IED AULA 8

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INTRODUÇÃO DO ESTUDO DO DIREITO – Aula 8
	DIREITO SUBJETIVO, OBJETIVO E POTESTATIVO
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DIREITO SUBJETIVO, OBJETIVO E POTESTATIVO
Classificação dos Direitos Subjetivos
Posições Jurídicas Ativas
Poder Jurídico, Faculdade Jurídica, Direito Subjetivo e Direito Potestativo
Posições Jurídicas Passivas
Dever Jurídico, Sujeição, Obrigação, Ônus
Dever jurídico
Sujeição
Ônus
Relação entre Direito Subjetivo e Direito Adquirido
Aquisição, modificação e extinção de direitos subjetivos
Posição jurídica ativa 
Posição jurídica passiva  
Direito adquirido
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CONSIDERAÇÕES INICIAIS:
A ideia do direito como atributo da pessoa e que lhe proporciona benefício somente teria sido claramente exposta no século XIV, por Guilherme de Occam, teólogo e filósofo inglês, na polêmica que travou com o Papa João XXII, a propósito dos bens que se achavam em poder da Ordem Franciscana. Para o Sumo Pontífice, aqueles religiosos não eram proprietários das coisas, não obstante o uso que delas faziam há longo tempo. Em defesa dos franciscanos, Guilherme de Occam desenvolve a sua argumentação, na qual se distingue o simples uso por concessão e revogável, do verdadeiro direito, que não pode ser desfeito, salvo por motivo especial, hipótese em que o titular do direito poderia reclamá-lo em juízo. Occam teria, assim, considerado dois aspectos do direito individual: o poder de agir e a condição de reclamar em juízo.
No processo de fixação do conceito de direito subjetivo, foi importante a contribuição da escolástica espanhola, principalmente através de Suárez, que definiu como o poder moral que se tem sobre uma coisa própria ou que de alguma maneira nos pertence. Posteriormente, Hugo Grócio admitiu o novo conceito, também aceito por seus comentaristas Puffendorf, Feltmann, Thomasius, integrantes da Escola do Direito Natural. É reconhecida especial importância à adesão de Christian Wolf ( 1679-1754 ) ao novo conceito, sobretudo pela grande penetração de sua doutrina nas universidades europeias.
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A Natureza do Direito Subjetivo - Teorias Principais
1. Teoria da Vontade Para Bernhard Windscheid ( 1817/1892 ), jurisconsulto alemão, o direito subjetivo é o poder ou senhorio da vontade reconhecido pela ordem jurídica. O maior crítico dessa teoria foi Hans Kelsen, que, através de vários exemplos, a refutou, demonstrando que a existência do direito subjetivo nem sempre depende da vontade de seu titular. Os incapazes, tanto os menores como os privados de razão e os ausentes, apesar de não possuírem vontade no sentido psicológico, têm direito subjetivo e o exercem através de seus representantes legais. Reconhecendo as críticas, Windscheid tentou salvar a sua teoria, esclarecendo que a vontade seria a da lei. Para Del Vecchio, a falha de Windscheid foi a de situar a vontade na pessoa do titular in concreto, enquanto que deveria considerar a vontade como simples potencialidade. A concepção do jusfilósofo italiano é uma variante da teoria de Windscheid, pois também inclui o elemento vontade (querer) em sua definição: a faculdade de querer e de pretender, atribuída a um sujeito, à qual corresponde uma obrigação por parte dos outros.
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2.  Teoria do Interesse 
Rudolf  von Ihering ( 1818/1892 ), jurisconsulto alemão, centralizou a ideia do direito subjetivo no elemento interesse, afirmando que direito subjetivo seria o interesse juridicamente protegido. As críticas feitas à teoria da vontade são repetidas aqui, com pequena variação. Os incapazes, não possuindo compreensão das coisas, não podem chegar a ter interesse e nem por isso ficam impedidos de gozar de certos direitos subjetivos. Considerado o elemento interesse sob o aspecto psicológico, é inegável que essa teoria já estaria implícita na da vontade, pois não é possível haver vontade sem interesse. Se tomarmos, porém, a palavra interesse não em caráter subjetivo, de acordo com o pensamento da pessoa, mas em seu aspecto objetivo, verificamos que a definição perde em muito a sua vulnerabilidade. O interesse, tomado não como o meuou o seu interesse, mas tendo em vista os valores gerais da sociedade, não há dúvida de que é elemento integrante do direito subjetivo, de vez que este expressa sempre interesse de variada natureza, seja econômica, moral, artística etc.. Muitos criticam ainda esta teoria, entendendo que o seu autor confundiu a finalidade do direito subjetivo com a natureza.
