ESTUDO DA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE ALEXY E SUA APLICAÇÃO EM CASOS CONCRETOS

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PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO - MESTRADO 
ÁREA DE CONCENTRAÇÃO EM DIREITOS SOCIAIS E 
POLÍTICAS PÚBLICAS 
 
 
 
 
 
 
 
Luciana Blazejuk Saldanha 
 
 
 
 
 
 
 
ESTUDO DA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE ALEXY E SUA 
APLICAÇÃO EM CASOS CONCRETOS 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Santa Cruz do Sul, abril de 2008 
 
 
1 
Luciana Blazejuk Saldanha 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
ESTUDO DA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE ALEXY E SUA 
APLICAÇÃO EM CASOS CONCRETOS 
 
 
 
 
 
 
 
 
Dissertação apresentada ao Programa de Pós-
Graduação em Direito – Mestrado, Área de 
Concentração - Direitos Sociais e Políticas 
Públicas, Universidade de Santa Cruz do Sul – 
UNISC, como requisito parcial para obtenção do 
título de Mestre em Direito. 
 
Orientador: Prof. Dr. Rogério Gesta Leal 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Santa Cruz do Sul, abril de 2008 
 
2 
 
 
 
Esta Dissertação foi submetida ao Programa de Pós-Graduação em Direito – 
Mestrado, na Área de Concentração em Direitos Sociais e Políticas Públicas, da 
Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC, como requisito parcial para obtenção do 
título de Mestre em Direito. 
 
 
 
 
 
___________________ 
Prof. Dr. Rogério Gesta Leal 
Professor Orientador 
 
 
 
___________________ 
Prof. Dr. Inácio Helfer 
 
 
 
___________________ 
Prof. Dr. José Alcebíades de Oliveira Júnior 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
3 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
A todos aqueles que lutam pela concretização e fundamentação dos Direitos 
Fundamentais, pois as leis, tão só pela existência no mundo jurídico, não têm o poder de 
transformar a realidade social. Assim como, a todos aqueles que se importam com a situação 
dos direitos fundamentais frente ao judiciário. 
 
 
 
 
 
 
 
4 
AGRADECIMENTOS 
 
 
 
 
Agradeço, em primeiro lugar, ao professor, doutor Rogério Gesta Leal, meu orientador, 
pela paciência e profissionalismo, imprescindíveis para a consecução deste trabalho, além da 
sabedoria e encorajamento na realização deste trabalho. 
Também agradeço ao professor Robert Alexy, pela sua paciência e disponibilidade em 
responder meus e-mails e inclusive me enviar materiais (livros e cópias de textos). 
Aproveito para agradecer a todos os professores e colegas do Programa de Pós-Graduação 
em Direito – Mestrado, pelo ensinamento e amizade. 
E, por fim, agradeço a todas as pessoas que de algum modo me auxiliaram e, que 
compreenderam as ausências e silêncios da jornada. Em especial, aos meus pais e ao meu irmão, 
pelo amor, incentivo, exemplo e aprendizado proporcionados, que possibilitaram que eu 
alcançasse mais este objetivo. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
5 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
As condições para a conquista são sempre simples. Só devemos 
trabalhar um tempo, suportar um tempo, crer sempre e retroceder, 
jamais. 
(SÊNECA) 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
6 
RESUMO 
 
 
 
 
Este trabalho tem como foco central a teoria dos direitos fundamentais de Alexy. Desta forma, 
a teoria de Robert Alexy é analisada – através de uma pesquisa bibliográfica - sendo 
estabelecidas as diretrizes da mesma, e usada como referencial teórico da dissertação. Como 
um contraponto, são expostas algumas críticas à referida teoria. A partir disto são analisados 
casos específicos em relação ao direito à saúde, no que pertine ao fornecimento de 
medicamentos e/ ou tratamento médico pelos Entes Federados, do Supremo Tribunal Federal 
do Brasil, bem como aqueles do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul desde primeiro de 
janeiro de 2000 até 31 de outubro de 2007. São analisados hard cases que dizem respeito ao 
direito à saúde, que têm relação com a linha de pesquisa de políticas públicas. Enfatiza-se que 
as decisões são trazidas como forma de exemplificar a aplicação da teoria de base da 
dissertação não tendo o intuito de exaurir o tema, por esta razão são analisados apenas alguns 
casos. Através do método de abordagem dedutivo se desenvolve uma pesquisa sob a 
perspectiva monográfica e crítica. Com isto se estuda e analisa a Teoria de Direitos 
Fundamentais de Robert Alexy, para verificar a possibilidade de sua aplicação a casos 
concretos no Brasil. Desta forma, e tendo em vista que a teoria tem sofrido muitas críticas, se 
verifica como a teoria de base do trabalho pode ser usada para se solucionar os referidos 
casos concretos que dizem respeito ao direito da saúde no Brasil, bem como de que forma 
pode ser operacionalizada tal teoria. Para tanto, se procura identificar a ferramenta de 
argumentação que possibilite a aplicação ao caso concreto. Dentre as hipóteses levantadas no 
início da pesquisa estão: que a utilização da teoria nos casos que envolvessem direitos 
fundamentais no Brasil poderia ter uma solução diferente do que vinha sendo feito; que se a 
teoria pudesse ser operacionalizada seria através do discurso jusfundamental, o que 
possibilitaria ao Judiciário tomar decisões melhor fundamentadas sob a perspectiva de uma 
argumentação jurídica. Também se expõe as críticas feitas à teoria de Robert Alexy, como 
forma de estabelecer um contraponto e demonstrar a validade e coerência da teoria. E por fim 
são analisados casos que tratam do fornecimento de medicamentos e tratamento médico no 
Supremo Tribunal Federal e no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ou seja, decisões 
que obrigam a implementação e concretização de políticas públicas no âmbito do Direito à 
Saúde, consagrado na Constituição Federal de 1988 do Brasil. Portanto, a dissertação é 
dividida em três capítulos, nos quais são colocados a explicação da teoria de Robert Alexy; as 
críticas e perspectivas de seus críticos (Jürgen Habermas e Ronald Dworkin); e a análise de 
casos concretos no Supremo Tribunal Federal e Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. 
 
