a entregar al condenado a los establecimientos correc-
cionales que se mencionarán más adelante. Un mal
comportamiento tendría como consecuencia el regreso
al presidio.
En lo' esencial, se trataría, pues, de un obvia-
mente significativo agravamiento y extensión de la
pena por reincidencia que establece nuestro Código
penal. Aquí se encontraría el punto de encuentro con
cuantos, considerando como algo "históricamente da-
do" nuestro sistema penal de límites, se opongan por
principio a toda reforma radical de éste.
SEGUNDO GRUPO: Los que precisan de correc-
ción. El círculo de aquellos delitos que suelen ser co-
91 Cfr. la propuesta de Sichart, op. cit., págs. 40 y sig.
92 Pienso en la institución, susceptible de un vigoroso desarrollo,
propuesta en el Ç 8 del Proyecto citado. Sobre el particular, ch.
Ja Exposición de motivos, pág. 24, y Willert, Zeitschrift, II, pág.
488.
122
metidos de manera habitual encierra a la vez nuestro
segundo grupo. Los delincuentes habituales se reclu-
tan entre los individuos que precisan corrección, que
por predisposiciones heredadas o adquiridas han lle-
gado a la delincuencia, pero que no son aún casos
perdidos sin esperanza. Las pequeñas cárceles son las
principales agencias de enganche, pero los asilos para
canallas, las cantinas y los burdeles les disputan tal
privilegio. Estos principiantes de la carrera delictiva
pueden, en numerosos casos, ser salvados. Pero ello,
sólo por una seria y duradera disciplina. El mínimo de
la pena de privación de libertad que opera en estos
casos no debiera, en general, bajar del año. No existe
nada más corruptor y contradictorio que nuestra pe-
na corta privativa de libertad contra los aprendices
de la carrera de delincuente. Aquí, más que en cual-
quier otro caso, lleva la sociedad la parte del león en
la culpa bajo la cual cede el futuro delincuente ha-
bitual.
Prácticamente, el asunto debiera estructurarse de
la siguiente manera: En la primera y segunda comi-
sión de alguna de las acciones penadas que se men-
cionan más arriba, el tribunal debe disponer la remi-
sión a un establecimiento correccional. La sentencia
llevaría consigo suspensión y no pérdida de los dere-
chos honoríficos. La duración de la pena (que no
se determinaría en la sentencia) no sería inferior a
un año ni superior a cinco. El castigo comenzaría con
reclusión unicelular. En el caso de buen comporta-
miento, el Consejo de vigilancia podría decidir un
traslado a una progresiva reclusión comunitaria. De-
be recurrirse al trabajo y a la educación básica como
123
medios para fortalecer la fuerza de resistencia. La
pena corporal como sanción disciplinaria quedaría en
todo caso excluida. El Consejo de vigilancia podría
proponer, una vez al año, al tribunal del territorio la
remisión que favorezca a aquellos reclusos que apa-
renternente se hayan corregido. Aquel a quien se hu-
biera remitido la pena quedaría sometido a la vigi-
lancia policial por un término igual al tiempo que
permaneciera en reclusión. Luego de cinco años de
reclusión, ella debería en todo caso terminar 95; la
persona puesta en libertad quedaría sometida por otros
cinco años a la vigilancia policial.
A fin de asegurar el éxito de estos estableci-
mientos correccionales, debiera haber asociaciones pri-
vadas de carácter oficioso, es decir, bajo la supervi-
gilancia del Estado 94 y sostenidas financieramente
por éste 95, que se preocuparan del aloja-
miento y del apoyo que precisen estos reclusos pues-
tos en libertad.
EL TERCER GRUPO está compuesto, luego de
los incorregibles y los que precisan de corrección, por
el gran número de aquellos que, usando una expre-
sión breve, podemos calificar como delincuentes oca-
93 Por mi parte, no haría cuestión alguna contra la proposición de
aumentar el límite máximo.
94 Es decir, del Ministerio del que dependan los establecimientos
penitenciarios.
95 Las asociaciones privadas que no dependan sino de sí mismas,
ocasionan, a mi entender, más darlo que provecho. Apoyo no
planificado es peor que ningún apoyo. La opinión reinante, en todo
caso, no parece ser la expresada.
