Administrativo Regime jurídico administrativo

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Quarta, 04/03/09
Aula 02 – Administrativo – Fernanda Marinela
Regime jurídico-administrativo
Introdução
Regime jurídico-administrativo: é o conjunto harmônico de princípios que compõem o direito administrativo;
obs.: exige-se que os princípios guardem entre si uma correlação lógica, sejam harmônicos, para que estejam integrados num mesmo regime jurídico; assim, para integrar a lista, é necessário que o princípio seja harmônico com os demais.
O rol de princípios é muito polêmico na doutrina; assim, será passada lista com os que mais aparecem.
Critério de ponderação dos interesses: de natureza constitucional, esse critério orienta a aplicação, num caso concreto, de princípios em conflito, determinando qual deles deve prevalecer, sem que o outro seja retirado do ordenamento jurídico.
Pedras de toque do direito administrativo (CABM): são os 2 mais importantes princípios para CABM:
supremacia do interesse público;
indisponibilidade do interesse público.
Supremacia do interesse público
Noção: trata-se da sobreposição do interesse público em face do interesse particular.
Desafio: compreender o significado de interesse público; observações:
o interesse público não se confunde com:
interesse do administrador;
interesse do Estado enquanto máquina administrativa;
Conceito de interesse público: trata-se do somatório dos interesses individuais, representando a vontade majoritária da sociedade;
CABM tem um capítulo inteiro para definir interesse público.
Distinção: interesse público primário x interesse público secundário.
primário: refere-se efetivamente à vontade do povo, da sociedade;
ex.: vontade do povo é pagar IR como consta da lei;
secundário: refere-se à vontade do Estado;
ex.: vontade do Estado é recolher o máximo de tributos.
obs.: os dois devem ser coincidentes; entretanto, em caso de conflito, deve prevalecer o interesse público primário.
Observações:
trata-se de princípio implícito, não constando expressamente da legislação; todavia, permeia todo o ordenamento jurídico brasileiro;
exs.: desapropriação de bens; requisição de bens; cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos; auto-executoriedade dos atos administrativos; etc.
em nome da supremacia do interesse público, o Administrador pode quase tudo, porém não pode dispor desse interesse público; daí decorre o princípio da indisponibilidade do interesse público;
Teoria da desconstrução do princípio da supremacia do interesse público: há corrente minoritária que defende a extinção do princípio da supremacia do interesse público:
Marçal Justen Filho: a supremacia do interesse público deveria desaparecer, dado que justifica arbitrariedades e ilegalidades do Administrador Público;
entretanto, essa corrente não deve prevalecer, visto que o desaparecimento do princípio da supremacia do interesse público não apagará arbitrariedades;
a corrente majoritária sustenta que o problema não é a existência desse princípio, mas sua aplicação indevida.
Indisponibilidade do interesse público
Noção: trata-se da outra face da moeda relativa ao interesse público; 
a supremacia envolve direitos especiais;
a indisponibilidade refere-se a uma obrigação especial.
Função pública: trata-se de exercer atividade em nome e no interesse do povo.
assim, se o interesse não pertence ao Administrador, esse não pode dispor desse interesse;
Observações:
também se trata de princípio implícito, não constando expressamente do ordenamento jurídico brasileiro;
situações em que há violação desse princípio, dentre outros:
contratação direta sem que tenha sido configurada hipótese de dispensa ou inexigibilidade de licitação;
contratação temporária injustificada, postergando-se a realização de concurso público.
Princípio da Legalidade
Introdução: rol dos princípios constantes do art. 37, caput, CRFB:
toda a Administração Pública sujeita-se aos seguintes princípios:
legalidade;
impessoalidade;
moralidade;
publicidade;
eficiência: incluído pela EC 19/98.
trata-se do conjunto mínimo de princípios.
Noção de princípio da legalidade: tem 2 aspectos distintos:
legalidade para o direito privado:
o particular pode tudo, desde que não esteja vedado pela lei;
é o chamado critério de não-contradição à lei;
legalidade para o direito público:
o Administrador apenas pode fazer o que está expresso na lei;
é o chamado critério de subordinação à lei;
entretanto, isso não significa que o Administrador não tenha certa margem de atuação, dado que a própria lei permite a discricionariedade ao Administrador em determinadas hipóteses; assim, trata-se de liberdade na lei.
