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DIREITO CIVIL AULA 20

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DIREITO CIVIL - AULA 20 (12/09/12)
Continuação Direitos da Personalidade
09) Características
- Previsão legal: art. 11, CC.
- Este artigo elegeu duas características aos direitos da personalidade: irrenunciabilidade e intransmissibilidade.
- Portanto, os direitos da personalidade são irrenunciáveis e intransmissíveis.
- Estas são espécies do gênero indisponibilidade.
- Os direitos da personalidade são relativamente indisponíveis. Portanto, os direitos da personalidade admitem restrição voluntária nos casos previstos em lei.
- A autonomia privada está prevista em lei, e, por isso, os direitos da personalidade podem ser relativizados pela autonomia da vontade. Neste sentido, o Enunciado 23 da Jornada. Os preceitos legais não são violados pela autonomia da vontade.
- Conclusão: Os direitos da personalidade são relativamente indisponíveis e admitem restrição voluntária com base na autonomia do titular.
- Admite restrição voluntária, pois pode doar órgãos, sangue, direito de imagem, etc.
- Limites ao ato de restrição voluntária dos direitos da personalidade:
O ato de disposição não pode ser permanente. OBS: A cessão de imagem tem prazo de 05 anos, que são renováveis.
O ato de disposição não pode ser genérico. Isso significa que o titular pode dispor de sua imagem, privacidade, mas não pode dispor de todos os seus direitos indefinidamente. O ato de disposição é sempre episódico, casuístico.
O ato não pode violar a dignidade do titular.
- A doutrina mais moderna vem propondo a eliminação dos limites, afirmando que o único limite é a vontade do titular, limitada à sua dignidade. De acordo com ela, a intervenção do Estado nos direitos da personalidade deve ser mínima.
- Apesar do CC tenha enunciado apenas duas características, não se pode negar que os direitos da personalidade possuem outras características.
- As demais características dos direitos da personalidade são:
Absolutos: no sentido de oponíveis erga omnes, e não no sentido de não relativos.
Extrapatrimoniais: o conteúdo dos direitos da personalidade não tem apreciação econômica. Contudo, uma vez violados, os direitos da personalidade poderão ser reparados economicamente.
Impenhoráveis: Se não tem valor econômico, não podem ser objeto de penhora.
Inatos: inerentes à condição humana.
Imprescritíveis: não há prazo extintivo para o seu exercício. Mas, uma vez violados, há prazo extintivo para requerer a indenização correspondente. É a prescrição comum das ações reparatórias, ou seja, 03 anos.
Vitalícios: terminam com a morte do titular (diferente de perpétuo). Contudo, de acordo com o art. 943, CC, o direito de requerer indenização é transmissível, diferentemente do direito da personalidade em si.
OBS: Direitos existenciais (direitos da personalidade) não possuem prazo para serem exercidos. Direitos patrimoniais (indenização decorrente de violação dos direitos da personalidade) submetem-se à prescrição. O STJ reconhece uma exceção, que é um direito patrimonial e imprescritível. Este direito é a indenização decorrente de tortura (REsp. 816.209/RJ, STJ). Neste julgado, foi aplicada a L. 9.140/95, art. 14
10) Proteção Jurídica
- Previsão legal: art. 12, caput, CC.
- Este artigo consagra um novo esquema protetivo dos direitos da personalidade. Descobriu-se que a técnica de proteção de direitos do CC/1916 era insuficiente. A técnica consistia em lesão sanção, ou seja, a toda lesão corresponderia uma sanção do Sistema. A sanção era de perdas e danos.
- Ela se mostrou insuficiente, pois centralizava seus esforços nas perdas e danos. Ocorre que hoje, o que se quer é a efetiva proteção dos direitos da personalidade.
- Portanto, houve uma ruptura da técnica lesão sanção, e o art. 12, CC, implantou uma nova técnica de proteção jurídica dos direitos da personalidade. Trata-se da técnica preventiva e/ou compensatória. Ela é preventiva sem o prejuízo de ser, também, compensatória.
- No art. 12, temos a técnica preventiva no trecho “cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade”. A técnica compensatória está no trecho “reclamar perdas e danos.
- No trecho “sem prejuízo de outras sanções previstas em lei”, temos o entendimento que a técnica preventiva e compensatória não elimina outros mecanismos de defesas. Ex: tutela penal, tutela administrativa (quando envolver o Poder Público) e a autodefesa nos casos previstos em lei.
