DIREITO CONSTITUCIONAL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

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DIREITO CONSTITUCIONAL III – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
DIFERENÇA ENTRE DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL E DIREITO CONSTITUCIONAL PROCESSUAL.
Processual Constitucional – regras processuais que se aplicam nos casos em que se discute a concretização da constituição.
Constitucional Processual – regras de natureza processual e que estão previstas no texto constitucional.
Em sentido amplo, jurisdição significa todo ato do Poder Judiciário que abriga a Constituição. Em sentido estrito ou técnico, significa um órgão com independência em relação aos demais poderes, inclusive o Judiciário, cuja competência exclusiva é realizar o controle de constitucionalidade.
OBS IMPORTANTE: as jurisdições especializadas são a trabalhista, a militar e a eleitoral, somente.
CONSTITUCIONALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE
Segundo Jorge Miranda, constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos de relação, isto é, “a relação que se estabelece entre uma coisa – a Constituição – e outra coisa – um comportamento – que lhe está ou não conforme, que com ela é ou não compatível, que cabe ou não no seu sentido”. Não se cuida, porém, de uma relação lógica ou intelectiva, adverte o mestre português, mas não de uma relação de caráter normativa e valorativo.
Em verdade, é essa relação de índole normativa que qualifica a inconstitucionalidade, pois somente assim logra-se afirmar a obrigatoriedade do texto constitucional e a ineficácia de todo e qualquer ato normativo contraveniente.
O controle de Constitucionalidade significa um mecanismo político-jurídico que fiscaliza a inconstitucionalidade ou a constitucionalidade das leis (abstração) ou atos normativos (concreto) do Poder Público (governo).
A inconstitucionalidade consiste na inadequação, incompatibilidade ou contradição de um ato normativo do Poder Público, que gera obrigação em face de alguma coisa prevista na Constituição.
Kelsen não se limita a reconhecer a sanção como elemento integrativo do conceito de inconstitucionalidade. Considera indispensável, igualmente, a existência de sanção qualificada, isto é, do procedimento de anulação do ato inconstitucional por órgão competente. Daí, afirmar-se que, para Kelsen, a jurisdição constitucional é uma decorrência lógica da Constituição em sentido estrito.
DEFESA E PROTEÇÃO DA CONSTITUIÇÃO
CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES – devido ao conceito de Supremacia constitucional, torna-se inevitável a discussão sobre a necessidade de controle de constitucionalidade. As formas de controle de constitucionalidade são as mais diversas:
Quanto ao órgão – quem controla – pode-se ter:
Controle político;
Controle jurisdicional;
Controle misto.
O controle político é realizado nas Casas Legislativas, pelas Comissões de Constituição e Justiça ou pelas demais comissões. Também o veto oposto pelo Executivo a projeto de lei, com fundamento em inconstitucionalidade da proposição legislativa, configura típico exemplo de controle de constitucionalidade político (art. 66, £ 1.º CF/88).
Quanto ao modo ou à forma de controle, ele pode ser:
Incidental – é arguida no contexto de um processo ou ação judicial, em que a questão de inconstitucionalidade configura um incidente, uma questão prejudicial que deve ser decidida pelo Judiciário. Cogita-se também de inconstitucionalidade pela via de exceção, uma vez que o objeto da ação não é o exame de constitucionalidade da lei.
Principal – permite que a questão constitucional seja suscitada autonomamente em um processo ou ação principal, cujo objeto é a própria inconstitucionalidade da lei. Em geral, admite-se a utilização de ações diretas de inconstitucionalidade ou mecanismos de impugnação in abstrato da lei ou ato normativo.
Quanto ao momento do controle, ele pode ser:
Preventivo – efetiva-se antes do aperfeiçoamento do ato normativo. Modelo clássico de controle de constitucionalidade preventivo é o exercido nos órgão em que há projetos de lei e proposições exercidas pelas Comissões de Justiça e nas Casas do Congresso Nacional, e o veto pelo Presidente da República com fundamento na inconstitucionalidade do projeto (art. 66, £ 1.º). O controle político é preventivo, antes do aperfeiçoamento do ato. O STF por meio da jurisprudência é possível controle jurisdicional preventivo por flagrantes inconstitucionais. Em que tenha o projeto da PEC. Também pode ser objeto de controle preventivo, os mandados de segurança que for impetrado por parlamentar contra a mesa diretora da respectiva Casa.
Repressivo ou sucessivo – somente se admite, em princípio, a instauração do processo de controle após a promulgação da lei ou mesmo de sua entrada em vigor. Na ação direta de inconstitucionalidade exige-se que tenha havido pelo menos a promulgação da lei.