Interpretação: o princípio da legalidade deve ser interpretado de modo amplo, conforme já decidiu o STF;
assim, um ato que viola disposições constitucionais, tanto faz se princípios ou regras constantes da CRFB, isso também configura violação ao princípio de legalidade, em sentido amplo.
Princípio da legalidade x Princípio da reserva de lei. 
princípio da reserva de lei: aparece quando a CRFB separa uma matéria e determina que essa seja regulada por lei;
ou seja, seria a simples escolha da espécie normativa “lei”;
princípio da legalidade: como visto, é fazer tudo em virtude da lei (direito público);
assim, é noção mais ampla que a de princípio da reserva legal.
Observações:
é princípio expresso da CRFB: consta dos artigos 5º, inciso II, 37, 84 e 150.
o princípio da legalidade é indispensável à existência de um Estado de Direito, que é aquele Estado politicamente organizado e que obedece às próprias leis.
Princípio da Impessoalidade
Exs. de impessoalidade na CRFB:
licitações;
concurso público.
Noções:
1ª: impessoalidade significa ausência de subjetividade; 
ou seja, o Administrador não pode buscar interesses pessoais, próprios;
2ª: impessoalidade significa também que os atos administrativos são impessoais; pertencem à pessoa jurídica e essa responde pelo ato;
exs.: 
certidão negativa de débitos: o ato praticado pelo agente que a expede não é dele, mas da pessoa jurídica;
o contrato administrativo assinado pelo Governador é ato do Estado.
3ª: segundo CABM, impessoalidade significa também que a Administração deve tratar a todos os administrados sem discriminações benéficas ou detrimentosas, sem favoritismos ou perseguições;
parece muito com o princípio da isonomia, o que demonstra bem a exigência de correlação lógica entre os princípios administrativos.
Observações:
prática do nepotismo.
CNJ e CNMP: proibiram parente nos seguintes casos:
cargo em comissão;
contratação temporária;
contratação direta de empresa em que esteja o parente na direção;
CNJ: Resoluções ns. 07 e 09;
CNMP: Resoluções ns. 04 e 07;
nepotismo cruzado:
é a hipótese em que um Administrador empregava os parentes de outro, e vice-versa;
há certa dificuldade de fiscalização quando o nepotismo cruzado se dá entre distintos Poderes;
também foi proibido;
STF: 
ADC n. 12;
decidiu duas questões:
CNJ pode expedir ato normativo regulando matéria administrativa do Poder Judiciário, por meio de Resolução;
prática do nepotismo viola pelo menos 4 princípios constitucionais: impessoalidade, moralidade, eficiência e isonomia.
Súmula Vinculante n. 13: 
SÚMULA VINCULANTE Nº 13
A NOMEAÇÃO DE CÔNJUGE, COMPANHEIRO OU PARENTE EM LINHA RETA, COLATERAL OU POR AFINIDADE, ATÉ O TERCEIRO GRAU, INCLUSIVE, DA AUTORIDADE NOMEANTE OU DE SERVIDOR DA MESMA PESSOA JURÍDICA INVESTIDO EM CARGO DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO, PARA O EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO OU DE CONFIANÇA OU, AINDA, DE FUNÇÃO GRATIFICADA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA EM QUALQUER DOS PODERES DA UNIÃO, DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICÍPIOS, COMPREENDIDO O AJUSTE MEDIANTE DESIGNAÇÕES RECÍPROCAS, VIOLA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
proibiu a prática do nepotismo até o 3º Grau, inclusive o nepotismo cruzado;
entretanto, a redaçãoda súmula demonstra certo exagero, visto que muito ampla (qualquer servidor, dentro da mesma pessoa jurídica);
além disso, a fiscalização é muito difícil em razão da amplitude da súmula;
assim, trata-se de enunciado com difícil aplicação prática, fadado a se tornar letra morta;
3 pontos críticos para Marinela:
proibição dentro da mesma pessoa jurídica;
proibição quanto à função gratificada, que se trata de um plus ao servidor de carreira;
designações recíprocas: pois seria difícil verificar a intenção de nepotismo cruzado entre pessoas jurídicas distintas, como entre a União e o Estado; 
exemplo do absurdo: se o Prefeito nomeia para a autarquia municipal, não é dentro da mesma pessoa jurídica e pode nem haver designação recíproca, dado que o Prefeito não precisou nomear ninguém em troca.
