Resumo 6. Norma constitucional princípios e regras

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NORMA CONSTITUCIONAL: PRINCÍPIOS E REGRAS
1. As três fases de juridicidade dos princípios
A juridicidade dos princípios passa por três fases distintas: a jusnaturalista, a positivista e a pós-positivista
Jusnaturalista
Nessa fase, a normatividade dos princípios é basicamente nula e duvidosa. Há apenas o reconhecimento de sua dimensão ético-valorativa abstrata, de ideia que inspira os postulados de justiça.
A corrente jusnaturalista concebeu os princípios gerais do Direito em forma de “axiomas jurídicos”, ou normas estabelecidas por reta razão. São, assim, normas universais, princípios de justiça, constitutivos de um Direito ideal. Constituíram um conjunto de verdades objetivas derivadas da lei divina e humana
A fase jusnaturalista dominou a dogmática dos princípios por um longo período até o advento da Escola Histórica do Direito, em que cedeu lugar a um forte positivismo.
Positivista
O advento da Escola Histórica do Direito e a elaboração dos Códigos precipitaram a decadência do Direito Natural clássico, fomentando, desde o século XIX até a primeira metade do século XX, a expansão doutrinária do positivismo jurídico
Na concepção positivista os princípios entraram nos Códigos como fonte normativa subsidiária, como válvulas de segurança que garantem o reinado absoluto da lei, sem se sobrepor a ela ou ser-lhe anterior, uma vez que são extraídos da própria lei. 
O positivismo, ao fazer dos princípios na ordem constitucional meras pautas programáticas, tem assinalado, via de regra, a sua carência de normatividade, estabelecendo, portanto, sua irrelevância jurídica
Pós-positivista
O pós-positivismo, surgido nas últimas décadas do século XX, foi acentuado pelas novas Constituições promulgadas nessa época, tal como a Constituição de 1988. Elas acentuaram a hegemonia axiológica dos princípios, que passaram a constituir a base normativa sob a qual se assenta todo o ordenamento jurídico. Os princípios passaram a ter grau constitucional, a ter grau juspublicístico e não meramente civilista, extraídos de normas do Código Civil.
Surge a necessidade de os princípios serem tratados como direito, abandonando-se a doutrina positivista e reconhecendo a possibilidade de que, tanto os princípios, como as regras positivamente estabelecidas, podem impor obrigações.
Para tanto, juristas como Ronald Dworkin nos Estados Unidos e Robert Alexy na Alemanha contribuíram com sua doutrina para erigir os princípios como categorias de normas, como progressão da nova hermenêutica constitucional, conjugando, assim, em bases axiológicas, a Lei com o Direito.
2. Princípios abertos e princípios informativos
O pensamento de Larenz e Grabitz
Karl Larenz e Grabitz diferenciam os princípios em princípios abertos e princípios normativos, também denominados informativos.
 Ensinam que os princípios abertos são pontos de partida ou pensamentos diretores que sinalizam para a norma a ser descoberta ou formulada por quem irá aplicá-la, conforme as exigências do caso. Eles assumem, assim, o caráter de ideias jurídicas norteadoras, postulando concretização na lei e na jurisprudência.
Assim, primeiro os princípios são formulados genérica e abstratamente pelo legislador e depois se concretizam naturalmente como normas do caso ou normas de decisão pelos intérpretes e aplicadores do Direito
Grabitz destaca como abertos alguns princípios constantes nas Constituições, tais como a dignidade da pessoa humana, a liberdade, a igualdade, a democracia e a separação dos Poderes. 
Já os princípios normativos, ou informativos, não são apenas ratio legis, mas sim lex, fazendo parte constitutiva das normas jurídicas e, desse modo, do Direito Positivo. Consistem, assim, em norma jurídica de aplicação imediata
Entende o jurista que os princípios constitucionais ostentam uma singularidade, em razão de terem sido “estabelecidos” ou recepcionados pela Constituição. São, portanto, elementos do direito, por constarem da Constituição, sendo, portanto, dotados de normatividade e juridicidade. 
