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1 Hermenêutica. Definição: Hermenêutica é uma ciência, é um ramo do Direito cuja finalidade é estudar técnicas de interpretação do direito, técnicas de interpretação da lei. Para entender o fenômeno Jurídico, o fenômeno direito, precisamos entender de onde sai o direito. As fontes do direito. De onde sai o direito. Tudo que vem para nós de informação jurídica, de normatização, vem com os problemas. E precisamos entender de onde vem os problemas. Para isso precisamos estudar as fontes. A divisão mais consagrada diz: Direito sai diretamente da lei, e dos costumes, quando você pega a) Lei, ela tem o conteúdo normativo. E este conteúdo normativo é o que você usa para regular a vida do cidadão. Você pega a lei, está pegando a lei no estado bruto. b) Costumes, o direito consuetudinário é o direito vivo, é a história da fila. Quando você chega a um estabelecimento bancário, um Fontes Direta Lei Costumes Fontes Indiretas Doutrina Jurisprudência Outras Analogia Princípio Geral Equidade 2 monte de gente, como é que você resolve? Quem vai ser atendido primeiro? – Você entra numa fila. É possível burlar a fila? – Não. Se alguém fizer isso, pode chamar o gerente, o segurança do banco para pedir para tirá-lo da Fila? – Sim. Onde está escrito isto? Não tem lei da fila? – Fila é um costume. Consagradíssimo. É o que chamamos de direito Consuetudinário. São os costumes. Ela é exigível? – Sim, se ninguém respeitar a fila, chama a polícia, o segurança do banco. Ele vai ter que te atender, é um costume consagrado. Ex.: Cheque pré-datado – você pode depositar um cheque pré-datado. A lei não prevê cheque pré-datada. É uma ordem de pagamento à vista. Nossa figura comercial criou o cheque pré-datado. É aquele que você marca a data que será depositado. Se você conseguir que o cheque é pré-datado, ele só pode ser exigido na data. Então do costume também sai o direito. Fontes indiretas: a) Doutrina – é a inteligência de nossos expertos, conhecedores de direito, os autores, os comentadores, aqueles que compilam o direito. Eles ditam o direito, de seu texto legal sai o direito diretamente? – Não. Diferente do que acontece com as leis, com os costumes ele não cria, não é uma fonte direta, quando pego o texto doutrinário não estou lendo uma norma jurídica. Eu estou lendo um comentário sobre as fontes diretas. A doutrina é um exercício de abstração de pessoas que conhecem o direito, que manobram o direito, eles comentam, eles ensinam. A doutrina ela pode ser a mais rasa ou a mais profunda possível. A gente fez uma indicação generosa, Fábio Ilhoa, Gledeson Maneve, Rubens Requião, bons autores. 3 São bons doutrinadores, não são os clássicos para pós-graduação, agora o que é feito no caderno, também é doutrina. É uma doutrina limitada é lógica, porque é doutrina de estudante. Vocês ainda não têm bagagem jurídica para escrever um texto. Que seja vendável, que você consiga vender as suas ideias. Mas é uma doutrina, que você faz para você mesmo, para o seu colega do lado. São seus comentários sobre direito que você põe aqui. Então isso é doutrina também, você comenta direito de sua forma, de seu jeitinho, você comenta as fontes gerais do direito. b) Jurisprudência – é a mesma coisa, com finalidade pragmática, ou seja, o juiz faz a mesma coisa que os doutrinadores, ele declara o direito. Ele expõe o direito, mas com fins específicos. Fins específicos de resolver o caso concreto. A Jurisprudência é o conjunto de opiniões de um juiz, de um tribunal, de um conjunto de tribunais de uma região. Isto é, um conjunto de conhecimento jurídicos que das fontes diretas e indireta da doutrina, que o juiz usa, não simplesmente para declara mas para resolver os casos concretos. A Jurisprudência é uma coleção de julgados. É errado quando se fala em “Eu vi uma jurisprudência que diz o seguinte: ...”, a jurisprudência é um conjunto de conhecimentos, o que você normalmente é um julgado, um acórdão. Jurisprudência é um conjunto de conhecimentos que cria uma linha interpretativa de direito. É uma corrente de julgados. Um julgado, dois julgados, dez julgados não formam uma jurisprudência, mas sim um conjunto de julgado num mesmo sentido que forma um conhecimento. Por exemplo, na lei de Luvas, que não existe mais, que foi derrubada pela lei do Inquilinato. Ela criou um instituto da Renovação Compulsória do Contrato de Locação. 