Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
REVISÃO LICITAÇÕES CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO LEIS DE LICITAÇÕES PÚBLICAS COMENTADAS – RONNY CHARLES I. Conceito e finalidades; II. Legislação e competência sobre licitação; III. Princípios da licitação; IV. Quem está obrigado a licitar; V. Os pressupostos da licitação; VI. Licitação dispensável (casos especiais): 1. Licitação dispensável pelo valor e restrição ao fracionamento do objeto contratual; 2. Emergência ou calamidade pública: o problema da emergência “fabricada”; 3. Licitação deserta; 4. Contratação de órgão da Administração; 5. Contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento. VII. Licitação inexigível: 1. Aquisição com fornecedor exclusivo; 2. Serviços técnicos, de natureza singular a serem prestados por empresas ou profissionais especializados; 3. Profissional do artístico; 4. Credenciamento. VIII. Justificação de dispensas e inexigibilidades; IX. Modalidades: 1. Concorrência; 2. Tomada de preços; 3. Convite; 4. Concurso; 5. Leilão. X. Etapas interna e externa da licitação: 1. Requisitos para instauração das licitações; 2. Vedações nas licitações; XI. Fases externas da licitação; Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ XII. Tipos de licitação; XIII. Institutos importantes: 1. Projeto básico; 2. Projeto executivo; 3. Registro de preços; XIV. Revogação e anulação de licitação: repercussões jurídicas. I. CONCEITO E FINALIDADES: Preconiza o art. 37, XXI, CF/88 XXI: Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Assim, ao contrário dos particulares, que dispõem de ampla liberdade quando pretendem adquirir, alienar, locar bens, contratar a execução de obras e serviços, o Poder Público, para fazê-lo, necessita adotar um procedimento preliminar rigorosamente determinado e preestabelecido na conformidade da lei. Tal procedimento denomina-se licitação. A licitação estriba-se na ideia de competição e visa atender ao princípio da impessoalidade (art. 37, caput, da CF/88). O autor sustenta que o referido baluarte, avalizado pelo princípio da igualdade, impõe a necessidade de licitação em qualquer circunstância que se destine a investir terceiros no desfrute de situação jurídica especial a que mais de um poderia aspirar. Os termos do art. 3º da Lei 8.666/93 estabelecem os objetivos do procedimento: Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ A licitação destina-se a garantir a observância do (1) princípio constitucional da isonomia, (2) a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a (3) promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. São, pois, finalidades da licitação: (1) concretizar o princípio constitucional da isonomia; (2) concretizar o princípio da eficiência e economicidade, por meio da seleção da proposta mais vantajosa à Administração; (3) promover o desenvolvimento sustentável. _______________________________________________________________ II. LEGISLAÇÃO E COMPETÊNCIA SOBRE LICITAÇÃO: A competência para legislar sobre licitações e contratos incumbe aos quatro entes políticos: União, Estados, DF e Município. A União é competente para legislar sobre normas gerais de licitação, sendo franqueada aos demais entes a possibilidade de legislarem sobre aspectos específicos. O que seriam normas gerais de licitação? Bandeira de Mello enumera três hipóteses em que as normas de licitação ostentam cariz genérico. São elas: a) Preceitos que estabelecem os princípios, os fundamentos, as diretrizes e os critérios básicos para as ulteriores leis específicas; b) Preceitos que podem ser aplicados uniformemente em todo o território nacional, por se adscreverem a aspectos nacionalmente indiferenciados. c) Preceitos de proteção ao interesse público, que somente poderiam ser, por razões técnicas ou geográficas, editados pelo ente central. Fora dessa seara, os entes locais estão autorizados a legislar sobre licitações e contratos da melhor forma que atenda às suas peculiaridades. Nesse Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ sentido, decidiu o STF que “lei municipal pode proibir que os agentes políticos do município (e seus parentes) mantenham contrato com o Poder Público municipal”. Afirmou a Corte que a norma municipal objetada teria sido “editada com base no art. 30, II, da CF e estaria de acordo com os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, bem como teria a função de prevenir eventuais lesões ao interesse público e ao patrimônio do município, sem restringir a competição entre os licitantes” (STF. 2ª Turma. RE 423560/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 29/05/2012). _______________________________________________________________ III. PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO: O art. 3º da Lei n.º 8.666/93 enumera os seguintes princípios da licitação: a) Legalidade: repercute na exigência de adstrição do procedimento aos termos da lei, franqueando direito subjetivo a todos os participantes e demais interessados à fiel observância dos trâmites legais; b) Impessoalidade: veda a adoção de favoritismos ou perseguições; c) Moralidade: impõe o dever de agir conforme os padrões de ética; d) Igualdade: decorre na impossibilidade de se estabelecer regras tendentes a restringir ou frustrar o caráter competitivo da licitação; e) Publicidade: determina o dever de transparência, em prol não apenas dos participantes, mas de toda a coletividade; f) Probidade administrativa: desdobramento da moralidade, mas cujo desrespeito redunda em ato de improbidade a ser atacado por ação própria; g) Vinculação ao instrumento convocatório: necessidade de a Administração respeitar as “regras do jogo”, estabelecidas no edital ou carta-convite; Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ h) Julgamento objetivo: impede que a licitação seja decidida sob o influxo de subjetivismos, impressões ou propósitos pessoais ou sentimentos dos membros da comissão julgadora. _______________________________________________________________ ATENÇÃO – APLICAÇÃO POSITIVA DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE: O princípio da igualdade consagrado na Lei Geral de Licitações, mas de matriz constitucional, não apenas veda a adoção de práticas desarrazoadamente discriminatórias, como também impõe medidas destinadas a recompor materialmente um estado de desigualdade congênito. Assim, não fere, mas, bem ao revés, concretiza o princípio da igualdade as regras da Lei n.º 8.666/93 que estabelecem determinadas situações jurídicas de vantagem a empresas brasileiras ou de porte econômico apequenado (ME e EPP). _______________________________________________________________ IV. QUEM ESTÁ OBRIGADO A LICITAR: Por força do art. 37, caput e inciso XXI, da Constituição Federal, estão obrigadasà licitação pública tanto as pessoas de Direito Público de capacidade política quanto às entidades de suas Administrações indiretas, isto é: autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações governamentais. A EC n.º 19/98 alterou a redação do art. 22, XXVII, da CF/88, fazendo nele constar o seguinte comando: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III. Por sua vez, a norma inserta no sobredito art. 173, §º, III, da CF/88 está expressa nos seguintes termos: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública. Segundo o autor, a interpretação sistemática dos referidos dispositivos assenta claramente a distinção entre as estatais prestadoras de serviço público e as exploradoras de atividade econômica. Isso porque, em que pese o inciso XXVII do art. 22 ter silenciado, o art. 173, §1º, III foi expresso ao se referir apenas às empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica em sentido estrito. Assim, em resumo, as estatais: (1) prestadoras de serviços públicos continuam e continuarão a serem regidas pela Lei n.º 8.666/93, já que não foram alcançadas pela dicção dos mencionados artigos; (2) exploradoras de atividade econômica passarão a ser regidas futuramente pela lei a que se refere o mencionado art. 22, XXVII, a ser editada na conformidade do art. 173, §1º, III. Todavia, em face da inexistência atual da lei referida, questão que merece relevo é a de se saber se sociedades de economia mista e empresas públicas Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ exploradoras de atividade econômica estão, atualmente, obrigadas ao dever de licitar, já que o art. 173, §1º, II, da CF/88 as declarou “sujeitas ao regime próprio das empresas privadas. Segundo o autor, as estatais devem licitar, independentemente de serem prestadoras de serviço público ou exploradoras de atividade econômica. Isso porque, a par da dicção do art. 173, §1º, II, cujo teor lhes insere na seara privada de mercado, a CF/88, em vários outros dispositivos, determina o dever de licitar a TODOS os integrantes da Administração (art. 5, LXXIII; art. 14, §9º; art. 49, IX; art. 52; art. 53; art. 54; e art. 71). Todavia, importa pontuar que a licitação não pode se erguer como óbice à própria atividade negocial desenvolvida pela estatal, pois do contrário sua criação e finalidades restariam desafiadas. O dever de licitar, portanto, deve ser abalizado no contexto concorrencial, a fim de que as atividades empreendidas pelas empresas do Estado sejam efetivas e expeditas, satisfazendo, assim, as exigências do mercado econômico. Alguns autores, na linha de Celso Antônio Bandeira de Mello, advertem que o dever de licitar das sociedades de economia mista e empresas públicas exploradoras de atividade econômica se adstringiria aos bens e serviços vinculados às atividades-meio, dispensando-as, pois, da sujeição ao procedimento licitatório apenas para aquisição de bens e serviços relacionados às suas atividades-fim. Em relação aos Serviços Sociais Autônomos, impera consignar que o TCU, no Acórdão n.