124
sionales„ es decir, a.quellos para loá 	 us L iet Lo
cometido constituye un episodio, un dcscarrio genera
por influencias prepo n der:Ln tem erii:e
nes, por tanto, el peligro de una frecuente repeft,.
la acción punible cometida es mínima, y para quie-
nes, por ende, carece de sentido una sistemática co-
rrección. En tales casos, la pena debe restablecer sim-
plemente la autoridad de la ley violada; ella debe
ser intimidatoria, una advertencia, un "papel para pen-
sar- adecuado al impulso egoísta del delincuente. Ob-
jetivamente, el campo de la pena intimidatoria abarca,
pues, todos los delitos y faltas, con excepción de los
ya mencionados, es decir, todos aquellos cuya comi-
sión habitual no se halla comprobada por la estadísti-
ca criminal. En general, podrían conservarse aquí las
amenazas de pena de nuestro Código penal, aunque
con disminución de los diversos grados que él con-
templa; pero, ciertamente, lo más recomendable sería
una pena de privación de la libertad unitaria, que no
necesariamente se deba cumplir en reclusión unicelu-
lar, con un mínimo no demasiado corto (no inferior
a seis semanas) y con un máximo tampoco muy alto
(diez años serían más que suficientes), y una pérdi-
da facultativa de los derechos civiles y honorarios;
junto a ella o en vez de ella podría considerarse, en
un margen mayor del que tiene ahora, la pena de
multa. La pena de muerte me parece superflua, toda
vez que los incorregibles han quedado neutralizados 96.
3. Estas proposiciones por lo pronto sólo deben
96 Aquí, y en todo otro lugar, he prescindido completamente de
las "contravenciones",
125
aportar la prueba de que el cumplimiento del prin-
cipio de la medida de la pena, exigido por la idea
de fin, es perfectamente posible, y sin que sea nece-
sario abatir los postulados fundamentales del Derecho
penal vigente en los países civilizados. También el
sistema del límite punitivo es reestructurado y restrin-
gido, pero no derribado 97; ni la eliminación de la
medida penal ni la eliminación de la medida judicial
de la pena: constituyen el objetivo de mis proposicio-
nes. En dos palabras se puede resumir lo que deba
hacerse en forma indispensable e inmediata. Neutrali-
zación de los incorregibles y corrección de los corre-
gibles. El resto es obvio. Frente a estas proposiciones,
que, aunque muestren vacíos, me parecen jurídica-
mente comprensibles, no sé si von Bar se verá impul-
sado a hablar de los "acordes de una indeterminada
música del futuro" 98; pero, personalmente, la expre-
sión no me merece reproche alguno. Tan sólo quisiera
quedarme con lo esencial de esta imagen: el leitmotiv
que nos salva de la melodía infinita de la negación
de la negación del Derecho para conducirnos a la
claridad y a la simplicidad es la idea de fin.
97 Tan sólo debiera suprimirse la liberación condicional. Pero esta
planta exótica jamás ha echado raíces en Alemania, ni, menos,
dado frutos. No la extrañaremos.
98 Handbuch, I, pág. 307. Asiento, satisfecho, a que las explicacio-
nes en mi Reichsstrafrecht fueron formuladas de manera muy
imprecisa. Pero las kurzgefasste Lehrbuch (Lecciones resumidas) no
me parecieron el lugar para desarrollar proposiciones de reforma.
Y quisiera rechazar expresamente la responsabilidad por E. von
Ilartmann.
126
V I
OBJETIVOS PUNTUALES
Cuando intentábamos ganar, bajo la guía de la
idea de adecuación a fin, las formas y la medida de
la pena de protección, hubimos de dejar de lado la
pena de retribución. Volvamos ahora a ella. Si bien
el principio de la igualdad de valor entre delito y
penanos parece tan indudablemente insostenible co-
mo la inutilidad de la idea de la justicia proporcio-
nal, con ello no ha quedado demostrado, en absoluto,
que la pena retributiva sea ni insostenible, ni inútil.
¿Acaso sea pensable otra forma, que se demuestre
aceptable, tanto teórica corno prácticamente? ¿Estará
esta otra forma opuesta a la adecuación a fin?
No pretendo responder decididamente a ambas
cuestiones. La única forma sostenible y fructífera de
la pena retributiva es la pena de protección. No se
trata de nombres. Pero el contraste entre el quia
peccatum est y el ne peccetur debe ser reconocido de
una vez por todas en toda su vacuidad y su equivo-
cación. Ello no vale tan sólo para el principio de la
pena, sino también en relación al concepto del ilícito
penal, y también en relación al contenido y al ámbito
de la pena. Lo primero, creo haberlo demostrado; lo
127
segundo, es hoy en elia opiniók, comk7.11rtida-, lo ter-
cero, es fácilmente aeeptable 99, Al c.-5.eincuente debe
re.tribuírseie según su valor Fara ei ordenamiento ju-
rídico; su valor jurídico reside en la desviación del
equilibrio de las fuerzas que determinan la vida esta-
tal, en la conmoción del ordenamien to jurídico; con-
forme a ello, la retribución consis te en la reconstitu-
ción del equilibrio, en el aseguremien:.-o del orden
jurídico. La pena de protección es la pena retributiva.