O pensamento de Esser
Esser caracteriza os princípios como informativos, também denominados normativos. Eles são institucionalmente eficazes, e o são na medida em que se incorporam numa instituição e só assim logram eficácia positiva. 
Reconhece Esser que o princípio atua normativamente; é parte jurídica e dogmática do sistema de normas, é ponto de partida que se abre ao desdobramento judicial de um problema.
Para ele, os princípios, se não chegam a ser, em rigor, uma norma no sentido técnico da palavra, assim se exprimem pelos veículos interpretativos, ganhando significado numa esfera mais concreta
Nesse sentido, os princípios são aquelas normas que estabelecem fundamentos para que determinado mandamento seja encontrado. Logo, seu caráter distintivo em relação às regras seria, portanto, a função de fundamento normativo para a tomada de decisão.
3. Os distintos critérios para estabelecer a distinção entre regras e princípios:
Diversos juristas passaram a caracterizar, de fato, os princípios como normas. 
De forma mais tradicional, as regras são diferenciadas dos princípios da seguinte maneira:
Regras:
São relatos descritivos de condutas a partir dos quais, mediante subsunção, havendo enquadramento do fato à previsão abstrata, chega-se à conclusão;
Possuem abstração relativamente reduzida;
São suscetíveis de aplicação direta;
Possuem conteúdo meramente funcional. Disciplinam normalmente a organização do Estado, as competências, tendo por finalidade alocar e limitar o exercício do poder. Contêm determinações. São normas que serão, ou sempre satisfeitas, ou sempre não satisfeitas; 
A regra somente deixará de incidir sobre a hipótese de fato que contempla se for inválida, se houver outra mais específica ou se não estiver mais em vigor (critérios hierárquico, da especialidade, ou cronológico).
Princípios: 
São relatos previstos de maneira mais abstrata, sem se determinar a conduta correta, já que cada caso concreto deverá ser analisado para que o intérprete dê o exato peso entre os eventuais princípios em colisão;
Possuem grau de abstração relativamente elevado;
Por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador, do juiz, da administração pública);
São fundamentados nas exigências de justiça e de realização dos direitos fundamentais. São fundamentos de regras, ou seja são normas que estão na base ou constituem o direcionamento das regras jurídicas (natureza normogenética). São mandamentos de otimização, caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados;
O conflito entre princípios aplicáveis aparentemente ao mesmo caso se resolve a partir da análise das peculiaridades do caso concreto, através da ponderação de bens/princípios e da aplicação de alguns métodos e princípios específicos de hermenêutica constitucional.
Contudo, alguns juristas trouxeram contribuição diferenciada e específica para a distinção entre princípios e regras, conforme será demonstrado a seguir.
Alexy
Alexy estabelece a distinção entre princípios e regras constitucionais como estudo preliminar para a melhor compreensão das normas que disciplinam os direitos fundamentais na Constituição.
Para Alexy, tanto as regras como os princípios são normas, porque ambos dizem o que deve ser. Ambos podem ser formulados por meio das expressões deônticas básicas do dever, da permissão e da proibição. Nesse sentido, princípios são, tanto quanto as regras, razões para juízos concretos de dever-ser, ainda que de espécie muito diferente. A distinção entre regras e princípios é, portanto, uma distinção entre duas espécies de normas.
Alexy aborda os critérios utilizados tradicionalmente pela doutrina para distinguir princípios de regras, tais como o da generalidade. Segundo esse critério, princípios são normas com grau de generalidade relativamente alto, enquanto o grau de generalidade das regras é relativamente baixo. Exemplo de norma de grau de generalidade relativamentealto: norma que garante a liberade de crença. Norma de generalidade baixa: “Art. 18 (...)Brasília é a Capital Federal.
Contudo, Alexy defende que o critério decisivo para a distinção entre princípios e regras não está no grau de generalidade, mas sim na diferença qualitativa entre ambos, que se dá nos seguintes termos:
Princípios como mandados de otimização:
Os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes.