4 Comerciante que ficasse cinco anos no mesmo ponto, que criasse um ponto e fizesse clientela, ele tinha o direito de ficar mais cinco. Ou seja, ele podia renovar o seu ponto comercial, por mais cinco, e no final desses cinco anos, por mais cinco. No final de cinco anos, mais cinco. Quer dizer que, o comerciante poderia ocupar este ponto indefinidamente. Porque essa proteção para o comerciante? – Porque ele investe no ponto. Imagine por exemplo a “poesia”, foi feito um investimento monstruoso neste ponto. Padaria grande cheia de história, tem padaria mesmo, tem bar, tem restaurante, tem pizzaria, tem café da manhã. Tem tudo. O sujeito investiu milhões, imagina se no final de cinco anos, o locador chegasse para ele e falasse que acabou o contrato. Ele sai da padaria funcionando e dono do imóvel por exemplo, pode montar uma outra padaria. Ao invés de “Poesia”, colocasse “Música”. E explora aquela clientela que ele formou, e o direito não aceita isso. Criou o mecanismo da Locação Compulsória, se estiver cinco anos na mesma atividade poderia conseguir mais cinco. A lei exigiu o seguinte: - No dia em que você estive com contrato escrito, cinco anos de contrato, e mais o exercício da mesma atividade ao longo desses cinco anos. Alguns locadores para fugir deste esquema eles faziam o seguinte. Eles nunca davam os cinco anos de contrato. Eles davam quatro anos, e depois quando ia renovar, renovava por mais dois, por mais três, por até mais quatros anos. Só que com o ponto consolidado, ele cobrava um aluguel absurdo. Ele sabia que o comerciante não ia sair do ponto. Porque tinha um destino único. Então ele pedia um aluguel muito alto e os comerciantes eram obrigados a pagar para poder continuar a locação. Só que esse truque, de usar dois prazos diferente, começou a chamar atenção dos julgadores, através dos advogados. Eles mostraram que esse 5 truque tinha um contrato de cinco anos, de três, de dois, dois e três, tudo isso era burla lei. Isto era burlar a lei, muitos juízes começaram a conceder a renovação compulsória, mesmo quando a soma dos contratos, somassem mais cinco anos. A lei falava que o contrato tem que ser de cinco anos. O contrato tem que estar escrito que é de cinco anos. Mas eles começaram a considerar que a soma dos prazos contratuais que dessem cinco anos, seria suficiente para a renovatória, contra o texto legal, contra o dispositivo da lei. Mas usando o espírito da lei. Isto é jurisprudência, muitos julgados. A tal ponto que a lei do inquilinato, já admite que é o prazo de cinco anos ou a soma dos contratos que passamos cinco anos. Hoje a jurisprudência é mais elástica ainda. Porque os proprietários de imóvel começaram a usar um outro truque. Eles deixaram um período sem contrato, fazem de quatro anos, três anos aí deixava o contrata expirar, deixava você seis meses a um ano sem contrato. A jurisprudência hoje está achando que este período sem contrato já é suficiente, para caracterizar que houve a sequência de um tempo suspendido. O que é isso? – É a jurisprudência dizendo como a lei tem que serinterpretada. Às vezes até se encontra um texto legal de jurisprudência. Estas são as fontes importantes, e é só com essas é que eu vou trabalhar. Aliás eu vou trabalhar com a lei, com a doutrina e com a jurisprudência, o costume é uma coisa meio abstrata que não vai conseguir, tem que interpretar a lei, a doutrina e a jurisprudência. As outras fontes terciárias e as mais remotas, também são mecanismo interessantes, mas elas são secundárias, são terciárias, são aplicadas quando não existem outras. 6 Outras fontes a) Analogia: A analogia é legislação, só quando tem um vácuo, uma lacuna na lei. É uma coisa que não está regulada. Quando não está regulada a gente usa uma legislação parecida, semelhante, mais ou menos. Por exemplo o contrato eletrônico, o contrato digital. Ele é não o contrato, mas os crimes pela internet eles sofreram uma interpretação que foi socorrida agora por lei, mas durante muito tempo, aqueles golpes de furto de senha, de furto de formação, invasão de privacidade, eles tinham que ser punidos com a aplicação analógica da Legislação Comum. Por exemplo, quando se fala furto, furto é subtração de patrimônio alheio, sem uso de meios violentos. O sujeito está dormindo ali e você tira com a mão do gato. Porém, roubo é quando você se submete a vontade da vítima, a subtração. Você chega assim: Me dá aqui o seu relógio, me dá aqui o seu dinheiro. Isto é roubo. O furto é de mansinho. Só que tanto furto como o roubo, precisa de um corpo de delito, todo o material roubado. Quando você fala de informação na internet, cadê o material? Onde é que está o corpo de delito? O direito penal é um direito de tipificação completa de tipificação fechada. Só é crime o que a lei fala que é crime. Se não tiver lei, não tem crime. Então os crimes digitais eles não eram punidos porque não tinham tipificação. Os crimes de furto e roubo, você tem corpo de delito. No digital, cadê o furto e cadê o roubo. Agora foi socorrido por uma legislação falho mas está socorrido. 