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UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE
FACULDADE DE DIREITO
INTRODUÇÃO AO ESTDO DO DIREITO
	
Questões de IED
Capítulo XVII – Direito Objetivo/Positivo
Defina o direito objetivo/positivo, explicando a razão da existência dos dois adjetivos.
R.: O direito objetivo é o direito como norma, aquele que ao surgir se coloca como uma realidade objetiva, isto é, independente da pessoa do observador e irredutível à sua subjetividade. É o direito que se coloca perante nós, no sentido objetivo. O direito positivo é aquele posto ou reconhecido pelo Estado, que surge mediante procedimento preestabelecido. As duas definições são diferentes visões sobre o direito, diferentes formas de enfocar esse conteúdo.
O direito objetivo/positivo abrange somente as normas escritas e elaboradas pelo Estado. Que quer dizer essa afirmação?
R.: Existe a impressão de que somente as normas escritas e elaboradas pelo Estado compõem o direito objetivo/positivo, mas não é verdade. O Direito Estatal é aquele em que a positividade se apresenta em mais alto grau, mas não é o único Direito Positivo. Valem as outras normas emanadas por outras fontes reconhecidas e garantidas pelo Estado. Da mesma forma, nem sempre o direito objetivo/positivo é escrito, à exemplo das normas consuetudinárias, resultado dos usos e costumes de cada povo.
Demonstre a correlação existente entre direito objetivo e subjetivo; e entre direito positivo e natural.
R.: Direito objetivo e direito subjetivo são complementares e não opositores. Enquanto o direito positivo é a norma pelo seu ângulo externo, irredutível à subjetividade da pessoa, o subjetivo é o direito personalizado, com possibilidades de ser, pretender, exigir ou fazer algo, que a ordem jurídica garante à pessoa (subjetivo porque é próprio de quem o possui, podendo ou não ser exercido pelo indivíduo). Também entre direito positivo e natural não existem duas ordens jurídicas, mas duas formas de se ver a mesma realidade. Enquanto o direito positivo é o direito posto ou reconhecido pelo Estado, o direito natural reflete exigências sociais da natureza humana, comuns a todos os homens, e que se impõem ao consenso universal.
O direito positivo abrange a lei que já foi revogada? Por quê?
R.: Sim, ainda que uma norma já tenha sido revogada ela faz parte do direito positivo pois em algum momento do passado essa norma já esteve vigente e foi eficaz. Ainda que não vigente, pode ser recuperada em situações específicas para que sejam adotadas suas disposições em uma situação ocorrida à sua época.
Explique por que a positividade do direito envolve a sua vigência e eficácia.
R.: A positividade do direito consiste em saber como os preceitos jurídicos se tornam vigentes e eficazes de maneira efetiva, constituindo uma forma essencial de realização social dos valores. A positividade surge quando a eficácia se faz vigente e quando a vigência se torna eficaz. A positividade, de forma ampla, ainda deve considerar as normas que não estão mais vigentes e eficazes, mas que um dia já estiveram e fazem parte de uma história do ordenamento jurídico.
Qual a correlação da vigência com a eficácia?
R.: O modo de existir de uma norma jurídica é sua vigência, e esta só é pensável quando orientada para algo, visando se realizar como situação “normada”, isto é, como comportamento e relação social, ou seja, como eficácia. Toda norma vigente destina-se a influir efetivamente no meio social e é porque vige e influi que se torna “positiva”.
A positividade é mais que vigência? Justifique.
R.: Sim, a positividade é o resultado do encontro entre uma norma que vige e, portanto, tem como fim influir efetivamente no meio social. Ainda mais, existem situações em que uma norma que não mais vija possa ser recuperada para aplicar efeitos a uma situação à época de sua vida jurídica. Essa norma será considerada positiva. A positividade surge tanto quando a eficácia se faz vigente como quando a vigência se torna eficaz, em ambos os casos valendo o pressuposto de um valor a realizar.
Como você demonstra que positividade e soberania são conceitos que se exigem reciprocamente?
R.: O poder que o Estado possui de ditar o direito positivo e fazê-lo observar é o que se denomina soberania. Não é senão o poder originário de declarar, em última instância, a positividade do Direito. Soberano é o poder que põe ou reconhece o direito positivo. Direito positivo é, por excelência, aquele que tem, para garanti-lo, o poder soberano do Estado.
Questões de IED
Capítulo XVIII – Ordenamento jurídico
Que se entende por ordenamento jurídico?
R.: Ordenamento jurídico é o conjunto de normas que constituem o conteúdo das quatro fontes do direito que diretamente se submetem ao poder estatal, quer em razão dos atos originários estatais (fonte legislativa e jurisdicional), quer derivadamente em virtude de atos, cuja autonomia é reconhecida como validade jurídica própria (fontes costumeira e negocial).
O ordenamento jurídico se constitui de um sistema de leis ou de normas? Explique.
R.: O ordenamento jurídico não se constitui somente de leis, apesar do peso significativo que estas têm. O ordenamento jurídico é formado pelas normas legais e jurisdicionais e pelas demais fontes do direito que são colocadas sob proteção do Estado.
Que significa o princípio da plenitude do ordenamento jurídico?
R.: O princípio da plenitude diz que o ordenamento jurídico contém, encerra em si, a possibilidade de solução para todas as questões que surgirem na vida de relação social, suprindo as lacunas deixadas pelas fontes do direito.
Como você explica a concepção lógico-normativa do ordenamento jurídico defendida por Kelsen?
R.: Segundo Kelsen e seus adeptos a realidade jurídica é concebida como um sistema escalonado de normas, desde as legais até as judiciais e negociais. Segundo essa teoria o ordenamento obedece uma ordem lógica e coerente, pois as normas subordinam-se gradativamente como numa pirâmide. A validade de todo ordenamento jurídico depende do disposto na Constituição vigente, não cabendo questionamentos sobre as causas sociais ou políticas para o surgimento de determinado ordenamento jurídico. A validade jurídica é, portanto, formal e as normas se estruturam logicamente.