Nesse sentido, princípios são mandados de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. Tal âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes.
Já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então deve se fazer exatamente aquilo que ela exige. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível.
Colisões entre princípios e colisões entre regras:
A diferença entre regras e princípios mostra-se com mais clareza nos casos de colisões entre princípios e de conflitos entre regras. Comum às colisões entre princípios e aos conflitos entre regras é o fato de que duas normas, se isoladamente aplicadas, levariam a resultados inconciliáveis entre si, ou seja a dois juízos concretos de dever-ser jurídico contraditórios. E elas se distinguem pela forma de solução do conflito:
Conflito entre regras: um conflito entre regras somente pode ser solucionado se se introduz, em uma das regras, uma cláusula de exceção que elimine o conflito, ou se pelo menos uma das regras for declarada inválida.
Exemplo dado por Alexy: “Um exemplo para um conflito entre regras que pode ser resolvido por meio da introdução de uma cláusula de exceção é aquele entre a proibição de sair da sala de aula antes que o sinal toque e o dever de deixar a sala se soar o alarme de incêndio. Se o sinal ainda não tiver sido tocado, mas o alarme de incêndio tiver soado, essas regras conduzem a juízos concretos de dever-ser contraditórios entre si. Esse conflito deve ser solucionado por meio da inclusão, na primeira regra, de uma cláusula de exceção para o caso do alarme de incêndio.”
Em um determinado caso, se se constata a aplicabilidade de duas regras com consequências jurídicas concretas contraditórias entre si, e essa contradição não pode ser eliminada por meio da introdução de uma cláusula de exceção, então, pelo menos uma das regras deve ser declarada inválida por meio dos critérios cronológico e da especialidade 
Conflito entre princípios:
Se dois princípios colidirem, ou seja, se algo for proibido de acordo com um princípio válido e for permitido do acordo com outro princípio válido, um dos princípios terá que ceder.
O que ocorre é que um dos princípios prevalece em face do outro sob determinadas condições de uma situação concreta. Sob outras condições, outro princípio poderá eventualmente prevalecer.
Logo, nos casos concretos, os princípios têm pesos diferentes e o princípio com o maior peso terá precedência. O objetivo do sopesamento é definir qual dos princípios, que abstratamente estão no mesmo nível, tem maior peso no caso concreto. 
Tais princípios devem ser aplicados na medida das possibilidades fáticas e jurídicas de sua realização, tendo em vista a proporcionalidade. 
Cada um desses princípios, se isoladamente considerados, levará a resultados contraditórios entre si. Nenhum deles é inválido, nenhum deles tem precedência absoluta sobre o outro. Apenas o caso concreto é que determinará essa precedência.
Assim, a solução para o conflito entre princípios consistirá numa relação de precedência condicionada entre os princípios, com base nas circunstâncias do caso concreto. Tal relação de precedência consiste na fixação de condições sob as quais um princípio tem precedência em face do outro.
Nesse sentido, defende Alexy que, diante de cada caso concreto em que se apresente uma colisão de princípios, seja elaborada uma “lei de colisão”, que estabelecerá a relação de precedência de um princípio perante outro num caso concreto, sob determinadas condições.
Exemplos de algumas colisões de princípios: liberdade de expressão X privacidade e intimidade; liberdade de manifestação X segurança; publicidade dos atos processuais X segurança e soberania nacional; direito à vida do feto X direito à dignidade da pessoa da mulher; liberdade de imprensa X honra e imagem 
Caráter prima facie dos princípios e das regras:
Há um distinto caráter prima facie das regras e dos princípios
Princípios exigem que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Nesse sentido, eles não contêm um mandamento definitivo, mas apenas prima facie
Já as regras exigem que seja feito exatamente aquilo que elas ordenam. Elas têm uma determinação da extensão de seu conteúdo no âmbito das possibilidades jurídicas e fáticas.