º 1.337/2003, alterou o entendimento anterior, passando a compreender que esses entes privados não se subordinam de forma estrita aos termos da Lei n.º 8.666/93, podendo possuir regulamentos próprios, que, contudo, devem ser compatíveis com a lei. Da mesma forma, as OSCIP’s, em regra, não precisam se submeter ao regime licitatório para a realização de suas contratações ordinárias. Contudo, quando firmam termo de parceria, submetem-se ao regulamento próprio para contratação com empregos de recursos públicos, devendo observar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência. Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ As Organizações Sociais (OS’s), na mesma toada, não estão sujeitas à rigidez da Lei Geral de Licitações. O art. 17 da Lei Federal n.º 9.637/98, todavia, impõe o dever de a organização publicar, em até noventa dias, contados da assinatura do contrato de gestão, regulamento próprio, contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras, serviços e compras, com recursos provenientes do Poder Público. _______________________________________________________________ V. OS PRESSUPOSTOS DA LICITAÇÃO: A realização de qualquer licitação depende da ocorrência de certos pressupostos, catalogados em três espécies: a) Pressuposto lógico: a existência de pluralidade de objetos e de ofertantes. Se o objeto for singular ou se o fornecedor for exclusivo, não será possível a competição. A singularidade apresenta-se sob três formas: 1) singular em sentido absoluto: é o bem de que só exista uma unidade; 2) singular em razão de evento externo: ainda que haja várias unidades, uma apenas se destaca por conta de elementos a ela exteriores, como, por exemplo, um prédio cuja localização lhe particulariza; 3) singular em razão da natureza íntima do objeto: é o bem de natureza artística, técnica ou científica, caracterizada pelo estilo ou cunho pessoal do autor, como, por exemplo, um projeto de arquitetura. b) Pressuposto jurídico: a utilidade da licitação como meio para se galgar determinado resultado, concernente ao interesse público. Quando nem mesmo em tese a licitação não possa cumprir tal função, seria descabido realizá-la. Embora fosse logicamente possível, seria ilógico fazê-lo em face do interesse jurídico público a que se tem que atender. Exemplifica tal hipótese a desnecessidade de licitar em casos de calamidade pública e urgência. c) Pressuposto fático: a existência de interessados em disputar o certame, sob pena de restar deserta a licitação. Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ _______________________________________________________________ VI. LICITAÇÃO DISPENSÁVEL (CASOS ESPECIAIS): Embora a realização de contratos pela Administração Pública exija, em regra, a obediência ao certame licitatório (princípio da obrigatoriedade), o legislador, autorizado pela ressalva contida no art. 37, XXI, da CF/88, estabeleceu hipóteses de adjudicação direta do objeto contratual pretendido. Faltaria à hipótese algum dos pressupostos mencionados por Celso Antônio Bandeira de Mello. No caso da dispensa, em regra, a competição é possível, sendo, contudo, desnecessária por entender o legislador que o procedimento seria inconveniente. Sendo assim, nos casos enumerados no art. 24 da Lei n.º 8.666/93, terá o gestor a discricionariedade para realizar ou não a licitação. 1. Licitação dispensávelpelo valor e restrição ao fracionamento do objeto contratual: Segundo o art. 24, I e II, é dispensável para contratação de obras e serviços de engenharia de valor limitado a R$ 15.000,00 (10% do teto da modalidade convite – art. 23, I, “a”), bem como de outros serviços e compras cuja importância não exceda R$ 8.000,00 00 (10% do teto da modalidade convite – art. 23, II, “a”). Na esteira de Lucas Rocha Furtado, alerta-se para IMPOSSIBILIDADE de se fracionar ou desmembrar partes de obra, compra ou serviço, afim de que o valor possa ser enquadrado dentro dos limites de dispensa. Não que seja absolutamente vedado o fracionamento, ex vi do art. 23, §1º, da Lei n.º 8.666/93. O que se proíbe é o fracionamento com intuito de enquadrar possíveis partes do objeto do futuro contrato dentro de valores que legitimassem a dispensa de licitação ou a adoção de modalidade de licitação menos rigorosa. Impõe-se consignar, ainda, que os percentuais acima deduzidos são dobrados, passando a 20% dos valores da modalidade convite, caso os contratantes sejam consórcios públicos, sociedade de economia mista, Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ empresas públicas ou fundações e autarquias, qualificadas como Agências Executivas (art. 24, §1º). 2. Emergência ou calamidade pública: o problema da emergência “fabricada”: O art. 24, IV, da Lei n.º 8.666/93 estatui a possibilidade de dispensa de licitação nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança ou a saúde da coletividade. A autorização para dispensa, contudo, é condicionada à contratação do que seja estritamente necessário ao atendimento da situação emergencial, limitando-se o prazo para conclusão da parcela contratada a 180 dias consecutivos, ininterruptos e improrrogáveis. A emergência, de que trata o art. 24, IV, da Lei n.º 8.666/93, instaura, portanto, uma situação grave, que obriga a Administração à adjudicação direta do objeto contratual tendente a evitar ou mitigar os riscos provocados pelo dano iminente e suas eventuais consequências. Tal emergência associa-se, via de regra, a um evento inesperado, inusitado, imprevisível, ou até mesmo previsível, mas de gravidade excepcional, para o qual a Administração não se planejou, nem contribuiu por meio de uma conduta comissiva ou omissiva. Nestes casos, está-se diante da chamada emergência real, cuja causa remonta a fatores de ordem objetiva. Contudo, a emergência também pode decorrer de um planejamento deficiente, de falta de diligência, inércia, ou incúria ou má administração. São os casos da chamada emergência ficta ou fabricada, cuja causa diz com fatores subjetivos. A autorização para dispensa de licitação de que trata o art. 24, IV, entretanto, NÃO leva em consideração a causa da emergência, mas sim a falta de tempo para seguir o procedimento normal e rotineiro de solução da crise, a fim de afastar o risco de dano iminente e efetivo ou amenizar suas consequências nocivas. Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ O TCU, em tempos passados, não admitia a contratação direta com base no art. 24, IV, da Lei n.º 8.666/93, quando a emergência fosse “fabricada” pelo gestor, ganhando relevo, assim, a causa da situação de crise, para fins de dispensa de licitação. “2. Responder ao ilustre Consulente, quanto à caracterização dos casos de emergência ou de calamidade pública, em tese: a) que, além da adoção das formalidades previstas no art. 26 e seu parágrafo único da Lei nº 8.666/93, são pressupostos da aplicação do caso de dispensa preconizado no art. 24, inciso IV, da mesma Lei: a.1) que a situação adversa, dada como de emergência ou de calamidade pública, não se tenha originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída à culpa ou dolo do agente público que tinha o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação; a.2) que exista urgência concreta e efetiva do atendimento a situação decorrente do estado emergencial ou calamitoso, visando afastar risco de danos a bens ou à saúde ou à vida de pessoas; a.3) que o risco, além de concreto e efetivamente provável, se mostre iminente e especialmente gravoso; a.4) que a imediata efetivação, por meio de contratação com terceiro, de determinadas obras, serviços ou compras, segundo as especificações e quantitativos tecnicamente apurados, seja o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado;” Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ Contudo, atualmente predomina, tanto no âmbito do TCU como do STJ, a posição da doutrina majoritária. Marçal Justen Filho (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12ª edição. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 294) se pronuncia neste sentido: “Isso não significa afirmar a possibilidade de sacrifício de interesses curados pelo Estado em consequência da desídia do administrador. Havendo risco de lesão a interesses, a contratação deve ser realizada, punindo-se o agente que não adotou as cautelas necessárias. A questão apresenta relevância especialmente no tocante à comumente denominada ‘emergência fabricada’, em que a Administração deixa de tomar tempestivamente as providências necessárias à realização da licitação previsível. Assim, atinge-se o termo final de um contrato sem que a licitação necessária à nova contratação tivesse sido realizada. Isso coloca a Administração diante do dilema de fazer licitação (e cessar o atendimento a necessidade impostergáveis) ou realizar a contratação direta (sob a invocação da emergência). O que é necessário é verificar se a urgência existe efetivamente e, ademais, se a contratação é a melhor possível nas circunstâncias. Deverá fazer-se a contratação pelo menor prazo e com o objetivo mais limitado possível, visando a afastar o risco de dano irreparável. Simultaneamente, deverá desencadear-se a licitação indispensável. Ou seja, a desídia administrativa não poderá redundar na concretização de danos irreparáveis aos valores buscados pelo Estado, mas se resolverá por outra via. Comprovando-se que, mediante licitação formal e comum, a Administração teria obtido melhor resultado, o prejuízo sofrido deverá ser indenizado pelo agente que omitiu as providências necessárias. Ademais disso, deverá punir-se exemplarmente o agente público que omitiu o desencadeamento da licitação.” Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ O mesmo defende Joel de Menezes Niebuhr (NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. Curitiba: Zênite, 2008, p. 76.): “Para os fins de dispensa, o vocábulo emergência quer significar necessidade de contratação que não pode aguardar os trâmites ordinários de licitação pública, sob pena de perecimento de interesse público, consubstanciado pelo desatendimento de alguma demanda social ou pela solução de continuidade de atividade administrativa. Com o escopo de evitar tais gravames, autoriza-se a contratação direta, com dispensa de licitação pública. A priori, a situação de urgência não deve ser provocada pela incúria da Administração Pública, que tem o dever de planejar e prever todas as suas demandas. É obrigatório que ela controle seus estoques, procedendo à licitação pública antes que os produtos visadoscorram o risco de faltar. No entanto, se o interesse público demanda realizar a contratação direta, sem que possa aguardar a conclusão de licitação, é forçoso reconhecer a licitude da dispensa, mesmo que a desídia de agente administrativo tenha dado causa à demanda. Não é razoável desautorizar a dispensa e, com isso, prejudicar o interesse público, que, sem o objetivo a ser contratado, acabaria desatendido. Tanto mais, para evitar tais situações, é imperativo que sobre os ombros do agente administrativo relapso recaia forte reprimenda, para o efeito de desencorajar comportamentos similares, desde que respeitados os princípios informadores do processo administrativo, entre os quais os do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, previstos nos incisos LIV e LV do artigo 5º da Constituição Federal.” Diógenes Gasparini (GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 8ª edição. São Paulo: Saraiva, 2003, pp. 470 e 471.) igualmente considera válida a Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ dispensa de licitação, com amparo no artigo 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993, quando a emergência decorre de uma negligência da Administração: “A emergência, como hipótese de dispensabilidade de licitação consignada no inciso IV do art. 24 do Estatuto Federal Licitatório, é caracterizada pela necessidade imediata ou urgente do atendimento do acontecido ou por acontecer, pois, se não for assim, será inútil qualquer medida posterior. Só o pronto atendimento pode evitar situações causadoras de prejuízos e salvaguardar a segurança das pessoas, obras, bens e equipamentos ou reduzir as consequências quando os fatos já aconteceram. O conserto do reservatório de água da cidade cujo vazamento ameace sua segurança e a restauração do equipamento de balsa, destruído por uma enchente anormal do rio, são casos de emergência. Nessas hipóteses, diz-se que a emergência é real, pois seu surgimento não decorreu de qualquer comportamento, comissivo ou omissivo, da Administração Pública. Portanto, não é emergência real a situação que deve ser resolvida de imediato, quando dela já se tinha conhecimento muito tempo antes (compra de distintivos, hoje, para com eles serem agraciados amanhã aos funcionários que completaram 20 anos de serviço público). Nessa hipótese, diz-se que a emergência é ficta, ou fabricada. Em tais casos, há negligência, não urgência. Apesar disso, contrata-se, e pela negligência responderá a autoridade omissa, depois de devidamente apurados todos os fatos.” Como dito, o ponto de vista doutrinário, segundo o qual o artigo 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993 comporta também as situações de emergência ficta ou fabricada, acabou sendo acolhido pelo TCU. No voto que fundamenta a Decisão nº 138/1998 do Plenário, afirmou o relator: Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ “(...) 7. Os textos da lei e da doutrina acima transcritos não deixam dúvida de que o planejamento não é fator impeditivo ou autorizativo para que os administradores públicos procedam à dispensa de licitação por questões emergenciais, fundamentada no dispositivo legal acima referido [art. 24, IV, da Lei n.º 8.666/93]. 8. Sobre o tema, Lúcia Valle de Figueiredo e Sérgio Ferraz, citando Antonio Carlos Cintra do Amaral, afirmam ("in" Dispensa e Inexigibilidade de Licitação, 2ª edição, Editora Revista dos Tribunais, 1992, São Paulo-SP): “Mais adiante, vai distinguir a emergência real, resultante do imprevisível, daquela resultante da incúria ou inércia administrativa. A ambas se dá idêntico tratamento, no que atina à possibilidade de contratação direta. Porém, não exime o responsável pela falha administrativa de sofrer sanções disciplinares compatíveis”. 8. Obviamente, como se depreende do acima transcrito, não pode o administrador incorrer em DUPLO ERRO: além de não planejar as suas atividades, permitir que a sua desídia cause maiores prejuízos à Administração e/ou a terceiros. 9. Enfatizo, dessa forma, que a dispensa de licitação, com fundamento no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93, se caracteriza como uma inadequação aos procedimentos normais de licitação, constituindo-se, sob esse prisma, num poder-dever e não numa faculdade para o administrador, sob pena de ser responsabilizado pelos prejuízos que a sua inércia venha a causar, independentemente de qualquer planejamento. (...) 13. Diante do exposto, forçoso é reconhecer que a ausência de planejamento e a dispensa de licitação devem ser tratadas como irregularidades independentes e distintas. Sob essa ótica, é aconselhável examinar se a dispensa da licitação se deu em observância aos requisitos exigidos pelo inciso IV do art. 24 da Lei 8.666/93 e em seguida analisar o contexto em que a mesma Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ ocorreu, ou seja, se aconteceu em razão de fatos supervenientes causados ou não por incúria do administrador.” Portanto, em suma, atualmente não se leva mais em consideração a causa da emergência de que trata o artigo 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993, bastando que se demonstre a gravidade da situação de crise, pois do contrário os administrados seriam duplamente punidos pela má gestão do administrador. Assim, o risco de dano iminente e grave, por si só, autoriza a contratação direta com esteio no dispositivo referido. Deve-se registrar que, em caso de emergência “fabricada”, há necessidade de se responsabilizar o gestor que deu causa ao contexto de crise. Nesse sentido, transcreve-se a Orientação Normativa nº 11/2009 da AGU: ON 11/09 da AGU: “A contratação direta com fundamento no inc. IV do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, exige que, concomitantemente, seja apurado se a situação emergencial foi gerada por falta de planejamento, desídia ou má gestão, hipótese que, quem lhe deu causa será responsabilizado na forma da lei”. Por fim, ressalte-se que o TCU, embora admita a contratação direta por emergência “fabricada”, declina vários requisitos que devem ser observados: 1. Fundado risco de grave dano; 2. Exiguidade de tempo para se desenvolver o normal procedimento licitatório; 3. Restrição do objeto do contrato às obras, aos bens e aos serviços estritamente necessários à eliminação do perigo concreto; e 4. Limitação da duração do contrato ao período suficiente para a observância do procedimento normal e rotineiro de solução da crise (por exemplo, até o encerramento da licitação), não podendo ultrapassar cento e oitenta dias a contar do surgimento da situação emergencial. 