 
Palavras-chave: Direitos Fundamentais; Robert Alexy; Judicialização de Políticas Públicas; 
Implementação Direito à Saúde. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
7 
ABSTRACT 
 
 
 
 
This work has as main focus Robert Alexy’s Constitutional Rights Theory. On this way, 
Robert Alexy’s theory is analyzed – throughout a bibliographical research – establishing, so, 
its bases, and using it as the theoretical reference. As a counterpoint, some critiques to the 
theory are explained. With these perspectives in mind, specific cases are analyzed, related to 
the right to health, mainly the one’s about the supplying of medicine and/ or health care by the 
Government, from Brazil’s Supreme Federal Court, as well as from the Court of Justice of 
Rio Grande do Sul, during the period of January the first 2000 and October the 31st 2007. The 
hard cases analyzed are about the right to health, what is related to the research scope of 
Public Policy of the Master in Law of UNISC. It must be made clear that the decisions used 
here are brought as examples of appliance to the base theory of the dissertation, for this reason 
the theme is not analyzed to the exhaustion and only some cases are mentioned. The research 
is developed through a deductive method of approach under a monographic and critical 
perspective. With this Robert Alexy’s Constitutional Rights Theory is studied and analyzed to 
verify the possibility of its appliance to real cases in Brazil. For this reason, bearing in mind 
that the Theory has had many critiques, it intends to verify how the Theory can be used to 
solve the referred real caseswhich concern the right to health in Brazil, as well as how it can 
be put into use. For this, it intends to identify the argumentation tool that can make its 
appliance to real cases possible. Among the hypotheses thought at the beginning of the 
research are: that the use of the theory on constitutional rights in Brazil could bring a different 
solution from what had been done; that if the theory could be put into use it would be done 
through the jusfundamental discourse, what would enable judges to better justify their 
decisions in a legal argumentation manner. As a way of establishing a counterpoint and 
demonstrating the theory’s validity and coherence the critiques to the theory are also 
explained. At last, the cases involving the supplying of medicine and/ or health care from 
Brazil’s Supreme Federal Court and the Court of Justice of Rio Grande do Sul are analyzed, 
that is, the decisions chosen compel the implementation and concretion of public policies on 
the right to health, which is guarantied at the Brazil’s Federal Constitution of 1988. Hence, 
the dissertation is divided into three chapters, in which are explained: Robert Alexy’s theory; 
the critiques and perspectives of its critics (Jürgen Habermas and Ronald Dworkin); and the 
analyzes of real cases from Brazil’s Supreme Federal Court and the Court of Justice of Rio 
Grande do Sul. 
 
 
Key-words: Constitutional Rights; Robert Alexy; Public Policies into Courts; Right to Health 
Implementation. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
8 
LISTA DE ABREVIATURAS 
 
 
 
 
AC Ação Cautelar 
ADIN-MC Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade 
AI Agravo de Instrumento 
AI-AgR Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 
L. Lei 
RE Recurso Extraordinário 
STA Suspensão de Tutela Antecipada 
STF Supremo Tribunal Federal 
TJ/RS Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
9 
SUMÁRIO 
 
 
INTRODUÇÃO ................................................................................................................. 11 
 
1 A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ROBERT ALEXY ................... 16 
1.1 A base da teoria ............................................................................................................ 19 
1.2 O modelo adequado para os direitos fundamentais ..................................................... 48 
 
2 ALGUMAS CRÍTICAS À TEORIA DE ROBERT ALEXY ........................................ 68 
2.1 A perspectiva de Jürgen Habermas .............................................................................. 69 
2.2 A perspectiva de Ronald Dworkin ............................................................................... 90 
 
3 DIMENSÕES APLICATIVAS DA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 
DE ROBERT ALEXY NO ÂMBITO DO DIREITO À SAÚDE: ESTUDOS DE 
CASOS JURISPRUDENCIAIS NO BRASIL .................................................................. 
 
 
 
113 
3.1 Precedentes do Supremo Tribunal Federal .................................................................. 120 
3.2 Julgamentos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ......................................... 136 
 
CONCLUSÃO ................................................................................................................... 153 
REFERÊNCIAS ................................................................................................................. 169 
 
ANEXO A – casos políticas públicas de saúde STF ......................................................... 181 
ANEXO B – casos tratamento de saúde STF .................................................................... 182 
ANEXO C – casos tratamento médico STF ...................................................................... 183 
ANEXO D – casos fornecimento medicamento STF ........................................................ 184 
ANEXO E – integra decisão RE 271286/RS STF ............................................................. 185 
ANEXO F – íntegra decisão RE509569/SC STF .............................................................. 187 
ANEXO G – íntegra decisão AI634282/PR STF .............................................................. 189 
ANEXO H – íntegra decisão RE 400040/MT STF ........................................................... 191 
ANEXO I – íntegra decisão RE411557/DF STF ............................................................... 193 
ANEXO J – íntegra decisão AIAgR562703/RS STF ........................................................ 194 
ANEXO K – íntegra decisão AI597141/RS STF .............................................................. 200 
 