Tal es, así lo creo, también el pensamiento funda-
mental de todas las teorías, de todas las esneculacio-
,
nes metafísicas acerca de la esencia de la pena. El
origen de la división de opiniones radica en una con-
clusión equivocada. De retribución sólo podemos ha-
blar frente a un hecho concreto, y éste es insepara-
ble de la persona del autor. Trátese de un episodio
de su vida caracterológica, trátese de una expresión
de su más íntima esencia, no hay delito que -no sea
cometido por el delincuente. I -I ccho y hechor no son
contradictorios, como lo supone aquel fatal error ju-
rídico, sino que el hecho es del hechor. Si no lo es
por haber sido provocado, si ha sido cometido en un
acto de locura, si es obra de la caprichosa casualidad,
entonces no procede la imputación ni tampoco la retri-
bución. Sólo a partir del hecho concreto puede ser
determinada la medida de la retribución. Partiendo
de estos pensamientos es como hcmos llegado a las
proposiciones formuladas más arriba. Pero la opinión
prevaleciente determina la pena para un hecho sin
hechor; lo cual quiere decir que sus penas correspon-
99 Cfr. tarnbkin 	 ir:ITcaciont-s Jc . 	 -c	 pág. 5
121
den al concepto de deliro, a la abstracción que de los
hechos concretos han hecho la legislación y la cien-
cia 1". Ella se pregunta: ¿qué pena merecen el hurto,
la violación, el asesinato, el falso testimonio? De
biera preguntar: ¿qué pena merecen este ladrón, este
asesino, este testigo falso, este autor de abusos des-
honestos? La pregunta referida es distinta de la que
plantearnos nosotros, y por eso la respuesta debió ser
otra. Y la cuestión está mal planteada, precisamente
mal planteada desde el prisma de la retribución. No
es el concepto el que es castigado, sino el autor; por
ello la medida de la pena retributiva no debe regirse
por el concepto, sino que por el hecho del hechor.
Ello parece ser una barata perogrullada; pero todavía
hoy es una herejía.
La pena de protección es, por tanto, la pena re-
tributiva bien entendida. La contradicción entre el
quia y el ne es presunta 101. 0 dicho más extensamente:
represión y prevención no son contrarios, ¿Nado por-
que me he caído al agua o para no ahogarme? ¿Tomo
el remedio, porque estoy enfermo o para sanar? ¿Ex-
tendemos el cordón sanitario, porque en el país veci-
no domina una epidemia o para no contagiarnos?
¿Refuerzo la casa, porque puede caerse o para que
loo Claramente, esta falsa conclusión, en Berner. Reprochada con
frecuencia, se mantiene en todas las ediciones del Lehrbuch
(Tratado).
C1 Que las explicaciones de Von lhering en Zweck im Recht, pág.
25, se uilen sÓl9 aparentemente en contradicción con mi afirma-
ecr, d ura esiL1e-.7,-ia que no requiere prueba
no se derrumbe? Todas estas preguntas equivalen a
aquella que desde hace siglos constituye la manzana
de la discordia de la doctrina iusfilosófica.
La pena es prevención mediante retribución, o, co-
mo bien podríamos también expresarlo, retribución
mediante prevención. Con ello está contestada asimismo
la pregunta que formulara Binding 102 a los adheren-
tes a la idea de fin: "¿Por qué castigamos sólo des-
pués de que se ha delinquido?". Sí; pero, ¿por qué
sano sólo a los hombres que han enfermado?, ¿por
qué no curamos también a los sanos? Ambas pregun-
tas están justificadas. Tal Co(110 nosotros llamamos
sanar sólo a la actividad médica que tiende a comba-
tir la enfermedad, así llamamos pena sólo a la acti-
vidad estatal dañina al delincuente, ocasionada por el
delito. Ello no excluye la tarea de hacer, aquí y allá,
profilaxis. "¿Por qué no, en vez de punir, mejorar
escuelas y policía ?' ¡Desde luego! Si una policía sa-
nitaria, desarrollada a la perfección, pudiera evitar
todas las enfermedades, entonces no precisaríamos de
médicos. Pero tal época dorada aún no ha despunta.
do. Y hasta entonces, ni la mejor escuela ni la más
apta policía serán capaces de exterminar el delito.
"¿Por qué no agradece la sociedad a aquel delincuente
que pone a la vista la inseguridad de esa sociedad?"
Por la misma razón por la cual el tratamiento sinto-
mático no promueve ni estimula la fiebre, para que
crezca y prospere, sino que la combate enérgicamente.
