7a apostila obrigacoes extincao sem pagamento novacao e compensacao

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DIREITO CIVIL II – OBRIGAÇÕES
(Apontamentos das obras de Silvio de Salvo Venosa e Pablo Stolze)
EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES SEM PAGAMENTO (arts. 360/388, C Civil)
NOVAÇÃO (arts. 360/367, C Civil)
Conceito ( A novação é uma forma de pagamento por meio da alteração da natureza do vínculo, em que ocorre a transmudação em outro, do débito anterior, alterando a causa da relação jurídica. As partes criam obrigação nova para extinguir uma antiga.
“A novação como a operação jurídica por meio da qual uma obrigação nova substitui a obrigação originária”. (Silvio de Salvo Venosa)
Ocorre o perecimento da obrigação originária, surgindo outra que toma o seu lugar. Surge um processo de simplificação, pois, num único ato, extingue-se uma obrigação antiga, iniciando-se uma nova. Temos como exemplo a hipótese do mutuário que, por ocasião do vencimento, indica um devedor seu para liquidar a prestação, obtendo a concordância de todos. Nasce uma nova dívida entre outras pessoas, não originariamente vinculadas.
A novação extingue a dívida primitiva, fazendo surgir uma nova, sem os acessórios da dívida originária. Segundo o art. 364 do C Civil as garantias das dívidas e dos acessórios remanescem extintos pela novação, pois o acessório segue sempre o principal. 
“Credor e devedor, ou apenas o credor, dão por extinta a obrigação e criam outra; a existência dessa nova obrigação é condição de extinção da anterior.” (Silvio de Salvo Venosa)
CARACTERÍSTICAS: (Silvio de Salvo Venosa)
a persistência do débito e crédito persistem sob as vestes de uma nova obrigação;
é meio extintivo, porque a obrigação pretérita desaparece;
o animus, a vontade dos interessados é essencial ao instituto; não existe novação automática, por força de lei;
alteração de prazo ou condição não importam em novação;
o devedor pode ser substituído pela delegação e pela expromissão;
OBS.: Instituto da expromissão ( É a figura na qual o terceiro assume o débito sem haver pedido do devedor, havendo apenas a concordância do credor. O art. 362 do C Civil autoriza, afirmando que a novação, por substituição do devedor, pode ser efetuada independentemente do consentimento deste.
do lado ativo a novação subjetiva ocorre quando um novo credor substitui o antigo;
exclui-se o credor primitivo, mediante acordo, com animus de extinguir a primeira obrigação contraída.
ESPÉCIES: Temos novação tanto na modificação do objeto quanto na modificação do sujeito ativo ou passivo da obrigação, ocorrendo a novação objetiva ou subjetiva.
Novação Objetiva ( (inciso I do art. 360 C Civil) quando a obrigação nova apresentar um elemento novo no campo do objeto ou da causa da obrigação. Nas palavras de Silvio de Salvo Venosa: “refere-se ao objeto da prestação, está descrita no art. 360, I do Código Civil.”
Novação Subjetiva: quando o elemento novo da obrigação é o sujeito. Nas palavras de Silvio de Salvo Venosa: “refere-se à substituição do devedor (exonerando-se o devedor primitivo) ou o credor (liberando-se o devedor em face do antigo credor), descrita nos incs. II e III do art. 360 do Código.”
Ativa ( (inciso III do art. 360 C Civil) quando o sujeito for o elemento do pólo ativo. A pessoa do credor se altera. Por meio de nova obrigação, o primitivo credor deixa a relação jurídica e o outro toma o seu lugar.
OBS.:	Esse instituto tem pouca valia porque outros são mais interessantes, como a cessão de crédito e a cessão de contrato, além da sub-rogação.
Passiva ( (inciso II do art. 360 C Civil) quando o sujeito for o elemento do pólo passivo, a pessoa do devedor se altera. Ocorre uma delegação, na qual o devedor indica um terceiro para resgatar o débito.