10
ANEXO L – íntegra decisão AC 1827/RJ STF ................................................................. 202 
ANEXO M – íntegra decisão RE 562630/ES STF ............................................................ 204 
ANEXO N – íntegra decisão STA91/AL STF .................................................................. 206 
ANEXO O – íntegra decisão AC 70019513431 TJ/RS ..................................................... 208 
ANEXO P – casos tratamento de saúde TJ/RS .................................................................. 213 
ANEXO Q - casos tratamento médico TJ/RS ................................................................... 214 
ANEXO R – casos fornecimento medicamento TJ/RS ..................................................... 222 
ANEXO S – íntegra decisão AC70020524856 TJ/RS ....................................................... 224 
ANEXO T – íntegra decisão AI 70009343013 TJ/RS ....................................................... 229 
ANEXO U – íntegra decisão AI 70007321847 TJ/RS ...................................................... 231 
ANEXO V – íntegra decisão AI 70008313165 TJ/RS ...................................................... 233 
ANEXO W – íntegra decisão AC 70016386815 TJ/RS .................................................... 236 
ANEXO X – íntegra decisão AI 70018968008 TJ/RS ...................................................... 239 
ANEXO Y – íntegra decisão AC70020870960 TJ/RS ...................................................... 241 
ANEXO Z – íntegra decisão AI 70020884086 TJ/RS ....................................................... 247 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
11
INTRODUÇÃO 
 
Questões a respeito de quais direitos tem o indivíduo como pessoa e como cidadão de 
uma comunidade, e a que princípio está sujeita a legislação estatal, assim como o que é 
exigido para a realização da dignidade humana, a liberdade e a igualdade, são grandes temas 
da filosofia prática e pontos polêmicos centrais de lutas políticas passadas e presentes. 
Percebe-se que a polêmica sobre os direitos humanos fundamentais e direitos civis adquire um 
novo caráter devido a sua positivação como direito de vigência imediata, não perdendo sua 
profundidade e sutileza. Uma razão para isso está no significado vago das formulações do 
catálogo de direitos fundamentais. Robert Alexy explica que a possibilidade dos direitos 
possuírem um significado vago não é uma explicação suficiente da intensidade das discussões 
sobre os direitos fundamentais. Uma norma, por mais vaga que seja, possui um amplo 
consenso com respeito à matéria que regula, e não provoca maiores discussões. Mas se sua 
vagueza gerar um dissenso sobre os objetos da regulação, ocorrerá uma grande polêmica. Isto 
é o que geralmente acontece no caso dos direitos fundamentais. 
 
O rol de direitos fundamentais regula de uma forma muito vaga questões muito 
discutidas da estrutura normativa básica do Estado e da sociedade. Istose percebe com 
especial clareza no caso dos conceitos dos direitos fundamentais da dignidade, da liberdade, e 
da igualdade. Se a eles são adicionados conceitos de fim do Estado e conceitos estruturais da 
democracia, do Estado de direito e do Estado social, se obtém um sistema de conceitos que 
compreende as fórmulas centrais do direito racional moderno. 
 
Se a discussão sobre os direitos fundamentais não pudesse se apoiar mais no texto 
constitucional e na sua gênese, teria que contar com um sem número de intermináveis e 
ilimitados debates de opiniões. A vagueza das normas de direitos fundamentais causa a 
vagueza da jurisprudência dos Tribunais. Robert Alexy defende que a jurisprudência tem 
reduzido de certa forma a vagueza da norma de direitos fundamentais, mas de nenhuma forma 
pode dizer que a eliminou. 
 
Diante desta situação, a ciência dos direitos fundamentais se vê instigada a dar respostas 
racionalmente fundamentadas para questões vinculadas com direitos fundamentais. Tendo 
isso em vista Robert Alexy produziu a Teoria dos Direitos Fundamentais que, conforme o 
 
12
autor, tenta contribuir para o cumprimento da tarefa de dar respostas racionalmente 
fundamentadas a questões vinculadas com direitos fundamentais. 
 
Neste contexto, tendo em vista que a Teoria dos Direitos Fundamentais de Alexy vem 
sofrendo muitas críticas, o presente estudo busca analizá-la e quer-se verificar em que medida 
a teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy pode ser usada para a solução de casos 
concretos envolvendo direitos fundamentais no Brasil. Também se quer verificar de que 
forma se poderia operacionalizar tal teoria aos casos concretos no Brasil, principalmente no 
que diz respeito ao direito à saúde. 
 
Assim sendo, a pesquisa vai ao encontro da área de concentração do Mestrado em 
Direito da UNISC, tendo em vista que com o estudo da tese de Robert Alexy se verifica de 
que maneira a teoria pode servir para a solução de casos concretos, que dizem respeito tanto a 
direitos sociais quanto a políticas públicas. O presente estudo tem relevância jurídica, uma vez 
que os direitos fundamentais estão relacionados a todos e com a Teoria dos Direitos 
Fundamentais de Alexy se pode compreender melhor em que medida esta teoria pode ser 
usada para a solução de casos concretos envolvendo direitos fundamentais no Brasil. Desta 
forma se contribui com uma visão da teoria dos direitos fundamentais para a prática no campo 
jurídico. Outrossim, pessoalmente, o tema é de relevância, tendo em vista a trajetória de 
estudos na qual sempre figuraram como pano de fundo os direitos humanos, bem como os 
direitos fundamentais. 
 
