CADERNO DE HERMENEUTICA

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HERMENÊUTICA 
{Professor Daniel Oitaven} 
Aluna: Elisa Cotias Macêdo 
 
 
 
O que torna um caso hard case é a dificuldade de se promover uma resolução consensual. 
Quando não se encontra uma resposta na lei direta para resolver o problema, ou seja, uma lacuna. 
Mas é necessário se dar uma resposta, mas essa resposta não é universal e podem ter outras. 
Uma antinomia é quando tem várias normas para um único caso e se vai analisar. 
 
DIA 25/02/2022 
TEMA ZERO: PROBLEMA HERMENÊUTICO FUNDAMENTAL 
 
- TEORIA DA NORMA: 
Dado o fato, deve ser a prestação (não diz qual é a sanção – exemplo: dada a contratação de 
uma compra e venda, deve ser pelo vendedor a entra do bem e pelo pagador a entrega do preço) 
– nessa estrutura da norma surge um dever 
se as prestações não ocorrerem...tem-se outra estrutura: dada a não prestação, deve ser a sanção 
 
Dada a não prestação (comportamento ilícito, pois você tinha que prestar e não 
prestou), deve ser a sanção (exemplo: dado o fato de não cumprir alguma 
obrigação, paga-se uma indenização) (diz o que deve ser feito) (encaixou a norma 
no fato) 
Na ordem cronológica, vem o fato e depois vem prestação, quando vier o ato ilícito que é o não 
cumprimento vem a sanção. 
Kelsen diz que importa mais “dada a não prestação é a sanção” (tem o ilícito no antecedente, que 
é o comportamento de não prestar, tem a sanção no consequente, e deles deriva o fato, pois sei o 
que a pessoa fez de errado então implicitamente sei o que ela deveria ter feito para não ser 
considerada como um pessoa que cometeu um ilícito). 
Mas, na realidade isso é mais complicado 
Uma norma é um esquema geral e abstrato de interpretação, não tem detalhes de uma 
situação concreta e nem sujeitos individualizados/estabelecidos, é um modelo, é uma 
estrutura sintética em relação a uma situação concreta que tem detalhes. 
Antecedente descreve um modelo abstrato de situação e o Consequente prescreve o surgimento 
de uma evasão jurídica com modelos gerais de sujeito. 
- 1ª Avaliação: 
- 2ª Avaliação: 
 
 
No ilícito, o antecedente descreve um modelo abstrato de ilícito e no consequente prescreve a 
sanção que surgirá para os modelos gerais de sujeitos ali envolvidos. 
A norma geral é abstrata, mas a situação é concreta e tem sujeitos individualizados 
Aplico a norma quando consigo enquadrar a situação concreta no modelo abstrato de situação que 
está no antecedente da norma e consigo enquadrar aqueles sujeitos individualizados nos modelos 
gerais de sujeitos que estão no consequente da norma. 
 
EXEMPLO: 
O STJ já discutiu se uma sociedade empresária que adquiri algum tipo de bem vendido por 
uma outra sociedade empresária e emprega esse bem na sua atividade, deve ser considerada 
consumidora (adquire um caminhão, pois é uma transportadora), se isso deve ser um 
contrato de consumo? Às vezes o STJ enquadra como contrato empresarial e às vezes como 
contrato de consumo. 
Você pode olhar a lei, ver direitos e deveres, mas você pode ficar em dúvida no que tange 
ao enquadramento do sujeito nas relações jurídicas (se é consumidor ou não, por exemplo. 
E isso muda a proteção que o sistema jurídico dá a um ou a outro sujeito, então é importante 
saber) 
Enquadrar um sujeito real como consumidor ou não é divergente, pois as normas usadas 
serão diferentes se for relação de consumo ou cível. 
 
Exemplo de tributário: Dado o fato de contratar um serviço, deve ser a prestação de pagar um 
tributo pelo prestador, se não pagar, deve ser paga uma indenização. 
O problema de encaixe tem a ver com o antecedente (modelo abstrato de situação em que a norma 
é aplicada) ou com o consequente (modelo geral de sujeito) 
 
 
 
 
 
EXEMPLO: 
A norma não diz quando você faz 18 anos: (uma pessoa nasceu em 25 de fevereiro de 2004 
às 10:00, aí ele comete um crime as 08:00 e faz um negócio jurídico às 08:00). Vejamos os 
pontos de vista do professor segundo os ramos do direito: 
- penal: a priori, para beneficiar o réu, faz sentido que a pessoa vai completar 18 anos 
apenas quando terminar o dia 25. Assim, não é incriminada como maior de 18. 
- civil: a contagem vai satisfazer o primeiro requisito, pois prioriza a vontade do sujeito, 
pois ele está muito mais próximo de ser uma plenamente capaz do que relativamente capaz. 
Então favorece a preservação do negócio feito e da vontade. 
 
O problema hermenêutico fundamental é a transição entre a norma geral, 
sintética e abstrata e o mundo real, que é detalhado, complexo e tem 
sujeitos individualizados. Muitas vezes é necessário reduzir o mundo real 
para enquadrar na norma. 
 
 
 
As pessoas têm concepções diferentes de como os casos difíceis são resolvidos. Vamos estudar 
muitas teorias, mas tem um teor prático. Precisamos ver as diferenças entre elas, veja a tabela. 
 
 
A tabela se refere à atividade decisória e não científica. Como diferentes abordagens acerca da 
solução jurídica lidam com a tomada de decisão judicial (São grupos de vertentes e autores). 
 
Cognitivismo é uma postura do sujeito que acredita que é possível conhecer racionalmente um 
determinado objeto, que é possível encontrar respostas racionais (o objeto é a tomada de decisão 
judicial/o momento que o juiz decide quem está certo). 
 
 Formais 
Cognitivistas (acreditam 
que é possível decidir 
racionalmente sobre o 
problema jurídico). 
 Materiais 
 
Os céticos duvidam disso. Acham que não é possível que um juiz decida racionalmente um 
problema jurídico, que vai ser decidido por meio da vontade e escolha. 
 
ENTÃO, sobre a razão: cognitivistas formais e materiais acreditam que é 
possível decidir racionalmente sobre o problema jurídico, já o céticos não 
acreditam que um juiz decida racionalmente um problema jurídico, que vai 
ser decidido por meio da vontade. 
 
 
Os cognitivistas formais e materiais têm uma diferença importante entre si: embora ambos 
acreditem que o direito comporta decisões judiciais racionais, suas concepções de racionalidade 
são diferentes!! 
 
Os cognitivistas formais: típicos da era moderna, cartesiana, se tem valor não tem razão, se tem 
a valoração não pode haver a racionalidade. Tira qualquer tipo de valoração para exercer o 
empirismo da decisão. A valoração não é inevitável, deve ser evitada pelo juiz e é ruim. 
 
 
 
Os cognitivistas materiais: tem uma concepção de racionalidade mais flexível. Aristóteles, o pai 
da lógica, dizia que a lógica usada nas ciências naturais e ideais não é suficiente para resolver 
problemas da práxis (políticos, jurídicos, éticos...), pois o padrão exigido pelo objeto do direito é 
outro. No problema do direito, há uma preponderação de valores, mesmo que ambos sejam 
relevantes, vai ter que existir uma decisão justificada racionalmente, mas que envolverá uma 
valoração, uma averiguação de valores e essa resposta não vai ser categórica e indiscutível. 
Aqui há verossimilhança, há plausividade para as decisões, mas não uma decisão que todos irão 
concordar obrigatoriamente. Há uma lógica retórica, pois decide pela prevalência de um valor em 
detrimento de outro. A valoração é inevitável!!! 
 
Os céticos acreditam que a racionalidade não envolve valoração e que as decisões são feitas com 
base no processo valorativo. Não há decisão sem valoração, então, a valoração é importante. 
Os céticos acreditam que a valoração está sempre presente e para eles racionalidade é não valorar. 
Então, é impossível tomar decisões judicias de modo racional, por isso ele é cético. 
 
ENTÃO, sobre a valoração: os cognitivistas formais acreditam que a 
valoração é ruim, pois interfere negativamente na racionalidade. Os 
cognitivistas acreditam que a valoração é inevitável e a racionalidade é 
mais flexível, podendo ter esse movimento de valoração. Os céticos 
acreditam que a racionalidade não envolve valoração e que as decisões são 
feitas com base no processo valorativo não sendo possível decidirde forma 
racional. 
 
Discricionariedade: (aqui entende-se como discricionariedade em sentido forte segundo 
Dworking) 
Para Dworking existem três tipos de discricionariedade: sentido fraco 1, sentido fraco 2 e sentido 
forte. Ele afirma que discricionariedade é poder escolher mais de um sentido da lei no momento 
de tomada de decisão. A discricionariedade no sentido forte, é o juiz ter possibilidade para 
escolher entre as possibilidades de reposta. 
Mas, Dworking usa esse sentido de discricionariedade justamente para criticar quem acredita 
nisso. Para ele, o juiz não tem essa margem de escolha, tem que chegar a uma resposta certa e as 
outras estão erradas. 
 
Para os cognitivistas formais, não há margem para discricionariedade, se ele não chegar na 
decisão certa, então não vale. Deve haver um padrão rígido de decisão, sem valoração. 
 
Para alguns cognitivistas materiais que concordam com Dworking, não deve haver 
discricionariedade no momento de decisão jurídica. 
Para a maioria dos cognitivistas materiais, acham que existe uma margem de 
discricionariedade, mas reduzida e somente em casos excepcionais. Para os cognitivistas 
materiais que concordam com Hart (cético), deve haver discricionariedade do juiz no momento 
de decisão jurídica. 
 
 
Os céticos acham que o juiz tem essa possibilidade de discricionariedade no momento de decisão. 
Os céticos entendem que tem margem de escolha sim. 
 
Kelsen é cético – tem discricionariedade, a valoração sempre está presente, mas a racionalidade 
não. A pureza de Kelsen é a dogmática/ciência/doutrina e não tem a ver com o processo decisório. 
Kelsen não acredita que juiz é boca da lei. Valoriza o ato de quem decide e não a posição do 
legislador, reprodução de lei. Inclusive, se o juiz quiser dar uma resposta que nem está na lei, ele 
dá. 
Não errar! Kelsen não afirma que o juiz vai aplicar o direito como “boca da lei”. 
 