Diante disso, poderia ser afirmado categoricamente que os princípios têm sempre um caráter prima facie e as regras um caráter definitivo.
Contudo, isso não é verdadeiro ante a possibilidade de se estabelecer uma cláusula de exceção em uma regra quando da decisão de um caso, o que tira o caráter absolutamente definitivo das regras. Desse modo, nunca será possível ter certeza de que, em um novo caso, não será necessária a introdução de uma nova cláusula de exceção.
Logo, conclui-se que princípios são sempre razões prima facie e regras são, se não houver o estabelecimento de alguma cláusula de exceção, razões definitivas.
Regras e princípios como razões:
Os princípios podem constituir razões de dever-ser para as regras, ou seja, servir de fundamento para as regras. Contudo, tanto as regras como os princípios constitucionais podem constituir razões diretas para decisões, isto é, para juízos concretos de dever-ser. 
Nesse sentido, nem sempre os princípios são razões para regras constitucionais, uma vez que eles podem servir como razões diretas para decisões concretas, em razão da força normativa da Constituição e dos princípios ali constantes.
O que ocorre é que a definição de uma relação de preferência entre princípios em colisão é, segundo a “lei de colisão” construída para o caso concreto, a definição de uma regra. Nesse sentido, é possível afirmar que sempre que um princípio for, em última análise, uma razão decisiva para um juízo concreto de dever-ser, então esse princípio é será o fundamento de uma regra construída no caso concreto, que representará uma razão definitiva para esse juízo concreto.
Princípios absolutos:
Há princípios que são considerados extremamente fortes, ou seja, princípios que, aparentemente, em nenhuma hipótese cedem em favor de outros. 
Contudo, não se pode afirmar que existem princípios absolutos. Se eles existissem, então a definição de princípios deveria ser modificada, pois se um princípio sempre tem precedência em relação a todos os outros em casos de colisão, ele não é considerado um mandado de otimização e não tem caráter prima facie
Defende Alexy a inexistência de princípio absolutos, mas a existência de um núcleo essencial em cada princípio, que não poderá ser afetado pela restrição a que é submetido no caso concreto de colisão com outro principio.
O fato de que, em determinadas condições, um princípio, como a dignidade da pessoa humana, prevalece com maior grau de certeza sobre os outros princípios não fundamenta uma natureza absoluta desse princípio. Significa apenas que, sob determinadas condições, há razões jurídico-constitucionais para uma relação de precedência em favor desse princípio.
A amplitude do conceito de princípio
Princípios podem se referir tanto a direitos individuais quanto a interesses coletivos, tais como a liberdade de informação, o direito à segurança e etc.
O fato de que um princípio serefira a interesses coletivos significa que ele exige a criação ou a manutenção de situações que satisfaçam, na maior medida possível, diante das possibilidades jurídicas e fáticas do caso concreto, critérios que vão além da validade ou da satisfação de direitos individuais. 
A teoria dos princípios e a máxima da proporcionalidade
Há uma conexão entre a teoria dos princípios e a máxima da proporcionalidade
A máxima da proporcionalidade possui três máximas parciais, também denominadas de subprincípios: adequação; necessidade; e proporcionalidade em sentido estrito
Adequação: significa que o objetivo não possa ser realizado por intermédio de outro meio
Necessidade: o meio escolhido é o menos gravoso para o alcance do objetivo
Proporcionalidade em sentido estrito: deve ser feito um sopesamento entre os princípios aplicáveis, que estejam em colisão no caso concreto. Por isso é que a máxima da proporcionalidade em sentido estrito é deduzível da natureza dos princípios.
Assim, a máxima da proporcionalidade em sentido estrito decorre do fato de princípios serem mandamentos de otimização em face das possibilidades jurídicas. Já as máximas da necessidade e da adequação decorrem da natureza dos princípios como mandamentos de otimização em face das possibilidades fáticas.
Dworkin
A distinção entre regras e princípios é também um dos pontos centrais da original concepção de Dworkin sobre normas jurídicas, exposta em sua obra “Levando os direitos a sério”. 