Como explica a validade do ordenamento jurídico a teoria histórico-cultural de Miguel Reale?
R.: Segundo a teoria histórico-cultural ou tridimensional do direito o ordenamento jurídico não é somente um conjunto gradativo de normas e muito menos um sistema de proposições lógicas. As normas representam o momento culminante de um processo que é, essencialmente, inseparável dos fatos que estão em sua origem e dos valores ou fins que constituem a sua razão de ser. O ordenamento jurídico é a expressão normativa da experiência jurídica.
Se não houvesse uma interligação entre as normas jurídicas, quais as consequências?
R.: Se não fosse respeitado o princípio básico da fundamentação ou derivação das normas jurídicas todo o ordenamento jurídico ruiria pois esse é um princípio básico de sua constituição. As normas não teriam uma sustentação para que fossem observadas e seguidas, não representariam a força normativa que se espera delas dentro de um ordenamento jurídico sólido.
Você acha suficiente a demonstração da validade formal do ordenamento jurídico? Justifique.
R.: Não. Obviamente que a existência e validade de uma estrutura formal do ordenamento jurídico é importante na sua constituição, mas não é suficiente. O ordenamento jurídico deve ser a expressão social e histórica, constituído de complexos normativos diversos entre si relacionados. Todo ordenamento jurídico de um povo origina-se de valores, e deles recebe seu sentido e significado.
Indique os elementos constitutivos do ordenamento jurídico. Que diferencia um “instituto” de uma “instituição jurídica”? Exemplifique.
R.: O ordenamento jurídico é constituído da norma, os modelos jurídicos, os institutos jurídicos, as instituições jurídicas e os vários sistemas. Institutos jurídicos são normas da mesmanatureza que em virtude de uma comunhão de fins, se articulam em modelos, como por exemplo os institutos do penhor, da hipoteca, da falência e do usufruto. As instituições políticas são núcleos estáveis de normas que correspondem de forma mais acentuada a uma estrutura social que não oferece apenas uma configuração jurídica, mas se põe também como realidade distinta. É tênue a diferença entre instituto e instituição, restando somente esse prisma da objetividade social. São instituições jurídicas a família, a propriedade privada, os sindicatos e o Estado.
Explique por que há “normas” que se distinguem dos “modelos jurídicos” como elementos constitutivos do ordenamento jurídico.
R.: Norma e modelo jurídico não são sinônimos. Por mais que na maior parte dos casos as normas não existam sozinhas, ou seja, guardam sentido enquanto parte de um conjunto maior de normas que define o sentido mais amplo das regras determinadas, existem outras normas jurídicas dotadas de sentido pleno e acabado somente em si. Exemplos dessas normas são os art. 3º e 4º da LINDB.
Que significa a teoria da pluralidade dos ordenamentos internos? Exemplifique.
R.: Em cada país existe um ordenamento jurídico, mas subordinados a ele podem formar-se “ordenamentos menores”, com menor grau de positividade. Apesar de terem regras próprias somente o Estado representa o ordenamento soberano. A isso se dá o nome de pluralidade dos ordenamentos internos. Exemplos de ordenamentos internos são as organizações esportivas, grupos sindicais etc.
Que significa dizer que o ordenamento jurídico brasileiro é constitucionalista e federalista?
R.: Nosso ordenamento jurídico é constitucionalista uma vez que o sistema de legalidade brasileiro é do tipo em que a Constituição Federal preside a todo o ordenamento jurídico. Isso significa que todas as normas devem estar de acordo com os seus preceitos sob o risco de inconstitucionalidade. Nosso ordenamento é também federalista pois é a forma como o Estado se estrutura. Assim, além do ordenamento federal ou nacional, os estados membro, municípios e o Distrito Federal tem seus próprios ordenamentos. Cada ordenamento deve respeitar hierarquicamente o ordenamento federal, dos estados e distrito federal e dos municípios. Os entes da federação podem, conforme o caso, legislar sobre questões específicas não tratadas nos ordenamentos “superiores”.
Uma sentença judicial e um negócio jurídico como o de compra e venda pertencem ao nosso ordenamento jurídico? Por que?
R.: Sim, pois no ordenamento jurídico estão contempladas todas as fontes do direito, ou seja, legislativa e jurisdicional como atos originários do Estado e, fontes costumeiras e negociais em virtude dos atos praticados e cuja autonomia é reconhecida com validade jurídica. Assim o ordenamento jurídico cobre todas as lacunas possíveis de normas necessárias ao regulamento da vida social.
Nas democracias contemporâneas, a soberania interna da ordem jurídica está intimamente associada:
R.: (D) às normas constitucionais, como base de regramento formal e material de todas as normas do sistema jurídico.
Questões de IED
Capítulo XX – O Fato no Direito
No Direito existe o mero fato bruto ou material?
R.: Não, no mundo do Direito não existe fato bruto, puro ou material. Diferente do mundo natural, a passagem do fato à lei no mundo do direito demanda a interferência de um valor. A rigor, todo fato já implica um ângulo de captação, certa coloração teórica que torna possível sua compreensão intelectiva.
Que é “fato-tipo” ou “suposto-jurídico”?
R.: Fato-tipo, suposto –jurídico ou hipótese normativa é o fato valorado e inserido numa estrutura normativa da hipótese cuja realização dependem as consequências estabelecidas pela norma.
Que são “fatos jurídicos” em sentido amplo? Qual vem a ser a sua característica fundamental?
R.: Fato jurídico em sentido amplo é todo acontecimento, natural ou humano, que por corresponder ao modelo configurado pela norma jurídica implica consequências de direito, a atribuições de direitos e deveres. A característica fundamental do fato jurídico é que da ocorrência deste importa em consequências de direito, seja dando origem e constituindo, seja modificando e extinguindo direitos e obrigações.