MODELOS JURISDICIONAIS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
O controle de constitucionalidade é aquele exercido por órgão integrante do Poder Judiciário ou por órgão integrante do Poder Judiciário ou por Corte Constitucional. Pode ser:
Concentrado (também achado de europeu continental ou austríaco) – defere atribuição para o julgamento das questões constitucionais a um órgão jurisdicional superior ou a uma Corte Constitucional. O controle constitucional concentrado tem ampla variedade de organização, podendo a própria Corte Constitucional ser composta por membros vitalícios ou por membros detentores de mandato, em geral, com prazo bastante alargado.
Difuso (chamado também de americano E É O QUE O RAFAEL IRÁ COBRAR NA PROVA!) – assegura a qualquer órgão judicial incumbido de aplicar a lei a um caso concreto o poder-dever de afastar a sua aplicação se a considerar incompatível com a ordem constitucional. Esse modelo desenvolveu-se a partir da discussão encerrada na Suprema Corte Americana, especialmente no caso Marbury v. Madison, de 1803. A ruptura que a judicial review americana consagra com a tradição inglesa a respeito da soberania do Parcelamento via provocar uma mudança de paradigmas. A simplicidade da forma – reconhecimento da competência para aferir a constitucionalidade ao juiz da causa – vai ser determinante para a sua adoção em diversos países do mundo.
Controle misto (VAI SER COBRADO NA PROVA TAMBÉM!!!) – congrega os dois sistemas de controle, o de perfil difuso e o de perfil concentrado. O modelo brasileiro é um exemplo de tal adoção.
OS DIFERENTES TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDADE
Procede-se à distinção entre a inconstitucionalidade formal ou orgânica e a inconstitucionalidade material, tendo em vista considerações relativas ao conteúdo da normal ou às regras de caráter procedimental.
POR AÇÃO – a inconstitucionalidade por ação pressupõe uma conduta positiva do legislador, que se não compatibiliza com os princípios constitucionais consagrados.
POR OMISSÃO – decorre, fundamentalmente, de uma lacuna inconstitucional ou do descumprimento da obrigação constitucional de legislar, podendo ser total (quando não há nenhum ato, inexistindo a obrigação que deveria ser feita pelo legislador) ou parcial (existe o ato, mas ele não contempla a todas as dimensões da obrigação constitucional).
Inconstitucionalidade originária e superveniente – procede-se a distinção tendo em vista os diversos momentos da edição das normas constitucionais. Se a norma legal é posterior à Constituição, tem-se um caso típico de inconstitucionalidade. Se cuida, porém, de contradição, indaga-se se seria o caso de inconstitucionalidade ou de mera revogação. NÃO RECEPÇÃO
A distinção entre inconstitucionalidade originária e superveniente depende, fundamentalmente, do próprio sistema adotado entender-se que a superveniência de norma constitucional importa na derrogação do direito anterior com ela incompatível. Neste caso, a questão deixa de ser matéria de controle de constitucionalidade e passa a ser considerada om todas as suas implicações, no âmbito de direito intertemporal. No direito brasileiro, adota-se a norma de não recepção, uma vez que se entende que não é uma questão de incompatibilidade formal, pelo fato da lei ter passado pelo procedimento formal de acordo com a constituiçãoanterior, neste caso temos uma incompatibilidade de matéria, ou seja, de conteúdo pela mudança nas normas tipificadas na Constituição de 1988.
CONTROLE DIFUSO – ANÁLISE DE ALGUNS PRESSUPOSTOS
No controle difuso, essa competência aparece difundida/ espalhada por todos os órgãos do Poder Judiciário, no direito brasileiro encontramos a competência desse órgão no art. 92 da CF. Parte da seguinte premissa: ao juiz cabe dizer o direito no caso concreto. Como existe uma presunção juris tantum, presume-se que “o juiz sabe o direito”, portanto, ele deverá se pronunciar diante do caso concreto em relação ao descumprimento das disposições constitucionais.
Para a valoração de tal supremacia, devemos considerar a norma contrária a Constituição como írrita, ou seja, ela contém um vício desde o seu início. Será exercido quando houver a pendência de uma lide, em que lide consiste em ser uma pretensão resistível, de forma incidental em que terá a sua parte subjetiva (as partes). Aqui é não é uma questão de mérito, mas sim colocar-se contra ou favor do objeto principal do pedido. 
Características
Procedimento – Variável, conforme a instância;
Efeitos – Ex tunc (nulidade com a sentença declaratória);
Eficácia da decisão – Inter partes (possibilidade de suspensão da execução pelo Senado – art. 52, X, CF);
Efeito vinculante – Não possui.