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3. Teoria Eclética - Georg Jellinek ( 1851-1911 ), jurisconsulto e publicista alemão, considerou insuficientes as teorias anteriores, julgando-as incompletas. O direito subjetivo não seria apenas vontade, nem exclusivamente interesse, mas a reunião de ambos. O direito subjetivo seria o bem ou interesse protegido pelo reconhecimento do poder da vontade. As críticas feitas isoladamente à teoria da vontade e à do interesse foram acumuladas na presente.
4. Teoria de Duguit - Seguindo a linha de pensamento de Augusto Comte, que chegou a afirmar que dia chegará em que nosso único direito será o direito de cumprir o nosso dever... Em que um Direito Positivo não admitirá títulos celestes e assim a ideia do direito subjetivo desaparecerá, Léon Duguit ( 1859-1928 ), jurista e filósofo francês, no seu propósito de demolir antigos conceitos consagrados pela tradição, negou a ideia do direito subjetivo, substituindo-o pelo conceito de função social. Para Duguit, o ordenamento jurídico se fundamenta não na proteção dos direitos individuais, mas na necessidade de manter a estrutura social, cabendo a cada indivíduo cumprir uma função social. 
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Teoria de Kelsen 
Para o renomado jurista e filósofo austríaco, a função básica das normas jurídicas é a de impor o dever e, secundariamente, o poder de agir. O direito subjetivo não se distingue, em essência, do Direito objetivo. Afirmou Kelsen que o direito subjetivo não é algo distinto do Direito objetivo, é o Direito objetivo mesmo, de vez que quando se dirige, com a consequência jurídica por ele estabelecida, contra um sujeito concreto, impõe um dever, e quando se coloca à disposição do mesmo, concede uma faculdade. Por outro lado, reconheceu no direito subjetivo apenas um simples reflexo de um dever jurídico, supérfluo do ponto de vista de uma descrição cientificamente exata da situação jurídica.
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 Classificação dos Direitos Subjetivos
A primeira classificação sobre o direito subjetivo refere-se ao seu conteúdo, figurando, como divisão maior: do Direito Público e Direito Privado.
Direitos Subjetivos Públicos - O direito subjetivo público divide-se em direito:
 de liberdade, de ação, de petição e direitos políticos. Em relação ao direito de liberdade, na legislação brasileira, como proteção fundamental, há os seguintes dispositivos: 
a)Constituição Federal:  item II do art. 5º - Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (princípio denominado por norma de liberdade);
b)Código Penal: art. 146, que complementa o preceito constitucional: Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda pena. (delito de constrangimento ilegal ;
c)Constituição Federal: item LXVIII do art. 5º - Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.
O direito de ação consiste na possibilidade de se exigir do Estado, dentro das hipóteses previstas, a chamada prestação jurisdicional, isto é, que o Estado, através de seus órgãos competentes, tome conhecimento de determinado problema jurídico concreto, promovendo a aplicação do Direito.
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O direito de petição refere-se à obtenção de informação administrativa sobre o assunto de interesse do requerente. A Constituição Federal, no item XXXIV, a, do art. 5º, prevê tal hipótese. Qualquer pessoa poderá requerer aos poderes públicos, com direito à resposta.
É através dos direitos políticos que os cidadãos participam do poder. Por eles, os cidadãos podem exercer as funções públicas tanto no exercício da função executiva, legislativa ou judiciária. Incluem-se, nos direitos políticos, os direitos de votar e de ser votado.
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Direitos Subjetivos Privados 
Sob o aspecto econômico, os direitos subjetivos privados dividem-se em
 patrimoniais e não patrimoniais. 
Os primeiros possuem valor de ordem material, podendo ser apreciados pecuniariamente, o que não acontece com os não patrimoniais, de natureza apenas moral. 
Os patrimoniais subdividem-se em reais, obrigacionais, sucessórios e intelectuais. 
Os direitos reais jura in re são aqueles que têm por objeto um bem móvel ou imóvel, como o domínio, usufruto, penhor. 
Os obrigacionais, também chamados de crédito ou pessoais, têm por objeto uma prestação pessoal, como ocorre no mútuo, contrato de trabalho etc. Sucessórios são os direitos que surgem em decorrência do falecimento de seu titular e são transmitidos aos seus herdeiros. 