O ceticismo de Kelsen (concorda com Hart, mas afirma que se o juiz se retar e quiser criar uma 
norma ali no momento de aplicação do direto, pode, pode no sentindo que se o direito chancelar 
e a pessoa perder o recurso, é a decisão desse juiz que fica) e Hart (o juiz está criando o direito, 
está criando o critério, então está completando o direito, Hart olha para problemas e entende que 
o encaixe dessa situação no texto normativo pode ocorrer ou não e nos casos difíceis esse encaixe 
pode ocorrer ou não), eles acham que no momento da aplicação do direito, devido à linguagem, 
o juiz tem margem de discricionariedade. 
 
Cognitivistas formais: é possível decidir uma situação jurídica com base na 
racionalidade, a valoração não deve estar presente no momento decisório e 
nem a discricionariedade, a decisão deve ser rígida, sem valoração ou 
discricionariedade. 
Céticos: não há racionalidade no momento decisório, pois a decisão é pautada 
na valoração que é importante, e existe discricionariedade na valoração. 
Cognitivistas materiais (minoria – Dworking): é possível decidir uma 
situação jurídica com racionalidade, a valoração é inevitável, e a 
discricionariedade do juiz deve ser afastada e não pode existir. 
Cognitivistas matérias (maioria – Alexy e outros): é possível decidir uma 
situação jurídica com racionalidade, a valoração é inevitável, e a 
discricionariedade do juiz existe sim na tomada de decisão 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
DIA 04/03/2022 
TEORIA PURA DO DIREITO (HANS KELSEN – SEC XX) 
Kelsen, em seu livro feito na década de 30, queria falar sobre a ciência do direito e não sobre a 
aplicação do direito, nem sobre o juiz, ele queria falar do cientista do direito, e disse que o cientista 
não deveria misturar valores, mas o juiz devia. 
As pessoas entenderam errado. Então, Kelsen criou o Capítulo 8: Sobre a Interpretação, que 
foi feito para evitar as confusões. Ele não queria que a aplicação do direito fosse pura. 
As pessoas não entenderam os pressupostos de Kelsen 
Para Kelsen, a linguagem envolve indeterminação, não sendo possível admitir um único sentido 
a um artigo de lei, pois é plurissignificativo. O cientista vai ser direto, vai trabalhar com uma tese 
e não vai tratar com a situação concreta e basta ele listar as possibilidades de interpretação, já o 
juiz vai decidir a partir de um forma de interpretação e aplicar essa norma no caso concreto. Como 
o juiz tem que escolher uma forma para interpretar naquele caso concreto, ele usa a vontade para 
decidir. 
Kelsen acredita que o cientista não precisa dizer qual o sentido correto da norma, basta ele listar. 
O direito não deve ser aplicado pelo juiz de maneira neutra. 
 
1. INFLUÊNCIA DE WITTGENSTEIN I 
Foi um filósofo muito importante do século XX. Kelsen é da época dele, viviam no mesmo 
ambiente de Viena. 
Falava muito sobre a linguagem e vai dizer que a linguagem é um modo de espelhar o 
mundo, traduzir a realidade por meio de palavras (concepção verificacionista de verdade) 
Verdade como correspondência (verdade como ciência) = uma proposição é verdadeira 
quando consegue demonstrar a correspondência entre ela e a realidade a qual se refere. 
(modelo verificacionista = só pode afirmar se é verdadeiro se você verificar, testar, experimentar, 
certificar-se de que algo é verdadeiro) 
Exemplo: quando estou com algo na mão e largo, esse objeto cai. Então se eu largar cai, 
eu tenho essa noção por causa do teste que e fiz e essa verdade/proposição verdadeira 
corresponde à realidade onde estou. Se eu afirmasse isso em um foguete no espaço, isso 
não seria verdade, pois quando tento a verificação do ato de largar esse objeto ele não 
cai, então não haveria correspondência entre a verdade e a realidade. Mudando a 
realidade, possa ser que a verdade mude. 
Ele tem essa concepção verificacionista 
 
Kelsen quer falar de cientistas e vai falar do modo como os cientistas usam a linguagem para 
tentar espelhar a realidade, traduzir a realidade normativa (pois o objeto do cientista do direito é 
o conjunto de normas jurídicas criadas/reconhecidas pelo Estado). 
Wittgenstein entende que valores são algo do sobrenatural, ou seja, aquilo que ultrapassa o 
mundo natural. O mundo natural é o mundo que pode ser conhecido racionalmente, que pode ser 
objeto do pensamento científico. Valores não estão no mundo natural, pois não há como testar 
afirmações acerca de valores, suas propriedades e funções. 
 
 
Wittgenstein acha que toda vez que se discute valores está fora do âmbito da ciência. Vai dizer 
que um cientista precisa fazer uma espécie de voto (um voto de fidelidade e de confiança em 
relação à realidade, um cientista não pode duvidar a realidade que aparece para ele). 
Exemplo: cena de Matrix das pílulas azul e vermelha (azul para esquecer a problematização e 
aceitar a realidade, a vermelha para ver a verdade sobre a realidade. O personagem toma a 
vermelha e descobre que o mundo que vivia era ilusão e que existia um mundo real. Wittgenstein 
acha que o cientista deve tomar a pílula azul e não problematizar a realidade, apenas aceita-la 
como aparece para ele e não a mudar) 
Isso porque o conhecimento científico é imparcial (exemplo: o cientista engenheiro ensina como 
construir um prédio, assim pouco importa se vai construir um prédio para ser uma escola gratuita 
para crianças ou ser uma boca de fumo) 
Todo cientista, portanto, pressupõe a forma geral proposicional (=as coisas estão assim, ou seja, 
as coisas estão assim do modo como aparecem para ele) 
 
 
2. DEVER-SER DESCRITIVO = descrição de uma prescrição 
 
Essa expressão é o modo como traduziram a frase de Kelsen. Kelsen fala da descrição de uma 
prescrição. 
A linguagem descritiva se propõe a explicar a realidade, descrever propriedades dos objetos, como 
algo é, como algo funciona (fatos, por exemplo) 
Linguagem prescritiva busca orientar comportamento (então linguagem normativa é 
linguagem prescritiva, pois orienta comportamento, exemplo: normas morais, religiosassão 
linguagem prescritiva, pois proíbem, permitem e obrigam e eventualmente sancionam) 
 
O dever-ser descritivo é a descrição de uma prescrição, que é a atividade de descrever 
normas, o cientista do direito descreve normas jurídicas/descreve prescrições 
 
Os cientistas descrevem prescrições, descrevem normas jurídicas. Os cientistas são aqueles 
que fazem dogmática, doutrina, manual e tentam explicar e descrever como funcionam as normas 
de determinado ordenamento jurídico 
Na atividade cientifica o doutrinador está descrevendo uma realidade de normas 
(interpretações/significados do texto de lei). 
O legislador cria normas para regular o comportamento das pessoas, então está falando sobre a 
realidade e regulando a realidade. Essa realidade é linguística. 
Comportamento é linguagem, mesmo que não se envolva palavras 
O não fazer também é comportamento, é se comportar omissivamente 
 
 
 
O legislador descreve situações em que se aplica tal regramento (a linguagem aqui é 
prescritiva, quando dá orientação de comportamento, e descritiva quando se contextualiza 
a situação abstrata) 
Exemplo: Dado o fato de contratar o músico (descritiva), deve pagar o serviço dele 
(prescritiva → parte reguladora) 
A linguagem do legislador é prescritiva os descritiva? A linguagem do legislador é 
prescritiva, pois o objetivo/função dele é permitir, proibir ou obrigar, mas para se 
entender qual é o tipo de contexto em que essa prescrição vai incidir, ele acaba 
descrevendo o contexto de situações hipotéticas. 
Então, a linguagem do legislador, a linguagem das normas jurídicas, é uma linguagem que 
fala sobre outra linguagem, que fala sobre a linguagem dos comportamentos 
 
A função linguística da norma é regular comportamento, a finalidade está no consequente 
que quando se regula um comportamento. Mas é necessário o antecedente para vermos em 
que contexto aquela regulação vai incidir e a explicação dessa norma é a descrição. 
Exemplo: se eu disser: deve ser a pena de 5 a 10 anos (que é a prescrição), as pessoas vão 
perguntar “Quando, em que contexto, situação?” por isso, é necessário se descrever o 
contexto ao qual àquela norma se refere. 
 
 
L1- linguagem de comportamento → (exemplo: pessoas matando, roubando, deixando de 
cumprir contrato, pessoas não matando, não roubando, cumprindo contrato, enfim, 
comportamentos, o que acontece na realidade) → linguagem-objeto de L2 
 
L2- linguagem da norma jurídica → escreve um texto sobre o comportamento, sobre como as 
pessoas devem se comportar (o legislador cria textos/linguagem que se referem aos 
comportamentos das pessoas na realidade. Então, essa linguagem da norma, que é sobre a 
linguagem dos comportamentos, é metalinguagem da linguagem dos comportamentos {L1}) → 
linguagem-objeto de L3 
 L2 é metalinguagem de L1. L1 é objeto da regulação 
 de L2 
 
 
L3- linguagem da ciência do direito, da dogmática, da doutrina → aqui se tem, para Kelsen, 
cientistas tentando descrever uma realidade normativa, tentando descrever o L2, a linguagem das 
normas jurídicas, então é metalinguagem de L2 pois os cientistas falam das normas. 
O dever-ser descritivo (descrição de uma prescrição) está aqui nessa relação de L2 e L3, pois a 
linguagem da ciência do direito descreve a linguagem das normas (prescrições) 
Kelsen quer explicar o discurso descritivo do cientista 
do direito e o discurso prescritivo do legislador 
 
 
Kelsen está falando de algo abstrato: como se faz ciência do direito em qualquer lugar, não está 
em L1, L2 e nem L3. É natural se falar que Kelsen está em L3, mas não é isso, pois ele não está 
ali descrevendo um ordenamento jurídico específico!!!!!!! 
Na verdade, ele está falando sobre como se faz e como se deve fazer a ciência do direito em 
qualquer lugar. 
 