- Os arts. 1.301 e 1.303, CC possuem mecanismos de autodefesa. O art. 935, CC traz a autodefesa na ação de nunciação de obra nova.
- No âmbito processual, a técnica preventiva se materializa através da tutela específica, dos arts. 461, CPC (jurisdição individual) e 84, CDC (jurisdição coletiva). A técnica compensatória se materializa através de indenização por danos morais (art. 5º, V, X e XII e art. 927, CC).
10.1) Tutela Preventiva
- A tutela preventiva se materializa por meio de tutela específica.
- Houve uma despatrimonialização da proteção dos direitos, pois o Direito Civil passou a se preocupar muito mais com o ser do que com o ter. Com isso, a indenização passou a ter um caráter subsidiário.
- Tutela específica é o provimento jurisdicional que se mostre adequado para a solução de um caso específico. Portanto, a tutela específica é sempre casuística.
- Dentro da tutela específica haverá uma infinidade de tutelas. Encontra-se a tutela inibitória, sub-rogatória, remoção do ilícito, etc. Tanto é que o § 5º do art. 461, CC, reconhece que a possibilidade de tutelas específicas é infinita, já que “o juiz pode adotar qualquer providência para a obtenção do resultado prático equivalente”. Ex: retirar nome do SCPC sob pena de astreinte, que é uma tutela específica na forma inibitória. Caso não seja retirado, o juiz poderá mandar um ofício para o SCPC para retirar o nome, sendo um caso de sub-rogação.
- O juiz pode conceder, ampliar, reduzir, substituir e extinguir a tutela específica de ofício, independentemente de pedido das partes. Neste sentido está o Enunciado 140 da Jornada.
- Aspectos polêmicos:
Mandado de distanciamento poderá ser chamado de restrição de direitos e restrição da liberdade de locomoção. É quando o juiz impede que a pessoa se aproxime de outra. Já que a tutela é específica, o juiz pode aplicar o mandado de distanciamento. O STJ fixou dois entendimentos. O 1º entendimento é que aplica-se o mandando de distanciamento, inclusive nas relações de namoro. O 2º entendimento é de que o juiz não precisa estabelecer os lugares de proibição.
Na tutela específica, o juiz não poderá mandar prender, pois os casos de prisão estão especificados. Contudo, alguns autores (Didier e Marinoni) vão admitindo a admissibilidade excepcional da prisão, quando, em caráter residual, por ponderação de interesses, o direito da personalidade violado for mais relevante do que a liberdade. Ex: necessidade de internação hospitalar em que o plano de saúde não interna.
10.2) Tutela Compensatória
- Trata-se da indenização por danos morais.
- A 1ª premissa é de que há uma correlação entre direitos da personalidade e danos morais.
- Com isso, houve uma valorização técnica do conceito de dano moral. Durante muito tempo, dano moral se prendeu a um sentimento negativo (dor, sofrimento, humilhação). Hoje não mais. O dano moral agora é a efetiva violação da personalidade.
- Se os direitos da personalidade são exemplificativos, o cabimento de dano moral também é exemplificativo. Em última análise, o dano moral não é outra coisa senão a violação da dignidade.
- Portanto, dissabor, por si só, não gera dano moral. Ex: fila de banco é dissabor, mas não gera dano moral.
- Com isso, a prova do dano moral não é mais subjetiva. A prova do dano moral é in re ipsa, ou seja, ínsita na própria coisa. Isso significa que o critério de prova do dano moral se tornou objetivo (STJ, REsp. 506.437/SP).
- A conseqüência da correlação entre os direitos da personalidade e dano moral é que é possível cumular as indenizações por dano moral e material, pois o fundamento de cada um é distinto (Súmula 37, STJ).
- Na cumulabilidadede dano moral com dano moral, primeiramente, afirmou-se que não seria possível, pois haveria bis in idem. Ocorre que o dano à honra é dano moral, à imagem é dano à imagem e à integridade física é dano estético. Então o dano moral, a um só tempo, é gênero e espécie (violação dos direitos da personalidade e danos à honra). Diante disso, admite-se cumulação de danos morais, desde que se tratem de bens jurídicos distintos (Súmula 387, STJ).
OBS: A súmula 387 está em rota de colisão com a súmula 385, ambas do STJ.