Classificamente, no direito brasileiro, quem pode suscitar pela arguição da inconstitucionalidade pela via difusa é o réu. Também o autor de uma ação pode postular – seja de maneira inicial, seja no decurso da demanda – a declaração de inconstitucionalidade, ou por terceiros que venham intervir no processo (assistente, litisconsorte, oponente).
O Ministério Público age como fiscal da lei ou “custos legis” e o magistrado age de forma “ex officio”, podendo ou não acolher o que as partes alegam e lembrando que a sua decisão depende da alteração do estado de inércia.
O PROCESSAMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE NOS TRIBUNAIS
1.ª INSTÂNCIA (Juízo singular) – não há procedimento específico.
2.ª INSTÂNCIA (Juízo colegiado – tribunais) – há procedimento específico
		Regulado pelo NCPC – arts. 948 a 950.
A Constituição exige, nos termos do art. 97, que a decisão que declara a inconstitucionalidade seja tomada pela maioria absoluta dos votos. Trata-se de regra de reserva de plenário: apenas a maioria dos votos do plenário (ou do órgão que possui delegação para o mesmo) é que pode efetuar a declaração da inconstitucionalidade do ato questionado.
Tribunal pleno significa a reunião de todos os julgadores que compõem o respectivo tribunal (desembargadores ou ministros), são reservadas atribuições administrativas e jurisdicionais próprias da atividade de direção dos tribunais.
Devido à economia e organização judiciária, há o órgão especial, que nada mais significa a mesma atribuição da competência administrativa e jurisdicional do Pleno. Os tribunais que contar com mais de 25 julgadores poderão constituir o órgão especial (art. 93, IX da CF).
Não são os casos de todos os tribunais que terão o órgão especial. O exemplo mais completo e tradicional que temos é o do próprio STF, pois o número de julgadores é de apenas 11 ministros.
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE (NO TRIBUNAL)
Turmas ou câmaras são os chamados órgãos fracionários dos tribunais. Elas são compostas por um número reduzido de julgadores, que varia segundo critérios de organização judiciária. As diversas causas que chegamos aos tribunais são julgadas por esses órgãos, que representam uma fração do tribunal, ou seja, denominam-se órgãos fracionários.
A declaração de inconstitucionalidade só de concretizará se houver a maioria absoluta de votos de seus membros do pleno ou do órgão especial, ou seja, a questão da inconstitucionalidade não será julgada pelo órgão fracionário. Para que haja tal declaração, tem que ocorrer, necessariamente, o incidente de arguição de inconstitucionalidade, que nada mais é do que o deslocamento horizontal de competência, portanto, sairá do órgão fracionário e será levada, por meio de um incidente, ao pleno ou ao órgão especial.
Não se trata de modificação do grau de jurisdição (ele continuará no Tribunal), apenas passará para um órgão diferente.
FASES
1.ª fase – Juízo de Admissibilidade
Aqui faz a arguição, que deverá ser debatido a inconstitucionalidade, mas não apreciará a análise da mesma, somente faz a afirmação para que seja julgado pelo Órgão Especial. O relator chamará o Ministério Público para a oitiva (parecer ministerial). É uma decisão colegiada e não monocrática, deve-se lavrar acórdão com resultado, encaminhando-o para ser submetido ao tribunal pleno ou ao órgão especial, nos casos em que o juízo de admissibilidade seja positivo. Em casos de juízo negativo, diz o art. 949, II, do NCPC – “prossegue-se o julgamento com a análise do mérito”.
2.ª fase – Incidente de arguição
O Incidente será julgado pelo Órgão Especial que depois de apreciar a arguição de inconstitucionalidade devolverá o processo ao órgão fracionário para que toque o conhecimento do mérito. O julgamento do mérito fica vinculado à decisão do Órgão Especial ou Pleno. Não sendo alcançado o número de votos necessários para o cumprimento de reserva de plenário, o julgamento retornará ao órgão fracionário que deverá decidir aplicando a lei ao caso concreto.
HIPÓTESES EM QUE HÁ A DISPENSA DA INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE
O órgão fracionário não estará obrigado a instaurar o incidente de inconstitucionalidade, levando o julgamento da questão para o pleno ou para o órgão especial quando:
Já houver pronunciamento do próprio pleno ou órgão especial sobre a mesma matéria (transcendência ou efeitos transcendentes de inconstitucionalidade);
Tiver pronunciamento do pleno do STF sobre a questão;
Quando houver jurisprudência que reconhece como causas para a dispensa de regra de reserva de plenário;
Nos casos em que houver discussão sobre a não recepção e não a inconstitucionalidade (Súmula Vinculante n.º 10).