L4- linguagem da teoria geral do direito → noções gerais do direito, que teoricamente podem 
ser aplicadas em todos os ordenamentos, exemplo: vigência, validade, eficácia social, lacuna, 
antinomia, princípio, norma, analogia – Kelsen está aqui 
 
L5- nível da metodologia da ciência do direito → os estudiosos discutem qual método deve ser 
o certo L2. Qual o método os cientistas em L3 devem usar para abordar as normas de L2. 
 
L6- Epistemologia jurídica → estudo das condições de possibilidade de produção do 
conhecimento jurídico e cientifico. No L6 se discute quais são as possibilidades de se produzir 
racionalmente um conhecimento sobre direito. 
Indagações de L6: Então, qual a relação entre racionalidade método e direito? Posso construir um, 
pensamento científico sobre direito? Esse conhecimento cientifico pode ser valorativo, não pode 
ser valorativo? 
Respondendo, para Kelsen, por exemplo, valores são algo do sobrenatural, portanto, cientistas do 
direito em L3 tem que assumir um método que afaste os juízos de valor. Para Kelsen, um sistema 
lógico não deve envolver valores. 
 
Kelsen fica entre L4, L5 e L6: propõe uma ciência do direito, um método a ser adotado e 
um modo como enxergar a racionalidade do direito. 
 
DIA 11/03/2022 
3. NORMA HIPOTÉTICO-FUNDAMENTAL 
Se estuda os problemas que a teoria positivista tem que resolver no ordenamento jurídico: o 
problema da completude (lacunas), problema da coerência (antinomias), e problema da unidade 
O problema da unidade do ordenamento jurídico é a discussão a respeito do que vai conferir 
validade à Constituição. 
A Constituição é a norma que está no patamar mais alto do nosso ordenamento. A 
Constituição confere validade às lei, as leis conferem validade às sentenças...MAS de onde é 
que ela tira a validade dela? Esse é o PROBLEMA DA UNIDADE. 
Kelsen vai usar a norma hipotética fundamental para resolver esse problema 
Essa norma é a única norma que não é posta e sim pressuposta → uma norma posta é uma norma 
que integra o direito positivo, surge pelo ato de vontade do legislador (a lei). Todas as normas são 
assim, menos a norma hipotética fundamental 
 
 
A norma hipotética fundamental não foi criada por um autoridade, não é pressuposta por uma 
autoridade. Ela é pressuposta pelo cientista do direito (que está em L3). 
O que diz essa norma hipotética fundamental? Diz que devemos obedecer a Constituição, 
parece uma obviedade, mas é a versão kelseniana da forma geral proposicional (“as coisas estão 
assim”) de Wittgenstein, pois acredita na realidade e não a questiona, como deve ser a atividade 
do cientista do direito 
Pressupõe que devemos obedecer a Constituição. 
Essa norma hipotética fundamental tem o papel de garantir que o cientista vai abordar o direito 
de maneira neutra, pois não vai problematizar a validade da Constituição com base na origem 
dela, com base em valores. Ele não quer saber disso, só vai saber que ela é válida. 
A norma hipotética fundamental é um postulado (uma premissa que se assume, pois 
funciona e é suficiente, sem ter que justificar a essência da premissa). 
Permite que se conheça o direito de maneira neutra, sem questionar a legitimidade da ordem 
jurídica e política ou a origem das leis constitucionais. 
O cientista não tem o papel de gostar de algo ou não, mas sim descrever o que está ali. Não 
importa se é justo ou não, se é cruel ou não... 
Para ter DIREITO basta que se tenha um PODER POLÍTICO INSTITUCIONALIZADO 
(alguém conseguiu estabilizar uma posição de poder em um território sobre determinado povo e 
consegue, cotidianamente, exercer esse poder com base em normas jurídicas, fazendo com que o 
povo cumpra as normas. Quando não cumprirem, virá a sanção) 
Para Kelsen, para ter direito precisa disso → um poder político institucionalizado (um 
poder político que se expressa por meio de normas jurídicas criadas e aplicadas por 
autoridades). Isso porque Kelsen é um positivista e para o positivista não existe nenhum 
requisito de conteúdo para que o direito seja direito. 
Não existe requisito, o direito não precisa ser justo, respeitar os direitoshumanos.... basta 
que se tenha um poder político institucionalizado. 
Para Kelsen, a norma hipotética fundamental é a maneira de traduzir para a linguagem 
normativa o fato de institucionalização do poder político 
O positivista não ama/tem fetiche com a norma, o fetiche dele é com a autoridade. Ele respeita a 
norma pois a norma é produto da decisão de poder/vontade da autoridade. Ele tem fetiche com o 
fato do poder 
Positivar é ato de vontade, pois você consegue impor isso 
Quem manda é porque manda e se um dia deixa de mandar, quem vai mandar é o próximo 
Para o positivista, se alguém consegue se impor politicamente, então isso é o direito e ele respeita 
isso, e porque a lei é fruto da vontade do legislador 
As normas são a linguagem do exercício do poder político institucionalizado. 
Kelsen queria traduzir tudo isso para a linguagem normativa → o direito, no fundo, é muito 
complexo, vai ser uma grande mistura de valores sociais, religiosos, econômicos...então, para 
olhar de forma científica tem que recortar essa realidade. 
 
 
Para Kelsen é a ciência do direito (L3), que descreve a norma jurídica, então o objeto cientifico 
de Kelsen é as fontes do direito vigentes no determinado momento. As fontes são o recorte, as 
fontes são predominantemente a legislação 
Ele quer evitar que a sociologia colonize o direito, porque esse povo embute valores na ciência 
Ele tem medo da confusão entre fato e norma e procura determinar a norma como objeto da 
ciência jurídica. 
 
 
 
Então, o cientista do direito vai descrever a estrutura lógica das normas veiculadas pelas fontes 
do direito. E essa descrição vai ser neutra, sem o emprego de valores 
Ai que surge a questão da norma hipotética fundamental para evitar que se misture uma 
questão fática (institucionalização do poder político) com uma questão normativa que é a 
validade da Constituição. 
Ele quer que o cientista estude só as normas 
MAS, Kelsen acaba reconhecendo que → Uma norma que não tenha eficácia social não pode 
ser considerada válida. Se a norma não tem eficácia, então é porque surgiu outra norma por meio 
de costume que revogou a norma antiga e retirou a eficácia dessa norma antiga. Essa norma 
costumeira tem sentido contrário a norma antiga e a revogou, uma norma retirando a validade de 
outra norma (exemplo: download e direitos autorias) → surgiu uma norma costumeira em 
sentido contrário a norma vigente. A norma costumeira revogou a norma escrita. Ou seja, 
norma retirando validade de norma. Ele não diz que foi a falta de eficácia social da norma 
escrita que ocasionou essa revogação, pois isso admitiria a análise social que ele não queria 
introduzir isso na sua teoria. 
 
E por que analisar a eficácia social? Pois norma costumeira precisa analisar a realidade e a eficácia 
é um indício fático para perceber que outra norma tirou a validade da primeira 
Uma ordem jurídica e sua Constituição só podem ser consideradas válidas se forem 
globalmente eficazes (se forem respeitas de forma geral por todos, se o mínimo é que for 
desrespeitado). Se não tiver o mínimo de eficácia global, não pode ser válida, pois uma nova 
norma costumeira revogou a primeira. 
Então, se não for globalmente eficaz, é porque surgiu uma nova ordem jurídica e uma nova 
Constituição, mesmo que costumeiras, que revogaram a primeira. Daí, a norma hipotética 
fundamental vai mudar e conferir validade a 2ª Constituição, vai afirmar que se deve 
respeitar a nova Constituição, pois ela que é a valida e eficaz na realidade 
FATO, SER, EFICÁCIA SOCIAL, DISCUSSÃO DE 
VALORES, ESTUDO SOCIAL 
NORMA, DEVER-SER, VALIDADE 
NORMATIVA
 
 
Exemplo: Revolução Francesa que revogou uma ordem jurídica e criou outra. 
Norma eficaz = amplamente cumprida de modo espontâneo e quando descumprida tem a 
respectivamente sanção aplicada pelas autoridades (quando a sociedade descumpre amplamente 
e não é sancionada, é ineficaz) 
Kelsen tentou impedir que os fatos intervissem no direito, mas acabou admitindo que, no fundo, 
a ordem jurídica nasce dos fatos e que o que confere validade à Constituição é a circunstância de 
ela ser efetiva, de ser imponível pela autoridade. 
Para o bom positivista, no fundo, o que importa é o fato (ele disfarça, mas é a realidade) 
 
 
4. TIPOS DE INTERPRETAÇÃO 
 
Para Kelsen existem dois tipos de interpretação: 
 
→ Interpretação autêntica: cria e aplica direito e é realizada por agente estatal ou agente privado 
reconhecido pelo estado como competente para criar e aplicar direito 
Exemplo: se eu fizer um novo código civil e jogar na internet, eu sou doida né? Ninguém vai 
cumprir. Porque eu não tenho autoridade para isso. 
O interprete autêntico tem competência para interferir e inovar na ordem jurídica 
Agente púbico: Poder executivo, legislativo, judiciário 
Agente privado: pessoas que criam contratos, normas jurídicas (exemplo: eu comprar um café na 
cafeteria – se eu não pagar a cafeteria pode reclamar na justiça, pois nessa relação se cria essa 
norma contratual) 
 
→ Interpretação não-autêntica: 
Intérprete não autêntico é todo aquele que não se encaixa nos intérpretes autênticos 
Qual a diferença do leigo e do jurista para interferir na ordem jurídica? Nenhuma, pois a opinião 
deles não interfere na ordem jurídica, não vincula ninguém. 
Exemplo do Taxista: o professor jurista estava no táxi enquanto passava uma reportagem e o 
taxista perguntou “que absurdo! Essa lei é inconstitucional, não é” e o professor explicou de forma 
técnica e respondeu o porquê não era inconstitucional. Para Kelsen, qual a diferença entre o 
entendimento do jurista e do taxista no que diz respeito à relevância deles para a ordem jurídica, 
para interferir na ordem jurídica? NENHUMA, pois o jurista/cientista é intérprete não-autêntico 
já que não têm poder de interferir, seu posicionamento é meramente opinativo. 
Exemplo de Barroso: Barroso, ministro do STF, em seu livro de Direito Constitucional dá uma 
opinião sobre um artigo da lei de ficha-limpa que ele diz ser inconstitucional. Essa interpretação 
é autêntica ou não-autêntica? Não-autêntica, pois ele está ali no livro ocupando a posição de 
cientista. Agora se ele estivesse na posição de ministro aí sim será intérprete autêntico. 
 