PRESSUPOSTOS DA NOVAÇÃO: (Sílvio Rodrigues)
Existência de obrigação anterior: se não há obrigação anterior, não há finalidade para a novação, porque a novação equivale ao pagamento e pressupõe uma dívida anterior que é extinta.
Criação de uma obrigação nova: a novação só pode ser concebida por meio do surgimento de uma nova relação jurídica ou da extinção da primeira obrigação, havendo uma substituição automática.
OBS.: Caso haja nulidade absoluta ou relativa do segundo negócio, faz com que as partes retornem ao negócio originário com todas as suas características (art. 182 C Civil).
O elemento novo: a segunda obrigação para traduzir uma novação precisa inserir um elemento novo que recaia sobre os sujeitos ou sobre o objeto da ação. Se a dívida e as partes continuam as mesmas, não há novação. 
“Animus novandi”: esse é o elemento subjetivo psicológico do negócio. As partes precisam desejar a extinção de uma obrigação e a criação de outra e, além disso, precisam querer que, com a segunda obrigação, haja a extinção da primeira. 
OBS.: Caso não haja essa vontade de criar uma obrigação nova, a segunda obrigação apenas confirma a primeira, conforme o artigo 361 do Código Civil. Por isso, a obrigação nova, para ter eficácia , precisa resultar de ato inequívoco das partes em novar. Tal ônus é sempre pesado para a parte, que é o de demonstrar que houve a vontade de novar, pois o que normalmente acontece é a subsistência das duas ações.
Capacidade e legitimação das partes: todo o negócio jurídico necessita que as partes sejam capazes, principalmente no caso de novação em que, além da criação de uma obrigação, há a extinção de outra. 
OBS.: O procurador só pode novar se tiver poderes expressos para isso. A capacidade necessária é a de contratar e transigir, pois há o perecimento da primeira obrigação.
Para Silvio de Salvo Venosa os requisitos são os seguintes:
uma dívida anterior que se extingue e a criação de uma obrigação nova (obligatio novanda);
o atual art. 367 não autoriza a novação de obrigações nulas ou extintas, então, a validade da obrigação é requisito para a novação.
EFEITOS DA NOVAÇÃO:
O principal efeito da novação tem como preceito precípuo a extinção da obrigação anterior em relação ao seu principal e aos seus acessórios.
Permite que as partes expressamente convencionem no sentido de possibilitar a sobrevivência dos acessórios na obrigação nova, o que pode acontecer em relação a arras, cláusula penal, juros etc. (art. 364 C Civil).
OBS.: Os acessórios são novos, já que há uma nova obrigação entre as partes e, por serem novos, não vinculam terceiros que, expressamente, não consintam. O art. 366 do C Civil confirma a regra no sentido de que o fiador, devedor-acessório, apesar de ser solidário, não pode ser executado na hipótese da novação sem o seu expresso consentimento. Para isso, ele precisa prestar uma nova fiança. O mesmo se diz em relação ao art. 364 do C Civil, que aborda os direitos reais em garantia e em relação à solidariedade, prevista no art. 365 do C Civil.
Os efeitos para Silvio de Salvo Venosa são os seguintes:
o principal efeito da novação é extinguir a dívida primitiva;
com a criação da nova obrigação, extinguem-se os acessórios e garantias da dívida “sempre que não houver estipulação em contrário” (art. 364);
nas obrigações solidárias, se a novação se opera entre o credor e um dos devedores solidários, os outros ficam exonerados (art. 365);
na solidariedade ativa, uma vez ocorrida a novação, extingue-se a dívida;
exceto no caso de má-fé, ficando o novo devedor insolvente, assumirá o credor os riscos desta insolvência (art. 363).
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COMPENSAÇÃO (arts. 368/380, C Civil)
Origem ( (Silvio de Salvo Venosa) A compensação tem romana: os romanos, de início não conheciam a compensação por ser uma situação que criava problemas sob o aspecto da eqüidade.
Conceito ( é a extinção recíproca de obrigações até a concorrência dos respectivos valores entre pessoas que são devedoras uma da outra. 