Como se classificam os fatos jurídicos?
R.: Os fatos jurídicos se classificam em fato jurídico natural e voluntário, este se subdividindo em ato jurídico (lícito ou ilícito) e negócio jurídico (lícito ou ilícito).
Que distingue o fato jurídico natural do fato jurídico voluntário? Exemplifique.
R.: Um fato jurídico natural é aquele que acontece oriundo das forças da natureza, cuja ocorrência não depende da vontade humana, ou esta só ocorre involuntariamente. Já o fato jurídico voluntário é todo e qualquer acontecimento decorrente da vontade humana, ao qual a norma jurídica confere consequências de direito, quer haja ou não a intenção precípua de ocasionar efeitos jurídicos. A principal diferença entre ambos é, portanto que o segundo é oriundo da ação humana. Por exemplo um negócio de compra e venda, a obtenção de um empréstimo etc.
Como se classificam os fatos jurídicos voluntários?
R.: Os fatos jurídicos voluntários se classificam em atos jurídicos (lícitos ou ilícitos) e negócios jurídicos (lícitos ou ilícitos).
Demonstre a diferença entre “ato jurídico” e “negócio jurídico”, exemplificando.
R.: Os atos jurídicos são aqueles praticados pelo homem cujos efeitos jurídicos não são determinados pela vontade do agente, mas sim por determinação de lei. Por exemplo, se alguém reconhece um filho, as consequências em termos de responsabilidades atribuídas estão definidas, não podendo o agente delimitar as consequências. Já nos negócios jurídicos a vontade do agente é decisiva tanto para produzir o ato como para determinar-lhe os efeitos jurídicos. Exemplo de negócio jurídico é o desejo do indivíduo de obter renda com um imóvel que possua e para tanto decide por locar tal imóvel.
Quando um menino de 5 anos compra um picolé, trata-se de um negócio jurídico ou de um ato jurídico? Justifique.
R.: Trata-se de um ato jurídico pois os efeitos (eficácia) do ato praticado são somente aqueles previstos em lei e, consequentemente, não há necessidade de vontade qualificada, bastando somente a consciência para a prática, o que se entende que a criança tenha.
Pode haver um ato jurídico ilícito? Justifique.
R.: Sim. São atos jurídicos ilícitos aqueles que contrariem os preceitos jurídicos e portanto causem danos a outrem. Também são atos ilícitos aqueles cometidos pelos titulares de direito que, ao exercê-lo, exceda os fins impostos pelo seu fim social, econômico, pela boa fé e pelos bons costumes (art. 186 e 187 do CC/02).
“A”, dirigindo sem a devida atenção, atropelou “B”, que teve uma perna fraturada. Classifique, juridicamente, esse acontecimento, justificando-o.
R.: O atropelamento é um ato jurídico ilícito pois a ação do agente causou dano a outro indivíduo e as consequências legais decorrentes desse ato serão aplicadas independentemente da vontade do agente causador da situação.
Um raio pode ser um fato jurídico? Por que?
R.: Esse fato descrito pode ser um fato jurídico ou fato meramente material. Se o raio caiu sobre uma casa causando danos e o proprietário possuía seguro contra danos causados por esse tipo de evento, será um fato jurídico pois daí serão desencadeadas consequências de direito, permitindo ao proprietário cobrar da companhia de seguro o prêmio respectivo.
Que é questão de fato e questão de direito? Exemplifique.
R.: A questão de fato é aquela que versa sobre a existência ou não de elementos probatórios adequados e suficientes para a qualificação ao modelo jurídico que se pretende aplicar para solucionar o litígio. A questão de direito surge quando, apesar de não haver dúvidas sobre os elementos fáticos há enfoques jurídicos diversos. Essa questão surge quando diferentes juízes invocam elementos diferentes do direito para deliberar sobre o mesmo conjunto fático.
Questõesde IED
Capítulo XXI – Relação Jurídica
Quando uma relação social passa a ser jurídica?
R.: Uma relação social passa a ser jurídica quando ela está inserida numa estrutura normativa, ou seja, quando se encontra subordinada a normas jurídicas ou disciplinada por regras de direito.
Todas as relações sociais são jurídicas?
R.: Não, nem todas as relações sociais são jurídicas, mas todas as relações jurídicas são relações sociais. Uma série de relações sociais não precisam do amparo de uma estrutura normativa pois não são relevantes para a vida em convivência. Por exemplo, relações de amizade não interessam ao Direito.
Como se define a relação jurídica? Quais são os seus requisitos?
R.: Relações jurídicas são aquelas inseridas em uma estrutura normativa, ou seja, quando se encontra subordinada a normas jurídicas ou disciplinada por regras de direito. O que caracteriza a relação jurídica não é o conteúdo, mas a forma, ou seja, o modo como os sujeitos se comportam um em relação ao outro, segundo a atribuição de direitos e deveres. A relação jurídica é o vínculo entre pessoas, do qual derivam consequências obrigatórias, por corresponder a uma hipótese normativa.
A correspondência de uma relação social com a hipótese normativa pode operar-se sempre por analogia?
R.: Não, pois nem sempre uma relação social é uma relação jurídica. Não há relação jurídica se não houver um fato que corresponda a certas normas ou regras de direito. Nem sempre em uma relação social o direito tem participação pois não há atribuição de poderes e deveres em todos esses casos.
Qual é o sujeito ativo da relação jurídica? Exemplifique.
R.: O sujeito ativo de uma relação jurídica é aquele indivíduo portador do direito subjetivo de poder exigir o seu cumprimento. Por exemplo, o sujeito que em um contrato de mútuo empresta dinheiro tem o direito de ser pago conforme estipulado no contrato, logo é sujeito ativo.
O sujeito ativo da relação jurídica também tem deveres?