7 Mas antigamente a jurisprudência começou a desenvolver a analogia com direito penal comum. O furto pede material, o roubo também pede um elemento material, de corpo de delito. Mas o estelionato é você induzir a uma pessoa a cometer, é você enganar uma pessoa é você usar um ardil para diminuir os direitos da pessoa, é a pessoa chave. Começaram a julgar os crimes eletrônicos através do estelionato, e com as penas de estelionato. Durante bom tempo foi assim, até que veio a legislação própria, muito ruim, mas é uma legislação própria. Então analogia é um tipo de aplicação que só para casos específicos e muitos raros. Durante muito tempo no metrô, um funcionário de BB, não existia legislação sobre tipo de acidentes urbanos, todos os acidentes com as composições do metrô, tinha os seus lugares conforme a legislações ferroviárias a parte. O metro é bem diferente, bem diferente do trem comum. Que trafega sobre espaço urbano, ele tem preferência pelos meios de transporte, tem toda legislação para servir depois de muito tempo uma legislação sobre acidentes, da composição do metro era outra legislação. Em 1985, veio lei específicas. b) Princípio Gerais Quando você não consegue resolver um problema jurídico de outro jeito, usa-se os princípios gerais de direito. O que são os princípios gerais de direito? – São aqueles valores naturais que a gente já conhece. Por exemplo: Direito à vida, é um princípio geral de direito? – Sim é claro todo mundo tem reconhecido esse direito. Direito ao patrimônio, direito ao trabalho, são princípios de direito; direito à livre manifestação de vontade; livre pensamento; direito de crédito, exercício de crédito; você pode escolher a religião que desejar; a liberdade de ir e vir. 8 São todos princípios gerais. Não precisa explicar muito. São razão dos direitos naturais. Só que para ter um caso prático que realmente tem nenhumas precedentes, e na lei e na doutrina, na jurisprudência é muito difícil. Quando um caso é isento de lei, os doutrinadores, os juízes consulta, eles aplicam os princípios gerais. Você tem um caso inédito que casado na doutrina e na jurisprudência, sem nenhum comentário, nenhuma explicação é muito difícil. Agora quando tudo falhar, quando você não encontrar na analogia, nos princípios gerais, não forem aplicados porque é muitíssimo difícil, você tem que usar o último recurso, que não deixa de ser um princípio geral também. c) Princípio da equidade: A equidade é senso de justiça que todo mundo tem. A gente acha que tem solução para tudo. Se eu chegar para você e descrever um conflito qualquer, mas é lógico que esse cara tem que sair. Este cara que tem que pagar a multa. Porque você julga conforme o seu senso de equidade, de justiça. Ex, Irmão mais velho cuida dos irmãos, enquanto a mãe trabalha. Um reclamava de um lado o outro do outro lado, na hora eu julgava, sentenciava e decidia o que estava correto. Era o senso de justiça. Eu sempre achava que estava certo na minha cabeça, é claro. Eu não tinha dúvida, foi assim e assado, o culpado era tal pessoa. Esse sentimento de justiça que a gente acha que tem. Equidade é um senso comum, que todo tem, que acha que é normal. Nenhum litígio, pode ficar sem solução, sem o poder judiciário. Todo litígio tem que ser resolvido, haja norma jurídica ou não. O magistrado tem que julgar com esse senso normal de justiça. 9 Vamos nos concentrar: a) Na lei; b) NA doutrina; c) E na Jurisprudência. Como é que se interpreta a doutrina e a Jurisprudência? A principal ferramenta de interpretação da doutrina e da jurisprudência é a inteligência. Então você lê um texto e compreender o texto. Fala em inteligência básica. É aquela inteligência de uma interpretação. Você vê doutrina de um outro sentido, de um lado para outro, a jurisprudência idem. Tem jurisprudência com interpretação conflitante, conjuntos de julgados na visão de uma solução, outro conjunto outra solução. O que precisa fazer é firmar, entender a corrente de jurisprudência, que melhor se identifica com os seus princípios. Esqueça os princípios, tem que ver o que é melhor para o seu interesse. O que realmente interessa, o que realmente conta. Se você não tem interesse tem que levar a jurisprudência na doutrina predominante. Para ver com que margem que vai atender como que interpretou. Na jurisprudência, a melhor ferramenta é ler o texto e conseguir extrair dele, sentido do autor que está, seja um autor doutrinário, magistrado, ou autor concreto no caso de jurisprudência no caso de julgamento. Vou dar caso de jurisprudência, você vai ter que ler e expor o que você entendeu, nos julgados que irei apresentar. Tem como explicar isso, tem uma técnica que eu posso explicar para vocês? – Têm se eu estivesse estudando com vocês desde que aprendeu a ler, teria feito algumas técnicas. Agora não existe mais técnicas. 10 Para interpretar, tem que ler, pensando, aferindo. Como ler jurisprudência? – Tem que começar logo. A principal atividade do estagiário é ler jurisprudência. A lei tem forma de ser interpretada: a) Interpretação literal; b) Interpretação histórica; c) Interpretação teleológica/sistemática Interpretação teleológica/sistemática: Considerando os fins a que se destina; qual é o crime da moda? – Estourar caixa eletrônico. Há vinte anos atrás era sequestro, muita gente famosa. O sequestro deixou de ser crime comum para crime hediondo, são crimes graves. São penas muito grande, geralmente de reclusãoe detenção, não passíveis de redução. Naquela época houve um clamor muito grande, surgiu uma lei antissequestro, cuja finalidade era transformar o crime em sequestro em crime hediondo. Esta onda passou, muita gente hoje, o criminalista quando vai defender o sequestrador, ele reclama, da pena da lei, fazendo uma interpretação teleológica. Falando que naquela época, foi bom a lei pesadas destas. O clima social daquela época pedia, agora já passou. Isto é uma interpretação teleológica, funcionou naquele momento e não funciona mais agora. Os fins que a lei está buscando não precisa ser tão grave. O crime de sequestro não causa tanto alvoroço como no passado, esta é uma forma de interpretar. E além disso existem algumas regras que são muito objetivas, a regra mais clara que a gente conhece é o “in dubio pro reu”, que é uma técnica de interpretação legal. 