Direio Constitucional Aula 2 01 Material de Apoio Magistratura

Prévia do material em texto

Magistratura e Ministério Público 
CARREIRAS JURÍDICAS 
Damásio Educacional 
MATERIAL DE APOIO 
 
Disciplina: Direito Constitucional 
 Professor: Flávio Martins 
Aula: 01 | Data: 04/02/2015 
 
 
ANOTAÇÃO DE AULA 
SUMÁRIO 
 
Constitucionalismo 
 
1. Conceito 
2. Antecedentes Históricos 
3. Conceitos de Constituição 
 
Constitucionalismo 
 
1. Conceito 
 
É um movimento social, político e jurídico, cujo objetivo principal é limitar o poder do Estado, por meio de uma 
constituição. 
 
Canotilho: esta definição é do constitucionalismo moderno. 
 
2. Antecedentes Históricos 
 
Segundo Karl Loewenstein (no livro “teoria de la constitución”), encontram-se antecedentes históricos do 
constitucionalismo na Idade Antiga (antiguidade). 
 
Segundo o autor, há constitucionalismo no povo hebreu, na conduta dos profetas, bem como na Grécia Antiga 
(Atenas – “grafe paranomom”: uma ação que é o antecedente mais antigo do controle de constitucionalidade, 
analisava a validade das leis do governo ateniense), através de ações cujo objetivo era controlar os atos do 
Governo. 
 
Idade média - Magna Carta de 1.215: outorgada pelo rei inglês João I (mais conhecido como João sem terra), 
previa uma série de direitos ao povo inglês. É a origem histórica de alguns direitos como o “Habeas Corpus” (a 
Magna Carta não usava a expressão “habeas corpus”, mas sim “liberdade de locomoção”) e o “devido processo 
legal” (a expressão usada era “lei da terra”). 
 
Século XXVIII (Constitucionalismo Moderno): nasce através da Constituição dos Estados Unidos de 1787 e da 
Constituição Francesa de 1791. O movimento constitucionalista se espalhou pelo mundo inteiro, inclusive no 
Brasil (primeira Constituição em 1824). 
 
Neoconstitucionalismo: surgiu após a Segunda Guerra Mundial (marco histórico do neoconstitucionalismo), fruto 
do pós-positivismo (marco filosófico do neoconstitucionalismo), tendo como marco teórico a “força normativa da 
Constituição” (expressão de Konrad Hesse) (marco teórico) e como principal objetivo a busca por uma maior 
eficácia da Constituição, principalmente dos direitos fundamentais. Nessa fase, não basta cumprir a lei 
estritamente, devem ser respeitados os direitos fundamentais, busca uma maior eficácia da Constituição. 
 
 
 
 
 
 
 Página 2 de 4 
 
Consequências práticas do Neoconstitucionalismo: 
 
a) maior eficácia dos princípios constitucionais - exemplo: para o STF a união homoafetiva se equipara à união 
estável, baseando-se em princípio constitucional e não em texto constitucional; 
 
b) maior eficácia dos direitos fundamentais - exemplos: mandado de injunção que é uma ação que evoluiu com o 
tempo; direitos sociais possuem uma maior eficácia atualmente; 
 
c) maior ativismo do Poder Judiciário – exemplo: STF exigindo a criação da Defensoria Pública no Paraná, sob 
pena de multa diária. 
 
Outras espécies de Constitucionalismo: 
 
a) Constitucionalismo Social: previsão constitucional de direitos sociais (como saúde, educação, moradia etc). 
Surgiu com: 
- Constituição Mexicana de 1917; 
- Constituição de Weima de 1919; 
- No Brasil surgiu com a Constituição de 1934. 
 
b) Constitucionalismo Transnacional: possibilidade de elaboração de uma só constituição para vários países (os 
países abrem mão de uma parcela de sua soberania e formam uma constituição única, ocorre que a maioria dos 
países foi contra). 
 
c) Transconstitucionalismo (Marcelo Neves): é a relação entre o direito constitucional interno e o direito 
internacional, para melhor tutela dos direitos fundamentais. Exemplo: utilização de Tratados Internacionais em 
decisões. 
 
d) Constitucionalismo do Futuro ou do Porvir (José Roberto Dromi): tentativa de prever como será o 
Constitucionalismo de amanha. As próximas Constituições serão baseadas em valores como solidariedade e 
veracidade. 
 
Veracidade: as Constituições não podem fazer promessas irrealizáveis, tem que ser verdadeira. 
Artigo 196, CF – acesso igualitário da saúde no Brasil não é uma realidade, afinal quem tem plano de saúde possui 
um melhor atendimento. 
 
Solidariedade: já consta este princípio na Constituição de 1988, no artigo 3º, I. Um dos objetivos é construir uma 
sociedade solidária. Carlos Ayres Britto chama o constitucionalismo brasileiro de “Constitucionalismo Solidário”. 
 
e) Novo Constitucionalismo Latino-americano: Constituição do Equador de 2008 e Constituição da Bolívia de 
2009. Busca inserir e tutelar as minorias étnicas, sobretudo os povos originários, ou seja, os povos indígenas. Dá 
origem a “Estados plurinacionais”, ou seja, mais de uma nação dentro de um Estado. 
 
Nação: conjunto de pessoas ligadas por laços históricos, culturais, religiosos, linguísticos etc. 
 
f) Constitucionalismo Whing: tem origem na Inglaterra que defende mudanças constitucionais mais lentas, 
paulatinas, graduais, constitucionalismo conservador. 
3. Conceitos de Constituição 
 
 
 
 Página 3 de 4 
 
 
a) sentido sociológico (Ferdinand Lassale – livro “o que é Constituição”): Constituição não é uma folha de papel. 
Constituição é a soma dos fatores reais de poder que emanam da população. Todo Estado tem uma Constituição. 
 
b) sentido político (Carl Schmitt): Constituição é uma decisão política fundamental, a doutrina chama de posição 
decisionista (é uma decisão política). 
 
O autor diferenciava constituição de lei constitucional (para ele a lei constitucional pode refletir ou não a 
constituição e pode incluir outros temas). Consequências dessa diferenciação no Brasil: 
 
- norma materialmente constitucional: possui conteúdo constitucional; 
 Versus 
- norma formalmente constitucional: norma que está na Constituição, mas não tem conteúdo constitucional. 
Exemplo: artigo 242, CF – colégio Pedro II (está na CF, mas não possui conteúdo constitucional). 
 
c) sentido jurídico (Hans Kelsen – Livro “teoria pura do direito”): 
 
c.1) sentido jurídico positivo: constituição é uma lei, é a lei mais importante de todo o ordenamento jurídico. É o 
pressuposto de validade de todas as leis (significa que para uma lei seja válida, precisa ser compatível com a CF). 
 
Para Kelsen, a norma jurídica inferior obtém sua validade na norma superior, até chegar na Constituição (daí 
surge a hierarquia das leis). 
 
 CF – Emenda Constitucional 
 
 
 
 
 
 
 
 
Para o STF, lei ordinária e lei complementar tem a mesma hierarquia. 
 
Tratados Internacionais - Processo de aprovação 
 
a) celebração do tratado, artigo 84, CF, o Presidente tem essa autoridade; 
b) aprovação no Congresso Nacional por meio de Decreto Legislativo, artigo 49, I, CF; 
c) decreto presidencial – o tratado internacional entra em vigor no Brasil. 
 
Em regra, os tratados internacionais ingressam no direito brasileiro com força de lei ordinária. 
 
Os tratados sobre direitos humanos aprovados pelo Congresso Nacional, nas duas casas, em dois turnos e com 
quórum de 3/5, ingressam no direito brasileiro com força de emenda constitucional (exemplo: Convenção 
Internacional sobre os direitos das pessoas com deficiência). 
 
 
 
 
 Página 4 de 4 
 
Os demais tratados internacionais sobre direitos humanos, não aprovados com o procedimento do artigo 5º, §3º, 
têm força de norma supralegal e infraconstitucional (acima das leis e logo abaixo da CF). Exemplo: Pacto de San 
Jose da Costa Rica. 
 
De onde a Constituição tira sua validade? 
Kelsen responde através do: 
 
c.2) sentido lógico-jurídico: acima da Constituição há uma norma não escrita (norma fundamental hipotética), 
cujo único mandamento é “obedeça a Constituição”.