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Aula 04 Direito Administrativo Prof. André Henrique PODERES DA ADMINISTRAÇÃO Poderes da administração são instrumentos, prerrogativas que o estado tem para a perseguição do interesse público. Poder é algo abstrato, sendo materializado por meio de atos administrativos. Assim, ato administrativo é o ato de exercício do poder administrativo: Ex1: demissão em PAD – ato de demissão que decorre do poder disciplinar. Ex2. Administração que aplica multa de trânsito em quem ultrapassa o limite de velocidade: multa é o ato administrativo que concretiza o poder de polícia. Poderes da administração (ou poderes administrativos, este termo também pode ser encontrado na prova) não se confundem com os Poderes do Estado. Poderes do Estado são aqueles elementos orgânicos (organizacionais) ou estruturais do Estado (Poder Judiciário, Executivo e Legislativo). OBS.: poder prerrogativa/ instrumento materializada/ concretizada ato administrativo. O poder do administrador é a prerrogativa do agente pessoa física, não confundindo com os poderes da AP. O poder do administrador será estudado quando se tratar do abuso de poder. O abuso de poder ocorre por meio do excesso de poder (extrapola sua competência) e pelo desvio de finalidade (vício ideológico ou subjetivo). 1. Características dos poderes da Administração Pública a) poder-dever - apesar do nome poder, é uma obrigação. O administrador deve, tem a obrigação de agir, é de exercício obrigatório (ex: existiu infração funcional, o administrador tem que punir). Obs: se cair o termo dever/poder (invertido de poder/dever), está correto, de acordo com Celso Antônio Bandeira de Melo. Para ele, o dever é mais importante, razão pela qual deve vir em primeiro lugar. b) irrenunciável – não pode abrir mão ao exercício do poder. O nosso administrador exerce função pública, ou seja, em nome e no interesse do povo, motivo que impõe que ele não abra mão desta prerrogativa (princípio da indisponibilidade). Obs: Cabe também lembrar o princípio geral que determina que o administrador de hoje não pode criar entraves, obstáculos, comprometer a futura administração, situação que se aplica à irrenunciabilidade (ex.: administrador que abre mão de punir um servidor, impedido que o próximo administrador o faça – não é possível, pois compromete a próxima administração. Claro que no caso concreto o administrador vai analisar se vai punir ou não, mas o que não pode é abrir mão do direito de condenar). c) limitado por lei: Aqui cabe destacar: 1) A autoridade deve ter competência (ex.: fechar estabelecimento, apreender mercadorias). Assim, evita-se o excesso de poder (lembrar que regras de competências advêm de previsão legal); 2) Necessidade, adequação e proporcionalidade - trinômio (evita o desvio de finalidade). Ex: passeata que vem destruindo tudo por onde passa: poder público pode dissolver mas, para isso, não pode matar várias pessoas. Se os limites da lei não forem observados, deve-se responsabilizar por este excesso (lembra que a responsabilização cabe em caso de ação – faz além - ou de omissão – deixa de cumprir obrigação). O abuso de poder (autoridade ultrapassou os limites previstos na lei) se subdivide em duas modalidades 2.1 – Excesso de poder – acontece quando a autoridade é competente para agir, mas ultrapassa os limites da competência (ex.: policial que prende e depois tortura, dá uma surra; detector de metal que vai até a pessoa retirar a roupa; autoridade alfandegária que, quando vai fazer o controle alfandegário, começa a expor as mercadorias compradas no exterior e faz brincadeiras jocosas); 2.2 – Desvio de finalidade – também chamado de vício ideológico ou vício subjetivo, sendo uma falha (ou defeito) na vontade do administrador. Neste caso, a autoridade é competente, mas a sua intenção esta desviada (ex: prisão do inimigo, que é noivo. Autoridade realiza a prisão no altar da igreja, com intenção de colocá-lo em situação vexatória). Ocorre que aqui o ato tem aparência de legal, logo, a comprovação disso é muito difícil. O vício está na cabeça do administrador. 