direito constitucional I aulas 1 UPF

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DIREITO CONSTITUCIONAL I
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Alocação do Direito Constitucional
(Classificação em “ramos do direito”)
Em que pese ainda se colocar o Direito Constitucional dentro do ramo do direito público, cumpre alertar que modernamente o direito é considerado uno, indivisível e indecomponível. Entretanto, em se aceitando a dicotomia, dentro do direito público ainda teríamos (direito administrativo, processual, tributário, ambiental, internacional, penal, etc.) e dentro do direito privado teríamos o direito civil e comercial.
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A superação da dicotomia e a constitucionalização do direito privado
Como decorrência da evolução do Estado (que passou de absolutista para liberal e deste para social e posteriormente para democrático de direito) e do surgimento de novos direitos, cada vez mais se percebe a forte influência do direito constitucional sobre o direito privado. Assim, em virtude de um escalonamento verticalizado e hierárquico das normas, a Constituição se apresenta como norma de validade de todo o ordenamento.
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CONSTITUIÇÃO: sentidos, conceitos e classificações.
Sentido Sociológico: a constituição se apóia nos fatores reais de poder, que seriam as forças sociais que constituem o poder; uma constituição que não corresponda a tais fatores não passa de uma simples folha de papel, pois uma constituição duradoura e boa é a que tem suas raízes nos fatores de poder predominantes dentro de um país (Ferdinand Lassalle).
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Sentido Político: defendida por Carl Schmitt, seguia a linha decisionista, defendendo que a constituição é fruto de uma decisão política fundamental, é dizer, uma decisão de conjunto sobre o modo e a forma da unidade política. Admitia que só seria possível uma noção de constituição quando se distinguisse constituição de lei constitucional.
A diferença entre constituição e lei constitucional, é que a primeira concerne a uma decisão política fundamental (aos direitos fundamentais, à vida democrática, aos órgãos do Estado, etc.), enquanto que a segunda não contém matéria correlata à decisão política fundamental.
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Sentido Jurídico: Kelsen. A “constituição” é a norma fundamental hipotética não positiva, logrando, nesse caso, o sentido lógico-jurídico, pois sobre ela embasa-se o primeiro ato legislativo não determinado por nenhuma norma superior de direito positivo. No sentido jurídico-positivo, a constituição equivale à norma positiva suprema e que regulamenta a criação de outras normas.
A teoria do escalonamento normativo de Kelsen.
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Outros sentidos:
1. Concepção jusnaturalista: a constituição seria concebida consoante princípios de direito natural, principalmente no que tange aos direitos fundamentais do homem;
2. Concepção positivista: a constituição é um complexo normativo emanado do poder estatal (ratio legislatoris), sem considerar qualquer elemento axiológico em sua formação;
3. Concepção historicista: a constituição deriva de um processo histórico, que ao reger a vida de um povo considera a tradição, os costumes, a religião, a geografia, as relações políticas e econômicas;
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4. Concepção dirigente: a constituição como “estatuto jurídico do político”, como plano global normativo de todo o Estado e de toda a sociedade, que estabelece programas definindo fins de ação futura. A constituição dirigente pressupõe uma filosofia de ação, incompatível com qualquer teoria positivista.
Conceito: “um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma do seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em síntese, a constituição é um conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado” (povo, território e governo – alguns doutrinadores: finalidade). (José Afonso da Silva).
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Classificação das Constituições:
Quanto ao conteúdo: materiais ou formais. Constituição material consiste em um conjunto de regras materialmente constitucionais, estejam ou não codificadas em um único documento; enquanto que a constituição formal é aquela consubstanciada de forma escrita, por meio de um documento solene estabelecido pelo poder constituinte originário (mas que não precisa ter, necessariamente, regras de natureza constitucional – ex. art. 242, § 2º).
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Quanto à forma: escritas e não escritas.
Constituição escrita é o conjunto de regras codificado e sistematizado em um único documento, para fixar-se a organização fundamental. (Constituição instrumental - Canotilho). Está colocada no topo da pirâmide normativa (Kelsen) e é dotada de coercibilidade. 
Constituição não escrita é o conjunto de regras não aglutinadas em um texto solene, mas baseado em leis esparsas, costumes, jurisprudência e convenções.
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Quanto ao modo de elaboração: dogmáticas e históricas.
