ICD I - Hart - cap VIII-2

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H. L. A. Hart – H. L. A. Hart – O conceito de direitoO conceito de direito
Capitulo VIII – Justiça e moralidade
Seção 2 – Obrigação moral e obrigação jurídica
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO I – PROF. PAULO MACDONALD
PLANO DA SEÇÃO 2 – Obrigação 
moral e obrigação jurídica (1)
 relação entre justiça, moral e crítica ao direito 
(seção anterior);
 determinação do objeto de investigação;
 apresentação das dificuldades relativas à 
investigação;
 apresentação de uma estratégia para afastar as 
dificuldades;
 significado da restrição da investigação às regras 
da moralidade social; 
PLANO DA SEÇÃO 2 – Obrigação 
moral e obrigação jurídica (2)
 apresentação de critérios para a comparação entre 
as normas sociais não-jurídicas;
 exposição das semelhanças entre as regras da 
moralidade e as do direito, inclusive quanto ao seu 
conteúdo mínimo;
 crítica ao critério “kantiano” de distinção entre 
direito e moral (externo x interno);
 exposição de quatro características cardeias que 
distinguem as regras da moralidade das demais 
regras sociais.
Relação entre justiça, moral e 
crítica ao direito
 Caracterização da justiça:
− segmento da moral;
− ênfase no modo como classes de indivíduos são 
tratadas;
− “a mais pública e jurídica das virtudes”.
 Nem todas as críticas morais feitas a um ordenamento 
jurídico dizem respeito à justiça:
− obrigação de praticar condutas moralmente proibidas;
− proibição de praticar condutas moralmente obrigatórias;
− [permissões].
Objeto de investigação
 Caracterizar, em linhas gerais, os princípios, 
regras e padrões relativos à conduta dos indivíduos 
que pertencem à moralidade e que tornam a 
conduta moralmente obrigatória. 
Dificuldades
 Textura aberta do termo moralidade (área de 
vagueza): há regras que alguns consideram morais e 
outros não.
 Desacordo filosófico com respeito aos estatutos 
ontológico e epistemológico da moralidade:
− EXTREMO 1 – princípios imutáveis, independentes da 
vontade humana, que fazem parte da estrutura do 
universo e podem ser descobertos pelo intelecto humano;
− EXTREMO 2 – expressões de atitudes, escolhas, 
sentimentos e necessidades humanos.
Estratégia para afastar as dificuldades
 Identificação de quatro características cardeais que são 
constantemente encontradas nas regras comumente 
reconhecidas como morais. Vantagens:
− enfatizam a função que a moralidade exerce nas vidas individual 
e social;
− possibilitam a comparação com as demais regras sociais, 
inclusive com as jurídicas;
− são neutras com respeito às divergências filosóficas (embora 
cada corrente tenha uma explicação diferente para essas 
características);
− apesar de conferirem um sentido mais amplo ao termo 
moralidade do que algumas definições admitiriam, há 
preocupação com a adequação ao uso do termo e com a 
importância da moralidade na vida individual e social.
A moralidade de uma certa 
sociedade
 Padrões de conduta amplamente compartilhados
− distintos dos princípios ou ideias morais de acordo com os quais um 
indivíduo orienta a sua vida mas os quais ele não compartilha com um 
número considerável de pessoas do seu convívio;
− [moralidade positiva ou convencional X moralidade crítica].
 Formada por regras primárias, que geram deveres
− diferentes de outras regras sociais não-jurídicas
 pela seriedade da pressão social pelo seu cumprimento;
 pela exigência de sacrifício de interesses/inclinações pessoais.
− indistintas das regras jurídicas nos sistemas primitivos
 embora a punição seja mais característica das regras jurídicas, e o 
apelo à observância, das morais;
 a situação modifica-se com a introdução de regras secundárias.
Critérios para a comparação entre 
regras sociais não-jurídicas
 Âmbito de aplicação
− esfera de conduta/comportamento (ex.: vestimenta);
− ocasião (ex.: cerimônias, jogos);
− grupo social;
− irrestrito.
 Fundamento da normatividade
− acordo (adesão/retirada voluntárias);
− não opcional.
 Consequência da violação
− chamar a atenção do indivíduo para a forma correta (ex.: etiqueta, 
gramática);
− atribuição de culpa, desprezo, banimento.
 Medida de importância das regras
− sacrifício de interesse pessoal;
− peso da pressão social para a conformidade.
Semelhança entre regras jurídicas e morais 
 Das regras sociais não-jurídicas, as morais são aquelas de suma 
importância.
 Vocabulário comum: direitos, obrigações e deveres.
 Justaposição parcial de conteúdo entre as obrigações jurídicas e 
morais.
− Com a diferença de que as regras jurídicas, bem como as suas exceções, 
costumam ser mais definidas.
 Possuem um âmbito de aplicação irrestrito.
 Não requerem nenhuma habilidade especial para serem cumpridas.