Deste modo, a Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy é analisada - a partir 
de uma pesquisa bibliográfica se estabelece o entendimento de Robert Alexy sobre a teoria 
dos direitos fundamentais, o que é usado como referencial teórico da dissertação. Como um 
contraponto, são expostas algumas críticas à referida teoria. A partir disto são analisados 
casos específicos em relação ao direito à saúde, no que pertine ao fornecimento de 
medicamentos e/ ou tratamento médico pelos Entes Federados, do Supremo Tribunal Federal 
do Brasil, bem como aqueles do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul desde primeiro de 
janeiro de 2000 até 31 de outubro de 2007. São analisados hard cases que dizem respeito ao 
direito à saúde, que têm relação com a linha de pesquisa de políticas públicas. Enfatiza-se que 
as decisões são trazidas como forma de exemplificar a aplicação da teoria de base da 
dissertação, não tendo o intuito de exaurir o tema. 
 
 
13
Percebe-se que o judiciário vem sendo muito utilizado para a concretização de políticas 
públicas no âmbito do direito à saúde. Este fenômeno tem sido chamado de a judicialização 
das políticas públicas em relação ao direito à saúde. Com o estudo se levantaram as seguintes 
hipóteses para a resolução do problema: com a utilização da teoria dos direitos fundamentais 
de Alexy os casos que envolvem direitos fundamentais no Brasil podem ter uma resolução 
diferente do que vem sendo feito; se a utilização da teoria de Alexy pode ser operacionalizada 
ela o será pelo discurso jusfundamental, que é um procedimento argumentativo através do 
qual se consegue obter resultados jusfundamentais corretos para a base apresentada; a teoria 
dos direitos fundamentais de Alexy pode ser usada na solução de casos na medida em que 
faria com que o Judiciário tomasse suas decisões com base em uma argumentação jurídica 
mais fundamentada. 
 
A pesquisa tem como objetivo geral analisar a teoria dos direitos fundamentais de 
Robert Alexy, bem como as possibilidades de sua aplicação em decisões e casos concretos no 
Brasil. Como objetivo específico se quer analisar a Teoria de Direitos Fundamentais de 
Robert Alexy, e comparar o tratamento dado a matéria no âmbito do STF e TJ/RS, através de 
decisões pertinentes relativas ao direito à saúde; expor as críticas feitas à teoria de Robert 
Alexy; verificar de que forma se pode operacionalizar a Teoria dos Direitos Fundamentais de 
Robert Alexy para a solução dos casos concretos no Brasil; e identificar qual o instrumento de 
argumentação de Robert Alexy para aplicação ao caso concreto. 
 
O método de abordagem a ser adotado no desenvolvimento da presente pesquisa será o 
dedutivo, ou seja, do geral para o particular, numa perspectiva monográfica e crítica (método 
de procedimento), procurando dar tratamento localizado no tempo à matéria objeto do estudo. 
 
Em termos de fontes da investigação, vai-se contar com documentação indireta de 
referência à pesquisa, utilizando-se documentos bibliográficos (de fontes secundárias): 
publicações avulsas pertinentes à matéria; boletins, jornais, revistas, livros, etc. A pesquisa 
envolve fontes bibliográficas, documentais (doutrina, leis e jurisprudências) e artigos de 
estudiosos da área, uma vez que consiste em coleta de dados em livros, periódicos e links 
jurídicos, além de consulta à legislação e decisões pertinentes, em língua portuguesa, inglesa, 
francesa, espanhola ou italiana. 
 
 
14
Faz-se uma pesquisa bibliográfica assim como são estudados alguns casos pertinentes 
do Supremo Tribunal Federal e Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Utiliza-se a Teoria 
dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy como referencial teórico, sendo dada uma 
abordagem dedutiva, ou seja, partindo-se do geral para o particular, explicando-se a Teoria 
dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy minuciosamente, suas críticas e, por fim, são 
analisados alguns casos pertinentes do STF e TJ/RS fazendo-se uma crítica de como teria sido 
a decisão se a teoria fosse utilizada. 
 
Neste contexto, a dissertação está dividida em três capítulos. Sendo que no primeiro a 
teoria de base da dissertação é explicada. Neste capítulo se pode entender o que Robert Alexy 
propõe e a partir do que a teoria é baseada. Explica-se o entendimento de Robert Alexy sobre 
norma, regras e princípios, e como estes conceitos são usados no momento em que há colisão 
de princípios ou conflitos de regras. A partir destes conceitos se explica também como é feita 
a ponderação em relação a três princípios especificados na Constituição Alemã e que Robert 
Alexy traz em suas explicações: liberdade, igualdade e direitos a ações positivas do Estado. 
Em um segundo momento se mostra a fórmula que Robert Alexy cria para colocar a sua teoria 
em prática e se traz argumentos contra as críticas e que solidificam cada vez mais a teoria 
referida. 
 
O segundo capítulo traz em um primeiro momento a crítica e a idéia de Jürgen 
Habermas sobre a ponderação e otimização de princípios. Neste contexto se explica o 
entendimento de Jürgen Habermas e no que ele baseia suas críticas à teoria de Robert Alexy. 
Noutro ponto deste capítulo traz-se o entendimento de RonaldDworkin sobre o tema em 
questão e quais são suas concepções sobre regras e princípios, bem como sua ponderação. 
Explica-se a perspectiva de Ronald Dworkin a respeito da interpretação e do papel do juiz 
quando este se defronta com casos difíceis. 
 