Princípio da Impessoalidade x Princípio da Finalidade.
Princípio da Impessoalidade:
lembrar que significa ausência de subjetividade;
Princípio da Finalidade:
há duas correntes doutrinárias:
clássica (HLM):
dizia que o princípio da impessoalidade também se denominava princípio da imparcialidade e princípio da finalidade;
significa que o Administrador não podia buscar interesses pessoais, ausência de subjetividade;
ou seja, antigamente eram sinônimos, e HLM dizia que a partir da CRFB o princípio da finalidade passou a se chamar princípio da impessoalidade;
moderna (CABM):
diz que impessoalidade e finalidade são princípios distintos:
impessoalidade: ausência de subjetividade;
finalidade: significa que o Administrador tem que buscar a vontade maior da lei, o espírito da lei;
CABM diz que o princípio da finalidade está ligado ao princípio da legalidade, vez que não dá pra aplicar a lei sem aplicar o espírito da lei, e vice-versa;
o princípio da finalidade consta do art. 2º, Lei 9784/99;
atualmente é a doutrina prevalecente.
Princípio da Moralidade
Noções:
base: está ligado às ideias de:
honestidade;
lealdade;
boa-fé.
moralidade administrativa x moralidade comum:
moralidade comum: é o certo e errado em nosso dia-a-dia;
moralidade administrativa:
a moralidade administrativa é mais rigorosa que a moralidade comum;
o Administrador tem que:
agir correto; + 
da melhor maneira possível: isso significa boa administração, com o que o princípio da moralidade encontra correlação lógica com o princípio da eficiência;
em suma: conceito do princípio da moralidade ainda é muito aberto, encontra-se muito vago;
por isso, os Tribunais têm certa dificuldade em anular um ato administrativo por violação apenas ao princípio da moralidade; assim, normalmente aparece junto com outro princípio, tendo dificuldade em ser aplicado isoladamente.
Princípio da Publicidade
Noção:
liga-se às ideias de: transparência, conhecimento;
princípio da publicidade: 4 significados:
dar conhecimento: sobre as atividades realizadas ao titular do direito;
o povo é o titular do direito, logo tem que ter conhecimento dos atos administrativos;
produção de efeitos do ato administrativo:
ou seja, a publicidade é condição de eficácia dos atos administrativos;
ex.: art. 61, Lei 8666/93;
termo inicial para contagem de prazos;
contam-se os prazos dos atos administrativos a partir da publicação; 
mecanismo de controle;
ex.: a publicidade das contas municipais tem que estar disponível para análise e questionamento durante 60 dias por exercício (v. art. da CRFB); 
Publicidade x Publicação.
ex.: na modalidade convite de licitação não se exige publicação do instrumento convocatório, entretanto a publicidade é indispensável, como em qualquer ato administrativo, e dá-se por meio de: envio de carta-convite, afixação em mural, etc.
assim, a publicação é apenas uma das formas de se concretizar o princípio da publicidade, e não a única.
Dever de publicar:
regra: 
o Administrador tem o dever de publicar seus atos administrativos;
não publicar enseja ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 11, Lei 8429/92;
exs.:
art. 37, CRFB;
habeas data: só informação quanto ao próprio impetrante (art. 5º, LXXII);
mandado de segurança: informações quanto a quaisquer outras pessoas, que não o impetrante (para cumprimento do direito de petição);
direito de certidão: art. 5º, XXXIV, CRFB.
exceções: entretanto, há situações em que o Administrador não tem o dever de publicar, por expressa permissão legal:
quando colocar em risco à segurança (art. 5º, XXXIII, CRFB; pacífica na doutrina):
da sociedade; ou,
do Estado.
quando violar (art. 5º, X, CRFB):
intimidade;
vida privada;
honra;
imagem das pessoas.
sigilo dos atos processuais na forma da lei (art. 5º, LX, CRFB):
também se aplica a atos administrativos em sede processual, para aqueles que entendem que a jurisdição voluntária não é jurisdição, mas administração de interesses privados?
processos éticos:
que tramitam em conselhos de classe;
processo disciplinar:
na Administração Pública.