“Um acerto de débito e crédito entre duas pessoas que têm, ao mesmo tempo, a condição recíproca de credor e devedor: “se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem” (art. 368). (Silvio de Salvo Venosa)
O ar. 368do C Civil informa que, na hipótese em que duas pessoas forem, ao mesmo tempo, credoras e devedoras uma da outra, haverá extinção das obrigações até o montante da compensação. Até o ponto da equivalência haverá extinção das obrigações.
A palavra "compensação" deriva do verbo compensar (pensare cum), e traz a idéia da balança com um peso em cada um dos lados. Se os dois pesos forem iguais, haverá um perfeito equilíbrio, anulando-se a obrigação. Se os pesos forem desiguais, o equilíbrio não ocorrerá até a concorrência do peso mais fraco.
Natureza jurídica: Tem caráter de meio extintivo de obrigações. É sistema da compensação legal previsto no art. 368 do C Civil e a aplicação dos princípios processuais na compensação.
PRESSUPOSTOS DA COMPENSAÇÃO LEGAL: para que a compensação opere de forma automática, independentemente da vontade das partes, por força exclusiva da lei, precisa decorrer de pressupostos cumulativos e indispensáveis à sua configuração.
“são de ordem objetiva que dizem respeito às obrigações compensadas em si: a reciprocidade de créditos; a homogeneidade das prestações; a liquidez, certeza e exigibilidade e a existência e validade do crédito compensante.” (Silvio de Salvo Venosa)
Reciprocidade das obrigações: é o elemento mais importante na compensação, pois as obrigações contrapostas extinguem-se por haver direitos opostos. É exatamente a hipótese em que duas pessoas são reciprocamente credoras e devedoras uma da outra.
“A compensação só pode extinguir obrigações de uma das partes ante a outra, não se incluindo obrigações de terceiros (art. 371); a compensação como uma exceção substancial à mão do fiador (art. 837); o sentido ético dos prazos concedidos de favor no art. 372; a ausência de disposição no novo estatuto sobre a compensação nas obrigações solidárias; situações subjetivas na compensação inserem-se na problemática da reciprocidade de créditos (arts. 376, 669 do Código).” (Silvio de Salvo Venosa)
Liquidez das dívidas: a obrigação líquida é certa quando a existência é determinada quanto ao objeto (art. 944 e seguintes C Civil). As dívidas devem ser líquidas, vencidas e fungíveis (art. 369 do C Civil).
OBS.: Não é concebível a compensação se não há certeza e não se sabe o montante da dívida. O Código Civil brasileiro não adotou a tese do Código italiano, que permite a compensação da dívida ilíquida quando a liquidez for fácil e rápida.
Exigibilidade atual das prestações: a compensação só pode ocorrer quando as dívidas estiverem todas vencidas, pois o devedor tem direito ao prazo, não precisando o mesmo abrir mão para que se opere a compensação. Se uma dívida está para vencer, impossível a compensação. 
“a exceção de um crédito oposto pelo devedor a seu credor deve ter exigibilidade imediata, sendo este certo, líquido e exigível; obrigação natural não é compensável, porque lhe falta o requisito da exigibilidade.” (Silvio de Salvo Venosa)
Fungibilidade dos débitos: não basta as prestações serem fungíveis, devem também ser fungíveis entre si. Animais e produtos agrícolas são fungíveis, porém não há compensação entre eles, pois não há homogeneidade. É necessário que os objetos sejam permutáveis. O art. 452 do C Civil confirma que a própria qualidade, além da espécie, pode ensejar a não-compensação.
“A existência de fungibilidade das prestações (art. 369); os débitos se compensam até o montante em que se encontrarem; obrigações de fazer não são compensáveis; sendo o local de pagamento das duas obrigações diverso devem ser deduzidas as despesas “necessárias à operação” (art. 378).” (Silvio de Salvo Venosa)
Validade do crédito compensante: estabelecida a nulidade ou inexistência do crédito compensante, restabelece-se a dívida original, que em síntese, não se extinguiu. (Silvio de Salvo Venosa)
ESPÉCIES/MODALIDADES:
Legal: compensação que advém por mandamento de lei (art. 368 C Civil)
Voluntária: que ocorre por convenção entre as partes. Segundo Silvio de Salvo Venosa: “quando as partes concordam, podendo até compensar dívidas ilíquidas e não vencidas.”