11 Se você está na dúvida, interprete favoravelmente ao réu. É o princípio da inocência. O Princípio da Anterioridade é uma forma de interpretar, não interessa a situação, a partir de um certo momento vai valer. Um dia antes não vale mais um dia depois vale. Uma regra interessante diz o seguinte: que a lei específica, ela tem maior peso que a lei genérica. Falando meio ambiente, a lei é ambiental de política nacional ao meio ambiente tem um peso. Agora, quando se fala em código de pesca, você não pode pescar pesca nativa, como a piracema, é uma lei específica. Uma lei específica, vale mais do que uma lei genérica. É o princípio de interpretação, que só é necessário quando tem conflito entre uma lei e outra. Então a gente vai estudar principalmente a lei. Atenção: Eu vou dar duas verificações terá que dizer qual é a genérica e qual é a específica. Aonde que a lei conflita uma com a outra. E qual a solução que você pode encontrar. Nem sempre as repostas são claras, são opinativas. A lei é um processo democrático de opinião, de razão, contrarrazão, de proposta e contraproposta. Quando se fecha um projeto legal, o projeto tem uma lógica interna que você acredita nela. Para regular uma atividade qualquer, você constrói o texto com toda a lógica, mas você leva o texto para discussão, se for na câmara federal, terá 570 resultados, todo mundo dando opinião. Vê como isto é insuportável, um trabalho em grupo e alguém pede para mudar uma frase, o texto perde o sentido, o texto tem uma lógica interna. O sujeito que está palpitando não consegue alcançar. 12 Quando você tem um texto legal com 500 artigos, aí vem um deputado com aquela ideia, muda dois artigos do texto. Vem mais um, muda mais dois. O texto vem todo mudado. 13 Hermenêutica – 2° aula. 29/03/2016 Nós vivemos num mundo normativo, num mundo normatizado, para a gente operar o direito neste mundo normatizado, nós precisamos saber o que diz a norma. Que norma? – Todo o tipo de norma. Onde estão as normas do direito? Onde é que estão as fontes do direito? Temos quatro fontes fundamentais que nós vimos: a) As leis; b) Os costumes; c) A doutrina; d) A Jurisprudência. É aí que vamos encontrar o direito que nós precisamos interpretar, descobrir. A fonte fundamental na norma jurídica é a lei. É a norma jurídica por essência. É na lei que a gente vê o comando jurídico operativo no assunto. É lá que está a ordem As outras fontes do direito, elas nos ajudam a entender o sentido da norma, o costume também. Quem determina, quais condutas normativas. Por exemplo: A fila, o cheque pré-datado, a perseguição da pessoa física da pessoa jurídica em espécie. Tem certos costumes que determinam a regra jurídica. As fontes das leis e dos costumes são fontes primárias. As fontes secundárias a doutrina e jurisprudência ajudam entender o que diz a lei. Além dessas fontes do direito, existem métodos que vamos utilizar que vamos utilizar três métodos diferentes que ajudam a encontrar o real sentido da norma. São chamados métodos de Interpretação. 14 Métodos de Interpretação Os autores ensinam os mais variados tipos de métodos. Interpretação conforme o conteúdo da lei; Interpretação Literal; Interpretação lógica; Interpretação teleológica; Interpretação histórica; Interpretação conforme a fonte; a) Se a fonte é a lei qual é a interpretação legal; b) Se a fonte é jurídica, fala em interpretação jurisprudencial; c) Em doutrinária; d) Quanto a extensão; e) Quanto ao resultado, as leis de interpretação prescritiva, ampliativa, ou a do texto legal Nós vamos pegar os três fundamentais, que vai encontrar em qualquer livro de doutrina. Vamos falar dos métodos: a) Quanto aos meios; b) Quanto aos resultados; c) Quanto às origens. Quanto aos meios a) Gramatical; b) Lógica; c) Histórica d) Sistemática; e) Teleológica Quanto aos resultados a) Declaratório; b) Extensivo; c) Restritivo. Quanto a origens a) Autêntica; b) Jurisprudencial; c) Doutrinária. d) 15 Nós precisamos interpretar as normas jurídicas. Principalmente a partir da lei. A hermenêutica é você procurar vários métodos de interpretação para encontrar o sentindo da norma jurídica. Qualquer norma jurídica. Só a lei? – Não. A lei, o decreto, a medida provisória, a instrução normativa, o decreto legislativo. Enfim, qualquer norma jurídica. Buscar o sentido de qualquer norma jurídica. Omo eu posso? – Usando as ferramentas que nós já conhecemos. Cinco