Princípio da publicidade x Promoção pessoal dos agentes públicos:
publicidade dos órgãos públicos quanto a: atos, programas, obras, serviços e campanhas;
deve ter caráter educativo;
não podem constar nomes, símbolos e imagens que caracterizem promoção pessoal de agentes públicos;
art. 37, § 1º, CRFB;
a violação desse artigo acarreta improbidade administrativa, por violação aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e até mesmo da publicidade, já que tinha que ter caráter informativo;
jurisprudência:
só há improbidade se restar caracterizada a promoção pessoal;
o simples fato de constar o nome do Administrador da placa que inaugurou a obra não implica improbidade, visto que tem caráter educativo.
Princípio da Eficiência
Introdução:
foi inserido no art. 37, caput, CRFB, pela EC 19/98;
entretanto, mesmo antes da EC 19/98 a eficiência já era entendida como princípio, visto que já existia no art. 6º, Lei 8987/95, quanto aos serviços públicos;
Noção: princípio da eficiência:
ideias básicas:
ausência de desperdício;
produtividade, agilidade;
economicidade.
Desdobramentos do princípio da eficiência:
princípio da eficiência x estabilidade do servidor público:
a EC 19/98 também introduziu novas regras sobre a estabilidade do servidor público;
para adquirir estabilidade, o servidor precisa de:
nomeação para cargo efetivo, com prévia aprovação em concurso público;
3 anos de exercício;
aprovação em avaliação de desempenho: é novidade que surgiu com a EC 19/98 como desdobramento do princípio da eficiência;
perda da estabilidade:
processo administrativo, com contraditório e ampla defesa;
processo judicial com trânsito em julgado;
avaliação periódica:
também é desdobramento do princípio da eficiência, visto que, antes da EC 19/98 também já existia, mas não tinha força para retirar a estabilidade;
depende da lei;
princípio da eficiência x racionalização da máquina administrativa:
fundamento: art. 169, CRFB;
limite com gastos de pessoal:
de acordo com previsão em lei complementar, que é a LC 101/00 (art. 19), que prevê os seguintes limites para gastos com pessoal, de acordo com cada ente da Federação:
União: 50%;
Estados: 60%;
Municípios: 60%;
ultrapassado o limite, a AP terá que cortar servidores, respeitando a seguinte ordem:
cargos em comissão e funções de confiança;
entretanto, o corte desses pode observar o limite mínimo de 20% do número de cargos em comissão e funções de confiança;
servidores efetivos não-estáveis;
a ideia dessa regra, para Marinela, é atingir os servidores que entraram antes de 1988 e que não atingiram a estabilidade;
todavia, abarca todos os servidores não-estáveis;
aqui não existe percentual mínimo, podendo ser exonerado o número necessário de servidores não-estáveis, até 100%;
dentre os servidores não-estáveis, a escolha para exonerá-los está no âmbito de discricionariedade da AP, devendo haver critério razoável, entretanto;servidores estáveis: aqui devem ser feitas 4 observações:
somente pode ocorrer exoneração desses caso exonerados servidores seguindo a ordem: 20% CC e FC > 100% não-estáveis;
exoneração x demissão:
exoneração:
é a hipótese em que o servidor sai da AP sem ter caráter sancionatório;
no caso do art. 169, CRFB, ocorre exoneração, e não demissão;
demissão:
é pena, é sanção por falta grave;
ex.: servidor que desviou bens da AP em favor próprio;
direito à indenização: apenas para os servidores estáveis, em caso de exoneração pelo art. 169, CRFB;
extinção do cargo:
caso o Administrador exonere algum servidor justificando-se nessa regra da racionalização administrativa, o cargo deverá ser extinto e só poderá ser novamente criado o mesmo cargo ou cargo com funções assemelhadas 4 anos depois;
isso para evitar que esse instrumento seja utilizado como função de vingança contra eventual inimigo político do Administrador que conste dos quadros da AP.
Meios x Fins:
o princípio da eficiência tem muito cuidado com meios e fins eficientes;
assim, o Administrador precisa:
gastar o menor valor possível;
para conseguir o melhor resultado possível;
desse modo a equação investimentos altos x resultados pífios viola o princípio da eficiência.
Princípio da eficiência x utopia:
o conceito de princípio da eficiência é muito fluido;
em razão disso, a doutrina ainda diz que o princípio da eficiência não saiu do papel, é lenda na AP, ainda trata-se de utopia.
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