"¿Cómo se justifica que el delincuente, es decir, efec-
tivamente, un hombre, sea degradado a objeto de un
102 Cfr. supra, pág. 58.
13 0
experimento que favorece a otros?" Podríamos hacer
alusión a que nadie considera una degradación que el
enfermo de viruelas, es decir, un hombre, sea llevado,
para evitar el contagio, al hospital para enfermos con-
tagiosos, pero no nos es necesario. Y ello, porque no
hemos visto la esencia y la justificación de la pena pre-
cisamente en sus efectos reflejos 103• También con ello
queda aclarado por qué tal experimento sea en tantos
casos un fracaso. Por lo demás, en muchos casos, la pe-
nosa intervención no sirve de nada para prevenir el con-
tagio de las epidemias y de ello no se deduce, como
creen algunos, que haya que dejarse de lado toda me-
dida preventiva. "Al fin, la teoría relativa debe arri-
bar consecuentemente al postulado de que no en el
Estado, sino en los círculos sociales amenazados, sin
consideraciones de las fronteras estatales, debiera re-
sidir el derecho de castigar, mientras la realidad nos
indica lo contrario". El sentido de este postulado no
me ha quedado del todo claro. Si el delito significa
lesión del orden jurídico estatal, si la pena es pro-
tección del orden jurídico estatal, entonces no son los
círculos sociales, sino el Estado, quien debe estar in-
vestido del poder de castigar. Esta es la necesaria
conclusión de la teoría de la protección. Por lo demás,
hay también Ciertos círculos sociales que son titula-
res de un Derecho penal especial, en parte reconocido
por el Estado, en parte, incluso, transferido por éste
y destinado a la protección de intereses especiales de
12 Cfr. supra, pág. 112.
131
aquéllos 104; pero no es acerca de esto de lo que hemos
venido hablando.
Por ello, la sentencia de condena de Binding
contra las teorías relativas, sobre la base de estas pre-
guntas, es impugnable "por fundamentación insufi-
ciente". Si la teoría absoluta no dispone de mejores
armas, es preferible que se mantenga a la defensiva.
Pero el objetivo principal de mis líneas no es el
de defender las prerrogativas que en el Derecho pe-
nal puedan corresponder a la idea de adecuación a
fin, sino representar el punto de vista que pueda lle-
var a un entendimiento de los rivales. La soluciónno
es revolución, sino reforma. A una reforma, sin em-
bargo, debemos y podemos contribuir todos. Desde
hace decenios, la ciencia del Derecho penal ha visto
cómo se separan a muerte sus principales represen-
tantes. Pulverizada su fuerza en luchas estériles, en-
vuelta en una abstracta tarea de pensamiento, no ha
podido darse cuenta de lo que ocurría afuera. Creía,
como antes, tener en sus manos las riendas del man-
do, mientras la vida había cesado, hace mucho tiem-
po, de preocuparse de ella. No podemos renunciar
a la profundización de las abstracciones conceptuales,
pero del doctrinarismo debemos prescindir.
A la investigación del delito como fenómeno éti-
cosocial, y de la pena como función social, debe dar-
104 Cfr, al respecto mi artículo Ordnungstrafe (Pena reglamenta-
ria), en el Rechislexikon (Diccionario jurídico) de Von Holt-
zendorff, 31 ed.
132
sé, deniro de n stra ciencia, la» atención-fiu'e merece'.
Que haya una antropología .criminal, -una' psicología
criminal, una estadística criminal, como disCiplirias es:
peciales, más o menos distantes del Derecho- penal;
constituye la prueba de la grave responsabilidad que
pesa sobre los representantes de la ciencia del Dere-
cho penal, pero es también la prueba de la esterilidad
que sufrieron hasta ahora estas disciplinas. Sólo en
la acción conjunta de las mencionadas disciplinas con
la ciencia del Derecho penal radica la posibilidad de
un combate fecundo contra la criminalidad. A nuestra
disciplina es a la que corresponde el mando en tal
.batalla, y a él no puede renunciar sin traicionarse a sí
misma. Precisamente por ello, no puede enfrentarse
a las otras disciplinas con una elegante pasividad. Los
representantes de la teoría y de la práctica del Dere-
cho penal, los profesores, los jueces, los fiscales y los
oficiales de policía, ¿se hallan a la altura de su come-
tido?; ¿es necesaria una diversamente extensa forma-
ción :teórica y práctica; ¿se precisa de una funda-
mental separación de la práctica penal con la prácti-
ca civil, corno la que existe entre justicia y adminis-
tración, exigida por la esencial diversidad de las ta-
reas que se deben enfrentar y por los indispensables
conocimientos para resolverlas? En esta oportunidad
no puedo responder a tales preguntas, y aquí no es
posible, siquiera, insinuar una respuesta. Lo induda-
ble es que ni la ciencia del Derecho penal, ni la legis-
lación penal, ni la administración de justicia penal,
han est.ado, en lo que respecta a Su gran tarea frente
a la vida, a la altura de su gran misión. El reconoci-
miento de este hecho traza el camino de la reforma
133
interna. Hago votos por que la inevitable revisión de
nuestro Código penal y la indispensable regulación
imperial de la ejecución penal no nos sorprendan sin
preparación.
134
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