 
 
Por que criação E aplicação de direito? 
Todos acham que o legislativo tem competência para criar direito e o judiciário tem competência 
para aplicar direito. MAS NÃO! 
Para Kelsen, todo intérprete autêntico cria E aplica direito. 
O judiciário aplica lei, mas também a cria. O fato de aplicar um fundamento normativo no caso 
concreto (1) não quer dizer que não há algo criativo nisso e (2) você só vai garantir o provimento 
jurisdicional se se submeter à análise do seu caso ao juiz, que pode deferir ou não. 
Por mais injusto, irracional que possa ser, o juiz tem a força de vontade de escolher o que defere 
em suas decisões e você, como advogado, é intérprete não-autêntico e não tem o poder de interferir 
e inovar na ordem jurídica, você não decide, somente requere. O que você pode fazer é recorrer 
da decisão. 
Qualquer um pode interpretar a norma, mas não é qualquer um que vai interferir ou inovar na 
ordem jurídica. 
Teoria da Situação de Fato Consolidado → (quebra de expectativa) se você conseguir ganhar uma 
ação na Justiça sem que ela tenha transitado em julgado ainda e essa ação demorar muito para ser 
julgada definitivamente e isso gerar alguma espécie de modificação estrutural da sua vida, mesmo 
que no final o TJ chegue à conclusão que você não tinha o direito ele vai deixar você ficar, já que 
a justiça demorou tanto. (exemplo: mulher PM há 11 anos no cargo teve um erro no TAF, que foi 
culpa do instrutor da prova, conseguiu liminar e ganhou em 1ª instância e ficou no cargo até um 
ministro do STF julgar o caso e tirar ela do carro) 
 
DIA 18/03/2022 
KELSEN privilegia a dimensão procedimental em vez do contudo → se eventualmentetiver um 
juiz decidindo sem ter nenhum tipo de respaldo em uma fonte jurídica (artigo de lei), ainda assim 
a decisão está valendo. Pois a dimensão formal/procedimental prevalece em detrimento do 
conteúdo. 
Kelsen diz que o direito é um ordenamento dinâmico → as regras que regulam como a 
criação de regras ocorre são as mais importantes e não as normas que dizem como as pessoas 
devem se comportar 
Então para ele não existe lacuna → você pode até não achar uma regra específica, mas o juiz pode 
criar (pois o que mais importa são as leis procedimentais) 
No modelo de Kelsen, o direito é por excelência votado para a questão dinâmica e formal, que 
prepondera em relação ao conteúdo e aos valores, pois não deve amarrar o ordenamento com base 
na questão ética, pois não teria como racionalizar. 
Toda decisão judicial, no fundo, vai ser uma decisão que vai ter lastro em alguma norma de 
competência mesmo que não tenha base em uma norma de conteúdo. 
O encaixe da sentença/decisão com a norma não é puramente lógico, pois existe um 
componente de vontade nesse encaixe. Existe vontade do juiz e sua vontade vai preponderar, 
pois ele é autoridade e a norma de competência prepondera. 
Se você mata alguém e ninguém consegue provar e você é inocentado, é isso que vale para o 
direito, então para o direito você é inocente. 
 
 
Ou se você não mata alguém mas você é incriminado e condenado, é isso que vale para o direito, 
então você é culpado. É juridicamente, no plano no dever-ser, das normas, mesmo que para o 
mundo dos fatos não seja o que ocorreu. 
Porque o que o direito decide é o que vai preponderar. Para o direito, vale o que foi decidido pelo 
juiz, mesmo que para o mundo seja outra coisa 
Regra de conteúdo X Regra de competência: a regra de conteúdo trata dos comportamentos e a 
regra de competência trata do que o juiz pode fazer, do procedimento. 
Exemplo: Ninguém será culpado antes do trânsito em julgado. Isso quer dizer que se ninguém 
será considerado culpado então ninguém será preso antes do trânsito em julgado? O STF já 
discutiu isso várias vezes e de forma controversa. O que o STF decidir é o que vale para o direito. 
O STF é autoridade competente para decidir sobre isso, então vai ser válido. 
 
→ Diferença entre a interpretação do direito do intérprete autêntico e o ato do cientista não- 
autêntico 
- o que o intérprete autentico afirma vincula e interfere no direito e o cientista apenas opina e sua 
opinião não interfere no direito. 
- o cientista não precisa ir tão longe quanto o juiz, então o cientista pode praticar um mero ato de 
conhecimento, enquanto o juiz vai ter praticar um ato de vontade para decidir, vai ter que 
decidir!!! 
- o cientista lista as possibilidades em que pode acontecer, vai analisar vertentes, já o juiz precisa 
usar a norma aplicando-a ao caso com discricionariedade, chegando ao momento ametódico 
 
5. MOMENTO AMETÓDICO E DISCRICIONARIEDADE 
Momento ao qual o método não chega (ametódico = sem método), não dá para decidir na 
pura racionalidade, com base na escolha, pois envolve ato de vontade, valoração e, por isso, 
é discricionário. 
O cientista não chega até aqui, só lista as possibilidades 
O que torna a decisão jurídica é ela ser tomada pela autoridade competente, mas pode envolver 
política, e outras coisas. Então, a decisão jurídica, mesmo que envolva outras coisas, é decisão 
jurídica pois tomada por autoridade competente, pois dimensão procedimental do 
ordenamento prevalece sobre a dimensão conteudista. A decisão é formalmente jurídica, pois 
tomada por autoridade competente. 
O cientista pode apenas listar as possibilidades de sentido da norma e quais métodos podem ser 
usados para interpretação de tal norma. Até aí envolve um discurso racional, mas o cientista não 
vai ter um meta-método, ou seja, um método que diga qual dos método prevaleceria e ganharia a 
briga. Então o cientista pode ser neutro nessa sua análise, já o juiz não. O juiz vai ter que escolher 
entre os métodos, não vai ser neutro, vai usar sua vontade e discricionariedade, pois entre tantos 
métodos vai ter que escolher um. 
Não existe um meta-método, ou seja não há um método que defina qual dos métodos iria 
prevalecer na decisão do juiz (saindo da racionalidade para a valoração) 
 
 
Kelsen diria que o caminho correto racionalmente é: não existe caminho racional para decidir, 
pois na briga de raciocínio contrário sensu (exemplo: a norma é “é proibido entrar cachorros”, 
então pode entrar leão? O raciocínio a contrário sensu diria que o leão pode entrar, pois a norma 
proibiu os cachorros) e raciocínio por analogia (exemplo: a norma é “é proibido entrar cachorros”, 
então pode entrar leão? O raciocínio por analogia diria que quando o a norma disse sobre 
cachorros usou tal termo pois é o bicho de estimação mais comum, mas que a norma vale para 
todos os outros bichos), a resposta nunca será puramente lógica/racional. 
Normalmente os ordenamento dizem como resolve esse tipo de problema. O normal é que nos 
ordenamentos coexistam as duas normas, a inclusiva (analogia) tanto a exclusiva (a contrário 
sensu). Kelsen diz que se resolve discricionariamente. Não tem uma resposta óbvia. Pode 
decidir o problema por analogia, por contrário sensu, por outro método... 
Kelsen é um positivista dizendo que, no fundo, não existe uma reposta correta. 
 
 
ESCOLA DE EXEGESE 
 
FINAL DO SÉCULO XVIII, quando está acontecendo a Revolução Francesa. 
1. CONTEXTO HISTÓRICO: 
A escola de exegese é positivista. Porém, ela surge como resultado de um processo revolucionário 
da Rev. Francesa e essa revolução foi fundamentada em conceitos jusnaturalistas. 
Como a revolução é jusnaturalista e a escola é positivista? Nós pensamos nelas em teorias opostas. 
O discurso revolucionário estava vinculado à determinadas insatisfações da burguesia no estado 
absolutista. A burguesia queria poder político, até porque as leis não eram escritas, eram normas 
costumeiras e os negócios não tinham segurança jurídica. Então mal se sabia quais eram as normas 
pois não estavam escritas, quanto mais qual seria a norma iria prevalecer em caso de negócios 
feitos pela burguesia. A situação era ainda pior quando o negócio era feito por burgueses de 
diferentes localidades. Os burgueses lutavam pela necessidade ter um direito unificado e de 
melhor acesso e que garantisse segurança jurídica. 
Os juízes eram integrantes da classe aristocrática (nobreza), e essa era uma posição muito 
confortável para eles. Cada juiz de sua região era “dono do mundinho” onde estava, e eles tinham 
muito poder. 
Olha, precisa refundar o Estado e observar pontos estratégicos: 
1- Retirar essa moral e esse poder todo que o juiz tinha, pois não existirá mais sobre-
cidadãos e sub-cidadãos 
2- Colocar o poder na mão do grupo onde pode mais influenciar (o poder legislativo, que 
tinha representantes que falavam em nome do povo – fundada pelo povo e para o povo). 
Uma ordem política fundada no poder do povo. 
Poder constituinte com poder de direito (jusnaturalista) = tem que ser reservado ao povo e não 
pode ser usurpado ao povo. A soberania popular é sobre o poder natural 
Poder constituinte com poder de fato (positivista) = quem realmente consegue institucionalizar o 
poder constituinte é quem conseguia mandar e impor a constituição, quem tinha esse poder. 
 
 
A nova ordem política vai ser baseada nos direitos naturais. O jusnaturalismo racional tem que 
perceber o que tem de comum em todos os seres humanos, que é a razão. Os direitos fundamentais 
de 1ª e 2ª geração (segurança jurídica, status igual perante a lei, liberdade, propriedade), seriam 
direitos que não poderiam ser negados, pois eram naturais. Assim, foi feita a Declaração de 
Direitos Humanos (declaração pois eles já existem, apenas foram identificados e declarados e 
contidos na Constituição). 
Dado o fato de contratar a compra venda deve ser a entregado bem pelo vendedor e pagamento 
do preço pelo comprador → essa ordem é muito importante, pois o legislador cria a situação 
antes do fato e o juiz aplica conforme a situação fática, o juiz devia fazer o encaixe lógico. 
Como teria pelo menos uma noção de determinação teriam mais igualdade nos julgamentos. 
O juiz teria menos poder, pois apenas faria o encaixe. 
 