2. Poderes da administração em espécie 2.1. Quanto ao grau de liberdade: Poder discricionário e vinculado O poder vinculado é aquele que o administrador não tem liberdade de escolha, juízo de valor ou a conveniência e oportunidade. Preenchidos os requisitos legais, o administrador é obrigado a praticar o ato vinculado (ex: preenchimento dos requisitos para aposentadoria ou para concessão de licença para dirigir). O poder discricionário é aquele que o administrador tem liberdade de escolha nos limites da lei, tem juízo de valor ou conveniência e oportunidade. Se extrapolar os limites da lei, o ato será considerado ilegal e arbitrário, devendo ser retirada do ordenamento jurídico (ex: decisão da AP em permitir que o comerciante coloque suas mesas na calçada pública – permissão de uso de bem público - ou a autorização de veículo acima da medida para transitar pela cidade). Cuidado, se o administrador ultrapassa os limites da lei, a conduta é arbitrária, e não discricionária. A doutrina discute quais seriam as justificativas da discricionariedade. Celso Antônio Bandeira de Mello enumera as explicações apresentadas pelos administrativistas para a existência de competências discricionárias: a) intenção deliberada do legislador: para alguns autores, a discricionariedade é uma técnica utilizada intencionalmente pelo legislador para transferir ao administrador público a escolha da solução mais apropriada para atender a finalidade da norma; b) impossibilidade material de regrar todas as situações: ao legislador seria impossível disciplinar adequadamente a grande variedade de circunstâncias concretas relacionadas ao exercício da função administrativa, sendo mais razoável conferir competências flexíveis passíveis de adaptação à realidade dos fatos; c) inviabilidade jurídica da supressão da discricionariedade: no regime da Tripartição de Poderes, o legislador está impedido de esgotar no plano da norma a disciplina de todas as situações concretas pertinentes aos assuntos administrativos, à medida que isso implicaria o esvaziamento das atribuições do Poder Executivo e a ruptura de sua independência funcional; d) impossibilidade lógica de supressão da discricionariedade: por fim, o último e mais importante fundamento da discricionariedade é a impossibilidade lógica de o legislador excluir competências discricionárias porque a margem de liberdade característica desse instituto reside na imprecisão e na indeterminação dos conceitos empregados pela lei para definir competências. Sempre que o legislador outorga uma competência, é obrigado a fazê-lo por meio de dispositivos legais traduzidos em conceitos jurídicos, cujo grau de imprecisão determina inevitavelmente a natureza discricionária da competência atribuída. Assim, por exemplo, quando a lei afirma que a Administração deve proibir o uso de “trajes indecentes” em certos ambientes, a indeterminação inerente ao conceito de traje indecente abre margem de liberdade para o agente público avaliar em quais casos a proibição deve ser aplicada. Esta classificação de poderes foi utilizada por Hely Lopes Meireles. Mas os doutrinadores mais modernos dizem que tal divisão do poder não é adequada. Diz que, na verdade, o poder não é só vinculado ou só discricionário, havendo uma inter-relação entre eles (o poder ora vai ser vinculado, ora vai ser discricionário). Outra crítica é de que não é o poder (abstrato) que é vinculado ou discricionário, mas sim o ato administrativo (concreto), que nada mais é que a materialização do poder (Celso Antônio Bandeira de Melo). Cuidado: mesmo criticada, essa divisão ainda cai em concursos. 