R.: Sim. Todos os sujeitos de uma relação jurídica têm direitos e deveres. Em uma situação de contrato de mútuo aquele que emprestou o dinheiro tem o dever de cumprir as determinações estabelecidas em contrato para que possa exigir o seu direito de receber o recurso emprestado. Fora das cláusulas determinadas o sujeito não pode fazer isso.
Qual é o sujeito passivo da relação jurídica? Exemplifique.
R.: O sujeito passivo vem a ser aquele que integra a relação jurídica como responsável ou devedor das obrigações assumidas. Numa relação de empréstimo é aquele que tem a obrigação de pagar as parcelas do empréstimo contraído.
O sujeito passivo da relação jurídica também tem direitos?
R.: Sim. Da mesma forma que o sujeito ativo, o sujeito passivo é revestido de direitos e deveres. No exemplo citado o sujeito passivo tem o direito de pagar seu empréstimo segundo as condições estabelecidas em contrato, não sem obrigado a pagar antecipadamente ou com juros corrigidos de forma alternativas.
Qual a correlação entre vínculo e o título que legitima a posição dos sujeitos numa relação jurídica?
R.: O vínculo de atributividade que liga duas ou mais pessoas e que confere a cada um dos participantes o poder de pretender ou exigir algo determinado ou determinável e que tem origem na lei ou no contrato é que confere o título legitimador da posição dos sujeitos numa relação jurídica. Intitula as partes em uma relação jurídica.
Num contrato de compra e venda, é a escritura que gera o direito subjetivo de propriedade?
R.: Não. A escritura é o documento que comprova a existência do título legitimador, é o formal extrínseco do título. Num contrato de compra e venda a pretensão do indivíduo é amparada por um vínculo normativo que lhe atribui o domínio e tem sua origem no contrato de compra e venda. Esse vínculo lhe confere o título de proprietário e legitima os atos praticados nessa qualidade.
Em que sentido uma pessoa pode ser objeto de uma relação jurídica? Exemplifique.
R.: Uma pessoa pode ser objeto de uma relação jurídica no sentido lógico, segundo explica Reale, ou seja, a pessoa é a razão em virtude da qual o vínculo se estabelece. Exemplo disso são os direitos e deveres atribuído àquele que reconhece um filho.
Que são relações jurídicas relativas e absolutas?
R.: Relações jurídicas relativas são aquelas em que uma pessoa ou grupo de pessoas figuram como sujeito passivo da relação. Relações jurídicas absolutas são aquelas que a coletividade figura como sujeito passivo da relação, como por exemplo quanto ao direito de propriedade que todas as pessoas tem o dever de respeitar.
Que são relações jurídicas de subordinação e de coordenação?
R.: Relações jurídicas de subordinação e coordenação são relações institucionais em que os sujeitos não se integram numa relação de reciprocidade, não se exigindo paridade entre as mútuas pretensões como acontece nos contratos. São relações de coordenação por exemplo aquelas entre sócios de uma sociedade anônima e exemplo de relação de subordinação a relação entre o fisco e o contribuinte.
Como são tuteladas as relações jurídicas? É possível a autotutela?
R.: As relações jurídicas sempre contam com o direito de tutela do Estado para dirimir conflitos e garantir direitos ou cessar violação de direitos. A autotutela também é possível conforme explicitado no código penal (legítima defesa) e estado de necessidade (código civil).
A relação jurídica pode ter uma coisa como sujeito?
R.: Não. Os sujeitos de uma relação jurídica devem sempre ser pessoas, nos seus diferentes formatos estabelecidos em lei.
Uma agressão pode dar origem a uma relação jurídica? Explique.
R.: Sim, pois o estado tem a obrigação de punir segundo os ditames da lei a pessoa que agrediu outra, bem como a pessoa que foi agredida tem o direito de requerer junto à justiça a reparação dos danos causados pela agressão.
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Capítulo XXII – Sujeitos do direito: pessoa jurídica individual
Que é sujeito do direito? Quem pode sê-lo?
R.: O sujeito do direito vem a ser o portador de direitos e deveres numa relação jurídica. Em sentido amplo vem a ser tanto aquele que tem a prerrogativa de exigir a prestação assegurada pela ordem jurídica (sujeito ativo) como também a pessoa obrigada a realizar a prestação, positiva ou negativa (sujeito passivo). Em sentido restrito significa apenas o titular de um direito, quando se denomina “sujeito de direito”.
Que vem a ser pessoa jurídica? Qual a origem do vocábulo pessoa?
R.: Pessoa jurídica é o sujeito de direito em sentido amplo, ser individual ou coletivo, dotado de direitos e deveres, situado em um conjunto de circunstâncias. O vocábulo pessoa vem de persona, que significava a máscara usada por atores. Com o passar do tempo e a evolução semântica passou a significar o próprio homem.
Qual a diferença entre pessoa jurídica individual e pessoa jurídica coletiva. Exemplifique.
R.: Pessoas jurídica individual é o ser individual dotado de direitos e deveres, situado em um conjunto de circunstâncias. Já a pessoa jurídica coletiva é o conjunto de indivíduos ou de bens destinados à realização de um fim. Exemplo de uma pessoa jurídica coletiva é um conjunto de pessoas que se associam para formar uma empresa que vá explorar qualquer que seja o mercado escolhido. 
No plano jurídico podemos estabelecer uma sinonímia entre personalidade e capacidade de direito? Por quê?
R.: Sim, podemos estabelecer essa sinonímia pois dizer que o homem tem personalidade jurídica é o mesmo que dizer que ele tem capacidade de direito ou aptidão para ser sujeito de direitos e deveres, para possuir direitos e contrair obrigações. A personalidade jurídica é um atributo jurídico da pessoa, existe junto com a existência dela. Logo, são termos que não existem em separado.
Que vem a ser personalidade ou capacidade de direito? Quando ela começa e termina?