- Problematização da correlação entre danos morais e direitos da personalidade:
Natureza do Dano Moral: A natureza é compensatória, em detrimento da reparatória (é impossível repará-lo, pois não tem preço). Isso significa que, no Brasil, não se admite o instituto do punitive damage (danos punitivos). O STJ afirma que o dano moral não tem natureza punitiva, mas, ao fixar a lesão, o juiz deve levar em consideração a punição do agente (caráter pedagógico, educativo).
Fixação de Dano Moral é questão fática ou jurídica? R: A toda evidência, a fixação de dano moral é circunstância fática. Diante disso, não cabe Recurso Especial (Súmula 7, STJ). A partir do REsp. 816.577, o STJ firmou o entendimento de que não se aplica a Súmula 7 em matéria de fixação de arbitramento de dano moral, ou seja, para o arbitramento de dano moral é admitido o Recurso Especial.
Inadimplemento contratual e dano moral: O inadimplemento contratual, em linha de princípio, gera apenas o dano moral. Muitas vezes já está prefixado por cláusula penal. O inadimplemento contratual não tem idoneidade, por si só, de gerar dano moral. Contudo, a partir do REsp. 202.564, o STJ passou a admitir o dano moral contratual. A natureza do dano moral contratual é extracontratual, pois ele não decorre da violação das obrigações contratuais, mas sim da violação de valores jurídicos impostos por lei (boa-fé objetiva, dignidade humana). Com isso, o valor do dano moral pode exceder o valor do próprio contrato.
Legitimidade: O juiz não pode determinar tutela compensatória de ofício, pois depende de pedido das partes. Na tutela jurisdicional individual, o MP, ordinariamente, não tem legitimidade para requerer o dano moral. A exceção a esta regra é o art. 68, CPP, que estabelece a legitimidade do MP para requerer ação civil ex delicto quando a vítima for pessoa pobre. Mas o art. 134, CF estabelece que a tutela jurídica das pessoas pobres fica a cargo da Defensoria Pública. Sobre o assunto, o STF, no RE 135.328/SP criou a tese da inconstitucionalidade progressiva, ou norma em vias de inconstitucionalidade, que afirma que o MP permanece legitimado onde ainda não houver Defensoria Pública instalada.
11) Tutela Jurídica coletiva dos direitos da personalidade
- O art. 1º, L. 7.347/85 (Ação Civil Pública) e o art. 6º, VI, CDC, reconheceram a possibilidade de dano moral difuso ou coletivo (transindividual).
- Existe uma perspectiva coletiva dos direitos da personalidade. Isso significa que é possível violar a dignidade do corpo social, e não somente de um único indivíduo.
- O direito difuso é de todos e de ninguém e coletivo é de um grupo determinável de pessoas. Nestes dos casos, a liquidação e a execução serão coletivas, e a indenização será revertida para o fundo previsto no art. 13 da L. 7.347/85.
- Dano moral ao meio ambiente e dano moral por improbidade administrativa são difusos. Mas o dano moral decorrente de violação de convenção coletiva de trabalho é dano coletivo.
- O mecanismo processual para requerer este dano moral é através de Ação Civil Pública. Os legitimados estão no art. 5º da Lei (associações, poder público, MP e Defensoria Pública).
- A ACP se destina para direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Estes últimos são direitos individuais que tocam a duas ou mais pessoas. Os dois primeiros são transindividuais, enquanto que o último é direito individual.
- O dano moral difuso ou coletivo somente pode ser requerido por meio de Ação Civil Pública. Porém, a ACP também pode ser usada para requerer dano moral individual, se for homogêneo.
- Se o dano moral for individual homogêneo, a liquidação e a execução serão individuais.
12) Direito da personalidade e as pessoas públicas
- As pessoas públicas sofrem uma relativização, mas não uma eliminação, pois suas personalidades tornam-se públicas por conta de seu ofício ou profissão.
- Esta relativização não pode gera desvio de finalidade.
- Exemplo: foto de pessoa pública em festa Ok. Usar foto de pessoa pública para finalidades de propaganda desvio de finalidade.
- A relativização não é só da pessoa pública, mas também daquela que acompanha a pessoa pública, desde que não haja desvio.
- Para ter finalidade publicitária, a pessoa pública precisa consentir no uso de sua imagem. 
- Toda vez que o artista veicula seu nome no produto ou ratifica a qualidade ele passa a responder solidariamente – art. 7.º, p único, CDC.
13) Classificação
a) Integridade física;
b) Integridade psíquica;
c) Integridade intelectual;
- Esses 3 critérios tem como pano de fundo a dignidade da pessoa humana.

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