3. Licitação deserta: Verifica-se a hipótese de licitação deserta (art. 24, V, da Lei n.º 8.666/93) quando não acudirem interessados ao certame, sendo a repetição do Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ procedimento desvantajosa em relação à contratação direta, que deverá, caso seja levada a cabo, obedecer todas as condições preestabelecidas no instrumento convocatório anterior. Impõe-se mencionar que, no âmbito da advocacia pública federal, há Orientação Normativa da AGU no sentido de que essa situação de dispensa de licitação não pode ser utilizada nas situações em que o certame deserto tenha sido instaurado na modalidade convite. Entretanto, o ponto que merece, de fato, destaque refere-se à possibilidade ou impossibilidade de se adjudicar diretamente o objeto contratado, com base no art. 24, V, em casos de serviços contínuos. Seria possível prorrogar, com esteio no art. 57, II, a prestação de um serviço contínuo, contratadoinicialmente em razão de a licitação primitiva ter restado deserta? Não há dispositivo legal que vede tal expediente. Uma vez firmado um contrato de serviço contínuo, mesmo que através de dispensa de licitação, o regramento de seus prazos deve respeitar as normas que lhes são próprias, admitindo-se prorrogações para tais contratos, com fulcro no art. 57, II. Importa pontuar, todavia, que a prorrogação de um serviço contínuo sempre envolve um juízo de “vantajosidade” para Administração Pública. Dessa forma, embora não haja impedimento legal para a prorrogação de contrato inicialmente formalizado com base no art. 24, V, deve ela ser precedida de justificativa formal que destaque o custo-benefício positivo da continuação da avença, bem como a impossibilidade de novo certame ser realizado, sem que dele decorra prejuízos à Administração. 4. Contratação de órgão da Administração: Dispõe o art. 24, VIII, que é dispensável a licitação para aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência da Lei n.º 8.666/93, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ Portanto, respeitados os requisitos e limites do dispositivo acima mencionados, quando o Estado pretende bem ou serviço disponível em seu seio organizacional, é difícil compreender que os busque externamente àquilo que está a seu alcance e que pode obter sem o necessário e dispendioso certame licitatório. A pessoa jurídica de público interno, contudo, NÃO pode valer-se da autorização legal encartada no inciso VIII do art. 24 para contratar estatais exploradoras de atividade econômica. É que esses entes da Administração indireta estão inseridos em um meio concorrencial privado, não podendo ser a eles disponibilizados benefícios não extensíveis às demais empresas integrantes do mercado. 5. Contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento: Conforme disciplina o art. 24, XI, é dispensável a licitação para contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, atendendo-se, para tanto, à ordem de classificação da licitação anterior e às condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido. É certo que os demais licitantes imediatamente classificados abaixo do licitante vencedor não são obrigados a aceitar dar continuidade à execução do contrato. Mas se aceitarem, não lhes é dado barganhar alterações nas condições já fixadas na avença anteriormente encetada com o primeiro classificado do certame. É muito importante asseverar que essa hipótese de contratação direta se refere à situação em que já tenha ocorrido o início da execução do objeto. Na circunstância em que houve vencedor no procedimento licitatório, porém este não assinou o contrato, não aceitou ou retirou o termo equivalente, NÃO é possível a adjudicação direta, sob o fundamento da contratação de remanescente. Nesse caso, a Administração poderá convocar os licitantes remanescentes, na forma do art. 64, §2º, para fazê-lo no lugar do vencedor. Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ E mais: ainda que tenha sido iniciada a execução do objeto sem cobertura contratual, NÃO pode o gestor público utilizar-se do comando encartado no art. 24, XI, pois a incidência desse dispositivo exige o início da execução FORMAL do contrato pelo licitante vencedor (FCC, PGE/RN, 3ª fase, 2015). _______________________________________________________________ VII. LICITAÇÃO INEXIGÍVEL: Diferentemente da dispensa, em que a competição é possível, na inexigibilidade, a competição é inviável, tornando inócuo o procedimento licitatório, cuja razão de ser é, justamente, fomentar a disputa entre os interessados, a fim de angariar a melhor proposta. Em outras palavras, a utilização da licitação, nesses casos, não cumpriria com o interesse público, sendo, bem ao revés, mero formalismo prejudicial à economicidade administrativa e à celeridade na satisfação de necessidades públicas. Faltaria, pois, o pressuposto jurídico mencionado por Celso Antônio Bandeira de Mello. Cumpre salientar que a relação dos casos de inexigibilidade, ao contrário dos casos de dispensa, não é exaustiva. O que os incisos I a III do art. 25 estabelecem é, simplesmente, uma prévia e já resoluta indicação de hipóteses nas quais a competição seria inviável, sem, contudo, excluir outras situações não catalogadas, mas igualmente possíveis. 1. Aquisição com fornecedor exclusivo: Dispõe o art. 25, I, da Lei n.º 8.666/93 que é inexigível a licitação para aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por fornecedor exclusivo. O dispositivo disciplina, ainda, a vedação à preferência por marcas e a necessidade de comprovação da exclusividade, por meio de certidão fornecidas pelas autoridades competentes. José dos Santos Carvalho Filho aduz que a exclusividade pode ser absoluta ou relativa, sendo certo que ambas autorizam a contratação direta. A primeira refere-se à existência de um único fornecedor no país, ao passo que a segunda diz com a exclusividade na praça onde deva ocorrer a aquisição do Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ bem. Seria viável, por exemplo, que um Município pequeno, onde exista apenas um posto de combustível, adquirisse gasolina para os carros oficiais em outras cidades, a pretexto de satisfazer o princípio da obrigatoriedade da licitação? Óbvio que não. Por sua vez, com relação à noção de “praça”, Diógenes Gasparini esclarece: É mister distinguir a noção de praça quando se trata de produção de bem da praça comercial. Esta é aferível em função do vulto do contrato. Se a licitação for do tipo convite, considerar-se-á a exclusividade da localidade da futura contratação; se for tomada de preços, levar-se-á em consideração a exclusividade no registro cadastral; se for concorrência, exclusivo é o que for único no país. No que tange à escolha de marcas, conforme já assentado, ela deve ser evitada, em razão de tolher o caráter competitivo da licitação e, consequentemente, a consecução da melhor proposta para Administração. Tal assertiva, no entanto, não pode ser interpretada de forma incondicional ou absoluta, pois, em situações excepcionais, o objeto pretendido pela Administração depende impreterivelmente da escolha de uma marca. Portanto, em situações específicas, a vedação contida no inciso I do art. 25 não constitui óbice a escolha de marcas, mediante adjudicação direta por exclusividade do fornecedor. 2. Serviços técnicos, de natureza singular a serem prestados por empresas ou profissionais especializados: Assevera o art. 25, II, da Lei n.º 8.666/93 que a licitação é inexigível para contratação dos serviços técnicos enumerados no art. 13 da mesma lei, desde que possuam natureza singular e devam ser executados por profissionais de notória especialização. A norma estabelece, contudo, a impossibilidade de contratação, com base nesse inciso, de serviços de publicidade e divulgação. Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ Assim, a inexigibilidade ora descrita pressupõe a presença CUMULATIVA dos seguintes requisitos: (i) Tratar-se de serviço técnico, constante do art. 13 da Lei n.º 8.666/93; (ii) Referir-se a profissional ou empresade notória especialização; (iii) Restar caracterizada a natureza singular do serviço a ser prestado. É importante anotar que a “notória especialização” exigida é conceito relativo, pois pode variar de acordo com a localidade da prestação contratual. Assim, determinado profissional pode deter atributos ou específica formação que lhe franqueie status de notório especialista em uma pequena cidade ou região, embora seu trabalho e reputação sejam inteiramente desconhecidos na capital ou no país. Essa relatividade deve ser respeitada e apurada no caso concreto. O objeto singular, por sua vez, caracteriza-se por guardar certo grau de complexidade maior do que o normal. Celso Antônio Bandeira de Mello aduz que um serviço deve ser havido como singular quando nele tem de interferir, como requisito de satisfatório atendimento da necessidade administrativa, um componente criativo de seu autor, envolvendo o estilo, o traço, a engenhosidade, a especial habilidade, a contribuição intelectual ou a argúcia de quem o executa. O referido inciso não justifica, portanto, a contratação de serviços rotineiros, como o patrocínio de causas jurídicas de massa ou multitudinárias, cujo grau de dificuldade não extrapole os esforços cotidianos de um causídico de capacidade intelectual mediana. A singularidade imposta pelo art. 25 restringe a hipótese a serviços específicos, delimitados e extraordinários, que requeiram expertise não verificada nos quadros da Administração. Nesse ponto, impera mencionar que os assessoramentos jurídicos, naturais à advocacia pública, e o patrocínio ou defesa habitual das diversas causas jurídicas propostas em favor ou contra os entes administrativos caracterizam-se como atividades próprias da carreira funcional, para cujo o ingresso é necessária a prévia aprovação em concurso público, na forma do art. 37, II, da CF/88. Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ Questão FCC, TCE/PI, 2014: O Governo do Estado do Piauí, em face de centenas de ações visando a obrigá-lo à entrega de medicamentos e próteses, o que extrapolaria sua previsão orçamentária, contrata sem licitação o escritório de advocacia paulista Muricy & Menezes, de atuação geral mas com experiência provada em inúmeras demandas na área da saúde e, especificamente, em relação à hipótese que originou sua contratação pelo governo piauiense. Como Assessor Jurídico do Tribunal de Contas do Piauí, examine a legalidade ou não dessa contratação, propondo em parecer as medidas extrajudiciais e judiciais cabíveis. Padrão de resposta (FCC): I. Analisar a questão sob o ângulo da presunção de que prévia licitação produz a melhor contratação, com obediência à isonomia, à impessoalidade e à moralidade. Complementarmente, argumentar que a ausência de licitação deve ser, sempre, precedida de procedimento administrativo prévio, não se tratando de contratação informal, só possível em situações-limite, o que ocorre nos autos. Apontar ainda que a representação judicial dos Estados é de responsabilidade de seus Procuradores (art. 132 da CF/88; art. 12, I, do CPC), pelo que só em situações excepcionais, diante de singularidades, justificar-se-ia a contratação de advogados externos aos quadros públicos. II. O não enquadramento dos fatos na inexigibilidade prevista no art. 25, II e parágrafo 1º, da Lei n.º 8.666/93, porque: (i) não haveria notória especialização, já que se trata de escritório de advocacia com atuação geral; (ii) a inexigibilidade de licitação decorre legalmente da inviabilidade de competição, o que, em regra, não ocorre no segmento da prestação de serviços advocatícios; (iii) não se caracteriza o requisito, ínsito à inexigibilidade pela notória especialização, de que o escritório contratado mostrar-se-ia “essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato” – art. 25, §1º, da Lei n.º8.666/93; (iv) não há situação jurídica singular, mas mera advocacia de massa, relativa a inúmeros casos repetitivos, com provimentos jurisdicionais similares, sem justificativa para que essa advocacia não seja prestada pelos próprios Procuradores Judiciais do Estado. III. O parecer, ao próprio Tribunal de Contas do Piauí, subsidiará o julgamento administrativo da contratação, propondo-se à Assembleia Legislativa do Estado o reconhecimento de sua nulidade, pelo não preenchimento dos requisitos legais à inexigibilidade de licitação. Deverá ser proposto, também, o encaminhamento oportuno ao Ministério Público, pelo TC do Piauí, para ajuizamento da ação civil pública cabível, bem como para o exame de eventuais sanções criminais aplicáveis (art. 89 da Lei n.º 8.666/93). Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ 3. Profissional do setor artístico: A seu turno, o inciso III do art. 25 preconiza ser inexigível a licitação para contratação de profissional do setor artístico, desde que seja consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. A inviabilidade de competição, nessa hipótese, decorre da impossibilidade de se realizar uma aferição minimamente objetiva do conteúdo a ser contratado, dada a subjetividade natural ao gosto pelas artes. 4. Credenciamento: Conforme já registrado, a licitação é inexigível quando houver inviabilidade de competição, sendo as três hipóteses referidas no art. 25 da Lei n.º 8.666/93 meramente exemplificativas, pois o legislador não teria como prever todas as situações em que a competição seria impossível. Nesse contexto, o instituto jurídico denominado “credenciamento” é uma hipótese de inexigibilidade de licitação, em razão da inviabilidade de competição pela necessidade da contratação de todos (leia-se, o maior número possível de interessados). Ou seja, se a Administração pretende mediante chamamento público contratar todos, entre eles não haverá competição, bastando que cumpram as exigências legais e contratuais. É o que demonstra Jorge Ulisses Jacoby Fernandes: “Se a Administração convoca todos os profissionais de determinado setor, dispondo-se a contratar todos os que tiverem interesse e que satisfaçam os requisitos estabelecidos, fixando ela própria o valor que se dispõe a pagar, os possíveis licitantes não competirão, no estrito sentido da palavra, inviabilizando a competição, uma vez que a todos foi assegurada a contratação. É a figura do ‘credenciamento’, que o Tribunal de Contas da União vem recomendando para a contratação de serviços médicos, jurídicos e de treinamento.” O sistema de credenciamento traz muitas vantagens para a Administração, desburocratizando suas ações pela diminuição do número de Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ processos licitatórios e pelo melhor uso dos recursos disponíveis. Nesse sentido, as lições de Sônia Y. K. Tanaka: “A vantagem do referido sistema é justamente essa: após a avaliação de toda a documentação encaminhada pelos interessados, estes restarão credenciados junto à Administração Pública, que poderá, a qualquer momento e independentemente de qualquer outro procedimento, contratá-los para a prestação dos serviços que se fizerem necessários, observadas as condições estabelecidas no instrumento convocatório, inclusive o preço.” O exemplo mais comum de “credenciamento” é a contratação de hospitais privados para prestação de serviços ao SUS. A Administração torna público o instrumento convocatório, pretendendo contratar o maior número de hospitais interessados que aceitem as condições contratuais e cumpram as exigências legais. Uma analogia didática seria a relação LICITAÇÃO XCONCURSO PÚBLICO – CREDENCIAMENTO X EXAME DA OAB. Na primeira, há viabilidade e necessidade de competição, em razão de o número de vagas ser limitado; na segunda, não há competição, bastando que os candidatos cumpram os requisitos exigidos no edital. _______________________________________________________________ VIII. JUSTIFICAÇÃO DE DISPENSAS E INEXIGIBILIDADES: Mesmo nas hipóteses de adjudicação direta do objeto contratual, a Administração Pública deve obediência aos princípios do Direito Administrativo, notadamente o da moralidade e o da publicidade. Nesse contexto, o art. 26 da Lei n.º 8.666/93 exige expressamente a obediência “condicionantes de eficácia” e a certos “elementos de instrução”. a) Condicionantes de eficácia: as dispensas (excluindo as de pequeno valor) e as inexigibilidades devem ser justificadas e comunicadas, dentro Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ do prazo de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial no prazo de 5 (cinco) dias. b) Elementos de instrução: o parágrafo único do art. 26 reclama, em processos de contratação direta, os seguintes requisitos: (i) caracterização da situação emergencial ou calamitosa (quando for o caso); (ii) razão da escolha do fornecedor ou executante; (iii) justificativa do preço; (iv) documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados (quando for o caso). Destacam-se as exigências de apresentação da razão da escolha do fornecedor ou executante e a justificativa de preços, cabíveis em todas as hipóteses de dispensa e inexigibilidade. A caracterização da situação emergencial e a aprovação dos projetos de pesquisa serão necessárias apenas nas respectivas hipóteses. Reitere-se, ainda, que o comando encartado no caput do art. 26 exclui as hipóteses dos incisos I e II do art. 24, que tratam da dispensa para contratação de objeto de “pequeno valor”, da obediência aos condicionantes de eficácia. _______________________________________________________________ IX. MODALIDADES DE LICITAÇÃO Nos termos do art. 22 da Lei n.º 8.666/93, são modalidades de licitação: (i) a concorrência; (ii) a tomada de preços; (iii) o convite; (iv) o concurso; (v) e o leilão. Celso Antônio Bandeira de Mello adverte, ainda, que a Lei n.º 10.520/2002 estabeleceu uma sexta modalidade de licitação (o “pregão”), mas que, por razões didáticas, será abordada em material próprio. 