R.: Capacidade de direito ou personalidade jurídica é a aptidão do indivíduo para possuir direitos e deveres, que a ordem jurídica reconhece a todos osindivíduos igualmente. A personalidade jurídica se inicia com o nascimento da pessoa com vida, resguardados os direitos do nascituro, e encerra-se com a morte (quando a pessoa deixa de respirar).
O nascituro é pessoa jurídica individual?
R.: Não, o nascituro ainda não tem personalidade jurídica, mas tem seus direitos resguardados até que ocorra o seu nascimento com vida. Uma vez que nasça com vida estará consolidada a sua personalidade jurídica, ou seja, estará apto a receber e passar direitos. Até lá esses direitos ficam resguardados, em “suspensão”.
Que vem a ser a capacidade de fato? Qual a distinção entre ela e legitimação?
R.: A capacidade de fato é a aptidão reconhecida à pessoa para exercitar os seus direitos ou deveres. É a possibilidade do exercício de todos ou de certos atos da vida jurídica e de por eles ser responsável. A capacidade de fato é uma capacidade condicionada. Já legitimação é a posição das partes num ato jurídico, negocial ou não, concreto e determinado, em virtude da qual ela têm competência para praticá-lo.
Que é capacidade plena? Quando ela ocorre?
R.: Capacidade plena é aquela que o indivíduo adquire aos 18 anos completos e que o habilita para todos os atos da vida civil.
Quando há incapacidade de fato absoluta e relativa?
R.: São absolutamente incapazes os menores de 16 anos e relativamente incapazes os maiores de 16 e menores de 18 anos, os ébrios habituais e os viciados em tóxico, aqueles que por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade e os pródigos.
Como o nosso código civil soluciona a questão da comoriência?
R.: Segundo o disposto no artigo 8º do código civil quando duas ou mais pessoas morrem ao mesmo tempo, sem que seja possível determinar qual morreu primeiro estabelece-se que todas morreram ao mesmo tempo. Instituto da comoriência.
Em nosso direito civil existem a morte civil e a morte presumida?
R.: Em nosso direito civil não existe mais a morte civil, que seria a perda da personalidade jurídica com a pessoa ainda em vida. Essa situação existia enquanto existiam os escravos. A morte presumida existe sim no nosso direito civil nos casos em que há alta probabilidade de morte sem que se tenha o corpo para comprovação, como é o caso de desaparecimento de pessoas que tenham ido combater em guerra e pessoas que estejam envolvidas em catástrofes. Há ainda a possibilidade de presunção da morte com declaração de ausência. Seguidos os trâmites e prazos estabelecidos no código civil o processo de sucessão definitiva é aberto e a pessoa é considerada presumidamente morta. 
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Capítulo XXIII – Sujeitos do direito: pessoa jurídica coletiva
Defina pessoa jurídica coletiva, indicando sua estrutura.
R.: A pessoa jurídica coletiva vem a ser o conjunto de pessoas ou de bens que buscam a realização de um fim e a quem o direito reconhece aptidão para ser titular de direitos e obrigações na ordem civil. A PJ coletiva pode ter as seguintes estruturas: de indivíduos que se associam com intuitos econômicos ou não (sociedade ou associações) ou o destaque de patrimônio feito por alguém e que os destina a um fim determinado (fundações).
Explique as características básicas da pessoa jurídica coletiva.
R.: A pessoa jurídica coletiva tem como característica a) que a PJ coletiva não se confunde com as pessoas individuais que a integram (logo, os direitos e obrigações da PJ coletiva não se confundem com os direitos e obrigações das PJ individuais que a integram); b) que a personalidade jurídica da PJ coletiva garante iguais direitos e obrigações à PJ individual com exceção dos direitos inerentes ao homem (de família, políticos etc); c) que a administração de uma PJ coletiva é sempre feita por PJ individuais, logo, ela não pode praticar atos sem representante legal; d) que a PJ coletiva se apresenta como uma unidade dentro da ordem jurídica e; e) que a PJ coletiva tem finalidade própria que não se confunde com os fins particulares ou motivos pessoais de seus membros.
Que prega a teoria da “desconsideração da pessoa jurídica coletiva”?
R.: A teoria da desconsideração da pessoa jurídica é aquela que permite ao juiz, quando há desvio de finalidade, não considerar os efeitos da personalidade jurídica e atingir assim os bens particulares dos sócios (situação que por princípio não ocorreria).
Como a teoria da ficção explica a natureza da pessoa jurídica coletiva?
R.: A teoria da ficção parte da premissa de que a personalidade jurídica é atributo próprio dos seres dotados de vontade. Com isso a personalidade jurídica das pessoas coletivas seria somente uma ficção, uma criação artificial do direito. Só o indivíduo seria real e a pessoa jurídica coletiva uma ficção.
Como a teoria do organismo social explica a natureza da pessoa jurídica coletiva?
R.: Segundo a teoria do organismo social sempre que os indivíduos se reúnem para realizar qualquer objetivo, de natureza civil, política, econômica etc, forma-se uma entidade nova, com vontade própria e existência real efetiva, que não se confunde com a de seus membros.
Como a teoria da instituição explica a natureza da pessoa jurídica coletiva? Por que se pode dizer que ela reafirma a teoria tridimensional do direito?
R.: A teoria da instituição sustenta que as pessoas jurídicas coletivas são instituições a quem o direito concede personalidade jurídica. Considerando que instituição é uma ideia de obra ou empreendimento que se realiza e dura juridicamente num meio social, ela em primeiro lugar uniria por meio de um vínculo social pessoas que tem o mesmo fim e, em segundo lugar envolve uma organização, ou seja, um conjunto de meios destinados à consecução de um fim comum. Uma ideia com força bastante para unir seus membros e atingir um fim comum. Essa teoria reafirma a teoria tridimensional do direito pois ao mesmo tempo que reconhece serem as instituições realidades normativas, ela as vincula a fatos e valores que são sua razão de ser ou seu conteúdo: o fato de as pessoas se reunirem para a realização de um fim valioso que as inspira e determina.