2. AUTOINTEGRAÇÃO X HETEROINTEGRAÇÃO: 
Essa discussão tem a ver com os 3 grandes problemas da ordem jurídica: unidade, coerência e 
completude. 
Agora vai falar do Problema da Completude (lacunas) 
Se aprende em IED quais são os mecanismos de integração de lacunas 
O debate entre o pessoal da autointegração e heterointegração tem a ver com a discussão do 
pessoal sobre o código civil italiano 
Queriam amarrar o juiz 
Entre a queda do regime e o momento de criação do código, uns 15 anos, disseram que o juiz que 
não identificasse qual era a norma que aplicava no caso concreto, ele teria que enviar ao legislador 
e perguntar qual seria a lei a ser aplicada 
Mas isso era um método ruim 
Eles assumiram a seguinte premissa: princípio da proibição do non liquet (não está claro) 
Princípio da proibição do non liquet é a proibição de deixar de julgar → proíbe o juiz de se 
abster a julgar devido a não ter encontrado uma norma para julgar tal caso concreto 
Até hoje é assim: ou você vai ganhar a ação ou vai perder, mas o juiz não como deixar de julgar 
o seu caso. 
Alguma resposta o juiz tem que dar 
→ Problemas do direito: 
-Obscuro (regula o tema, mas o juiz não sabe o que fazer) 
-Insuficiente (regula o tema, mas não tem regulação sobre todos os pontos) 
-Silencioso (não regula o tema) 
Exemplo de Insuficiência: Tem um edital de concurso que tem dispositivo dizendo que cabe 
recurso da decisão, mas não diz qual o prazo. A matéria foi regulada, mas não de forma suficiente. 
O que acontece quando o juiz, ao julgar um caso, encontra uma situação na qual o direito 
foi obscuro, insuficiente ou silencioso? Nessas hipóteses, como resolve o problema? Surge 
duas vertentes: autointegração e heterointegração. 
 
 
Tudo que a autointegração admite a heterointegração também admite, mas o oposto não é 
verdadeiro. Então a heterointegração tem algumas coisas que a autointegração não admite. 
i. Autointegração é preencher lacunas com base no próprio texto legislativo 
 
ii. Heterointegração: preencher lacunas com base em elementos externos ao texto 
legislativo. (admite com base em elementos do próprio ordenamento e externos 
ao ordenamento) 
Autointegração admite: analogia legis (é aquilo que se faz quando fala somente analogia, mais 
comum e mais simples → tem uma norma municipal que proíbe cachorro em restaurante, procuro 
lei sobre leões e não acho. Caminho 1: se está proibindo cachorro, todos os outros animais estão 
permitidos. Caminho 2 (analogia legis): assim como o cachorro, todos os outros estão proibidos) 
Então eu comparo o cachorro com leão: embora não tenha norma sobre leão, não há justificativa 
que explique que a normativa relacionada ao leão seria diferente. 
O juiz teria que comparar leão e cachorro. E comprando pode-se perceber que o leão é pior que o 
cachorro e dá para fazer analogia. E aí? Se aplica a todos os outros animais? Um hamster na gaiola 
também não poderia entrar? 
Então tem que fazer comparação para ver se há semelhança justificante 
Queriam limitar a interpretação do juiz. Então, essa interpretação de juízo de semelhança, que não 
é estritamente lógico, seria quase lógico segundo Tércio Sampaio. 
Então esse momento é argumentativo 
Crítica: Então mesmo a analogia que era um mecanismo e não foi visto como problemático 
para aqueles que não queriam que o juiz interpretasse, teria sim uma margem de 
interpretação. 
Mas eles achavam bom, achavam que era um método bom 
A analogia de Joao: os pais de Joao disseram que ele está proibido de tomar Coca-Cola pois se 
tomasse ficaria de castigo. Ele bebeu sprite em uma festa. Quando voltou, os pais descobriram. 
Ele vai ser sancionado? O sprite é análogo à Coca-Cola? Depende do porquê os pais o proibiram 
de tomar Coca-Cola. Podia ser pelo teor de açúcar, aí a analogia poderia ser permissiva pois sprite 
tem menos açúcar...enfim, qual elemento que rege a criação da norma? 
O problema é que muitas vezes não se tem o elemento que rege a criação da norma. 
É possível que a decisão do pai seja uma e a decisão da mãe seja outra, pois possa ser que eles 
tenham chegado na mesma norma por razões diferentes. 
O processo legislativo as vezes dá esse elemento, mas possa ser que cada deputado tenha votado 
da mesma forma que outros mas por razões diferentes. 
Até hoje se tem analogia. 
Mas tem outro mecanismo que é chamado erroneamente de analogia. É a analogia iuiris 
O homem matou outro para ficar com a herança. Em tempos passados quem matou podia ficar 
com a herança. O homem perdeu, mas não por unanimidade, pois não tinha lei. A maioria dos 
juízes falou que, embora não tivesse norma, podia se extrair um princípio do ordenamento que 
era o de que ninguém pode se beneficiar de sua própria torpeza. Então existia um princípio que 
se aplicava de forma geral em várias questões do ordenamento. 
 
 
Exemplo: não poder se beneficiar com a própria torpeza! Várias normas derivam desse princípio. 
Vejamos: 
N1 → não ficar com a herança quem mata o dono dos bens da herança (direito das sucessões) 
N2 → o menor que oculta que é menor e faz um negócio não pode alegar que é menor para 
desfazer o contrato (direito dos contratos) 
São casos diferentes, é alguém tentando se beneficiar com a própria torpeza, então são regidos 
pelo mesmo princípio, mesmo que de temas e áreas diferentes. 
Preciso de uma norma para resolver o problema, mas não encontro nenhuma norma que se 
relacione de forma mais direta para aplicar analogia legis. Então procuro princípios que regem 
várias normas de temas e áreas diferentes do direito para que eu possa aplicar uma analogia iuris. 
Então, tenho que procurar de forma mais contundente no ordenamento jurídico normas 
das quais derivam de um princípio comum → vai ser uma analogia iuris, pois não é tão 
direta e deriva de parâmetros mais amplos, deriva de princípios gerais do direito. 
Então, em ambos os casos, a norma deriva do princípio de que ninguém pode se beneficiar com 
a própria torpeza, que deriva inclusive do princípio de boa-fé, que são princípios amplos que 
regem todo o ordenamento jurídico. 
Na analogia iuris, pega vários elementos particulares e faz um raciocínio indutivo (sentido 
técnico = vai do particular para o geral, pega os particulares encontra, elementos em comum 
e chega a uma solução comum) 
Pode existir um padrão no ordenamento jurídico que decorre desse raciocínio indutivo, acha o 
padrão com base no nesse raciocínio indutivo. MAS, na ciência do direito a interpretação não é 
tão objetiva, não é puramente lógica, já nas ciências naturais é muito mais lógico devido aos 
experimentos mais certos. 
Crítica: no fundo, esse raciocínio indutivo não é totalmente lógico, pois você escolhe quais 
são os elementos que vai usar para chegar nesse padrão, tudo isso com base em que ponto 
você está querendo chegar. MAS, os exegéticos achavam que esse processo era sim 
puramente lógico e racional e barrava sim a arbitrariedade do juiz. 
A indução chega em um princípio geral do direito. 
Princípios Gerais do Direito: é difícil explicar o que é. Tem sentidos bem diferentes dependendo 
do autor da época em que se fala. 
Um exegeta não trabalha com modelo naturalista de direito 
Para a autointegração, os princípios gerais do direito decorrem do texto da lei positivada, você 
tem a lei e consegue encontrar os princípios por meio de uma análise sistemática. Aqui são 
princípios gerais do direito positivo de tal lugar específico. 
Para a heterointegração, por mais criativo que você juiz seja, não vai encontrar princípio nenhum 
implícitona letra da lei. Aí o juiz vai me enganar. Então, melhor que se reconheça que não tem 
uma lei e é possível resolver com base em elementos externos ao ordenamento. 
Tem essa briga entre eles, um quer ampliar e outro não quer ampliar 
Juízo de equidade: o direito natural racional que inspirou a revolução tinha princípios naturais 
muito amplos, ideias gerais que inspiraram o espírito da revolução. O legislador ia criar o código 
a partir dessas diretrizes. Quando surgia uma lacuna, o juiz ia pegar essas diretrizes dos princípios 
naturais e aplicar no caso concreto. MAS, isso era muita liberdade ao juiz 
 
 
A autointegração não concorda com isso da equidade. 
A autointegração ganha abriga e surge uma prática do direito muito apegada a lei, que não recorre 
aos costumes, doutrina... 
Estava em uma conversa jusnaturalista e a ciência do direito passa a ser muito legalista. 
O jusnaturalismo inspirou a revolução, mas foi o positivismo que prevaleceu como forma de 
limitar o poder do juiz e garantir segurança jurídica 
 
3. SUBSUNÇÃO E NEUTRALIDADE AXIOLÓGICA: 
A escola propunha que o direito fosse aplicado conforme o modelo de subsunção 
Subsunção é o encaixe da situação no antecedente da norma 
O antecedente descreve um modelo abstrato de situação e o consequente prescreve uma 
obrigação/permissão/proibição 
Se combinei com alguém que vou vender um celular, fez uma compra e venda (é o antecedente), 
então praticou uma conduta que se encaixa do antecedente da norma geral e abstrata (isso é uma 
subsunção). 
O antecedente pode descrever um ilícito e o consequente prescrever uma sanção. 
Os exegéticos achavam que isso, o encaixe do fato na norma, se desenrolava de forma lógica 
e neutra 
Tentavam descrever os passos básicos de uma decisão com base na subsunção (encaixe do fato 
na norma) 
 
Silogismo: 
Premissa maior: Todos os seres humanos são mortais 
Premissa menor: Sócrates é humano 
Resultado/Conclusão = Sócrates é mortal (encaixa o caso Sócrates na categoria “todos os seres 
humanos” e conclui que ele é mortal), MAS isso aqui é uma análise fática. 
No mundo do direto, a premissa maior é a norma geral e abstrata 
Premissa menor é o fato 
Conclusão é a norma individual e concreta 
Dado o fato de não pagar o preço, deve ser pelo vendedor o pagamento de juros. (José não pagou 
o preço, então ele tem que pagar os juros) 
A norma individual e concreta é a conclusão, que é o dispositivo de uma sentença, que vai 
determinar qual é a consequência na situação concreta. 
O problema dos exegetas (cognitivistas formais) é que eles acham que essa resolução é 
puramente lógica 
Para eles, falar em subsunção quer dizer não valorar, neutralidade axiológica. Decisão sem 
valorar, isso é o que ele esperam de um juiz 
 
 
Só que na realidade não é tão simples e os casos serão mais complexos. 
Quem tem 18 anos é tratado como incapaz. Qual é o momento em que o sujeito faz aniversário? 
De um dia para o outro ou leva em consideração o horário em que a pessoa nasceu? 
Não é fácil de acordo com a premissa textual que os exegéticos propõem. Eles tem um apego ao 
texto, mas muitas vezes esse texto não diz nada. 
Eles aplicam o texto. 
 