1. Concorrência: É a modalidade licitatória genérica destinada a transações de maior vulto, precedida de ampla publicidade, à qual podem afluir quaisquer interessados que preencham as condições estabelecidas. Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ Dispõe o art. 23 que será obrigatória a utilização da concorrência para obras e serviços de engenharia cujo valor seja superior a R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), bem como para compras e outros serviços cuja importância esteja acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais). Todavia, embora a concorrência tenha vocação para contratos de maior expressão econômica, em algumas hipóteses, será ela OBRIGATÓRIA, independentemente do valor a ser contratado. São estas as hipóteses: (i) Na compra de bens imóveis; (ii) Nas alienações de bens imóveis para as quais não haja adotado a modalidade leilão; (iii) Nas concessões de direito real de uso; (iv) Nas licitações internacionais, via de regra; (v) Nos contratos de empreitada integral; (vi) Nas concessões de obra ou serviço público; (vii) Para efetuar-se o registro de preços. _______________________________________________________________ ATENÇÃO – Licitações de “alta complexidade técnica”, de “grande vulto” e de “imenso vulto”: Nos termos do art. 30, §9º, da Lei Geral de Licitações, entende-se por “licitação de alta complexidade técnica” aquela cujo objeto envolva “alta especialização, como fator de extrema relevância para garantir a execução do objeto a ser contratado”, ou para garantir que não haja risco de comprometimento da “continuidade da prestação de serviços públicos essenciais”. Por sua vez, as licitações de “grande vulto” são aquelas em que, na forma do art. 6, V, da Lei n.º 8.666/93, os valores estimados para o objeto contratual Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ excedam em 25 vezes o limite a partir do qual é exigida a modalidade concorrência para obras e serviços de engenharia (25 x 1,5mi = R$ 37,5 mi). Em ambas as situações – licitações de “alta complexidade técnica” e de “grande vulto” – a Administração poderá exigir dos licitantes a metodologia da execução, que será, para fins de aceitação ou recusa, avaliada ANTES da análise dos preços (art. 30, §8º). Por fim as licitações de “imenso vulto” são aquelas em que o valor estimado do objeto da licitação ou de um conjunto de licitações “sucessivas ou simultâneas” exceda em 100 vezes o limite previsto para obrigatoriedade de concorrência para obras e serviços de engenharia (100 x 1,5mi = R$ 150 mi). Nessa espécie de licitação, o procedimento será iniciado, obrigatoriamente, por uma AUDIÊNCIA PÚBLICA concedida pela autoridade responsável, com antecedência mínima de 15 dias úteis da data prevista para publicação do edital e divulgada pelos mesmos meios previstos para licitação (art. 39). _______________________________________________________________ 2. Tomada de preços: A tomada de preços, por sua vez, destina-se a transações de vulto médio, da qual participam pessoas previamente inscritas em cadastro administrativo, bem aqueles que preencham as condições exigidas para o cadastramento até o terceiro dia anterior à data fixada para o recebimento das propostas. Dispõe o art. 23 que será utilizada a tomada de preços para obras e serviços de engenharia cujo valor esteja compreendido entre R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) e R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), bem como para compras e outros serviços cuja importância esteja alocada entre R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) e R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais). Ressalta-se, contudo, que nas hipóteses em que é possível a tomada de preços, é facultada a utilização da concorrência. Quanto aos não cadastrados que pretendam afluir ao certame, na esteira de Marçal Justen Filho, importa pontuar que o prazo de três dias se refere à apresentação da documentação necessária ao cadastramento, não podendo Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ ser eles prejudicados pela eventual demora da Administração no processamento do cadastro. Caso seja indeferido o cadastro e, consequentemente, a participação no procedimento licitatório, poderá o pretenso licitante interpor recurso administrativo, que terá efeito suspensivo, eis que o referido indeferimento equivalerá a uma inabilitação (art. 109, §2º) 3. Convite: O convite é a modalidade licitatória cabível perante relações que envolvam os valores mais baixos, na qual Administração convoca pelo menos três pessoas que operam no ramo pertinente ao objeto, cadastrados ou não, e afixa em local próprio cópia do instrumento convocatório, estendendo o mesmo convite aos cadastrados na área de atuação referente ao futuro ajuste, para que, caso queiram, manifestem interesse até 24 horas antes da apresentação das propostas. Celso Antônio Bandeira de Mello entende que, mesmo os não cadastrados, simetricamente ao disposto em relação à tomada de preços, terão direito a disputar o convite se, tomandoconhecimento dele, requerem o cadastramento no prazo de três dias antes do recebimento das propostas. Dispõe o art. 23 que será utilizado o convite para obras e serviços de engenharia cujo valor não supere R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), bem como para compras e outros serviços cuja importância se limite a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). Ressalta-se, contudo, que nas hipóteses em que é possível o convite, é facultada a utilização de tomada de preços ou concorrência. Mesmo que não se atinja o número mínimo de três licitantes, por limitações de mercado ou desinteresse dos convidados, o certame poderá ser realizado, desde que tais circunstâncias sejam justificadas no processo; caso contrário haveria invalidade e o convite teria que ser repetido (art. 22, §7º) Por outro lado, se existirem na praça mais de três interessados, a cada novo convite realizado para o objeto idêntico ou assemelhado deverá ser Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ convidado pelo menos mais um, enquanto não existirem convidados cadastrados não convocados nas últimas licitações (art. 22, §6º). 4. Concurso: É a modalidade prevista na legislação para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios apresentados pelo edital, que deve ser publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 dias. _______________________________________________________________ ATENÇÃO – Duas regras muito cobradas sobre a modalidade concurso: (i) O julgamento do concurso é realizado por comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria, sejam ou NÃO servidores públicos (art. 51, §5º) (ii) Os tipos de licitação – “menor preço”, “melhor técnica”, “técnica e preço” ou “maior lance ou oferta” – NÃO se aplicam ao concurso, na forma do art. 45, §1º, da Lei n.º 8.666/93. _______________________________________________________________ Leilão: É a modalidade licitatória utilizável para venda de bens moveis inservíveis para a Administração ou legalmente apreendidos ou adquiridos por força de execução judicial. O leilão serve ainda para venda de bens imóveis cuja aquisição haja derivado de procedimento judicial ou dação em pagamento, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao da avaliação. A utilização do leilão é restrita aos casos em que o valor isolado ou global de avaliação deles NÃO exceder o limite fixado para compras por tomada de preços (art. 17, §6º). _______________________________________________________________ Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ Quadro comparativo: CONCORRÊNCIA, TOMADA DE PREÇOS e CONVITE Quesitos Modalidades CONCORRÊNCIA TOMADA DE PREÇOS CONVITE Vulto econômico e complexidade Maiores; Médios; Menores; Universo de participantes Quaisquer interessados; Cadastrados ou os que requeiram cadastramento até três dias antes do recebimento das propostas; Convidados ou os que manifestarem interesse até 24 horas antes do recebimento das propostas. Prazo mínimo entre a publicação do instrumento convocatório e a data fixada para recebimento das propostas Em regra, 30 dias corridos. Contudo, será de, pelo menos, 45 dias corridos se se tratar de concorrência a ser decidida pelo critério “melhor técnica” ou “técnica e preço”, ou, ainda, se estiver preordenada a contrato de empreitada integral; Em regra, 15 dias corridos. Contudo, será de, pelo menos, 30 dias corridos se se tratar de concorrência a ser decidida pelo critério “melhor técnica” ou “técnica e preço; 5 dias úteis. Forma de publicação do instrumento convocatório Publicação do edital na imprensa; Publicação do edital na imprensa; Afixação da carta-convite em local próprio da repartição. Comissão julgadora Permanente ou especial, composta de pelo menos três membros, sendo que dois deverão ser obrigatoriamente servidores qualificados; Permanente ou especial, composta de pelo menos três membros, sendo que dois deverão ser obrigatoriamente servidores qualificados; A comissão pode ser substituída por um único servidor nas unidades administrativas pequenas e que contem com pessoal escasso. Obs. 1: É possível substituir uma modalidade menos complexa por outra mais complexa. Assim, nas hipóteses em que seja cabível o convite, também o serão a tomada de preços e a concorrência; e nas hipóteses em que seja cabível a tomada de preços, também o será a concorrência. O inverso não é permitido; Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ Obs. 2: Celso Antônio Bandeira de Mello aduz que foi proposital a omissão da lei em não se referir ao prazo mínimo entre a publicação do edital e o recebimento das propostas nos casos de tomada de preço preordenada a contrato de empreitada integral. Assim, segundo o autor, quando a execução contratual deva se operar por empreitada integral, a modalidade cabível é apenas a concorrência. Obs. 3: Ainda em relação ao interregno entre a publicação do edital e a apresentação de propostas, importa acentuar a forma de contagem dos dias, que destoa no convite: dias ÚTEIS. Nas demais modalidades, os dias são contados de forma corrida. Obs. 4: É vedada a criação de outras modalidades ou a combinação das referidas na Lei n.