Finalmente, os direitos intelectuais dizem respeito aos autores e inventores, que têm o privilégio de explorar a sua obra, com exclusão de outras pessoas. 
Os  direitos subjetivos de caráter não patrimonial desdobram-se em personalíssimos e familiais. Os primeiros são os direitos da pessoa em relação à sua vida, integridade corpórea e moral, nome etc. São também denominados inatos, porque tutelam o ser humano a partir do seu nascimento. Já os direitos familiais decorrem do vínculo familiar, como os existentes entre os cônjuges e seus filhos. 
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A segunda classificação dos direitos subjetivos refere-se à sua eficácia. 
Dividem-se em absolutos e relativos, transmissíveis e não transmissíveis, principais e acessórios, renunciáveis e não renunciáveis.
Direitos absolutos e relativos 
Nos direitos absolutos, a coletividade figura como sujeito passivo da relação. São direitos que podem ser exigidos contra todos os membros da coletividade, por isso são chamados erga omnes. 
Ex.: O direito de propriedade
 Os relativos podem ser opostos apenas em relação a determinada pessoa ou pessoas, que participam da relação jurídica. 
Exemplos: Os direitos de crédito, de locação, os familiais 
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Direitos transmissíveis e não transmissíveis - Como os nomes indicam, os primeiros são aqueles direitos subjetivos que podem passar de um titular para outro, o que não ocorre com os não transmissíveis, seja por absoluta impossibilidade de fato ou por impossibilidade legal. Os direitos personalíssimos são sempre direitos não transmissíveis, enquanto os direitos reais, em princípio, são transmissíveis. 
Direitos principais e acessórios - Os primeiros são independentes, autônomos, enquanto que os direitos acessórios estão na dependência do principal, não possuindo existência autônoma. No contrato de mútuo, o direito ao capital é o principal e o direito aos juros é acessório.
Direitos renunciáveis e não renunciáveis - Os direitos renunciáveis são aqueles em que o sujeito ativo, por ato de vontade, pode deixar a condição de titular do direito sem a intenção de transferi-lo a outrem, enquanto que nos irrenunciáveis tal fato é impraticável, como se dá com os direitos personalíssimos.
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Do direito adquirido - é um direito fundamental, alcançado constitucionalmente, sendo encontrando no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, bem como na Lei de Introdução ao Código Civil, em seu art. 6º,§ 2º.
A Constituição Federal restringe-se a descrever, in verbis:
A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
A LINDB declara, in verbis: Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.
A doutrina sobre o instituto é ampla e traz influência dos mais diversos doutrinadores.
Direito adquirido é, pois, todo direito fundado sobre um fato jurídico que já sucedeu, mas que ainda não foi feito valer.(PORCHAT,1909)
O pensamento da doutrina brasileira a respeito do assunto está bem representado na lição de CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, in Instituições de Direito Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1961, v. 1, p. 125, exposta assim:
Direito adquirido, in genere, abrange os direitos que o seu titular ou alguém por ele possa exercer, como aqueles cujo começo de exercício tenha termo pré-fixo ou condição preestabelecida, inalterável ao arbítrio de outrem. São os direitos definitivamente incorporados ao patrimônio do seu titular, sejam os já realizados, sejam os que simplesmente dependem de um prazo para seu exercício, sejam ainda os subordinados a uma condição inalterável ao arbítrio de outrem. A lei nova não pode atingi-los, sem retroatividade.( PEREIRA,1961
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A relação do direito subjetivo com o direito adquirido:
Para compreender melhor o conceito de direito adquirido, necessário se faz a análise do conceito do direito subjetivo, que é a possibilidade de ser exercido, de maneira garantida, aquilo que as normas de direito atribuem a alguém como próprio. Em outras palavras, é um direito garantido por normas jurídicas e exercitável segundo a vontade do titular. Se o direito subjetivo não for exercido, sobrevindo uma lei nova, tal direito transmuda-se em direito adquirido, porque era um direito exercitável e exigível à vontade do seu titular e que já tinha incorporado ao seu patrimônio, para ser exercido quando conviesse.
Todavia, se o direito não configurava direito subjetivo antes da lei nova, mas sim mera expectativa de direito, não se transforma em direito adquirido sob o regime da lei nova, pois esta não se aplica à situação objetiva constituída sob a vigência da lei anterior.