2.2. Poder hierárquico Poder hierárquico (Celso Antônio B. de Melo denomina de poder do hierarca)é aquele que institui hierarquia (palavra-chave), escalonando, hierarquizando ou estruturando os quadros da AP. Neste poder, se define quem manda e quem obedece. É aquela prerrogativa que tem o Estado para cumprir com o interesse público, de maneira a escalonar e estruturar os quadros da AP. É um poder interno e permanente, exercido pelos chefes de repartição sobre seus subordinados e pela administração central em relação aos seus órgãos públicos. OBS: não há hierarquia entre Administração Direita e Indireta, de tal sorte que não se pode falar em exercício de poder hierárquico daquela sobre esta. Sobre estes entes, a administração exerce a chamada “supervisão ministerial”, que é espécie de controle finalístico. O poder hierárquico se materializa por meio dos atos ordinatórios, que são aqueles que organizam e escalonam os quadros da AP. Consequências do poder hierárquico: a) Possibilidade de dar ordens em face dos subordinados; b) Poder de fiscalização/controle do cumprimento das ordens; c) Revisão dos atos praticados pelos subordinados; d) Delegação (movimento centrífugo) e avocação (movimento centrípeto) (puxar para seu núcleo, trazer para si competência) de funções; e) Aplicação de sanção ao verificar a infração praticada pelo subordinado. O poder hierárquico exercido na aplicação de sanção decorrente da infração praticada pelo subordinado é consequência do poder disciplinar (aplicar sanção é, portanto, exercício de poder hierárquico e disciplinar). 2.3. Poder disciplinar Poder disciplinar é a prerrogativa que tem o Estado de permitir ao administrador aplicar uma sanção/penalidade em razão de uma infração funcional. Isto é, o poder disciplinar atinge somente aqueles que estão na intimidade da AP (no exercício da função pública), como os agentes públicos (ainda que particular, desde que sujeitos às regras da administração pública). O poder disciplinar se materializa por meio dos atos punitivos. A doutrina entende que o poder disciplinar decorre do poder hierárquico. Apesar de existir independência funcional dos membros do MP e da magistratura, isto não afasta o exercício do poder disciplinar, pois respondem administrativamente por seus atos funcionais. É espécie de poder interno e não permanente. Para a doutrina tradicional (Hely), o poder disciplinar é, em regra, discricionário. Já para a doutrina moderna, o poder disciplinar é discricionário, mas somente em algumas situações. Nesse entendimento, vide exemplo: Servidor pratica infração funcional. Primeira providência é a instauração de um processo para investigar (dever do administrador, providência vinculada). Por outro lado, a decisão final do processo é discricionária, ou seja, definir pela existência ou não da infração funcional do servidor é discricionário, dependendo de um juízo de valor, tendo em vista os conceitos vagos de infração funcional previsto na lei administrativa (ex: infração funcional por conduta escandalosa ou por ineficiência do servidor possui conceito vago e depende de valoração, devendo o administrador analisar o caso concreto). Por fim, ao aplicar a pena, o administrador é obrigado a cumprir aquela prevista em lei; uma vez definida a pena pela lei, o administrador deverá aplicá-la de forma vinculada, não tendo liberdade (ex: ao agente que vem mal trajado, deve-se aplicar pena de suspensão). - Instauração de processo vinculado - Identificar a ocorrência e definir a infração funcional discricionária - Aplicação da pena vinculada 2.4. Poder regulamentar Poder regulamentar não produz somente o regulamento. Segundo Maria Sylvia di Pietro, o ideal é a denominação poder normativo. A AP não tem poder de elaborar leis (não possui poder político). O poder regulamentar é a prerrogativa que tem o Estado de regulamentar, normatizar, disciplinar determinada situação, complementando a lei, na busca de sua fiel execução. A Lei 10.520/01, por exemplo, que traz a previsão legal do pregão, dispõe que esta modalidade de licitação serve para aquisição de bens e serviços comuns. Estabelece que bem/serviço comum é aquele que pode ser conceituado no edital com expressões usuais do mercado. O fundamento constitucional deste poder reside no art. 84, IV, CF/88. Para se definir os bens de utilização comum pode ser editado um decreto para se definir o que são bens comuns, para facilitar sua execução. O ato regulamentar que dispõe sobre o