ferramentas diferentes eu já coloquei. Que são: 1° Critério de Interpretação: Quanto aos meios. a) Gramatical (ou literal); b) Lógica; c) Histórica (ou original); d) Sistemática (ou estrutural); e) Teleológica. a) Gramatical – é a busca pelo significado linguístico nos termos das normas jurídicas. Quanto ao meio da norma jurídica, o meio fundamental o meio básico, o meio mais elementar, aquela condição Sine Qua Non (sem a qual não), para entender qualquer norma jurídica é você ler a norma, é você entender a norma. É que chamamos de meio gramatical. O método gramatical de interpretação. É o método fundamental, é o método zero. Se você quer entender qualquer norma jurídica, a primeira coisa que tem que fazer, tem que ler. Entender o que ela está falando. É lógico que numa leitura, você pode entender os sentidos das palavras, se eu disser uma palavra é difícil você entender. Quando eu digo: “Ouviram do Ipiranga margens plácidas de um povo heroico brado retumbante... 16 Todo mundo entendeu? “Ouviram do Ipiranga às margens plácidas.”. todo mundo entendeu as palavras? Conseguem traduzir? – “Ouviram do Ipiranga...” eu compreendi os sentidos da frase? Vai uma interpretação Lógica, é alguém que estava às margens plácidas do Ipiranga e falou alguma coisa. De onde? – Das margens plácidas. Um povo heroico falou, vimos um povo falando o que? – Um brado retumbante, um grito forte. Então é assim, ler nós lemos, mas não conseguimos assimilar completamente o sentido. Mas o primeiro passo: É ler; É buscar o significa explícito da norma. É conhecer as palavras que estão lá, é saber se não está faltando nada, se eu entendo todas as palavras; Depois saber se eu entendo toda a estrutura gramatical, frase da oração e enfim; Verificar se a sequência de palavras tem uma ordem lógica, uma ordem razoável, uma ordem gramaticalou literal. É um passo zero, um passo fundamental. Então o primeiro método é esse: ler e entender a norma, às vezes é suficiente. Boa parte das normas jurídicas, você ler já é o bastante. Já dá para entender. Pelo menos em partes suficiente para você entender, compreender, o comando da norma. Mas às vezes não é. Além do método gramatical tem que usar o método lógico. b) Método lógico: Pelo método lógico, além de entender o método gramatical que a condição “Sine qua Non” , não sabe o significa de uma palavra, não sabe o complexo. 17 Busca do significa coerente da norma; Se no caso do “Ouviram do Ipiranga, não consegue inverter a ordem das orações, se não consegue inverter não consegue compreender nada. 1° Tem que entender o lexo que é gramática, depois que entendeu o lexo gramático, 2° O ponto de vista lógico, é você dizer o seguinte: Para que essa norma foi criada? O que o Legislador quis dizer com ela? Ou seja, a busca do significado é coerente da norma. A norma quer dizer o que? 3° Buscar a razão da edição da norma: Perquirição (pesquisar) da razão da edição da norma (o que levou a fazer a esta norma) Você precisa entender que levou o legislador, a fazer esta norma, qual a motivação política, a motivação sociológica, a ideologia. Motivação política, sociológica e ideológica. Por que o legislador resolveu editar esta norma, vocês precisam buscar o sentido coerente da norma, o sentido razoável da norma. Por exemplo: Se eu pego uma norma Constitucional, a constituição é uma lei? Não, a constituição é uma constituição. A norma jurídica é uma constituição, não é lei. A gente fala: A lei máxima, a carta política, a máxima lei, na verdade a constituição não é uma lei. A constituição é uma constituição. Ela é uma estrutura básica de um fundamental da lei. Então a norma Constitucional, diz o seguinte: “Que é vedada a organização para fins bélicos (que faz referência a guerra) e paramilitares” 18 Significa que não poder ter um exército particular na sua casa. Montar um clube para resistência militar. `proibido. O que significa isso, qual é o conjunto? Qual a conjuntura, a norma, a razão, de ser esta norma? Mais ainda, você não pode contra essa ordem: “ Atentar contra a ordem Federativa”, o que significa atentar contra a ordem federativa? O que é uma Federação? – É um conjunto de estados. O que é atentar contra a ordem federativa? - É promover uma guerra interna? É atentar contra a ordem figurativa? Só no ponto de vista gramatical eu não consigo. O que é atentar contra a ordem federativa? Ordem do quê? Ordem federativa, a doutrina já falou, explicou, que no ponto de vista lógico, é o seguinte: Não pode atentar contra a União e os Estados brasileiros. Os Estados brasileiros estão unidos através de um ente político Máximo que é a UNIÃO. A União Federativa. O Brasil tem 4 entes: A União, o Estado, Distrito Federal e os Municípios. Porque o nome desse ente superior é União? – Porque é o conjunto de todos os Estados. É o agrupamento de todos os Estados. Quando está na norma: ‘ É proibido atentar a ordem federativa, significa que você não pode quere separar os Estados da União. Isto é uma dedução lógica, porque Brasil ele distribuiu os seus estados com uma ordem política específica, porque o legislador só acha que o país só é grande porque ele tem a dimensão continental que ele tem. Porque são valores são sempre atribuídos a geografia brasileira, o Brasil é a potência mundial porque ele representa mais do que a metade da América Latina. Anto que temos os territórios, os recursos. Então o legislador acha que ruim, você dissolver a União dos Estados Brasileiros, 19 É muito fácil identificar que no Sul fala diferente do que fala no Nordeste. Apesar do sotaque, da entonação o idioma é o mesmo. A língua é a mesma. Você não pode atentar, criar uma abaianes, ou seja, não pode atentar contra a ordem federativa. Atentar contra a ordem federativa, só isso não diz nada. Tem que levar a lógica adiante, entender o porquê da norma, qual é a motivação. c) Histórico a) Identificação do contexto histórico da edição da norma; É feito uma interpretação segundo a história da norma, você busca entender o contexto sociológico de quando a norma foi criada, porque naquele momento a norma era importante? Por que mudou? Você tem que buscar lá traz a busca do que levou o legislador a editar uma lei. Por exemplo: Até o código de 1916 a maioridade era com 21 anos, a partir do código 2002 a maioridade passou a ser 18 anos. O que é que explica essa mudança? – Por que a norma jurídica disse que é mais complacente. É mais frouxa que 100 anos atrás, aliás, vai fazer 100 anos do código de 2016. Por que? – Você pode entender pelo contexto histórico, olha, cem anos atrás, um jovem com 18 anos, não tinha a compreensão do mundo social que temos hoje. Há cem anos atrás, eram raros os homens de 18 anos que sabiam ler e escrever, começa por aí. Ler e escreve a cem anos atrás, era privilégio se muito para a metade da população. O analfabetismo era gigantesco. Hoje qual é a fração de analfabetos da população de 18 anos? - !0% Hoje em dia qual é a idade da alfabetização? – 7 Anos. Veja, só isso não é uma diferença razoável? – O jovem de hoje e jovem de cem anos atrás? 20 O jovem hoje em dia tem acesso a comunicação, há cem anos atrás não existia, jornal de grande representação. Hoje tem vários jornais de representação nacional, e mesmo os jornais regionais, em SP tem mais de cem mil exemplares todo o dia, antigamente, a população que sabia ler não chegava a um milhão. Hoje em dia só lê jornal, que gosta de pegar no papel de ler às páginas. Mas quem quer se informar vai no site e olha uol, estadão, abro a folha...tudo online. Sábado e domingo pego o jornal estou com mais tempo para me divertir. b) Aferição do valor, sociológicos da ocasião; A república foi proclamada e nem quem proclamou não tinha a certeza do que tinha feito. Marechal Deodoro, ele era republicano, ele queria fazer a proclamação da república, quando ele foi a praça pública proclamar a situação do império, ele determinou que desse a ruptura e desse a nova forma de governo que não fosse império, ele demorou algum tempo para o pessoal admitir que aquilo lá fosse a Proclamação da República. Ele estava moribundo (doente), totalmente entorpecido, e falou que rompesse o sistema imperial, que teria uma nova forma de governo. Naquela época a cem anos atrás demorou para entender que aquilo lá era movimento da política. Hoje o Lula foi nomeado à Ministro, duas horas depois, o Moro vazou o telefone que a Dilma tinha dado para ele deixando claro que a intenção não era promove-lo para ministro, era só para safar ele das garras do juiz, quantas horas demorou? - 2 Horas. Quanto tempo depois ficou sabendo? – 5 Horas, depois. Com ficou sabendo? – A informação já vem mastigada. Já vem comentada, falada. c) Busca da vontade do Legislador. Hoje com menor idade é bem mais informado do que cem anos atrás. A razão de ser a redução da idade para se tornar a capaz, a redução da maioridade se explica por motivo histórico. 21 Qual é a maioridade penal! – 18 Anos. E a maioridade Eleitoral? – 16 Anos. O jovem que tem 16 anos, ele pode votar, escolher os seus governantes, mas não é capaz de discernir o que é certo ou errado? – É razoável isso? Tem capacidade de votar, mas não tem capacidade para responder? Hoje em dia dá para defender a maioridade penal com 16 anos? Nos Estados Unidos não tem uma maioridade específica,com 8, 10, 12 anos pode ser condenado por crime. Tudo a forma que ele entende o crime. Se ele entende que a conduta é criminosa, se em 10 anos ele entender que é crime que ele cometeu, pode ser condenado, preso. É um sistema mais aberto. Então dá para defender a maioridade penal com 16 anos. Enfim, método histórico de interpretação. a) Método Sistemático Além do método gramatical, histórico, pode levar em conta o método sistemático. O método sistemático manda você enxergar a ordem jurídica não só no contexto de uma norma específica, mas no contexto de uma norma ampla. No contexto de todo o conjunto normativo pode influir no conjunto de interpretação de uma determinada norma, vai na norma econômica no art. 172, um dos incisos diz: Que a pequena e microempresa receberá do