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A expectativa de direito e o direito adquirido:
A expectativa de direito configura-se por uma sequência de elementos constitutivos, cuja aquisição faz-se gradativamente; portanto, não se trata de um fato jurídico que provoca instantaneamente a aquisição de um direito.
 O direito está em formação e constitui-se quando o último elemento advém.
Ex.: gravidez
Se houve fatos adequados para sua aquisição, que contudo ainda depende de outros que não ocorreram, caracteriza-se uma situação jurídica preliminar; logo, o interessado tem expectativa em alcançar o direito em formação, expectativa de direito que poderá ser frustrada ou não. 
Ex.: direito ao benefício de aposentadoria, somente quem possuir simultaneamente todos os requisitos necessários terá direito a aposentar-se.
Faltando um destes requisitos, o titular gozará apenas de mera expectativa de direito. Sobre a definição de expectativa de direito aqui aventada, leciona o afamado mestre Orlando Gomes:
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A legítima expectativa não constitui direito. A conservação, que é automática, somente se dá quando se completam os elementos necessários ao nascimento da situação jurídica definitiva.?
Dessa maneira, quem tem expectativa de direito não é titular do direito em formação, diferentemente do sujeito que já possui o direito adquirido. Este último instituto traz a segurança jurídica e a tranquilidade nas relações humanas formadas no Direito. Sem ele, desapareceria o respeito pela ordem já constituída.
(contratos, propriedade etc) art. 1533 CC- Casamento, Contrato 481 CC.
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A Teoria do Abuso de Direito
Foi construída na máxima: o meu direito termina quando começa o do outro. Superando o ideal burguês de afirmação das liberdades públicas, em que se edificaram direitos subjetivos absolutos, intangíveis, os imperativos da convivência em sociedade inspiraram a moral hodierna a exigir a relativização dos interesses. Do individualismo ao socialismo.
A positivação da teoria do abuso de direito, no ordenamento brasileiro, ocorre com o advento do Novo Código Civil em 2002, no artigo 187, que traz limites éticos ao exercício dos direitos subjetivos e de outras prerrogativas individuais, impondo ao titular do direito a observância dos princípios da boa-fé
e a finalidade social ou econômica do direito. O Diploma Civil pátrio inseriu a teoria do abuso de direito no capitulo dos atos ilícitos.
A caracterização do ato ilícito é direta e mais evidente, logo que há uma norma jurídica tipificando uma conduta, enquanto o abuso se constatará a partir do momento que houver uma desconformidade entre a conduta e o fim que a lei impõe.
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Com esta teoria, pretende-se assegurar o interesse coletivo nas relações interpessoais, pautando o interesse individual nos pressupostos ético-sociais, tais como a boa-fé, os bons costumes e a função socioeconômica que cada direito resguarda.
O instituto do abuso de direito traz a premissa da relativização dos direitos, visando evitar o exercício abusivo desses pelos seus titulares, com escopo de garantir o bem-estar das relações jurídicas na sociedade.
 Logo, todo aquele que excede os parâmetros da boa-fé objetiva, dos bons costumes e a finalidade social ou econômica dos direito ou prerrogativa, deve ter sua conduta repelida pelo Direito, já que o exercício absoluto de um direito causa um desequilíbrio nos valores ético-sociais, que fundamentam a vida em sociedade.
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Direito Objetivo x Direito Subjetivo
O direito pode ser dividido em dois ramos, objetivo e subjetivo, dependendo da forma de análise que se deseja fazer. 
É considerado como direito objetivo, "o conjunto de regras jurídicas obrigatórias, em vigor no país, numa dada epóca" (José Cretella Júnior). Em outras palavras, o direito objetivo são as normas jurídicas, as leis, que devem ser obedecidas rigorosamente por todos os homens que vivem na sociedade que adota essas leis. O descumprimento dá origem a sanções. 
O direito subjetivo pode ser definido como "a faculdade ou possibilidade que tem uma pessoa de fazer prevalecer em juízo a sua vontade, consubstanciada num interesse." (José Cretella Júnior). Ou, "o interesse protegido pela lei, mediante o recolhimento da vontade individual." (Ilhering). 
Em outras palavras, é a capacidade que o homem tem de agir em defesa de seus interesses, invocando o cumprimento de normas jurídicas existentes na sociedade onde vive, todas as vezes que, de alguma forma, essas regras jurídicas venham ao encontro de seus objetivos e possam protegê-lo. 