Regras:
As regras são aplicáveis à maneira do “tudo ou nada”. Se ocorrerem os fatos por elas estipulados, então a regra será válida e, nesse caso, a resposta dada deverá ser aceita. Se isso não acontecer, a regra não será aplicável.
Sempre que se tratar de regra, para torná-la mais precisa e completa, faz-se necessário enumerar-se todas as exceções. 
O conceito de validade da regra é incompatível com a dimensão de peso ou valor, que é inerente à natureza de princípio. Nesse sentido, não se pode afirmar que, ao entrar em conflito, uma regra prevaleça sobre a outra em razão de seu maior peso.
Os conflitos entre regras devem assim ser resolvidos: a) um sistema legal pode regular tais conflitos por outras regras, de preferência a que for decretada pela autoridade mais alta (critério hierárquico); b) a regra que houver sido formulada primeiro (critério cronológico); c) a regra mais específica (critério da especialidade).
Princípios:
Possuem a dimensão de peso, importância ou valor.
A escolha ou a hierarquia dos princípios é a de sua relevância.
Os princípios não determinam absolutamente a decisão, mas somente contêm fundamentos, os quais devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princípios
Um princípio pode não permanecer em determinado caso, mas pode vir a ser em outras circunstâncias.
O princípio pode ser relevante, em caso de conflito, para um determinado problema, mas não estipula uma solução particular. Quem houver de tomar a decisão levará em conta todos os princípios envolvidos, elegendo um deles, sem que isso signifique, todavia, indicá-lo como válido. 
Canotilho
Também traz diferenciação entre regras e princípios quanto aos seguintes critérios:
Grau de abstração: os princípios jurídicos são normas com um grau de abstração relativamente mais elevado que o das regras de direito
Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras do legislador ou juiz, enquanto as regras são suscetíveis de aplicação direta 
Caráter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (Ex: princípio do Estado de Direito)
Proximidade da ideia de direito: os princípios são standards juridicamente relevantes, radicados nas exigências de justiça ou na ideia de direito; as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional
Natureza normogenética: os princípios são fundamentos de regras, isto é, são norma que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhado, por isso, uma unção normogenética fundamentate
Humberto Ávila
Humberto Ávila, em sua obra “Teoria dos princípios”, apresenta a seguinte distinção conceitual entre regras e princípios: 
As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhe são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos
Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida com necessária à sua promoção.
4. A “jurisprudência dos valores/princípios” e a “jurisprudência dos problemas”
A jurisprudência dos valores, que é a mesma jurisprudência dos princípios, procurava, através do sistema de valores, uma unidade integrante e ordenadora.
Ela agora se interpenetra com a jurisprudência dos problemas, que é a tópica, e domina o constitucionalismo contemporâneo
Fornece os critérios e meios interpretativos de que se necessita para um mais amplo acesso às regras, princípios e valores
Nesse sentido, já não basta uma relação material dos topoi com os problemas (jurisprudência dos problemas); é preciso encontrar medidas de valoração dos pontos de vista possíveis, ou seja, determinar as medidas de relevância, os princípios selecionadores dos topoi incidentes sobre o problema
Agora é a jurisprudência tópica que, para não cair no casuísmo dos topoi, procura medidas de relevância capazes de estabelecer uma certa unidade sistemática. A ideia de sistema não é, porém a ideia do sistema fechado de conceitos, mas a de um sistema aberto e flutuante
5. Os princípios como normas-chaves de todo o sistema jurídico
A proclamação da normatividade dos princípios em novas formulações conceituais e os julgados das Cortes Supremas no constitucionalismo contemporâneo tem corroborado a tendência que conduz à valoração e à eficácia dos princípios como normas-chaves de todo o sistema jurídico
São, assim, os princípios o oxigênio das Constituições na era do pós-positivismo. É graças aos princípios que os sistemas constitucionais ganham a unidade do sentido e auferem a valoração de sua ordem normativa
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