º 8.666/93 (art. 22, §8º). _______________________________________________________________ X. ETAPAS INTERNA E EXTERNA DA LICITAÇÃO: As licitações possuem uma etapa interna e uma externa. A primeira é aquela em que a promotora do certame, em seu recinto, pratica todos os atos condicionais à sua abertura, antes, pois, de implementar a convocação dos interessados. A segunda, por sua vez, deflagra-se com a publicação do edital ou do convite, momento em que se tornam conhecidas as condições de participação e disputa; nesse instante, irrompe-se a oportunidade de relacionamento entre a Administração e os que se propõem a afluir ao certame. Na fase interna da licitação, avultam dois temas: o dos requisitos para instaurá-la e o das vedações. A etapa externa, por outro lado, compõe-se das chamadas “fases da licitação”, que serão abordadas, pela relevância, no tópico XI. 1. Requisitos para instauração das licitações: É necessária a observância dos seguintes requisitos, para ser instaurado o procedimento licitatório destinado à contratação de: a) Obras ou serviços: Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ (i) Projeto básico, isto é, o conjunto de elementos definidores do objeto suficientes para a estimativa de seu custo final e prazo de execução; (ii) Orçamento que detalhe a composição dos custos unitários; (iii) Recursos orçamentários previstos, para assegurar o pagamento das obrigações a serem saldadas no exercício; (iv) Quando for o caso, estar o produto da obra nas metas do Plano Plurianual. b) Compras: (i) Adequada caracterização do objeto; (ii) Indicação de recursos orçamentários, para acobertar a obrigação. 2. Vedações nas licitações: a) Quanto ao OBJETO, é vedado: (i) Incluir nele a obtenção de recursos financeiros para sua execução, salvo no caso de empreendimentos a serem executados e explorados no regime de concessão, que obedecerá a legislação específica (art. 7º, §3º). (ii) Incluir nele o fornecimento de materiaissem previsão de quantitativos ou que não correspondam às previsões do projeto básico ou executivo (art. 7º, §4º). (iii) Incluir nele bens e serviços sem similaridade, ou indicar marcas ou características e especificações exclusivas, salvo quando tecnicamente justificável fazê-lo (art. 7º, §5º). b) Quanto aos pretensos LICITANTES, é vedado participar do certame: Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ (i) Membro da comissão de licitação, assim como o servidor do órgão ou entidade responsável pela licitação ou contratante de seu objeto; (ii) Os que estiverem impedidos, em decorrência de sanções administrativas; (iii) O autor do projeto básico ou executivo, seja pessoa física ou jurídica; (iv) A empresa, ainda que em consórcio, da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, responsável técnico, subcontratado ou detentor de mais de 5% do capital com direito a voto ou controlador. FASE INTERNA DA LICITAÇÃO REQUISITOS VEDAÇÕES Obras e serviços Compras Ao objeto Aos participantes 1. Projeto básico; 1. Caracterização do objeto; 1. Impossibilidade, em regra, de incluir no objeto a obtenção de recursos financeiros; 1. Impossibilidade de participar membro da comissão de licitação ou servidor por ela responsável; 2. Orçamento do objeto, com detalhamento dos valores unitários; 2. Previsão de recursos orçamentários; 2. Impossibilidade de incluir no objeto o fornecimento de materiais não quantificados ou cuja quantidade não esteja conforme os projetos básico ou executivo; 2. Impossibilidade de participarem os impedidos; 3. Previsão de recursos orçamentários; 3. Impossibilidade, em regra, de incluir no objeto bens sem similaridade, ou indicar marcas e especificações exclusivas. 3. Impossibilidade de participar o autor dos projetos básico ou executivo; Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ 4. Inclusão no PPA, se for o caso. 4. Impossibilidade de participar empresa da qual o autor dos projetos básico ou executivo tenha poder de decisão gerencial ou técnica. Obs. 1: A previsão orçamentária de que trata o inciso III do § 2º do art. 7º da Lei de Licitações NÃO significa disponibilidade financeira. Na linha de Joel de Menezes Niebuhr, o dispositivo exige apenas que se disponha dos recursos no exercício financeiro correspondente ao contrato, isto é, que haja previsão dos recursos na respectiva lei orçamentária. Cumpre insistir — porque deveras frequente é a confusão — que a Administração não precisa dispor, à época da licitação, do montante necessário para arcar com o contrato; ela precisa apenas indicar que há previsões no orçamento para realizar os pagamentos futuros (STJ. 2ª Turma. REsp 1.141.021- SP, rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 21/08/2012); Obs. 2: Atentar para o fato de que a Lei n.º 8.666/93 não exige como requisito para instauração do procedimento licitatório a prévia aprovação do PROJETO EXECUTIVO, pois este pode ser desenvolvido concomitantemente com a execução das obras e serviços (Art. 7º, §1º). A doutrina, inclusive, critica bastante essa previsão legal, pois, segundo sustenta, a prévia aprovação também do projeto executivo, como requisito para deflagração do certame, tornaria o procedimento mais seguro e previsível. Obs. 3: A violação das vedações importa nulidade do certame e responsabilização de quem lhe tenha dado causa (art. 7º, §6º); Obs. 4: A vedação à participação direta ou indireta do autor dos projetos básico e executivo não obsta a que a licitação inclua em seu objeto a elaboração do projeto EXECUTIVO como encargo do licitante. _______________________________________________________________ XI. FASES EXTERNAS DA LICITAÇÃO: Conforme acima anunciado, o procedimento licitatório divide-se em duas etapas: a interna e a externa. Na interna, importam dois temas: requisitos para instauração das licitações e vedações nas licitações. Na externa, por sua vez, estudam-se as fases propriamente ditas do certame. São elas: Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ 1. Edital: Ato pelo qual são convocados os interessados e estabelecidas as condições que irão reger a licitação; 2. Habilitação: Ato pelo qual são admitidos os proponentes aptos; 3. Julgamento: Ato pelo qual são ordenadas as propostas admitidas; 4. Homologação: Ato pelo qual se confirma a regularidade do desenvolvimento do procedimento anterior; 5. Adjudicação: Ato pelo qual é selecionado o proponente que haja apresentado a proposta havida como satisfatória. Obs. 1: Na modalidade convite inexiste a fase de habilitação, ante o pequeno vulto do bem ou serviço do certame. Esta é presumida. A própria entidade licitadora convoca, por escrito, três fornecedores que de antemão repute habilitados. Obs. 2: Na modalidade concorrência a habilitação realiza-se no bojo de uma dada licitação específica para ela. Na tomada de preços a habilitação decorre do registro cadastral, sendo, por isso, inespecífica para uma ou outra licitação, mesmo que seja solicitada por ocasião de determinado certame e em vista dele. Obs. 3: É possível que o objeto pretendido pela Administração seja adjudicado por mais de um licitante. Isso ocorrerá nos casos em que seja justificável a divisão da execução de uma obra, de vulto notável, em diversos lotes licitados em uma só concorrência. A referida possibilidade também poderá acontecer na compra de bens de natureza divisível e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo (art. 23, §7º). Tais práticas tendem a ampliar a competitividade e potencializar a eficiência e rapidez porventura necessárias. Obs. 4: É pressuposto da habilitação a regularidade fiscal. Todavia, segundo Bandeira de Mello, a exigência de débitos fiscais só pode ser inabilitante se o montante deles puder comprometer a “garantia do cumprimento das obrigações” que possam resultar da eventual avença. Isso porque, nos termos do art. 37, XXI, da CF/88, as exigências de qualificação dos pretensos licitantes devem se limitar à garantia do cumprimento das obrigações a serem satisfeitas no futuro contrato. Desse modo, a regularidade fiscal não pode irromper o limite do estritamente necessário ao cumprimento dessas relações jurídicas. Ressalva-se Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ desse raciocínio, contudo, os débitos com a Seguridade Social, que, mesmo mínimos, justificam a inabilitação do participante, eis que para eles há comando constitucional específico (art. 195, §3º). Obs. 5: A qualificação técnica é um dos elementos para habilitação do licitante. Quanto a esse particular, embora o art. 30, II e §1º, I, da Lei n.º 8.666/93 refira-se apenas à capacidade técnica-profissional, exigindo das pessoas que irão assumir a execução contratual experiência em serviço similar, o STJ, na esteira de Marçal Justen Filho, assentou que, além disso, o edital poderá exigir também que a própria empresa já tenha atuado em serviço similar. Cuida-se da chamada qualificação técnica operacional, que se soma à qualificação técnica profissional, para fins de habilitação (informativo 533). Obs. 6: Nos consórcios, para efeitos de qualificação técnica, é ADMITIDO o somatório dos quantitativos de cada empresa, ao passo que, para fins de qualificação-econômico-financeira, é ADMITIDO o somatório dos valores de cada qual, porém na proporção da respectiva participação. Obs. 7: Nos termos do art. 32, §1º, da Lei n.º 8.666/93, a exigênciados documentos comprobatórios de habilitação pode ser dispensada, total ou parcialmente, no leilão, concurso, convite e no fornecimento de bens para pronta entrega. Obs. 8: Se à licitação comparecer apenas um interessado, deve-se apurar normalmente sua habilitação. Se habilitado, sua proposta será examinada tal como ocorreria se outros disputantes existissem. Não há óbice algum a que lhe seja adjudicado o objeto da licitação, em sendo regular a sua proposta, pelo fato de inexistirem outros interessados. O mesmo ocorrerá se vários comparecerem, mas apenas um for habilitado. Obs. 9: É possível que um licitante já habilitado sofra, em momento posterior, mutações detrimentosas em sua capacitação. É dizer: fato superveniente à habilitação pode alterar a capacidade do licitante, eliminando-a em quaisquer de seus aspectos ou reduzindo-a a níveis inferiores ao exigido. É o que ocorre, por exemplo, com a decretação de falência posterior à fase de habilitação. Obs. 10: O instituto da LICITAÇÃO FRUSTADA ocorre quando todas as propostas colhidas no procedimento restem desclassificadas, em razão de estarem em desconformidade com o edital. Nessa situação, nos termos do art. 48, §3º, poderá a Administração fixar o prazo de oito dias, ou três dias no caso de convite, para que os respectivos autores apresentem outras, escoimadas dos vícios anteriormente verificados (CUIDADO! Não confundir com LICITAÇÃO DESERTA, sendo esta a que não comparecem interessados). Obs. 11: A jurisprudência tem perfilhado o entendimento segundo o qual a adjudicação da licitação NÃO confere direito subjetivo do primeiro classificado à assinatura do contrato. O instituto franqueia apenas Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ o direito a que o primeiro classificado seja contratado, caso a Administração leve a cabo seu intento em relação ao objeto pretendido. Obs. 12: Segundo o TCU, nos serviços de natureza divisível, a adjudicação deve se operar por item, e não por preço global. Isso significa, por exemplo, que em licitações para contratação de serviços terceirizados de “limpeza, vigilância e portaria”, ainda que seja realizado apenas um procedimento licitatório, o julgamento deve ser feito item por item. Esse entendimento parte da premissa segundo a qual a excelência em determinado segmento a ser prestado não redunda, necessariamente, na qualidade do outro serviço. Não seria vantajoso para Administração, por exemplo, contratar uma empresa que melhor fornecesse limpeza, mas que tivesse desempenho desastroso na segurança. Essa concepção potencializa, a um só tempo, a competitividade da licitação e a eficiência no serviço público (FCC, PGE/RO, 2ª fase, 2011). Obs. 13: As leis de licitações editadas após a Lei n.º 8.666/93, em geral, adotaram a inversão das fases de habilitação e julgamento, classificando-se primeiro as propostas, para só então proceder-se à análise dos documentos de capacitação. Tal inversão tem por escopo acelerar o procedimento, porquanto não será necessária a análise dos documentos de todos os licitantes, mas apenas do licitante vencedor, analisando- se, em ordem, os dos demais apenas se os melhores colocados restarem inabilitados. A referida inversão de fases é uma tendência legislativa que pretende não repetir o vício de morosidade da Lei n.º 8.666/93. São exemplos de leis que adotam a inversão de fases (julgamento -> habilitação): Lei n.º 8.987/95 (Lei Geral de Concessões), Lei n.º 10.520/02 (Pregão), Lei n.º 11.079/04 (PPPs), Lei n.º 12.462/11 (RDC). Contudo, CUIDADO: nas leis de serviços públicos – Lei n.º 8.987/95 e Lei n.º 11.079/04 – a inversão de fases é uma FACULDADE DO ADMINISTRADOR. _______________________________________________________________ XII. TIPOS DE LICITAÇÃO: Inicialmente, cumpre alertar que, vez por outra, cobram-se em concursos públicos questões confundindo os TIPOS de licitação com as MODALIDADES de licitação. Portanto, adverte-se, de logo, que concorrência, tomada de preço, convite, concurso e leilão NÃO são tipos de licitação, mas sim modalidades. Da mesma forma, “menor preço”, “melhor técnica”, “técnica e preço” e “melhor lance” NÃO são modalidades de licitação, mas sim tipos. Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ O termo “tipos”, de fato, é confuso, razão pela qual Celso Antônio Bandeira de Mello, tecendo críticas a ele, afirma ser mais adequado falar-se em “critérios de julgamento” da licitação. 1. Menor preço: Proposta mais barata ou com melhores condições de pagamento; 2. Melhor técnica: Proposta que resulta de negociação entre a Administração e o licitante que tenha apresentado índice técnico comparativamente mais elevado do que os demais, para que este concorde em rebaixar a cotação que havia feito até o montante da proposta de menor preço dentre as ofertadas; 3. Técnica e preço: Proposta que resulta da média ponderada das notas atribuídas aos fatores técnica e preço, valorados na conformidade dos critérios editalícios; 4. Maior lance ou oferta: Proposta ofertada em alienação de bens ou concessão de direito real de uso, sendo vencedora a mais volumosa. Obs. 1: Celso Antônio Bandeira de Mello adverte que nem sempre o preço nominalmente mais baixo é o “menor preço”. Segundo o autor, devem ser considerados rendimentos e condições de pagamento, por serem estes critérios relevantes na definição objetiva da melhor aquisição; Obs. 2: O critério “melhor técnica”, embora o nome indique o contrário, também leva em conta o preço das ofertas, em um segundo momento de negociação. Assim, por exemplo, se nenhum dos autores das propostas tecnicamente melhor alocadas aquiescer em reduzir o preço, terminará por ser escolhida a de menor preço, conquanto tecnicamente inferior a todas as demais. Obs. 3: A regra geral é a do julgamento pelo “menor preço”, visto que tanto a licitação de “melhor técnica” quanto a de “técnica e preço” só tem cabimento em três hipóteses: (i) para serviços de natureza predominantemente intelectual (art. 46); (ii) para contratação de bens e serviços de informática (art. 45, Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ §4)º; (iii) excepcionalmente, para fornecimento de bens e execução de obra ou prestação de serviço de grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia sofisticada e domínio restrito (art. 46, §3º). _______________________________________________________________ XIII. INSTITUTOS IMPORTANTES: 1. Projeto básico: O projeto básico é o documento que inicialmente define o objeto e os objetivos da licitação, bem como a sua necessidade e viabilidade orçamentária. Na esteira de Jessé Torres Pereira Jr, o projeto básico é ato-condição para abertura da licitação, vale dizer, é requisito de validade insubstituível para implementação das normas constitucionais voltadas para o controle externo dos atos administrativos. Questão polêmica é a de saber se o projeto básico é indispensável, mesmo que o objeto da licitação não corresponda a obra ou serviço de engenharia, já que todos os dispositivos que identificam o conteúdo necessário do instituto referem-se a obras. Na linha do autor mencionado, Ronny Charles defende que a confecção do projeto básico não deve ser imposta apenas por sua existência formal, mas sim valorizada pelo seu conteúdo, pela função de descrever o objeto e as nuances relativas à contratação, de forma a fomentar o planejamento e a permitir a fiscalização e o controle do ato negocial administrativo. Desse modo, não havendo compatibilidade entre o objeto a ser contratado
Compartilhar