 O seu cumprimento é considerado natural.
− Não é digno de louvor (salvo em circunstâncias excepcionais), sendo a 
sua violação razão para censura.
 As obrigações podem provir do desempenho de um determinado 
papel social (ex.: pai), de uma relação específica (ex.: promessa) ou 
independente de qualquer uma dessas condições (ex.: limitação do 
uso da violência).
Semelhança entre regras jurídicas e 
morais (2)
 Variação no tempo e no espaço, em virtude:
− da variação das necessidades reais de uma sociedade;
− de superstição ou de ignorância.
 Necessidade (ubiquidade) de algumas regras para 
que a vida social seja possível (ver cap. IX):
− restrição do uso da violência;
− honestidade nas interações sociais;
− proibição da destruição dos bens tangíveis e de subtraí-
los de outros.
A distinção “kantiana” entre direito 
e moral
 Direito – exige apenas a conformidade do 
comportamento exterior, sendo indiferente aos 
motivos, intenções e outros acompanhamentos 
internos da conduta.
 Moral – não requer nenhuma ação externa 
específica, mas apenas uma boa vontade ou 
motivos/intenções adequados.
As quatro características cardeais 
da moralidade
 Importância
 Imunidade com relação a mudanças deliberadas
 Caráter voluntário das transgressões morais
 A forma da pressão moral
Importância (razões)
 por exigir controlar/contrariar paixões e sacrificar 
interesses pessoais;
 por ser acompanhada de uma pressão social séria 
visando tanto à conformidade do comportamento 
quanto à transmissão dos padrões;
 pelo reconhecimento da gravidade das 
consequências para a vida social geradas pela não-
aceitação de tais padrões. 
Importância (comparação)
 Regras de etiqueta, vestimenta e algumas normas jurídicas 
ocupam uma posição mais baixa na escala de importância.
− Não há grande pressão social para o seu cumprimento.
− Não se acredita que o seu descumprimento generalizado causaria grandes 
alterações na vida social.
 Em alguns casos, é possível explicar racionalmente essa 
importância.
− Ex.: sacrifício do interesse pessoal pelo interesse coletivo, manutenção da vida 
social etc.
− Contraexemplo: moral sexual (apelo a reações emotivas, à “natureza”, à 
religião). Utilitarismo como instrumento de crítica.
 Regras jurídicas podem ser ou não ser importantes, mas seria 
absurdo conferir o caráter de moral a uma regra se a sua 
manutenção não for tida como importante.
− Costumes e tradições mantidas em nome dos velhos tempos não têm o status de 
regra moral, ainda que um dia o tenham possuído.
Imunidade com relação a 
mudanças deliberadas (1)
 Regras jurídicas, ao contrário das regras morais, 
podem ser criadas, modificadas ou revogadas por 
atos legislativos deliberados.
− Não faz sentido dizer: “a partir do dia X, não será mais 
imoral fazer Φ”.
 Essa característica é comum a usos, costumes e 
tradições (ex.: diretor de escola).
− Regras que entram em vigor e deixam de vigorar 
através de processos lentos e involuntários.
 Possibilidadeda interferência de regras 
deliberadamente criadas.
Imunidade com relação a 
mudanças deliberadas (2)
 A introdução, modificação ou extinção de uma regra no 
ordenamento jurídico é uma consequência necessária do 
ato deliberado juridicamente válido que a causa (ipso 
facto); o efeito da alteração na tradição/moralidade é 
contingente (depende de outros fatores).
 A possibilidade de revogar as previsões constitucionais 
acerca da imutabilidade de determinadas regras.
 Faz parte do sentido do termo moralidade o fato de ela 
não ser instituída – tampouco poder ser modificada – 
por um órgão legislativo.
Caráter voluntário das 
transgressões morais
 Do ponto de vista moral, é sempre isento de culpa o indivíduo 
que violou uma regra sem a intenção de fazê-lo e tomando os 
devidos cuidados (dever → poder).
 Embora o direito também reconheça ser possível o afastamento 
da responsabilidade por essas razões – e seria condenável se não 
o reconhecesse –, há casos em que isso não ocorre, seja pela 
dificuldade em conhecer a verdadeira intenção do agente, seja 
pelas hipóteses de responsabilidade objetiva.
 Aqueles que veem nisso o caráter externo do direito e o interno 
da moral confundem desculpa com justificação.
− O caráter interno da moral não lhe retira a função de ser uma forma de 
regulação da conduta externa, apenas cria condições para a 
responsabilidade moral.
A forma da pressão moral
 Se a única razão invocada para dissuadir alguém 
de violar uma regra fossem ameaças de castigo 
físico ou de consequências desagradáveis, então 
não seria possível considerar tal regra parte da 
moralidade social.
 No que tange à moral, a forma típica de pressão é 
o apelo ao respeito à regra como importante em si 
mesmo.
 Analogia do papel da vergonha, do remorso e do 
sentimento de culpa com o da punição.
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