rol das substâncias entorpecentes é outro exemplo de decreto regulamentar. No exercício do poder regulamentar a AP utiliza (o poder regulamentar se materializa): a) Regulamentos; b) Portarias; c) Regimentos; d) Deliberações; e) Resoluções; f) Instruções normativas. São exemplos, sendo o regulamento o mais abordado em concursos. Regulamento e decreto O regulamento regula determinada situação (disciplina, normatiza determinado assunto), sendo o conteúdo da norma. Todavia, quando este regulamento é elaborado, sendo levado ao D.O.U., receberá uma forma (moldura), que é denominada de decreto. Nem todo decreto tem como conteúdo um regulamento (ex: decreto que nomeia servidor público), porém, se tiver, será denominado de decreto regulamentar. Regulamento conteúdo da norma. Decreto forma que se dá ao conteúdo. Obs: Tem autor que fala só em decreto, e outros falam em decreto e decreto regulamentar (ideal). Na prova, se puder, usar os dois. Regulamento e lei Regulamento Lei - Elaborado pelo chefe do Executivo. - Elaborado pelo Poder Legislativo. - É menos representativa, por ser feito pelo chefe do Executivo. - É muito mais representativa, pois possui a vontade coletiva (representantes do povo e dos Estados). - Não há formalidade e publicidade, pois não depende de procedimento formal, sendo feito pelo presidente da República em seu gabinete, as portas fechadas. O conhecimento se dá apenas com a publicação. Portanto, não pode se dar o mesmo poder ou tratamento de uma lei para um regulamento. - Há formalidade e publicidade, pois depende de procedimento legislativo formal (inúmeras formalidades) e público (acompanhado pelo povo). Em tese, a Casa Legislativa é muito mais representativa que a Presidência da República, pois há representantes de várias classes sociais, de várias regiões do país, com interesses diversos, representados por vários grupos. Portanto, a pluralidade de interesses da lei é muito maior. Por este motivo é que a lei é a regra, normatizando as diversas relações jurídicas existentes na sociedade e uma forma muita mais segura. Em termos de segurança, a lei possui um procedimento de criação muito mais solene e seguro. No direito comparado, verifica-se que existem dois tipos de regulamento: regulamento executivo e regulamento autônomo. O regulamento executivo é aquele que vai complementar a lei, buscando a viabilizar sua fiel execução. Esta é a regra no Brasil (art. 84, IV, CF/88). Ex: Lei do pregão é regulamentada por um decreto regulamentar (regulamento executivo). Já o regulamento autônomo é tido como exceção, tendo em vista que substitui a própria lei, criando obrigações não previstas em lei. O regulamento autônomo é aquele que tem seu fundamento de validade na própria CF; fazendo o papel de uma lei, e que independe de lei anterior. Neste caso, o regulamento complementa diretamente a CF. Poderá constituir obrigações que não estão previstas anteriormente em lei, mas diretamente na CF. Após a EC 32 de 2001 é possível tal tipo de decreto. Alterou o art. 84, VI, da CF (caso de decreto autônomo). Para a maioria da doutrina e para o STF, é possível o decreto autônomo no Brasil, em hipótese expressamente autorizada pela CF (é exceção). CF, Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: ...VI – dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos (mais cobrada nos concursos). Como se criam cargos no Brasil? Em regra, são criados por lei. Assim, em tese, deve se extinguir por lei. Porém, se for extinto por decreto, este decreto estará substituindo a lei, o qual é um exemplo de decreto autônomo. Hely Lopes Meireles entende que é possível o decreto autônomo em qualquer circunstância. Para Celso Antônio B. de Melo, é impossível o decreto autônomo no Brasil, tendo em vista que a democracia ainda está “engatinhando” e, assim, o decreto autônomo é um perigo, muito poder para o executivo. Apesar da divergência doutrinária, a melhor posição é a que admite o decreto autônomo com fundamento no art. 84, inc. VI, da CF. Frisa-se que alguns defendem que pode apenas na alínea “a” e outros só no