estado, tratamento privilegiado. É um princípio Constitucional da norma. Tem norma Federal que cria o sistema de Tributação Simples. Pelo sistema Simples, você faz muito recolhimento. Pelo método sistemático você pega o contexto, o conjunto de normas que tenta harmonizar. Por exemplo: Pequenas e microempresa serão favorecidos, depois vem a lei federal abaixo da constituição, hierarquicamente inferior que se cria sustento na Tributação Simplificada. Isto quer dizer, ao invés de criar uma guia para 22 recurso federal, uma guia para INSS, uma guia para prefeitura, você recolhe uma guia só dá para a União para que ela faça divisão para você. Então o que é uma análise sistemática da lei? – É quando a lei maior se harmoniza com a lei menor. Por exemplo, uma análise muito importante que se vem fazendo agora é quanto ao tratamento dos empregados doméstico. Hoje em dia você ser empregador doméstico, é difícil, como terá condições de conhecer todo os direitos do empregado? – Féria, décimo terceiro, FGTS. Como é que funciona isso? Como é que se recolhe isso? Você tem que recorrer ao um sistema social, se entender o I.Social, é fácil de recolher e cumprir com as suas obrigações. Com é que alguém do interior do Piauí, vai entender esse I.Social? – La tem empregada doméstica também. Será que é fácil o acesso, será que é simples, terá que fazer uma análise sistemática desta situação. O último método do meio é o teleológico. b) Método Teleológico. Este é o mais complicado que tem. É uma espécie de adivinhação, em que o intérprete tem que dar a determinada lei, ou seja, tem que adivinhar o resultado que esta lei vai trazer, é o tal de buscar o sentido finalístico da norma. Ou seja, o que você quer com a norma? O que a sociedade considera bom? Aferição do resultado a ser produzido. Este sentido Teleológico, do método teleológico está sendo usado direto na operação Lava-jato. Nós temos dois tipos de prisão preventiva aqui no Brasil. Uma é a temporária, que serve para investigação e a outra é preventiva, onde pode permanecer preso, por tempo necessário para não prejudicar o andamento jurídico da investigação criminal. 23 O Sérgio Moro vem usando essa prisão preventiva, a torto e direito. Tem uns presos a mais meses, mais de um ano, enquanto a investigação corre. Ou seja, oro está partindo do princípio, de que se o sujeito estiver solto, ele vai interferir na investigação. Vai pressionar a testemunha, vai desaparecer com provas, ele pode querer fugir do país, enfim ele tem uma certa razão. O que está acontecendo é que esta prisão preventiva, ela está servindo para estimular o sujeito a fazer delação premiada, ou não. O Moro ele prende o sujeito, submete o sujeito a tratamento que ele nunca teve na vida, dormir em cama dura, viver numa cela com seis ou oito pessoas, fazer cocô e xixi no moito, imagine um sujeito como Cerveró, criado em tudo que é bom e melhor, será que o sujeito não se anima ou não em colaborar com a delação? – Sim. - Delcídio de Amaral, ficou 60 dias, foi o que ele aguentou preso. Qual a finalidade de Sergio Moro? – Qual é o resultado que a população espera? Isto é uma interpretação Teleológica, que a lei autoriza, a prisão temporária e preventiva, ela é uma interpretação teleológica, que está indo além. Ele está fazendo o que a população espera. É um método. Além desses métodos os outros dois critérios, de interpretação são muito mais simples. 2° Critério de interpretação: Quanto aos resultados c) Declaratório – Identifica o exato sentido da lei. Busca real do espírito da lei. d) Extensiva – ampliação do sentido da norma, interesse social. e) Restritivo – redução do alcance da norma, interesse social. Quanto aos resultados da declaração você pode usar o simplesmente declaratório, o método extensivo, ou o método restritivo. 24 Quando você vai interpretar uma norma jurídica qualquer, você pode buscar o método: a) O método simplesmente declaratório: Que é o método normal, o quanto for possível, você deve buscar o que diz a lei, nem mais nem menos. Então pelo método declaratório, você busca a identificação do exato sentido da norma. Busca o que o legislador quis dizer. Você busca o que se chama espírito da lei. O que a lei, quer me informar? Qual é o espírito dessa lei? Para que essa lei foi feita? Como podemos entender essa lei? Goste ou não goste a lei é essa! A Interpretação ela pode ser: b) Interpretação extensiva: Existem alguns ramos do direito, que são complacentes, são benéficos, são favoráveis a determinadas classes. Por exemplo: A legislação trabalhista, é protetiva do empregado. A lei trabalhista, ela sempre protege o empregado, ele entende que empregado é a parte inferior, é a parte hipossuficiente, patrão tem dinheiro, tem a estrutura, o recibo de férias fica lá, o atestado, e o empregado coitado não tem nada. A legislação é protetiva do empregado. A Legislação do consumidor, é protetiva do consumidor, o consumidor é a parte fraca. O produtor de serviço, do lucro, ele é a parte forte, ele tem dinheiro, tem estrutura. O consumidor é a parte fraca. 