Exemplo: o seu veículo, parado no semáforo, é atingido na traseira por outro. Há normas no Código Brasileiro de Trânsito (direito objetivo), aos quais você pode recorrer, através de uma ação, para fazer valer seu direito. Você está utilizando seu direito subjetivo de utilizar a regra jurídica do direito objetivo para garantir seu interesse atingido.
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Direito potestativo é um direito ue não admite contestações:
 É o caso, por exemplo, do direito assegurado ao empregador de dispensar um empregado (no contexto do direito do trabalho); cabe a ele apenas aceitar esta condição; como também num caso de divórcio, uma das partes aceitando ou não, o divórcio será processado.
É prerrogativa jurídica de impor a outrem a sujeição ao seu exercício. O direito potestativo atua na esfera jurídica de outrem, sem que este tenha algum dever a cumprir.
Não implica num determinado comportamento de outrem, nem é suscetível de violação. Segundo o mesmo autor, o direito potestativo não se confunde com o direito subjetivo, porque ao direito subjetivo se contrapõe um dever, o que não ocorre com o direito potestativo. A este, entendido como espécie de poder jurídico, corresponde uma sujeição: a necessidade de suportar os efeitos do exercício do direito potestativo. Ainda, observa o autor que o direito potestativo extingue-se pela decadência enquanto o direito subjetivo é extinto pela prescrição. 
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Os direitos potestativos podem ser constitutivos
Exemplo: o direito do dono de prédio encravado (aquele que não tem saída para uma via pública) de exigir que o dono do prédio dominante lhe permita a passagem.
Embora impondo-se como poder/direito e submetendo outrem à sujeição ao seu exercício, o direito potestativo, ao ser exercido não pode exceder os limites do uso e costumes, da boa-fé e sociais necessários à paz social, sob pena de configurar-se o abuso do direito. 
Assim, o empregador não pode submeter o empregado demitido a situações que o humilhem ou desmereça perante o mercado de trabalho. 
Assim, quem pretende o divórcio não pode impor ao outro situação não prevista ou proibida por lei. Nos contratos de sociedade, embora o voto da maioria prevaleça, não pode ser o minoritário impedido do exercício do seu direito de recesso.
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Direito subjetivo
Direito potestativo
Decorre da lei
Decorre da lei ou contrato (vontade das partes)
Relação horizontal
Relação vertical (um está no estado de poder e o outro no estado de sujeição).
Direito com prestação
Direito sem prestação
Ligado a prescrição
Ligado a decadência
Prescrição é a perda de uma pretensão de exigir de alguém um determinado comportamento; é a perda do direito à pretensão em razão do decurso do tempo.
Decadência é a perda de um direito que não foi exercido pelo seu titular no prazo previsto em lei; é a perda do direito em si, em razão do decurso do tempo.
Observação: os prazos prescricionais podem ser suspensos e interrompidos, enquanto os prazos decadenciais legais não se suspendem ou interrompem, com exceção da hipótese de titular de direito absolutamente incapaz, contra o qual não corre nem prazo prescricional nem decadencial.
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CASO CONCRETO
Um dia muito estranho...
Carlos Eduardo de Assis é um jovem economista, gerente adjunto do Banco Street Corner S.A., onde trabalha há mais de três anos. Aproveitou o dia de hoje para ir ao sindicato de sua categoria profissional para sindicalizar-se e propor uma ação pleiteando horas extras trabalhadas e não recebidas em face de seu patrão e ir à imobiliária pagar o aluguel do mês que vencia naquele mesmo dia. Na hora do almoço recebeu a grata visita de sua tia Laurinha que o informou haver colocado seu nome como o único herdeiro em seu testamento. No entanto, ao final do dia teve o desprazer de receber uma carta de demissão por parte de seu gerente titular. Que dia estranho foi aquele!...
A partir do caso concreto narrado, identifique no texto:
a) Um direito subjetivo
b) Um dever jurídico
c) Um direito potestativo
d) A seguir, conceitue direito absoluto:
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GABARITO
a) Um direito subjetivo -  sindicalizar-se, herdar, propor ação.
b) Um dever jurídico - pagar o aluguel
c) Um direito potestativo - o direito do patrão de admitir ou demitir.
d) É  aquele que qualquer pessoa pode ser obrigada a observar como o direito de propriedade, o direito à saúde, o direito à vida, que se impõe erga omnes. Será o direito subjetivo absoluto quando o sujeito passivo da relação jurídica for indeterminado (membros de uma coletividade).
Queridos alunos
 bom final de semana!!!!
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