caso da “b”, mas a posição que prevalece hoje é de que ser possível em ambas as alíneas. PODER DE POLÍCIA Conceito: é instrumento e também é uma prerrogativa que o Estado utiliza para compatibilizar interesses públicos e privados. Ele “arruma” estes interesses a fim de estabelecer o bem estar social. Poder de polícia bem estar social Hely Lopes Meireles diz que poder de polícia é a prerrogativa que tem o Estado para restringir, limitar, frenar a atuação do particular em nome do interesse público (na busca do bem estar social). Alguns administrativistas modernos vem utilizando a expressão “limitação administrativa” para designar poder de polícia. O poder de polícia vai atingir basicamente dois direitos, a saber: Liberdade. Ex: limitação de velocidade em uma avenida, determinação de classificação indicativa de idade de filme, limitação de volume de som em determinada região; Propriedade. Ex: limitação do número de andares dos edifícios beira-mar. O exercício do poder de polícia NÃO GERA DEVER DE INDENIZAÇÃO, tendo em vista que não exclui, não retira o direito do particular, mas apenas define a forma de exercer o direito da propriedade. Enfim, define os contornos do dir. à propriedade, bem como os da liberdade. OBS.: o poder de polícia não atinge diretamente a pessoa (atinge bens, atividades, direitos, interesses da pessoa), não é voltado diretamente a pessoa (como no Dir. Penal). No seu exercício, há possibilidade da cobrança de taxa de polícia. Por esse motivo é que o CTN conceitua o poder de polícia. Taxa é uma espécie de tributo vinculado à atividade estatal em que se cobra o valor da diligência (cobra o quanto gastar no exercício do poder). Daí o porquê da definição de tal instituto no CTN. A taxa de polícia é o valor da diligência (ex: fiscal vai ao local para ver se dá para conceder licença para uma certa construção), uma vez que a taxa é um tributo vinculado a uma contraprestação estatal. O poder de polícia está definido com todos os seus elementos no art. 78 do CTN: Elementos do poder de polícia: Atividade da administração pública; Baseada na lei; Limita a liberdade e a propriedade dos particulares; Regulam a prática de ato ou a abstenção de fato; Praticado por meio de atos normativos ou concretos Benefício do interesse público. Momento do poder de polícia O poder de polícia pode ser/ocorrer em três momentos: a) preventivo (ex: administração publica/edita ato normativo determinando certa velocidade para circular em tal rua); b) fiscalizador (ex: ver pesos e medidas num mercado; radar p/ verificar velocidade); c) repressivo (ex: aplica a sanção ou multa, atos punitivos). Portanto, o poder de polícia pode ser preventivo, fiscalizador ou repressivo. O poder se materializa por meio de atos. Ato normativo: o qual pode decorrer do PODER REGULAMENTAR e do PODER DE POLÍCIA (ex: ato que dispõe sobre vigilância sanitária); Ato concreto: concessão de licença; Ato punitivo: espécie de ato concreto, como, por exemplo, uma multa. Em regra, o poder de polícia é NEGATIVO, pois em sua maioria traz no seu conteúdo uma abstenção, uma obrigação de não fazer (ex: não ultrapassar determinada velocidade). Ele não é sempre negativo, assim, podemos encontrar obrigações de fazer (ex: determinação de desocupação de uma área). Enfim, em regra é negativo, mas não é uma regra absoluta, mas sim relativa. Fundamento do Poder de Polícia O fundamento do poder de polícia decorre da SUPREMACIA GERAL. A supremacia geral é aquela atuação do Poder Público que independe de vínculo jurídico anterior. Em sentido contrário, a supremacia especial é aquela que depende da existência de um vínculo jurídico anterior. A atuação do poder público decorrente da supremacia especial não é exercício de um poder de polícia. Exemplos: Multa de trânsito, ordem para desocupação de casas em razão de risco, controle alfandegário (poder de polícia), tendo em vista a inexistência de vínculo jurídico anterior (há supremacia geral), são exemplos de poder de polícia. Quando a AP expulsa aluno de escola pública por ter colocado uma bomba no