→ Como preenche a lacuna no texto? 
Se a pessoa pegar uma receita de bolo e entregar para várias pessoas, todos os bolos sairiam iguais. 
Isso não é verdade, os bolos não vão ficar idênticos, embora os exegéticos acreditassem que sim. 
Depois da segunda guerra começa a surgir uma crítica à escola de exegese que é: se o direito 
podia ser aplicado por máquinas: 
Perelman: o direito pode ser aplicado máquinas? NÃO, pois não seria aceitável, pois uma máquina 
não conseguiria lidar com as complexidades e nuances que o direito exige. 
Os casos mais difíceis não podem ser previstos antecipadamente, então, em tese, surgem dúvidas 
que somente podem ser dirimidos pela mente humana de forma não totalmente lógica 
Perelman citou 5 motivos pelos quais o direito não poderia ser aplicado por máquinas e portanto 
o porquê a escola de exegese era furada. Veja: 
1. Uma máquina não tem como determinar o sentido normativo de uma fonte do direto, ela 
pode saber qual é o artigo, mas não vai saber o que ele quer dizer no caso concreto. Vários 
conceitos são indetermináveis. 
2. Pode ter dúvida acerca de qual dos artigos potencialmente aplicáveis será realmente o 
aplicável ao caso concreto. (não é um problema de autonomia, pois uma não contradiz a 
outra, elas subsistem de forma afável no ordenamento, somente há dúvida sobre qual será 
utilizada) 
3. Problema referente à seleção dos fatos, qual seria a versão procedente com base na 
apreciação de provas. É necessário interpretar o todo, para escolher a versão que seria a 
correta 
4. Uma máquina teria dificuldade de enxergar situações que exigem, por sua especificidade, 
a existência de uma exceção de uma norma geral e abstrata que regula a maior parte dos 
casos. A máquina não consegue processar a exceção e nem decidir se deve ou não aplicar 
a exceção ao caso. 
5. O problema das consequências: uma máquina não consegue medir a gravidade das 
consequências, inclusive no sentido moral. (exemplo: proibido entra carro no parque, mas 
se tem uma pessoa morrendo pode entrar uma ambulância, então a máquina não ia 
conseguir calcular a gravidade de um carro não entrar no parque nessa situação). Os 
exegéticos diriam que não ligavam para as consequências, pois não queriam que houvesse 
interpretação mesmo. 
O exegeta queria que o juiz (e todos os intérpretes) fosse uma máquina, executasse os 
mesmos processos de forma padronizada. 
O exegeta queria que o juiz fosse boca da lei. 
 
 
 
4. INTERPRETAÇÃO GRAMATICAL E VONTADE DO LEGISLADOR: 
Primeira coisa para entender o pensamento dos exegetas: o legislador é figura de referência para 
o exegeta, que quer que a lei seja aplicada de forma rígida, literal... 
Ele quer isso não porque ama a lei, mas sim porque ama o legislador 
Ele respeita a lei porque a lei é expressão da vontade do legislador 
Vontade da lei é o critério de interpretação pelo qual a lei ganha sentido autônomo independente 
daquilo que o legislador queria 
O exegeta gostava da vontade do legislador e não de que a lei podia ganhar vida sozinha (eles não 
gostavam da vontade da lei, eles queriam saber da vontade do legislador) 
A lei era para produzir efeito que o legislador queria sempre, mesmo que passasse muito tempo 
 
O primeiro indício da vontade do legislador: 
* Lei e interpretação declarativa ou literal (meramente declara o sentido da lei conforme foi 
decidido pelo legislador – juiz boca da lei) → o problema é que nem sempre aplicando 
interpretação declarativa vai resolver o caso, pois surgem dúvidas. 
Exemplo: “majorar pena devido ao emprego de arma de fogo”, e aí o simulacro é arma? O STF 
acredita que a arma de brinquedo majora pena, pois imprime a ameaça na vítima. Então, a 
interpretação literal não é suficiente. 
Interpretação literal não é a coisa mais simples do mundo, então precisa-se de outro mecanismo, 
vamos ver a interpretação gramatical. 
 
* Lei e interpretação gramatical: é um meio auxiliar para entender o que o texto está dizendo. Por 
exemplo, o uso da vírgula pode acabar ocasionando uma confusão no texto da lei. Uma confusão 
acerca de regras gramaticais que incidem em interpretações diferentes da lei. 
Se mesmo com a interpretação gramatical não conseguir resolver esse problema, vou usar os 
trabalhos preparatórios 
 
* Trabalhos preparatórios: tudo aquilo que acontece no momento legislativo até o momento 
anterior à publicação da lei, exemplo; atas legislativas, pré-projeto, destaques dos congressistas 
durante a discussão do projeto de lei... 
Resgatar o texto preparatório para ver se alguma interpretação foi vedada no momento das 
discussões. E ver também o que realmente os legisladores queriam. 
Só que também podem surgir dúvidas acerca da interpretação acerca dostrabalhadores 
preparatórios. 
Exige que tenhamos algum critério de resolução, mas, no fundo, os próprio critérios precisam de 
interpretação. 
Dworking: “o próprio conceito de interpretação é interpretativo” 
Então, o que se precisa é de um modo mais coerente de resolução. 
 
 
Tem vezes que os exegetas podem ter algum tipo de problema, inclusive operacional. 
O exegeta sempre tem o compromisso de enquadrar o que está fazendo em uma técnica. 
 
5. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA, INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA E 
VEDAÇÃO À REDUÇÃO TELEOLÓGICA: 
Analogia: mecanismo de resolução de lacuna. 
Redução teleológica: os exegetas não gostam 
Relações entre essas figuras e os do tópico. 
A interpretação extensiva-analogia irmã é vista junto com a intepretação restritiva-redução 
teleológica irmã (são primas e tem uma irmã mais velha e mais forte) 
Quando não tenho como resolver o problema esticando o sentido da norma 
Interpretação Extensiva: você amplia o espectro de abrangência de uma palavra ou expressão do 
texto normativo de modo que um evento que não se encaixaria naquele texto caso fizesse 
interpretação literal venha a nele se encaixar. 
Interpretação restritiva: eu preciso tirar da abrangência de um dispositivo algo que estaria em sua 
abrangência caso eu interpretasse literalmente. Leitura contida 
Exemplo: arma de brinquedo: 
Literalmente/estritamente, não é arma. Então, para aplicar majorante teria que fazer interpretação 
extensiva para que a arma de brinquedo se enquadrasse ali. O problema é que fazer uma 
interpretação contra o réu no direito penal é complicado. 
O STJ não se decidia sobre isso da arma de fogo. Aí o legislador alterou o texto de “arma” para 
“arma de fogo”. Então, a situação é bem complexa. 
Para os exegetas, não se pode discutir o que não está na norma ou nos trabalhos preparatórios 
porque se não se estaria fugindo da vontade do legislador. 
Viabilizar??? Gabi 
 
O exegeta aceita a interpretação extensiva ou restritiva desde que necessárias para concretizar a 
vontade do legislador. 
 
A analogia é mais forte que a interpretação extensiva, então sempre que for viável é melhor 
construir uma analogia? NÃO, porque o ônus argumentativo para construir analogia é maior do 
que construir uma interpretação extensiva porque a analogia cria algo, é mais gravosa, e se afasta 
mais da vontade do legislador 
Se consegue usar a intepretação extensiva é melhor ficar com ela em vez de fazer uma analogia. 
No direito penal, por exemplo, uma analogia em desfavor do réu não é possível. 
Redução teleológica é feita quando preciso fazer uma exceção: “.... salvo se...” → não tem buraco 
no texto, você completa para diminuir o sentido do texto porque adiciona uma exceção. O exegeta 
não gosta porque mitiga a vontade do legislador. Abre uma exceção e deixa de aplicar a norma 
em uma hipótese 
 
 
Redução teleológica é um nome bonito porque remete à finalidade, mas essa técnica já foi 
chamada de: contra legem (vou deixar de aplicar a norma em determinada hipótese), mas contra 
legem é um nome feio e mal visto porque dá ideia de que um juiz não está seguindo a lei. 
 
 
DEBATE ENTRE HART E DWORKING 
 
1. CONTEXTO GERAL DO DEBATE: 
Dworking (é cognitivista material {Razão sim, valoração sim, discricionariedade não} e não 
positivista) 
Hart (ele é mistura de cético e cognitivista formal e POSITIVISTA) 
Vamos começar falando de Hart devido a uma questão cronologia (ele foi professor de Dworking) 
Problemas dessa relação: Dworking e Hart têm ideias diferentes acerca do que os juízes 
geralmente fazem 
Um acha que o juiz decide de forma X e o outro acredita que o juiz decide de forma Y 
Vão discutir como os juízes se comportam e eles querem discutir se é possível propor alguma 
metodologia para o juiz usar no momento decisivo. 
 