Que diferencia a pessoa jurídica de direito interno público da de direito interno privado? Exemplifique.
R.: A principal diferença entre elas é que as de direito privado são as mais numerosas e criadas por inciativa de particulares e somente supervisionadas pelo Estado. Já as pessoas jurídicas coletivas de direito interno público são criadas por leis brasileiras e submetidas a um estrito controle. Uma PJ coletiva de direito privado é, por exemplo uma empresa aberta entre duas pessoas para explorar economicamente um determinado setor da economia. Seguindo as diretrizes legais essa empresa poderá atuar com liberdade para sua exploração econômica. Já uma autarquia, entidade de direito interno público, terá sido criada por lei, com diretrizes de atuação muito bem determinadas e altamente controlada por outras entidades do setor público uma vez que será responsável por certos serviços críticos ao país e à população.
Uma padaria pode ser uma associação? Por que?
R.: Não. Por princípio uma associação é uma entidade que visa fins culturais, científicos artísticos etc, ou seja, para fins que não sejam exploração econômica. Os lucros porventura obtidos em uma associação devem ser revertidos à consecução de seus objetivos e não devem ser destinados à divisão entre seus associados.
Qual é, hoje, a importância da pessoa jurídica coletiva?
R.: Já passamos até do ponto em que a pessoa jurídica coletiva adquiriu imensa importância na sociedade. Em alguns casos, como é o caso de algumas pessoas jurídicas coletivas estatais (empresas como Petrobrás etc) o peso sobre questões econômicas do país adquiriu patamares inimagináveis até então. Em muitos casos essas empresas estatais superam inciativas que no passado poderiam ser de particulares. Há também o caso de pessoas jurídicas coletivas que ultrapassam em muito as fronteiras do Estado e adquirem peso global, atuando e influenciando decisões em vários locais ao redor do planeta.Questões de IED
Capítulo XXIV – Situações subjetivas e direito subjetivo
Defina situação subjetiva. Quais são suas principais espécies?
R.: Situação jurídica é toda aquela em que o modo de ser, de pretender ou de agir de uma pessoa corresponder ao tipo de atividade ou pretensão configurado na norma jurídica. Segundo Reale é a possibilidade de ser, pretender ou fazer algo, de maneira garantida, nos limites atributivos das regras de direito. As principais espécies de situações subjetivas são o direito subjetivo, faculdade jurídica, interesse legítimo e poder.
Como você define o direito subjetivo? Justifique exemplificando.
R.: O direito subjetivo, como espécie de situação subjetiva, vem a ser a possibilidade de exigir-se, de maneira garantida, aquilo que as normas de direito atribuem a alguém como próprio. Em suma, é o poder que a ordem jurídica confere a alguém de agir e de exigir de outrem determinado comportamento. Exemplo claro é o do funcionário que tem o direito de receber o salário pelo trabalho realizado. Ele é portado do direito subjetivo de exigir o pagamento por parte do seu empregador e isso é amparado pelas normas legais.
Quais são as características específicas do direito subjetivo, em face das demais situações subjetivas?
R.: Específico e próprio do direito subjetivo é a possibilidade de uma pretensão unida à exigibilidade de uma prestação ou de um ato de terceiro. Assim, a pretensão, dentro dos moldes previstos pela norma, é garantida pela ordem jurídica, e pode transformar-se concretamente numa exigência. Portanto é um exigir garantido pela ordem jurídica e que sempre há relação de contrapartida entre ele, direito subjetivo e um dever jurídico.
Qual é a vinculação do direito subjetivo com o direito objetivo?
R.: Direito objetivo e subjetivo forma par inseparável, devem ser concebidos ao mesmo tempo e de forma complementar. Um não existe sem o outro. Ambos se delineiam em dois momentos da experiência jurídica. No momento normativo, ou de previsão abstrata da pretensão, prevê-se a possibilidade de algo ser pretendido. Esse momento corresponde ao direito objetivo. No momento existencial, ou realização concreta da pretensão, o sujeito converte a pretensão abstrata enunciada genericamente na norma, numa pretensão concreta e garantida. Este é o momento do direito subjetivo.
O que dizer da colocação tradicional do direito subjetivo em termos de “faculdade de agir” (facultas agendi)?
R.: A faculdade jurídica, como espécie de situação subjetiva, não é sinônimo de direito subjetivo. Assim, a colocação tradicional de associação de facultas agendi com o direito subjetivo está superada. O termo faculdade deve ser tomado no sentido técnico e próprio no direito, de natureza lógica. No sentido genérico, faculdade jurídica é o poder que o sujeito possui de obter, por ato próprio, um resultado jurídico independentemente de outrem. No sentido estrito faculdade jurídica é uma das formas de explicitação do direito subjetivo (uma forma de exercício do direito subjetivo).
Defina interesse legítimo, explicando como ele pode, em relação a um objeto, converter-se em direito subjetivo.
R.: Quando o sujeito possui interesse legítimo em relação a um objeto este se liga a uma pretensão razoável. Essa situação gera a possibilidade de ajuizamento para análise de mérito (sujeito recorre às vias judiciais com base em um interesse legítimo por algo). Ao analisar o mérito do pedido o juiz pode identificar legítimo interesse econômico ou moral ao objeto e com base na razoabilidade de motivos garantir a prestação jurisdicional do Estado, caracterizando assim um verdadeiro direito subjetivo.
Que vem a ser a situação subjetiva de poder-dever? Quais são as suas peculiaridades?