OBS.: A compensação convencional decorre apenas da vontade das partes. O Brasil não adota esse sistema, porém o mesmo vem disposto no Código Suíço das Obrigações. Apesar do Brasil não adotar o sistema da compensação convencional, podem as partes convencionar a compensação, em que esta não ocorre por faltar algum pressuposto para tal.
Judicial: que decorre de sentença do juiz em reconvenção. Segundo Silvio de Salvo Venosa: “decretada em reconvenção, ou numa ação autônoma.”
OBS.:	A compensação judicial também é chamada reconvencional, porque o juiz verificará, em sede de reconvenção, a matéria, hipótese em que, mesmo sendo uma dívida ilíquida, o juiz poderá torná-la líquida e compensá-la. O Prof. Silvio Rodrigues discorda da possibilidade de o juiz compensar créditos, pois ou eles existem por força da lei, ou não existem, e o juiz deve abster-se de agir.
Facultativa: (Silvio de Salvo Venosa) “em que apenas uma das partes pode opor compensação.”
DÍVIDAS NÃO-COMPENSÁVEIS (art. 375 C Civil): no caso de renúncia de um dos devedores, não poderá haver compensação. Apesar de a lei, compulsoriamente, dispor da compensação, as partes podem dispensá-la por ato unilateral de qualquer uma delas.
As dívidas não são compensáveis (art. 373 C Civil): “dispõe o art. 373 que a diferença de causa nas dívidas não impede a compensação, exceto nas hipóteses legais mencionadas.” (Silvio de Salvo Venosa)
Se uma das causas provier de esbulho, furto ou roubo: tais créditos são incompensáveis, pois não geram obrigações voluntárias, sendo de fonte ilícita. Sendo o fato jurídico um fato ilícito, é certo que o ilícito não gera conseqüências no mundo jurídico, gerando apenas responsabilidade.
Se uma das dívidas se originar de comodato, depósito ou alimentos: no caso de comodato, temos o empréstimo de um bem infungível, que é incompensável. No depósito, a parte também tem obrigação de devolver a coisa certa, não cabendo compensação. O débito alimentar é incompensável, pois o mesmo tem a natureza de bens da personalidade a fim de garantir a sobrevivência da pessoa.
Se uma das dívidas for coisa não suscetível de penhora: se o bem é impenhorável é porque está fora do comércio ou o legislador quis proteger o devedor. Dessa forma, se houvesse a compensação, haveria a alienação, frustrando o escopo da impenhorabilidade.
OBS.: Não se admite compensação em prejuízo de terceiros (art. 380 C Civil).
RENÚNCIA À COMPENSAÇÃO:
Unilateral ( (art. 375 C Civil), por vontade de uma das partes, quando essa for a desfavorecida. Impede a compensação anterior à efetivação. Quando o devedor previamente abre mão de benefícios que adviriam da compensação.
Bilateral (art. 376 C Civil), por convenção das duas partes.
OBS.: A renúncia só pode ocorrer nesse se não prejudicar terceiro, por exemplo, o fiador, não restar prejudicado, sob pena de vedação do instituto.
EFEITOS DA COMPENSAÇÃO: (Silvio de Salvo Venosa)
a compensação legal não necessita de sentença, opera de pleno direito;
a compensação judicial opera a partir da sentença que a reconhece;
compensação convencional gera efeito a partir da avença plena e acabada entre as partes; a compensação facultativa opera-se quando seu titular renuncia ao direito de alegá-la;
existindo várias dívidas compensáveis entre duas pessoas, serão observadas as regras da imputação de pagamento;
dívidas compensadas deixam de ter juros e correção monetária a partir do momento de sua ocorrência.