No terceiro capítulo busca-se aplicar a teoria, vista no primeiro, a casos concretos. 
Introduzindo o capítulo se esclarece o entendimento da expressão políticas públicas e como se 
dá e o que se entende por sua judicialização. Assim sendo, explicam-se alguns casos 
escolhidos através de uma vasta pesquisa nos sites do Supremo Tribunal Federal do Brasil e 
do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Os casos concretos escolhidos dizem 
respeito ao direito à saúde, foram escolhidos principalmente os casos que se referem ao 
fornecimento de medicamentos e tratamento médico, o que contribui para a implementação de 
 
15
políticas públicas pelos entes federados (Distrito Federal; União; Estados e Municípios). No 
primeiro ponto são explicados casos pertinentes julgados no Supremo Tribunal Federal e por 
fim são vistos os casos julgados no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Demonstram-se 
os casos fazendo também um panorama sobre o que acontece em cada um dos referidos 
tribunais. Após se verificar o tratamento dado a matéria em cada um dos órgãos citados, se 
procede a análise sob o ponto de vista da teoria de base da dissertação. 
 
Por fim, antecipando as conclusões, a teoria dos direitos fundamentais de Alexy traz 
uma fórmula funcional para a argumentação jusfundamental – o que possibilita a vinculação 
da ponderação com a argumentação jurídica racional. Em um contexto de crescentes 
demandas judiciais1 onde os magistrados se vêem cada vez mais compelidos a decidirem 
quanto à implementação de políticas públicas na área da saúde, assim como em outras áreas 
aqui não abrangidas, referida teoria deve ser no mínimo estudada. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
1
 Ver notícia sobre o relatório do Banco Mundial que aponta sobrecarga de trabalho para juízes brasileiros. 
Disponível em: <http://www.agenciabrasil.gov.br/noticias/2007/12/06/materia.2007-12-
06.6246855393/view>. Acesso em: 7 dezembro 2007. 
 
16
1 A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ROBERT ALEXY 
 
Um tema bastante polêmico na atualidade é o que diz respeito aos direitos 
fundamentais, no que tange a vagueza de suas normas e das decisões acerca do mesmo. A 
questão de direitos fundamentais está ligada às lutas políticas nas quais indivíduos 
conquistaram direitos como pessoas e como cidadãos, entretanto o que se coloca é a que 
princípios a legislação estatal está sujeita e o que é que exige a realização da dignidade 
humana, da liberdade e da igualdade. Ainda o que se discute é quando a Constituição coloca, 
frente a legislação infraconstitucional e aos poderes Executivo e Judiciário, as normas de 
direitos fundamentais como direitos de vigência imediata e exerce seu controle através de um 
Tribunal Constitucional. Este é o ponto principal que Robert Alexy2 traz em sua teoria – 
Teoria dos Direitos Fundamentais, se referindo ao Tribunal Constitucional alemão, e que 
nesta dissertação servirá de base ao trabalho como um exemplo ao Brasil. Também embasarão 
a abordagem outros textos de Alexy3. 
 
2
 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y 
constitucionales, 2002. Quando se fizer menção ao autor na dissertação será mencionado seu sobrenome: 
Alexy. 
3
 ALEXY, Robert. Sistema jurídico, princípios jurídicos y razón práctica. IV Jornada Internacionales de Lógica 
e Informática Jurídicas, San Sebastián, p. 139-151, Sep. 1988. ___. On necessary relations between law and 
morality. Ratio Juris, Bologna, v. 2, n. 2, p. 167-183, Jul. 1989. ALEXY, R.; DREIER, R. The concept of 
jurisprudence. Ratio Juris, Bologna, v. 3, n. 1, p. 1-13, March 1990. ALEXY, R.; PECZENIK, A. The concept 
of coherence and its significance for discursive rationality. Ratio Juris, Bologna, v. 3, n. 1 – bis, p. 130-147, 
March 1990. ___. Rights, legal reasoning and rational discourse. Ratio Juris, Bologna, v. 5, n. 2, p. 143-152, jul 
1992. ___. Justification and application of norms. Ratio Juris, Bologna, v. 6, n. 2, p. 157-170, July 1993. ___. 
Discourse theory and human rights. Ratio Juris, Bologna, v. 9, n. 3, p. 209-235, Sep. 1996. ___. Concetto e 
validità del diritto. Torino: Einaudi, 1997. Traduzione di Fabio Fiore. ___. El concepto y la validez del 
derecho. Tradução de Jorge M. Seña. 2 ed., Espanha: Gedisa, 1997. ___. Teoria dell’argomentazione giuridica: 
la teoria del discorso razionale come teoria della motivazione giuridica. Tradução de Cosimo Marco Mazzoni e 
Vincenzo Varano. Milano: A. Giuffre, 1998. ___. Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad 
penal: La doctrina del Tribunal Constitucional Federal Alemán sobre los homicídios cometidos por los 
centinelas del Muro de Berlin. Doxa, n. 23, p. 197-230, 2000. ___. On the structure of legal principles. Ratio 
Juris, Bologna, v. 13, n. 3, p. 294-304, Sep. 2000. ATIENZA, Manuel. Entrevista a Robert Alexy. Doxa - 
Cuadernos de filosofía del derecho, n. 24, Espanha: Universidad Alicante, p. 671-687, 2001. ___. Libertà 
fondamentali in John Rawls. Tradução de Fabrizio Sciacca. Milano: A. Giuffre, 2002. ___. The nature of 
arguments about the nature of law. Rights, Culture, and the Law. Oxford, p. 3-16, 2003. ___. La naturaleza de 
la filosofía del derecho. Associations, 7, 1, p. 63-75, 2003. ___. Justicia como corrección. Cuadernos de 
filosofia del derecho. Doxa, n. 26, p. 161-171, 2003. ___. La fundamentación de los derechos humanos em 
Carlos S. Nino. Cuadernos de filosofia del derecho. Doxa, n. 26, p. 173-201, 2003. ___. Tres escritos sobre los 
derechos fundamentales y la teoria de los princípios. Tradução de Carlos Bernal Pulido. Serie de Teoria 
jurídica y filosofia del derecho, n. 28, Colômbia: Universidad Externado de Colômbia, 2003. ___. 
Constitutional rights, balancing and rationality. Ratio Juris, Bologna, v. 16, n.2 p. 131-140, Jun. 2003. ___. On 
balancing and subsumption. A structural comparison. Ratio Juris, Bologna, v. 16, n. 4, p. 433-449, Dec. 2003. 
___. Epílogo a la teoria de los derechos fundamentales. Tradução de Carlos Bernal Pulido. Madrid: Centro de 
Estúdios, 2004 e Revista Española de derecho constitucional, año 22, n. 66, p. 13-64, Sep – Dic. 2002. ___. 
Agreements and disagreements. Some introductory remarks. Anales de la cátedra Francisco Suarez. 
Universidad de Granada, n. 39, p. 737-742, 2005. ___. La formula per la quantificazione del peso nel 
bilanciamento. Annuario di ermeneutica giuridica: Valori, principî e regole. CEDAM, n. 10, p. 97-123, 2005. 
___. Teoria del discurso y derechos constitucionales. Tradução de Pablo Larrañaga. México: Fontamara, 2005. 
 