25 Para esses casos específicos, você tem que fazer uma interpretação extensiva, ou seja, os direitos dos empregados, do consumidor, têm que ser sempre, extensivos, tem que ser interpretados de uma maneira criativa. Então, o empregado por exemplo, ele tem direito, a especificação das regras específicas do seu holerite de pensão. Tudo o que você recebe, está especificado. Por exemplo: O nosso holerite na Unip, não tem um professor que entenda. Ele tem código, nosso salário vem em horas trabalhada, aulas horas dada, horas de pesquisa acadêmica, horas de estudo científico, auxilio isso, auxílio aquilo, tem desconto. Ele traz tudo aquilo que a gente precisa saber. O que acontece se a Unip suprimir as minhas horas extras? Não descriminar o que eu recebo? – O que acontece que aquele valor de horas extras, vai ser acrescido ao meu salário normal, se eu quiser reclamar depois, eu posso. Então serve para dizer o que o meu salário foi acrescido, aqueles valores que corresponderiam horas extras. Porque a Unip não descriminou no meu holerite. A lei fala que deve descriminar, só que no meu caso não descriminou, a ampliação do sentido da norma a contrário senso se não descriminou, favorece a mim. Então a ampliação do meu direito se dá através de uma ampliação extensiva da lei. Para o além do que está escrito na lei. É uma forma de sentido protetivo. Há outras situações, no direito penal, o direito penal ele é restritivo, do direito do criminoso. Falamos que é beneficiário, são situações de sítio Jurídico, específicos, fechados, a justiça criminal, a tipificação é fechada. Que diz o seguinte, que só é crime especificado,tipificado, que está na lei é crime, se não estiver na lei, não é crime. Isto é uma interpretação restritiva. Em direitos tributário, só é tributo, se estiver especificado na lei, se não estiver detalhado na lei, não é tributo. Isto é uma redução do alcance da norma. Não adianta interpretar, fazer mais o que diz a norma. Só vale o que está na norma. 26 Tanto na interpretação extensiva como na restritiva o que motiva o intérprete, a mim, o juiz criminal, o juiz trabalhista, o advogado trabalhista. O que motiva a interpretação é o interesse social. Aqui o interesse social é estender o alcance da norma, é entregar ao consumidor, para os menores, para as mulheres. A lei Maria da Penha não é uma lei protetiva da mulher? – Então as normas da Lei Maria da Penha, é um caso da lei extensiva, contra certas normas restritivas. Por que o nosso Ministro da Justiça, não pode ser empossado? – Por uma interpretação restritiva. O sujeito era procurador, não adianta falar eu estou licenciado, é procurador! A conclusão do STF foi o seguinte: Ele pode assumir a pasta do ministro se ele desligar definitivamente, da carreira da promotoria. Não é uma interpretação restritiva. A lei fala o seguinte: “Não pode ser procurador: O procurador suspenso, licenciado, continua sendo procurador. Quer ser ministro? – Sai do Ministério Público. Com certeza ele não quis sair. 3° Critério de Interpretação: Quanto as fontes: (de onde surge a norma) O que é fonte? – é de onde surge a norma. De onde surge de onde se deve interpretar. O material que você vai usar, interpretar uma norma de direito. O método pode ser: a) Autêntica – Originária da lei. É a lei em sentido geral, é a própria norma jurídica. Quando se vai fazer uma interpretação autêntica, se aquele texto que você vai examinar, é por exemplo a constituição federal, se o texto que vai analisar é uma medida provisória, se o texto que vai analisar é uma lei, uma lei ordinária, uma lei especial. Enfim, se a origem do fenômeno que você vai interpretar, é uma norma jurídica, essa interpretação é chamada de autêntica. 27 b) Jurisprudencial- Originária da Jurisprudência Se a origem, se a fonte de que você vai, se o material que você vai interpretar, for uma decisão judicial. Que forma a jurisprudência. Jurisprudência é o conjunto de decisões do tribunal, de um conjunto de juízes, de um conjunto de tribunais. É uma orientação que você recebe em muitos julgados. Quando você estuda muitos julgados e tem que interpretar esses julgados é uma interpretação jurisprudencial. c) Doutrinária – Originária da Doutrina. Do mesmo modo interpretar vários autores, vai levar em consideração a opinião de vários autores para interpretar o fenômeno jurídico, esta interpretação é doutrinária, porque, porque a fonte do examinador, a fonte do material que você vai usar para interpretar é a doutrina. Todos esses três critérios de Interpretação, três métodos de interpretação, na realidade são: Cinco quanto aos meios; Três quanto aos resultados; Três quanto às fontes. Esses onze (11) métodos, você tem que usar em conjunto, é claro que um é excludente do outro, mas não pode fazer uma interpretação extensiva e restritiva ao mesmo tempo. Mas você pode fazer uma interpretação gramatical sempre, lógica e extensiva. Você usa três métodos diferentes para encontrar um determinado critério. 28
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