A constituição dogmática guarda estreita relação com a constituição escrita, pois é sistematizada por um órgão constituinte, a partir de princípios e idéias fundamentais da teoria política e do direito dominante.
A constituição histórica é fruto da lenta e contínua síntese da história e tradições de um determinado povo.
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Quanto à origem: promulgadas (democráticas, populares) e outorgadas.
 São promulgadas as que derivam do trabalho de uma assembléia nacional constituinte composta de representantes do povo, eleitos com a finalidade de sua elaboração (CF 1988).
Outorgadas são aquelas elaboradas e estabelecidas sem a participação popular, através de imposição do poder da época (CF 1824, EC nº 01/69).
 Existem ainda as constituições cesaristas, que se constituem em um tertius genus, são aquelas que em que pese serem outorgadas, carecem de ratificação popular por meio de referendo.
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Quanto à estabilidade: imutáveis, rígidas, flexíveis e semi-rígidas.
Constituições imutáveis são aquelas onde se veda qualquer alteração, constituindo-se relíquias históricas. Em algumas constituições a imutabilidade poderá ser relativa, quando se prevêem as chamadas limitações temporais, ou seja, um prazo em que não se admitirá a atuação do legislador constituinte reformador.
Rígidas são as constituições escritas que poderão ser alteradas por um processo legislativo mais solene e dificultoso do que o existente para a edição das demais espécies normativas (CF/88 - art. 60). Por outro lado, as constituições flexíveis, em regra não escritas (excepcionalmente escritas) poderão ser alteadas pelo processo legislativo ordinário.
Para servir como figura Salomônica, ficando no meio-termo entre as duas supra citadas, existem a constituição semiflexível ou semi-rígida, na qual algumas regras poderão ser alteradas pelo processo legislativo ordinário, enquanto outras somente por um processo legislativo especial mais dificultoso.
Alexandre de Moraes considera a CF/88 como super-rígida, uma vez que em regra poderá ser alterada por um processo legislativo diferenciado, mas, excepcionalmente, em alguns pontos é imutável (CF, art. 60, § 4º - cláusulas pétreas).
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Quanto à extensão e finalidade: analíticas (dirigentes) e sintéticas (negativas).
As sintéticas prevêem somente os princípios e as normas gerais de regência do Estado, organizando-o e limitando seu poder, por meio da estipulação de direitos e garantias fundamentais (Constituição Norte-americana).
As analíticas são as que examinam e regulamentam todos os assuntos que entendam relevantes à formação, destinação e funcionamento do Estado (CF/88).
A CF/88 é: formal, escrita, dogmática, promulgada (democrática, popular), rígida, analítica.
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TEORIA DA NORMA CONSTITUCIONAL
(Evolução do Estado, da Constituição e as gerações de Direito)
Estado Medievo: absolutismo → poder nas mãos do soberano → relação Igreja/Estado → Constituição incipiente.
Estado Liberal (séc. XIX): fim do “Estado Absolutista” → Revolução Francesa → ideário liberal (Adam Smith) → surgimento do constitucionalismo
liberal → aparecimento da primeira geração de direitos (Dtos. Individuais).
Estado Social (séc. XX): relativização do Estado Liberal → surgimento de idéias comunistas/anarquistas (ideário socialista) → surgimento do constitucionalismo social → segunda geração de direitos (Dtos. Sociais).
Estado Democrático de Direito: meio termo entre o Estado Liberal e o Estado Social → transferência do ponto de tensão → surgimento de uma nova concepção constitucional → terceira geração de direitos (Dtos. Transindividuais) → quarta geração de direitos (Dtos. de Manipulação Genética) → direitos de quinta geração (Dtos. Virtuais).
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Aplicabilidade das normas constitucionais
1. Normas constitucionais de eficácia plena, contida e limitada: as normas de eficácia plena são aquelas que desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm a possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, que o legislador constituinte quis regular (ex: remédios constitucionais – habeas corpus, habeas data, mandado de injunção).
As normas de eficácia contida (eficácia relativizada) são aquelas que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas que deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados (ex: art. 5, XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer).
As normas de eficácia limitada são aquelas que apresentam aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem sobre esses interesses, após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade (art. 195, §7º CF/88).
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2. Normas constitucionais com eficácia absoluta, plena, relativa restringível e relativa complementável ou dependentes de complementação: esta nova classificação é proposta por Maria Helena Diniz que se utiliza de critérios como a intangibilidade e a produção de efeitos concretos.