banheiro (aluno matriculado tem vínculo jurídico anterior há supremacia especial, assim, não há poder de polícia aqui). Quando a AP pune uma concessionária de serviço público, por existir um vínculo jurídico anterior (contrato administrativo), não exerce o poder de polícia (há supremacia especial). Punição sobre o agente público tem vínculo jurídico anterior há supremacia especial não há poder de polícia aqui. Aqui existe o poder disciplinar. Delegação do Poder de Polícia Segundo o STF, em nome da segurança jurídica, a delegação (a transferência) do poder de polícia ao particular é inadmissível (ADI 1.717). O ato jurídico (aplicar a multa – decidir pela multa) não pode ser transferido (lembrar da máfia dos radares), mas a doutrina e a jurisprudência reconhecem a delegação de atos materiais de polícia (como a contratação de tecnologia – material – ato mecânico – um radar). É o chamado ato material (também chamados de atos instrumentais) de polícia. A doutrina divide estes atos materiais em atos materiais preparatórios e atos matérias posteriores (após a decisão). Frisa-se que tanto os preparatórios como os posteriores podem ser delegados. Ex1: aplicar a multa do radar, a empresa privada não pode; porém, a tecnologia (a máquina que bate a foto) pelo radar pode ser delegado. É o chamado ato material preparatório de polícia. Ex2: o Poder Público poderá contratar empresa para demolir propriedade do particular, quando este descumprir a ordem. É o chamado ato material posterior de polícia. Atributos / Características do poder de polícia Cuidado para não confundir os atributos dos atos administrativos com os atributos do poder de polícia. a) Discricionário: em regra, prevalece a discricionariedade (ex1: decisão de qual a velocidade permitida em determinada avenida, qual a quantidade de andares a serem construídas; ex2: autorização). Porém, em alguns casos poderá ser vinculado (ex: licença para construir). Assim, há uma adequação com a teoria moderna, que classifica o ato como vinculado ou discricionário, e não o poder como vinculado ou discricionário. b) Autoexecutoriedade: o exercício do poder de polícia independe de autorização do Poder Judiciário (mas nada impede que a parte que recebeu certa sanção recorra ao Poder Judiciário a fim de controlar o exercício do poder de polícia). Este atributo não impede eventual colaboração da polícia militar para exercer o poder de polícia. Observa-se que a autoexecutoriedade não afasta as formalidades. A autoexecutoriedade não significa total liberdade; devendo cumprir algumas formalidades (ex: oportunizar o contraditório). c) Coercitibilidadeou imperatividade: é obrigatório até decisão em sentido contrário. Polícia administrativa e polícia judiciária O poder de polícia exercido pelo Estado pode incidir em duas áreas de atuação: a) administrativa; b) judiciária (esta diz respeito à atividade policial, a contenção de crime, aplicação da lei penal). POLÍCIA ADMINISTRATIVA POLÍCIA JUDICIÁRIA - Caráter preventivo: visa impedir as ações anti- sociais. Porém, pode agir repressivamente (ex: apreender arma usada indevidamente ou caçar licença do motorista infrator). - Caráter repressivo: visa punir os infratores da lei. Pode-se dizer que é preventiva também, pois punindo o agente, evita que ele volte a delinqüir. - Atua na área do ilícito administrativo, buscando o bem estar social (não há relação com crime). - Atua na área do ilícito penal, se preocupando com a aplicação da lei penal. - Incide sobre bens, direitos ou atividades. - Incide sobre pessoas. - Exercida por diversos órgãos da Administração Pública. - É privativa de corporações especializadas (polícia civil e militar). Exemplos de instituições que exercem o poder de polícia por meio da polícia administrativa: a) polícia de caça, de pesca e florestal; b) polícia sanitária e edilícia; c) polícia de tráfego e trânsito; d) polícia de peso e medidas; e) polícia de medicamentos; f) polícia de divertimento (define faixa etária); g) polícia de atmosferas e águas.
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