17
Um dos problemas dos direitos fundamentais é a controvérsia de interpretação das 
formulações de direito positivo, pois traz uma nova polêmica sobre a positivação como 
direitos de vigência imediata. Frequentemente as formulações de direitos fundamentais são 
vagas, o que conforme Alexy4 não seria uma explicação suficiente para tantas discussões a 
respeito de tais direitos. O autor explica que os direitos fundamentais fazem parte de um 
catálogo que regula de uma forma vaga questões discutidas da estrutura normativa básica do 
Estado e da sociedade. Por exemplo, quando se fala em conceitos como dignidade, liberdade e 
igualdade se agregam conceitos de Estado e conceitos estruturais de democracia, do Estado de 
direito, do Estado Social, obtendo-se desta forma conceitos-chave para o direito racional 
moderno. 
 
O apoio dos direitos fundamentaisno texto constitucional e assim na jurisprudência de 
um Tribunal Constitucional é o que garante sua aplicação com um determinado padrão de 
opiniões. Alexy sugere que a jurisprudência de um Tribunal Constitucional tem se convertido 
em uma ciência da jurisprudência constitucional. Apesar disto, as decisões da jurisprudência 
continuam sendo decisões vagas, ao que se soma a vagueza da norma em si. Desta forma, a 
ciência dos direitos fundamentais tem a tarefa de dar respostas racionalmente fundamentadas 
às questões que estejam atreladas aos direitos fundamentais.5 A Teoria dos Direitos 
fundamentais de Alexy tem este objetivo, ou seja, dar respostas racionalmente fundamentadas 
às questões vinculadas aos direitos fundamentais. 
 
A Teoria dos Direitos Fundamentais de Alexy é uma teoria jurídica geral sobre os 
direitos fundamentais da Lei Fundamental. Tem como base a teoria dos princípios e a teoria 
das posições jurídicas. O que Alexy quer fazer é reabilitar a axiologia6 dos direitos 
fundamentais, para demonstrar que não é possível uma prática adequada dos direitos 
fundamentais sem uma teoria dos princípios. Em sua teoria Alexy traz alguns problemas 
centrais da prática dos direitos fundamentais, como a teoria do pressuposto de fato, a teoria 
 
___. Balancing, constitutional review, and representation. I-CON, v. 3, n. 4, p. 572-581, 2005. ___. 
Ponderación, control de constitucionalidad y representación. Teoría del discurso y derechos constitucionales. 
México: Fontamara, 2005. p. 89-103. 
4
 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y 
constitucionales, 2002. 
5
 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y 
constitucionales, 2002. 
6
 Ou seja, recuperar os valores dos direitos fundamentais. 
 
18
das restrições, o direito geral de liberdade7, assim como o de igualdade, os direitos a proteção 
e a organização, o devido processo legal, os direitos sociais fundamentais e o efeito em 
relação a terceiros ou efeito horizontal. Da mesma forma, o autor trabalha o papel dos direitos 
fundamentais e das suas normas no sistema jurídico e a argumentação e decisão sobre tais 
direitos. O que o autor quer demonstrar é que a positivação dos direitos fundamentais 
constitui uma abertura do sistema jurídico em relação ao sistema da moral, o que é razoável e 
pode ser colocado em prática com meios racionais.8 
 
A teoria dos direitos fundamentais é uma teoria de determinados direitos fundamentais 
positivamente válidos, ou seja, uma teoria prática, teoria do direito9 positivo de um 
determinado ordenamento jurídico. O que o autor leva em consideração é primeiro entender o 
que seja um direito válido, para em seguida falar do conhecimento deste direito positivamente 
válido e da utilização de premissas empíricas na argumentação jurídica. Além disso, se 
verifica a orientação e crítica da prática jurídica. Percebe-se que a dogmática jurídica é a 
tentativa de dar uma resposta racionalmente fundamentada às questões valorativas que por 
alguma razão ficaram com soluções pendentes.10 
 
Alexy propõe, desta forma, uma teoria geral que integra, de maneira ampla, enunciados 
gerais, verdadeiros e corretos que possam ser formulados nas dimensões analítica, empírica e 
normativa e as vincule. Esta seria uma teoria ideal dos direitos fundamentais, ou seja, uma 
teoria integrativa, que proporcionaria mais que uma enumeração de pontos de vista. Uma 
teoria integrativa, pois se trata de uma teoria estrutural, na qual primeiro se investigam as 
 