2. HART: 
Hart diz que quando os juízes se deparam com casos fáceis, que se encaixam com o texto 
normativo, então o juiz faz uma subsunção 
Mas, em alguns casos há um grau de indeterminação no texto de lei e, por isso, o juiz usa a 
discricionariedade (nos casos difíceis), pois o juiz não encontra norma para resolver o problema. 
Então, ele tem que sair do direito e essa saída é discricionária. 
Dworking diz que, em casos difíceis, o juiz escava o ordenamento por todos os cantos para 
encontrar reposta de origem principiológica. 
!! O primeiro ponto de discussão é saber se a discricionariedade é inevitável. Hart acha que 
sim nos casos difíceis e Dworking acha que dá para decidir casos difíceis de modo não 
discricionário 
!! O segundo ponto de discussão é: o juiz deve decidir de modo não discricionário? 
Dworking diz que o que é normalmente feito é o que deve continuar sendo feito, então é isso que 
deve ser feito (ele não separa o ser e o dever-ser) 
Para Dworking, existe uma expectativa da sociedade de que tal problema vai ser resolvido dessa 
forma. Existe expectativa de que o juiz vá decidir de forma não discricionária. 
Dworking parte da premissa que o papel de um juiz é decidir de acordo com a normativa jurídica 
na qual o caso está inserido. → ele segue a tradição, quer continuar fazendo o que está sendo feito 
Dworking acha que Hart erra porque a concepção de norma jurídica e ordenamento jurídico de 
Hart estão equivocados 
 
 
Dworking vai propor um modo alternativo de enxergar a norma e ordenamento jurídico para que 
exista forma de resolver os casos difíceis sem discricionariedade e com base em princípios 
extraídos do próprio ordenamento. 
Dworking não quer criar direito, quer usar o que já está previsto em lei. Dworking não quer que 
o juiz crie norma na hora de decidir como se fosse um legislador. 
Já para Hart, que é positivista, o juiz decide com o pedigree semelhante ao do legislador, porque 
ele entende que não existe direito sem ato de autoridade competente. Então, para Hart, o juiz pode 
criar direito. 
 
2.1. INFLUÊNCIA DA FILOSOFIA DA LINGUAGEM E WITTGENSTEIN II 
Hart foi muito influenciado pela linguagem ordinária e temos aí Wittgenstein: 
Duas ideias de Wittgenstein: 
1- Jogo de linguagem: você só aprende as coisas se você se comportar dentro das regras de 
determinado cenário, se comportando e errando e tentando entender como funciona as 
regras de tal sociedade (exemplo: se eu for para outro país, vou lutar para aprender como 
é viver em tal jogo de linguagem jurídico e cultural) → você é capaz de aprender a jogar 
um jogo de linguagem, mas você deve ser inserido lá. Isso serve para qualquer contexto 
que envolve regras. 
 
2- Modo de Significação: pense no exemplo da Ironia: você está conversando sobre a beleza 
de alguém e outra pessoa invoca uma entonação diferente que quer dizer que ela não acha 
o tal alguém bonito. → o modo de significar é tão sensível que a ironia é possível. 
 
Daniel e Marcos estão juntos e Daniel fala “fecha a porta a vei” e isso pode soar 
imperativo, mas não quer dizer que isso tem um teor de hierarquia e comando, na verdade 
isso é um pedido de um amigo brincalhão. Mas, também pode ser minha chefe falando 
“por favor, Elisa, faça esse relatório” de forma educada e na verdade isso tem um teor 
hierárquico/imperativo, é um comando e eu tenho o dever de fazer o relatório. 
 
A dimensão semântica de uma mensagem varia em função da dimensão pragmática da 
linguagem (contexto). → O sentido das palavras é construído contextualmente. 
 
 
2.2. DIFERENÇA ENTRE SER COMPELIDO E ESTAR VINCULADO: 
Estamos na sala de aula e entra alguém com o rosto coberto e com um revólver na mão e diz “todo 
mundo pro chão” 
Mas se for um policial que entre na sala com distintivo e arma e diz “todo mundo pro chão” 
Juridicamente, tem diferença. 
Hart discorda de John Austin 
John Austin dizia que o direito era uma ordem e que o soberano dava ordem e não se submetia a 
nada e nem ninguém. O soberano é um todo poderoso que cria comandos para os outros e não 
para si mesmo. 
Hart diz queessa teoria não define bem a ordem jurídica. 
 
 
Hart vai dizer que você pode ir para o chão nos dois casos, mas não pela mesma razão. No caso 
do ladrão, você se sente coagido a ir para o chão pelo medo e ameaça. No caso do policial, você 
sabe que ele tem autoridade para usar a força para manter a ordem e proteger pessoas. As pessoas 
vão considerar que o policial tinha legitimidade de fazer isso. 
O comportamento do policial esta imunizado por uma norma jurídica de competência. 
Isso ocorre também com o juiz quando ele dá uma decisão judicial e a gente não contesta a 
legitimidade do juiz para imprimir essa decisão, mas sim o conteúdo de tal decisão. → a 
autoridade do juiz está revestida pela norma de competência. 
Hart diz que o direito é um conjunto de regras de caráter primário (estão imunizadas por 
uma regra de competência) e regras de caráter secundário (de competência) 
!! Regras secundárias dizem quem pode criar o direito e como pode ser feita a criação do direito 
Aí Hart diz que John não fazia essa distinção. 
 
Diferença entre ser compelido e estar vinculado: 
- O que o ladrão fez te compeliu faticamente 
- O que o policial fez te vinculou juridicamente 
 
2.3. REGRA DE RECONHECIMENTO: 
Regra secundária é o modo como se cria as normas (pessoa competente, procedimento..) 
Regra de reconhecimento está dentro das regras que tem tratamento à parte e é uma norma 
secundária. 
Na CF tem uma lista de fontes do direito. Aí para ver a validade do código penal você deve achar 
regras secundárias que garantem a competência de leis ordinárias na CF 
A regra de reconhecimento tem tarefa de dar unidade ao ordenamento jurídico. (versão 
hartiana da norma hipotética fundamental) 
A regra de reconhecimento é a lista de fontes do direito de determinado ordenamento (mas 
não está escrita em lugar nenhum. E como descobre? Pelo jogo de linguagem e entendendo 
o que vincula ou não vincula) 
O problema é que não tem como listar as fontes de forma taxativa 
Hart consegue fazer a distinção entre o mundo dos fatos e mundo das normas 
A regra de reconhecimento pode ser chamada de fato. Dependendo do ângulo, ela pode ser vista 
como regra ou como fato, porque o ordenamento pode ser visto de dentro (pessoa de dentro do 
sistema que reconhece a vinculação das normas) ou de fora (pessoa que está fora do sistema 
descreve o jogo de linguagem de forma sociológica) 
Exemplo dos extraterrestres descrevendo como ocorre uma resolução de conflito no Brasil: 
As pessoas aceitam as mensagens normativas do legislador e judiciário 
Quando você desconfirma a mensagem normativa, você está deslegitimando o estado. Mas, o 
estado nega essa desconfirmação e impõe seu poder. 
 
 
As normas jurídicas primárias têm juridicidade porque há normas jurídicas secundárias que 
imunizam a competência dessas autoridades 
E a sociedade é quem garante legitimidade às normas jurídicas secundárias, pois nós 
reconhecemos (exemplo: ao passo que você paga a lanchonete quando quer um pastel, você está 
legitimando essa compra venda → então, a sociedade age de acordo com as normas jurídicas 
primárias) 
 
2.4. TEXTURA ABERTA E DISCRICIONARIEDADE: 
Essa “lista” de fontes tem uma margem de abstração e interpretação 
Então, algumas vezes a pessoa X acha que deve decidir de uma maneira e a pessoa Y acha que 
deve se decidir de forma diferente. 
Hard case = é plausível defender mais de uma reposta para um determinado problema jurídico 
(isso porque a linguagem envolve termos e expressões de textura aberta, sendo um espaço de 
indeterminação) 
Alternativas: 
- se conformar que não vai puder prever tudo e deve se usar termos abertos 
- acabar se esforçando para não usar termos abertos na legislação 
Não é viável legislar sem termos abertos 
Exemplo: boa-fé. 
Hart não faz distinção sobre entre regra e princípio (para eles, são normas mais gerais ou menos 
gerais) 
Hart olha o texto e diz que não tem como decidir sem criar direito, pois o juiz vai complementar 
a obra do legislador e decidir de forma discricionária. 
Tem casos que se encaixam no núcleo significativo da expressão 
No fundo, o jogo de linguagem importa até para Dworking 
Dworking não vai desconsiderar o jogo de linguagem, mas vai dizer que o contexto interpretativo 
deve ser analisado (como o ajuste fino entre uma situação de penal e uma de civil) 
 
3. DWORKIN: 
3.1. DISTINÇÃO ENTRE REGRAS, PRINCÍPIOS E POLÍTICAS: 
Distinção entre princípios e regras feita no sentido de distinção forte (dá critérios distintivos 
fortes, não vagos, reconhece a juridicidade dos princípios) 
Regras e princípios são normas 
Política (princípios em sentido latu) é uma espécie de norma também. 
A resolução de um caso pode ser feita por norma regra, norma princípio ou norma política 
 
 
 
→Regra X princípio: 
3 critérios distintivos: 
1. Uma regra tem uma estrutura lógica bem delimitada, de acordo com o modelo hipotético-
condicional (dado o fato deve ser a prestação, dada a não prestação deve ser a sanção... 
→ estrutura de antecedente/hipótese e consequente). Já os princípios oferecem razões 
para o reconhecimento de direito ou dever, sem delimitar o contexto em que são utilizados 
O princípio é uma exigência de moralidade que foi positividade e institucionalizada e ganhou 
constatação jurídica 
Dworking está preocupado também com a institucionalização do direito 
A regra muitas vezes são uma programação jurídica, o procedimento 
2. Critério do modo final de aplicação: para Dworking, a aplicação de uma regra se dá por 
subsunção de acordo com o padrão do tudo ou nada (ou aplico essa regra ou não aplico 
essa regra). O fato de uma regra ter uma estrutura determinada garante que o conflito 
entre normas seja mais lógico. Já os princípios não têm estrutura lógica bem definida e 
não acontece um encaixe lógico. Assim, o conflito entre princípios é resolvido pela 
técnica de ponderação/balancing. Aí, Dworking diz que aplicamos os princípios “mais ou 
menos”, não sendo encaixe no sentido formal/lógico. Mas o princípio que ganha “leva 
tudo”, pois vai ser o indicativo de postura usado no caso. 
 