R.: Poder-dever é a situação subjetiva que retrata a condição da pessoa que está obrigada, por força de lei, a fazer alguma coisa em benefício de alguém, investindo-se de autoridade. Trata-se de um poder de fazer algo (autoridade), como expressão de uma competência ou atribuição conferidas a uma pessoa, mas desde que: a)em benefício de terceiros e não do titular; b) o titular não possa se eximir de praticar as funções de sua competência e; c) ao poder não corresponde uma prestação ou obrigação correlata, mas uma forma maior ou menor de sujeição (exemplo: poder familiar, que não é direito subjetivo dos pais sobre os filhos, é exercido em benefício da prole e da sociedade sem haver dever jurídico por parte dos filhos).
As situações subjetivas de poder-dever podem ser denominadas “direitos potestativos”? Por quê?
R.: Sim pois sendo os “direitos potestativos” entendidos como o poder que a pessoa tem em influir na esfera jurídica de outrem, sem que este possa fazer algo que não se sujeitar, enquadra-se nas situações em que possa haver obrigação por parte do sujeito em cumprir determinadas funções sem que haja opção por parte da contraparte sobre essa participação em sua esfera jurídica. São exemplos desse tipo de situação o poder familiar, a tutela, a curatela etc. Nesses casos os efeitos jurídicos são impostos à contraparte com respaldo jurídico.
Quando “A” propõe uma ação contra “B”, em que espécie de situação subjetiva ele se enquadra: 1º) quanto ao objeto pretendido?; 2º) e quanto à prestação jurisdicional do Estado? Por quê?
R.: Quanto ao objeto pretendido, quando o sujeito A propõe uma ação contra B este está amparado pelo interesse legítimo que tem sobre algo que tem pretensão razoável. Analisado o mérito do caso apresentado pelo poder jurisdicional, um juiz poderá deferir o pedido e com isso caracterizar aquele interesse como um direito subjetivo. Nesse caso, estaria garantido ao sujeito A a prestação jurisdicional do Estado para resolver o conflito. Direito subjetivo presume garantia de proteção pela norma jurídica.
Os atos de doar um bem e de emancipar um filho menor são direitos subjetivos? Justifique.
R.: Não. Os atos mencionados não podem ser considerados direitos subjetivos pois não existe neles uma prerrogativa de contrapartida de dever jurídico associado. Ao doar algo, o sujeito não tem como contrapartida nenhum tipo de dever jurídico do sujeito que recebeu a doação, assim como o filho emancipado não deve nenhum tipo de obrigação legal aos pais que o emanciparam.
(Texto longo, não vou copiar. Ver no livro)
R.: Por um lado, toda a situação de prestação de serviços públicos de uma cidade caracterizam-se na forma de poder-dever, uma vez que o governo está obrigado a prestar serviços em benefício de terceiros e não de seus agentes, não podem se eximir de suas funções pois estão obrigado por força de norma a atuar de forma condizente com suas competências e à contraparte não é exigido nenhuma obrigação legal pelas ações recebidas desses agentes. Por outro lado essa obrigação do poder público é o dever legal atribuído aos agentes públicos como contrapartida do direito que o cidadão possui de exigir tais serviços pelos impostos que recolhe. Por essa ótica seria um direito subjetivo do cidadão.
Questões de IED
Capítulo XXV – Natureza do do direito subjetivo
Como a teoria da vontade explica a natureza do direito subjetivo? Que objeções se opõem a ela?
R.: Segundo a teoria da vontade o direito subjetivo vem a ser o poder ou domínio da vontade reconhecido pela ordem jurídica. Essa teoria vê a o direito subjetivo como uma expressão da vontade, a sua existência fica sempre na dependência da vontade do titular. As críticas a essa teoria versam sobre o fato de que o direito subjetivo nem sempre depende da vontade do titular. São esses casos por exemplo quando o titular não pode exprimir sua vontade, mas nem por isso perde o direito subjetivo (nascituros, incapazes etc). O direito subjetivo também não deixa de existir se o titular não quiser exercê-lo (opta por deixar de cobrar uma dívida por exemplo). Ainda o direito subjetivo pode existir contra a vontade do titular (empregado que quer abrir mão de suas férias não deixa de ter o direito subjetivo a elas). Por fim o direito subjetivo pode existirmesmo que o titular não tenha conhecimento (direito a uma herança por exemplo).
Que críticas se pode fazer à teoria do interesse?
R.: À teoria do interesse pode-se criticar que: a) não há interesse sem vontade e vice-versa, logo, as críticas à teoria da vontade se aplicariam aqui, ainda que com pequenas variações; b) mesmo nos casos que o titular não tenha interesse não deixa de existir e ter seu direito subjetivo protegido; c) há confusão entre finalidade e natureza de direito subjetivo ao se falar em interesse. O direito subjetivo é a proteção do interesse e não o interesse em si e por fim; d) há uma série de interesses protegidos por lei que não constituem direitos subjetivos.
Como explicou a natureza do direito subjetivo a teoria eclética de Jellinek? Qual a sua opinião sobre essa teoria?
R.: A teoria eclética de Jellinek indica que o direito subjetivo seria a reunião de interesse e vontade, o interesse protegido pelo reconhecimento do poder de vontade. Ou ainda, o interesse protegido enquanto atribui a alguém um poder de querer. As críticas feitas isoladamente às teorias da vontade e do interesse se aplicam conjuntamente a essa teoria pois nada ela acrescenta de novo às anteriores de forma combinada.
Qual a visão de Hans Kelsen a respeito do direito subjetivo? Que objeção se pode fazer ao seu monismo?
R.: Segundo a visão de Kelsen não existe direito subjetivo enquanto realidade autônoma em face ao direito objetivo. Para esse autor o direito subjetivo se reduz à norma jurídica, que é suficiente para explicar toda a realidade jurídica. Considerando que para Kelsen somente o Estado é expressão da ordem jurídica e somente ele pode criar direitos, o direito subjetivo seria criação do indivíduo e, portanto, não haveria sentido de existir. Assim, o direito subjetivo não poderia ser nada além de um reflexo do direito subjetivo. A crítica que se faz é que, apesar de inseparáveis, direito objetivo e subjetivo não se confundem. Ainda assim há mérito em sua teoria para ajudar no entendimento da dependência entre direito objetivo e subjetivo.
Qual a posição de Léon Duguit a respeito do direito subjetivo? Que críticas são feitas à sua teoria?
R.: Léon Duguit afirma que não existe direito subjetivo, uma vez que nem o indivíduo nem a coletividade possuem direitos. O que existiria seriam situações jurídicas ativas ou passivas que representariam a aplicação do direito ao indivíduo. Dependendo da norma jurídica existiriam indivíduos que se beneficiariam e outros que estariam obrigados a algo. A crítica a essa posição radical do autor de entender o direito subjetivo como uma mera situação trazida pela norma objetiva é de confundir direito subjetivo com fato social. O direito subjetivo é somente uma das espécies de situação subjetiva possível.
Como Miguel Reale explica o direito subjetivo no seu duplo momento de um único processo?
R.: Para Reale é preciso entender, em primeiro lugar, que não existe direito subjetivo sem correspondência com direito objetivo. Sendo assim, as normas jurídicas preveem um padrão de comportamento de forma abstrata que eventualmente venham a se concretizar. Esse seria o primeiro momento de sua existência, conforme sua previsibilidade em uma norma objetiva (princípio da realizabilidade do direito). Em um segundo momento haverá a situação jurídica subjetiva quando o agir ou pretender agir do indivíduo estiver abstratamente configurado nas normas jurídicas. Nesse segundo momento haveria então a garantia dentro dos limites atributivos das regras do direito dessa pretensão.
O direito subjetivo é:
R.: (D) um poder conferido pela norma jurídica para a ação de um sujeito.
Questões de IED
Capítulo XXVIII – Dever jurídico
Qual é a correlação entre direito subjetivo e dever jurídico?
R.: Há um dualismo na norma jurídica. O direito-poder e a obrigação. Uma vez que o direito cria obrigações cria também direitos (subjetivos) ou poderes jurídicos. O direito e obrigação são correlatos. Não há direito se não lhe corresponder uma obrigação, logo, o conceito de direito está intrinsecamente ligado ao conceito de dever.
Há alguma prioridade entre os direitos e deveres?
R.: Do ponto de vista psicológico parece haver uma prioridade a um ou outro dependendo do benefício gerado ao titular, mas do ponto de vista filosófico não há nenhuma prioridade entre eles, nem cronológica e nem lógica. Há mútua implicação entre ambos.
Em sua opinião, qual é a natureza do dever jurídico?
R.: Parece ser mais coerente a corrente dominante que expressa o pensamento modernos de natureza jurídica. Essa corrente situa o dever jurídico como realidade estritamente normativa, ou seja, que decorre da norma jurídica. O dever jurídico se funda exclusivamente na existência de uma norma do Direito positivo que o impõe.
Como se conceitua o dever jurídico?
R.: O dever jurídico é a exigência que o direito objetivo faz a determinado sujeito para que assuma uma conduta em favor de alguém. É a necessidade de o devedor observar certo comportamento (positivo ou negativo) compatível com o interesse do titular do direito subjetivo.
A fundamentação do dever jurídico nas regras de direito significa uma posição de neutralidade em relação à moral?
R.: Não. O direcionamento moral existe no momento de criação da norma. Lembrando que as normas jurídicas são compostas do tripé fato, valor e norma, para a sua elaboração já foram ponderados os valores éticos necessários para disciplinar aquele determinado comportamento.
 
O dever jurídico pode coexistir com os outros deveres éticos? Que os distingue?
R.: Sim. Apesar de o dever jurídico se distinguir dos demais valores éticos (morais, religiosos e de trato social) pelo fato de ser exigível (enquanto os demais não o são), eles podem e coexistem em inúmeras situações. Exemplo disso é o dever de não matar, que é ao mesmo tempo jurídico, religioso, moral e social.
Como nasce e se extingue o dever jurídico?
R.: O dever jurídico sempre nasce de uma norma jurídica, que prevê consequências para as diversas formas de comportamento e organização social, quer seja ela uma norma legal (lei), negocial (contrato), costumeira (um costume jurídico) ou jurisdicional (uma sentença). O dever jurídico extingue-se pelo seu adimplemento, ou seja, o cumprimento da obrigação. Alternativamente a esse modo mais comum, a extinção do dever jurídico pode se dar por determinação legal ou por força de um fato jurídico novo que substitua o anterior (novação), pela renúncia do titular do direito à prestação exigível, por morte no que diz respeito aos direitos personalíssimos ou ainda pela prescrição ou decadência dos direitos que correspondem aos deveres.
Quais são os principais axiomas jurídicos?
R.: Os principais axiomas jurídicos são: a) axioma de liberdade, segundo o qual se pode livremente fazer ou deixar de fazer tudo aquilo que o direito expressamente permite, não proíbe ou é omisso em tratar; b) axioma de contradição, segundo o qual o que está juridicamente regulado não pode ser ao mesmo tempo permitido e proibido e; c) axioma de inclusão, segundo o qual o que está juridicamente ordenado é de cumprimento garantido (quem tem um dever tem o direito de cumprí-lo).
Explique o sentido desse axioma: “o que está juridicamente ordenado é de cumprimento garantido”.
R.: Esse axioma diz que o sujeito do dever jurídico tem o direito subjetivo de cumprir o próprio dever, de cumprir a obrigação, ou seja, tem o direito de não ser impedido de dar, fazer ou não fazer aquilo que lhe caiba em favor do do sujeito ativo da relação jurídica. Dessa forma, o que se diz é que aquele que deve fazer algo não pode ser impedido de fazê-lo, seu direito de cumprir a obrigação não pode ser limitado.
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