7
 “Intendere la libertà come un diritto generale alla libertà ha dunque il ruolo fondamentale di affermare che il 
primo posto spetta alla libertà non per tradizione o convenzione, non perché condividiamo la stessa storia, o 
addirittura gli stessi valori, ma per un’esigenza di imparzialità verso agenti morali che si riconoscono in 
quanto tali, ma che non condividono le stesse valutazioni morali.” ALEXY, Robert. Libertà fondamentali in 
John Rawls. Tradução de Fabrizio Sciacca. Milano: A. Giuffre, 2002. p. 89. 
8
 Alexy tem alguns artigos nos quais explica a relação entre Direito e Moral, ver: ALEXY, Robert. Sistema 
jurídico, princípios jurídicos y razón práctica. IV Jornada Internacionales de Lógica e Informática Jurídicas, 
San Sebastián, p. 139-151, Sep. 1988. ____. On necessary relations between law and morality. Ratio Juris, 
Bologna, v.2, n. 2, p. 167-183, July 1989. ____. The nature of arguments about the nature of law. Rights, 
Culture, and the Law. Oxford, p. 3-16, 2003. ___. La naturaleza de la filosofía del derecho. Associations, 7, 1, 
p. 63-75, 2003. ___. Agreements and disagreements. Some introductory remarks. Anales de la cátedra 
Francisco Suarez. Universidad de Granada, n. 39, p. 737-742, 2005. 
9
 Alexy explica os conceitos da jurisprudência a partir da relação da teoria do direito e da teoria da ciência do 
direito em: ALEXY, R.; DREIER, R. The concept of jurisprudence. Ratio Juris, Bologna, v. 3, n. 1, p. 1-13, 
March 1990. 
10
 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y 
constitucionales, 2002. 
 
19
estruturas, tais como os conceitos dos direitos fundamentais, a influência dos direitos 
fundamentais no sistema jurídico e a fundamentação dos direitos fundamentais, e sua matéria 
mais importante é a jurisprudência do Tribunal Constitucional, sendo guiada pela pergunta 
sobre qual a decisão correta. Entretanto, quando “no existe claridad acerca de la estructura 
de los derechos fundamentales y de las normas sobre derechos fundamentales, no es posible 
lograr claridad en la fundamentación iusfundamental.”11 Portanto, para que se possa fazer 
uma fundamentação jusfundamental clara deve-se ter uma percepção clara da estrutura dos 
direitos fundamentais e de suas normas. E o que a teoria estrutural pretende é verificar a 
contínua tradição analítica da jurisprudência de conceitos. 
 
 
1.1 A base da teoria 
 
Neste sentido, para se poder fazer uma análise da base jurisprudencial brasileira 
baseando-se na teoria dos Direitos Fundamentais de Alexy, se deve entender a estrutura da 
mesma. A estrutura da teoria de Alexy é o que se expõe neste primeiro momento, para se 
entender as estruturas, os conceitos dos direitos fundamentais, a influência dos direitos 
fundamentais no sistema jurídico e a fundamentação dos direitos fundamentais, e como isto se 
dá na jurisprudência do Tribunal Constitucional, sendo guiada pela pergunta sobre a decisão 
correta. 
 
Uma norma de direito fundamental não existe somente quando outorgue um direito 
fundamental subjetivo a um indivíduo, isto porque uma norma de direito fundamental é um 
conceito mais amplo que direito fundamental. Sempre quando se pensa sobre a existência de 
um direito fundamental se pressupõe a vigência de uma norma de direito fundamental 
correspondente.12 
 
[...] la conveniencia de buscar un modelo de norma que, por una parte, sea lo 
suficientemente fuerte como para constituir la base de las ulteriores 
consideraciones, y por otra, lo suficientemente débil como para ser conciliable con 
el mayor número posible de decisiones en el indicado campo de problemas. Estas 
 
11
 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y 
constitucionales, 2002. p. 41. 
12
 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y 
constitucionales, 2002. 
 
20
exigencias las satisface un modelo semántico, conciliable con las más diferentes 
tesis de la teoría de la validez.13Desta forma, para se entender o conceito de norma de direito fundamental se deve ter 
claramente o que se entende por norma para que se possa seguir na teoria. Alexy acredita que 
se pode chegar a um conceito de norma através das modalidades deônticas14 - do mandato, da 
proibição e da permissão. Com base nestes conceitos se pode elaborar uma teoria dos direitos 
fundamentais. Pode-se dizer que toda norma pode ser expressa por um enunciado normativo. 
A princípio o que se vê é o conceito de norma sem levar em consideração a validade15 da 
mesma, ou seja, se verifica o conceito semântico de norma, que serve para verificar questões 
como a de saber se duas normas são compatíveis, como deve ser interpretada e aplicada tal 
norma, se é válida e quando deveria ser.16 
 
O conceito semântico de norma17 é então um pressuposto para as teorias da validade, ou 
seja, teorias que possuem critérios para saber quando uma norma é válida ou não. De forma 
simples quando os critérios fossem satisfeitos a norma seria válida e quando não o fossem ela 
seria considerada inválida. Alexy explica que o conceito semântico de norma não pressupõe 
nenhuma das teorias da validez nem as exclui, mas para se verificar a validade ou não de uma 
norma é necessário haver um entendimento do que é norma no sentido do conceito semântico 
– isto quando se fala de normas em geral - para se verificar o que são normas de direito 
fundamental. Uma resposta simples seria que normas de direito fundamental são aquelas 
expressas por disposições jusfundamentais, que são enunciados contidos no texto da Lei 
Fundamental. Isto, entretanto, causaria dois problemas: um, que nem todos os enunciados da 
Lei fundamental expressam normas de direito fundamental – o que requereria um critério de 
 