3. Critério do conflito normativo: o modo de solucionar antinomia entre regras vai produzir 
resultado diferente da antinomia entre princípios. Entre regras vai se usar especialidade e 
hierarquia e cronologia. Quando resolve conflito entre regras, é impossível que afirme 
que a regra que perdeu seja existente, válida no ordenamento. Já no conflito entre 
princípios, a validade do princípio não é afetada pelo resultado, o que foi afastado foi a 
aplicabilidade de tal princípio no caso concreto. 
 
Políticas são um terceiro tipo de norma. São normas que estabelecem objetivos/metas coletivos a 
serem perseguidas pelo Estado. 
Dworking afirma que essas normas políticas são para o legislador, pois ele é liberal e vai muito 
mais para o individual do que para o coletivo. Então, o Estado não pode instrumentalizar os 
cidadãos para perseguir os direitos coletivos. 
Estavam construindo um hotel grande em Trancoso e o MPBA entrou com ação porque o hotel 
estava construindo em área protegida, mesmo que o IBAMA tenha autorizado. Aí disseram que 
o hotel vai gerar empregos, movimentar a economia... aí Dworking vai dizer que esses critérios 
sociais/essas políticas são de competência do Estado. Até porque se estivesse construindo um bar 
simples não ia se usar esses mesmos critérios. 
 
 
 
3.2 TRÊS SENTIDOS DE DISCRICIONARIEDADE: 
Dworking vai trabalhar 3 concepções diferentes de discricionariedade para explicar seu conflito 
com Hart 
 
 
Discricionariedade em sentido forte = ideia de que o juiz está autorizado a decidir de mais uma 
maneira, pois há mais de uma reposta plausível em hard cases. (aqui cada juiz faz o que quiser) 
→ Dworking julga essa discricionariedade em sentido forte. 
Discricionariedade em 1º sentido fraco = problema de variação interpretativa e demeios 
(exemplo: alguém fala “limpe o chão”, você pode limpar o chão de diversas maneiras) → assim, 
os entendimento dos juízes pode acabar sendo diferente, o caminho que cada um vai seguir para 
justificar sua decisão é diferente. 
Discricionariedade em 2º sentido fraco = existe sempre uma autoridade que vai dar a palavra final 
sobre um problema jurídico. 
Em sentido fraco, o resultado é o mesmo. 
Dworking acha que dá para envolver metodologia decisória: romance em cadeia, juiz Hércules e 
reposta 
 
3.3 ROMANCE EM CADEIA: 
Alegoria que Dworking usa para dizer que o romance em cadeia é uma história que cada um 
escreve um capítulo 
Todas as decisões são capítulos de uma normativa institucional de um ordenamento jurídico. 
Quando um juiz vai dar uma decisão, ele vai olhar as decisões antigas e olhar a narrativa das 
decisões. 
 
3.4 JUIZ HÉRCULES: 
Uma imagem de um juiz sobre-humano que conhece todas as fontes do direito 
Quando vai dar uma decisão ele sabe de todas as fontes. 
É uma crítica ao modelo de Hart. 
“eu tenho que reconstruir o todo da melhor forma para sociedade e vou ver as normas de caráter 
jurisprudencial de pertinência para tal problema” 
O juiz deve se comportar assim porque ele acha que o juiz já se comporta dessa forma, procurando 
detalhes no ordenamento para achar a resposta correta 
 
3.5 RESPOSTA correta 
Você não pode se conformar com a noção de ter várias possibilidades de decisão de norma de 
textura aberta. 
Ele quer que você se esforce ao máximo para fundamentar um modo de atribuição de sentido às 
regras. 
Não vai ter receita pronta = o juiz vai ter que assumir um compromisso de tentar sempre 
reconstruir o que já tem sido feito presando pela segurança jurídica e pela expectativa. Mas 
ajustando para aumentar a coerência do sistema. 
A resposta correta é a resposta que o juiz Hércules profere com a responsabilidade de ter escavado 
o ordenamento ao máximo que seja superior a qualquer outra que tenham achado para esse caso 
 
 
O “correta” quer dizer demonstrar o comprometimento máximo do juiz em procurar uma resposta 
em vez de simplesmente criar o direito. 
Isso contradiz Hart quando Hart afirma que o juiz pode criar direito para decidir hard case. 
 
 
SAVIGNY 
 
1. CONTEXTO E PROJETO: 
Vamos para a Alemanha discutir o pensamento de Savigny e sua Escola Histórica do Direito no 
século XIX. 
Na Alemanha, o cenário era outro. Vai acontecer uma corrente vista como positivista que era a 
jurisprudência dos conceitos 
A Alemanha ainda estava na escola histórica e o positivismo só chega depois da segunda metade 
do século XIX. 
A escola histórica não se identifica com o positivismo e nem jusnaturalismo 
Savigny ficou sabendo do que acontecia da França e Thibaut também soube dessa questão 
progressiva de que todos tem direitos que surgem com o humano. 
Thibaut sugere a criação de um código de direitos naturais e Savigny não gosta da ideia 
Savigny diz que um código é uma expressão de uma comunidade jurídica madura do que ela 
entende como direito e eles ainda não tinham essa maturidade, pois não tinha nem um Estado e 
nem um direto estável para isso. O momento da França era outro. 
Não teve código nessa época. 
Mas Savigny não era contra a existência de legislação, mas sim de codificação naquela época, 
pois ele achava que o contexto não comportava isso. 
Ele era um grande civilista. 
Ele tem uma característica: era aristocrata e, por isso, tinha tendência de ver as coisas de uma 
maneira mais conservadora. Não valores conservadores, mas era conservador no sentido de que 
não gosta de mudanças abruptas sem pensar direito. Sem grandes rupturas. 
Ele vê as coisas de uma maneira muito lenta, pois vê o mundo pelo ângulo da cultura 
Para ele, o direito é produto da cultura. Mudança do direito é um processo difuso, que depende 
de muita gente e tempo. 
O direito é parte da cultura de um povo, por isso as normas de um país são diferentes de outro. E 
a norma de um mesmo país muda de acordo com o tempo. 
Se o direito é uma produção humana, então não aceitava o jusnaturalismo, pois esses direitos 
seriam os mesmos em qualquer tempo e contexto. 
Por outro lado, o positivismo também não faria sentido para ele, pois o legislador, de modo 
vertical, determina o direito. Sendo que ele acha que o direito é produto de um povo 
 
 
Ele concorda com o positivismo que o direito é criação humana, mas não com a centralização 
dessa produção em um legislador 
Mas ele dá espaço ao legislador em sua primeira fase. 
Inspiração de Wittgenstein: HUGO. Ele não gostava que Hugo dizia que era jusnaturalista 
histórica 
Ele só gostou da parte do histórico 
 
Para ele, o DIREITO pode ter três ângulos: 
- filosofia do direito: discute se é racional o direito vigente seja do jeito que é, se é justo ou injusto, 
se deve mudar ou não 
- dogmática (L3): basicamente se propõe a descrever o direito vigente 
- história do direito (HUGO): tentar entender como chegamos ao direito vigente que temos hoje, 
o que rolou/como as coisas se desenvolveram 
 
!! Hugo dizia que você não vai fazer bem a tarefa da dogmática jurídica se não for capaz de fazer 
bem a história do direito. → o bom cientista da dogmática deve ser também um bom historiador, 
pois a história determina como o direito vigente funciona 
OBS: Hugo e Savigny em L5 dizem que o cientista em L3 deve usar a metodologia do direito 
de caráter histórico para descrever o L2. 
 
2. PRIMEIRA FASE: 
 
O Savigny é mais famoso na fase 2, pois o que ele traz de interessante no 1 não é conhecido como 
dele. 
 
Ele propõe a combinação entre 3 critérios de combinação, mas ele faz isso conectando essa 
discussão com a ideia de vontade do legislador. 
 
A concepção de vontade de Savigny é diferente da exegese. 
Savigny vai entender o costume como fonte material do direito. 
Fonte material é uma inspiração de conteúdo, ela não vincula as pessoas, ela inspira o 
legislador no momento da criação de fonte formal (que é a lei e que vincula as pessoas). 
Exemplo da lei seca. 
Para Savigny, os costumes devem ser usados como fonte material do legislador na hora de 
criar normas jurídicas. 
Na França, o legislador devia utilizar o direito natural como inspiração de conteúdo para criação 
da lei. AQUI, o legislador devia usar os costumes como inspiração de conteúdo para a criação da 
lei. 
!! Savigny entende que no momento de aplicação do direito na decisão, o juiz deve usar o 
costume como chave de leitura para entender/interpretar a lei. 
 
 
2.1. Três Critérios de interpretação da norma: 
1 - respeite a literalidade do texto e leia esse texto de acordo com as regras gramaticais (literal = 
gramatical) 
2 - não se interpreta uma norma jurídica sozinha, tem que olhar o contexto das outras normas 
também 
3 - critério genético (gênese/origem): referente ao contexto histórico de criação da lei: no 
momento de intepretação da lei, deve observar o que estava acontecendo no momento em que a 
lei foi criada, para ver quais as razões inspiraram o legislador a criar tal lei. (AQUI É A 
DIFERENÇA DE SAVIGNY EM RELAÇÃO À EXEGESE)!! 
 
2.2. Vontade do Legislador: 
 
Analisar a vontade do legislador era promover um exercício de suposição 
Era um exercício de suposição → Você vai supor que o legislador queria um determinado 
resultado, mas não vai investigar o que ele realmente queria, não era para ver as atas legislativas, 
mas sim para ver o que faz sentido gerar a criação da lei para o legislador 
Ele estava comprometido com o contexto histórico e com o direito como um produto 
cultural, mas não era comprometido com a autoridade/legislador em si. 
Ele não quer saber o que o legislador realmente queira, mas sim queria supor o que estava 
acontecendo no contexto que fez o legislador criar tal norma 
Ele não está preocupado com a autoridade do legislador, mas sim com o contexto compatível 
no momento de