Assim, as normas de eficácia absoluta são as intangíveis (que não se pode tocar), pois contra elas nem mesmo há o poder de emendar. Possuem força paralisante total de toda a legislação que vier a contrariá-la (ex: art. 1º, 2º, e os direitos e garantias individuais – art. 5º, I a LXXVII – ver artigo 60, § 4º).
As normas com eficácia plena seguem o mesmo entendimento da classificação tradicional (José Afonso da Silva).
Com relação as normas com eficácia relativa restringível, correspondem as normas de eficácia contida pregada por José Afonso da Silva.
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3. Normas Programáticas: são normas que apresentam uma aplicação diferida, não são aplicadas ou executadas imediatamente, sendo seu destinatário primeiro o legislador, o qual escolherá o “melhor momento” em que tais normas virão a serem revestidas de plena eficácia. (arts. 21, IX, 23, 170, 211, 215, 218 – lei 10.973/04).
 
(ver Aplicabilidade das normas constitucionais – José Afonso da Silva)
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Interpretação das normas constitucionais
Métodos de interpretação: “a interpretação das normas constitucionais é um conjunto de métodos, desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudência com base em critérios e premissas (filosóficas, metodológicas, epistemológicas) diferentes mas, em geral, reciprocamente complementares”. (Canotilho)
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Método jurídico ou hermenêutico clássico: para os que se valem desse método, a Constituição deve ser encarada como uma lei e, assim, todos os métodos tradicionais de hermenêutica deverão ser utilizados na tarefa interpretativa. Segundo esse método, o papel do intérprete resume-se a descobrir o verdadeiro significado da norma, o seu sentido e, assim, atribui-se grande importância ao texto da norma.
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Método tópico-problemático: por meio deste método, parte-se de um problema concreto para norma, atribuindo-se à interpretação um caráter prático e na busca da solução dos problemas concretizados. A constituição é, assim, um sistema aberto de regras e princípios.
Método hermenêutico-concretizador: diferente do método acima, este parte da Constituição para o problema. O fato de partir-se das pré-compreensões do interprete pode distorcer não somente a realidade, como o próprio sentido da norma.
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Método científico-espiritual: a análise da norma constitucional não se fixa na literalidade da norma, mas parte da realidade social e dos valores subjacentes do texto da Constituição. Assim, a Constituição deve ser interpretada como algo dinâmico e que se renova constantemente, no compasso das modificações da vida em sociedade.
Método da comparação constitucional: a interpretação dos institutos se implementa mediante comparação nos vários ordenamentos.
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Princípios da interpretação constitucional
Unidade da Constituição: a Constituição deve ser sempre interpretada em sua globalidade como um todo e, assim, as aparentes antinomias deverão ser afastadas. As normas deverão ser vistas como preceitos integrados em um sistema unitário de regras e princípios;
Efeito integrador: na resolução dos problemas jurídico-constitucionais, deverá ser dada maior primazia aos critérios favorecedores da integração política e social, bem como ao reforço da unidade política;
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Máxima efetividade ou eficiência: deve ser atribuído um sentido a norma constitucional que lhe conceda a maior eficácia possível (226, § 3º x isonomia);
da justeza ou da conformidade funcional: os órgãos encarregados da interpretação da norma constitucional não poderão chegar a uma posição de subversão ou alteração do esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido pelo legislador constituinte originário (ex. alterar a competência do STF em prol do STJ);
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Da concordância prática ou harmonização: partindo da idéia de unidade da Constituição, os bens jurídicos constitucionalizados deverão coexistir de forma harmônica na hipótese de eventual conflito ou concorrência entre eles, buscando-se, assim, evitar o sacrifício (total) de um princípio em relação a outro em choque. Encontra fundamento na inexistência de hierarquia entre princípios.
força normativa da constituição: entre as várias possibilidades de interpretação, deve ser adotada aquela que garanta maior eficácia, aplicabilidade e permanência das normas constitucionais.
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Interpretação conforme a Constituição: diante de norma plurissignificativas ou polissêmicas, deverá ser encontrada a significação que apresente conformidade com as normas constitucionais, evitando sua declaração de inconstitucionalidade e conseqüente retirada do ordenamento jurídico.
Proporcionalidade e razoabilidade: consubstanciam uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das idéias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica e como princípio geral do direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento.