9- História do Direito

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HISTÓRIA DO DIREITO
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HISTÓRIA
Objeto de estudo da História: o homem. O estudo da História concentra-se no Ser Humano e a sucessão temporal de seus atos.
Por que estudar a História? Em tempos de crise, a sociedade olha para o passado e procura entender as transformações presentes em busca de respostas para se conduzir e se adaptar ao futuro.
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Assim como o Direito, a História pode cumprir, nos tempos de mudança, papel legitimador do status quo, papel restaurador e reacionário, ou ainda, papel legitimador no novo regime.
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Direito
Em sua origem etimológica, Direito significa o que é muito justo, o que tem justiça.
Em sentido comum, o Direito é entendido como o conjunto de normas para a aplicação da justiça e a minimização dos conflitos de dada sociedade.
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“As normas e a sociedade não são possíveis sem o Homem, porque é o Ser Humano quem faz o Direito e é para ele que o Direito é feito”. (LAGES, 2011, p. 2)
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História do Direito
O que há de comum entre a História e o Direito? O homem.
O homem é naturalmente produtor de cultura, sendo o Direito uma produção do labor humano, pode-se dizer que o Direito faz parte do mundo da cultura e é também cultura.
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Objetivos e importância
A História do Direito é importante para o estudante na medida em que ajuda na compreensão das ligações entre a sociedade, suas características e o direito que foi produzido, acostumando-o a melhor visualizar e entender o próprio Direito.
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“O valor do estudo da História do Direito não está em ensinar-nos somente o que o direito tem feito, mas o que o direito é”. (LAGES, 2011, p. 5)
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Direito dos povos 
sem escrita 
Só é possível estudar História e, portanto, História do Direito a partir do advento da escrita, antes disso tem-se a pré-história. Mas isso não quer dizer que não havia Direito, ordem nesse período.
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Há uma confusão histórica entre Direito e Lei escrita. Se partimos do pressuposto de que um conjunto de regras que regulam uma sociedade pode ser chamada de direito, todas as comunidades humanas que existem ou existiram no mundo produziram ou produzem seu Direito. 
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As origens do Direito remontam à formação das sociedades e isso ocorreu em épocas muito anteriores à escrita, e o que se mostra mais interessante neste estudo especificamente é que , dependendo do povo de que se trata, essa época ainda é hoje.
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Povos ágrafos (sem grafia) podem ser os homens das cavernas de 3.000 a.C. ou os índios brasileiros até a chegada de Cabral, ou até mesmo as tribos da floresta Amazônica que ainda hoje não entraram em contado com o homem branco.
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Características dos
 povos ágrafos
Em geral :
Não têm grande desenvolvimento tecnológico;
Somente uma minoria tem agricultura;
A maioria é composta por caçadores-coletores;
Em sua maioria são nômades ou seminômades;
Baseiam seu cotidiano em uma religiosidade profunda.
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Características gerais 
dos Direitos dos povos ágrafos
São abstratos: como são direitos não escritos, a possibilidade de abstração fica ilimitada. As regras devem ser decoradas e passadas de pessoa para pessoa da forma mais clara possível;
São numerosos: cada comunidade tem seu próprio costume e vive isolada no espaço e, muitas vezes, no tempo;
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São relativamente diversificados: essa distância (no tempo e no espaço) faz com que cada comunidade produza mais diferença do que semelhanças em seus direitos;
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São impregnados de religiosidade: como o cotidiano desses povos é guiado pela religiosidade, com o direito não é diferente. Na maior parte das vezes, a distinção entre regra religiosa e de direito é impossível.
São direitos em nascimento: as pessoas adquirem os direitos pelo simples fato de nascerem.
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Fontes dos Direitos 
dos povos ágrafos
Os povos ágrafos basicamente utilizam os Costumes como fonte de suas normas, ou seja, o que é tradicional no viver e conviver de sua comunidade torna-se regra a ser seguida.
Nas comunidades onde é possível distinguir pessoas que detêm algum poder, estes impõem regras de comportamento, dando ordens que acabam tendo caráter geral e permanente, gerando os precedentes.
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Transmissão de regras
Muitas comunidades utilizam o procedimento de, em intervalos regulares de tempo, terem suas regras comunicadas a todos pelo chefe ou ancião. Outras formas são os provérbios ou adágios que têm papel importante na disseminação das normas da comunidade.
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As primeiras leis escritas
O corpo de leis mais antigo que se conhece é o de Ur-Nammu (fundador da terceira dinastia de Ur, 2111-2094 a.C.) do qual chegou até nós somente dois fragmentos de um tablete de argila.
Em 1948, outras leis foram identificadas também na mesma região, são as leis de Eshunna.
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No final de 1901 e início de 1902 d.C. uma expedição arqueológica francesa encontrou uma pedra de diorito negro de 2,25m de altura, contendo um conjunto de leis com 282 artigos, postos de maneira organizada, ao qual chamamos hoje de Código de Hammurabi por ter sido feita a mando do Rei Hammurabi, que reinou na Babilônia entre 1792 e 1750 a.C.
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Código de Hammurabi
O Rei Hammurabi construiu um grande império. Em seu território existiam vários povos diferentes, de línguas , raças, culturas diversas. Para exercer seu poder, eram necessários mecanismos de unificação em meio a tanta heterogeneidade. Hammurabi utilizou-se de três elementos para unificar seu povo: a língua, a religião e o direito.
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O Código de Hammurabi teve uma penetração e utilização surpreendente e sem paralelos na história: mil anos depois de sua redação era aplicado ainda na Babilônia e em Nínive, por exemplo.
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Além de criar um Código de normas, Hammurabi também reorganizou a Justiça (em moldes muito próximos aos que hoje utilizamos):
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“Hammurabi conferiu a Justiça real supremacia sobra a justiça sacerdotal; deu-lhe uniformidade de organização e regulamentou cuidadosamente o processamento das ações, compreendendo nessa regulamentação a propositura, o recebimento ou não pelo juiz, a instrução completada pelo depoimento de testemunhas e diligências in loco e, finalmente, a sentença. Foi estabelecida uma organização judiciária que incluía até o ministério público e um direito processual”.
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Estrutura da sociedade
O próprio código indica a estruturação da sociedade babilônica:
Awilum: homem livre com todos os direitos de cidadão. (maioria)
Muskênum: funcionários públicos com direitos e deveres específicos.
Escravos: prisioneiros de guerra. (minoria)
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Pontos do Código 
de Hammurabi
A pena ou princípio de Talião: é um dos mais utilizados por todos os povos antigos. É apontado por alguns como sendo a primeira forma que as sociedades encontraram para estabelecer as penas para seus delitos.
O Código de Hammurabi utiliza muito esse princípio no tocante a danos físicos.
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A lei de Talião, que é exemplificada na Bíblia com a frase: olho por olho, dente por dente, indica que a pena para o delito é equivalente ao dano causado neste.
O princípio da Pena de Talião não contava quando os danos físicos eram aplicados a escravos à medida que estes eram considerados coisas.
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Ex.: §196. “Se um awilum destruiu o olho de um outro awilum, destruirão seu olho.”
§230 “Se um construtor edificou uma casa para um awilum, mas não reforçou seu trabalho e a casa que construiu caiu e causou a morte do dono da casa, esse construtor será morto.”
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Falso testemunho
§03. “Se um awilum apresentou-se em um processo com testemunho falso e não pode comprovar o que disse: se esse processo é u processo capital, esse awilum será morto.”
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Roubo
O Código penalizava o roubo, o furto e a receptação.
§22. “Se um awilum cometeu um assalto e foi preso: esse awilum será morto.”
§06. “Se um awilum roubou um bem de propriedade de um deus ou do palácio:esse awilum será morto; e aquele que recebeu de sua mão o objeto roubado será morto”.
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Estupro
O estupro sem pena para a vítima era previsto apenas para “virgens casadas”(mulheres que tinham contrato de casamento firmado, mas não moravam com o marido.
§130. “Se um awilum amarrou a esposa de um (outro) awilum, que (ainda) não conheceu um homem e mora na casa de seu pai, dormiu em seu seio, e o surpreenderam, esse awilum será morto, mas a mulher será libertada.”
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Família
O sistema familiar era patriarcal e o casamento monogâmico, mas o concubinato era admitido. A concubina jamais poderia ter o status ou os mesmos direitos da esposa. O casamento legítimo só era válido se houvesse contrato.
§128. “Se um awilum tomou uma esposa e não redigiu o seu contrato, essa mulher não é esposa”.
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Havia também a possibilidade de casamento entre pessoas de camadas sociais diferentes.
§175. “Se um escravo do palácio ou um escravo de um muskênum tomou por esposa a filha de um awilum e ela lhe gerou filhos, o dono do escravo não poderá reivindicar para a escravidão os filhos da filha de um awilum”.
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O regime de bens do casamento nessa na Babilônia de Hammurabi era o que chamamos hoje de comunhão de bens.
§ 152. “Se, depois que a mulher entrou na casa de um awilum, recaiu sobre eles uma dívida, ambos deverão pagar ao mercador”.
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Divórcio
O marido podia repudiar a mulher nos casos de recusa ou negligência em “seus deveres de esposa e dona de casa”.
Qualquer dos dois cônjuges podia repudiar o outro por má conduta, mas nesse caso, a mulher para repudiar o homem deveria ter uma conduta ilibada.
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Divórcio
§142 . “Se uma mulher tomou aversão a seu esposo e disse-lhe: tu não terás relações comigo, seu caso será examinado em seu distrito. Se ela se guarda e não tem falta e seu marido é um saidor e a despreza muito, essa mulher não tem culpa, ela tomará seu dote e irá para a casa de seu pai.
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Adultério
Somente a mulher cometia crime de adultério, o homem era, no máximo, cúmplice. Ou seja, se um homem saísse com uma mulher casada, ela seria acusada de adultério e ele de cúmplice de adultério.
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Adultério
§129. “Se a esposa de um awilum for surpreendida dormindo com outro homem, eles os amarrarão e os lançarão n’água. Se o esposo deixar viver sua esposa, o rei também deixará viver seu servo.”
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Adoção
Segundo Lages (2011, p. 22), a civilização babilônica foi muito humana com relação à adoção:
Se uma criança fosse adotada logo após seu nascimento, não poderia mais ser reclamada.
Se o casal, após adotar, tivesse filhos e desejasse romper o contrato de adoção, o adotado teria direito a parte do patrimônio deles a título de indenização.
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Trabalho
§218. “Se um médico fez em um awilum uma operação difícil com um escapelo de bronze e causou a morte do awilum ou abriu o nakkaptum de um awilum com um escapelo de bronze e destruuiu o olho do awilum, eles cortarão a sua mão.”
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Defesa do consumidor
§233. “Se um pedreiro construiu uma casa para um awilum e não executou o trabalho adequadamente e o muro ameaça cair, esse pedreiro deverá reforçar o muro às suas custas.”
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Escravos
Na Antiguidade, havia duas formas de se tornar escravo: por aprisionamento de guerra e por não pagamento das dívidas (limitada).
§ 117. “Se uma dívida pesa sobre um awilum e ele vendeu sua esposa, seu filho ou sua filha ou os entregou em serviço pela dívida, durante três anos trabalharão na casa de seu comprador ou daquele que os têm em sujeição. No quarto ano será concedida sua libertação”.