13
 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y 
constitucionales, 2002. p. 49. 
14
 Através de princípios e sistemas de moral. 
15
 Em relação ao conceito de validade ver terceiro capítulo da obra: ALEXY, Robert. Concetto e validità del 
diritto. Torino: Einaudi, 1997. Traduzione di Fabio Fiore. “Un concetto di validità giuridica che prescinde 
dagli elementi della efficacia sociale e della giustezza materiale, è stato sopra classificato come concetto di 
validità in senso stretto. [...] Lo strumento piú importante per risolvere la circolarità del concetto di validità 
giuridica in senso stretto è la norma fondamentale. [...] Una norma fondamentale è una norma che fonda la 
validità di tutte le norme di un sistema giuridico all’infuori di se stessa.” p. 97 e 98. 
16
 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y 
constitucionales, 2002. p. 32. 
17
 Friedrich Muller critica este conceito de norma, tendo em vista que para ele esta maneira de conceber as 
normas jurídicas válidas como objetos lingüísticos identificados de acordo com critérios de validez formaria 
normas de decisão somente com a ajuda de dados lingüísticos. O que Alexy refuta. Ver em ALEXY, Robert. 
Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios, 2002. p. 76 e 77. 
 
21
classificação dos enunciados da Lei fundamental; e outro se as normas de direito fundamental 
realmente pertencem somente àquelas que são expressas diretamente por enunciados da Lei 
fundamental. Deve-se ater ao conceito de enunciado da Lei fundamental – o que faz com que 
um enunciado seja considerado uma disposição de direito fundamental. Alexy entende que 
para responder a esta interrogação pode-se sustentar em critérios materiais, estruturais e/ ou 
formais. O critério material define os direitos fundamentais como aqueles que são o 
fundamento do Estado, ou seja, dizem respeito a esta matéria, e o critério da estrutura seria o 
direito individual de liberdade. Entretanto, ambos os critérios vinculam o conceito de direito 
fundamental a um determinado conceito de Estado. O critério estrutural só não vincularia a 
um conceito de Estado se dissesse respeito somente a uma norma estatuída por uma 
disposição da Lei fundamental que conferisse um direito subjetivo. Já o critério formal diz 
respeito à forma da positivação, por exemplo, todos os enunciados de um capítulo da Lei 
fundamental que estivessem sob o título Direitos Fundamentais seriam disposições de direito 
fundamental independente do seu conteúdo. Estes critérios e definições são adequados para a 
formulação de uma teoria dos direitos fundamentais.18 
 
Assim, no entender de Alexy, normas de direito fundamental seriam normas 
diretamente expressas pela Lei Fundamental. “Esto pone claramente de manifiesto a dónde 
conduce la, a primera vista, tan plausible concepción según la cual normas de derecho 
fundamental son sólo aquéllas expresadas directamente por el texto constitucional.”19 Alexy 
explica que normas de direito fundamental podem ser divididas em dois grupos, em normas 
de direito fundamental diretamente estabelecidas pela Constituição20 e normas de direito 
fundamental a elas atribuídas. O que amplia muito a possibilidade de uma norma ser um 
direito fundamental. Isto acarretaria uma dificuldade para se estabelecer as normas de direito 
fundamental, o que seria eliminado somente se houvesse um critério que distinguisse as 
normas de direito fundamental das outras.21 
 
 
18
 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y 
constitucionales, 2002. cap. 1, p. 27 – 34. 
19
 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y 
constitucionales, 2002. p. 69. 
20
 Um autor que explica a idéia de constituição como cultura, que abrange os conceitos de cultura constitucional 
e cultura dos direitos fundamentais é Peter Haberle na obra: HABERLE, Peter. Costituzione e identità 
culturale: tra Europa e stati nazionali. Tradução de Igino Schrafel. Milano: Giuffre, 2006. 
21
 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y 
constitucionales, 2002. cap. 1, p. 35 – 47. 
 
22
O próprio Alexy traz em seu livro dois critérios que possibilitam a distinção das normas 
de direito fundamental das outras, um critério empírico e outro normativo. Conforme o 
critério empírico as normas atribuídas seriam aquelas normas diretamente estatuídas como 
sendo de direito fundamental, às quais a jurisprudência e a ciência do direito atribuem tal 
status, mas para Alexy este não é um critério adequado. Para que uma norma atribuída seja ou 
não uma norma de direito fundamental depende da argumentação jusfundamental para que a 
torne possível. Mas uma fundamentação correta varia conforme a norma de direito 
fundamental que se tem diante de si, direta ou indiretamente estatuída. Assim sendo, as 
normas atribuídas estipulam que a argumentação jusfundamental tem um papel decisivo na 
resposta à questão sobre o que vale do ponto de vista dos direitos fundamentais.22 
 
O que se tratou até o momento foi o conceito de norma de direito fundamental, e para se 
entender o raciocínio de Alexy se deve verificar a estrutura dos direitos fundamentais. Neste 
caso, para Alexy o pleito mais importante é a distinção entre regras e princípios, tendo em 
vista que constitui a base da fundamentação jusfundamental e a chave para soluções de 
problemas centrais da dogmática de direitos fundamentais. Alexy entende que a distinção 
entre regras e princípios é o marco de uma teoria normativo-material dos direitos 
fundamentais, e desta forma, o ponto de partida para responder a pergunta sobre a 
possibilidade e os limites da racionalidade em relação aos direitos fundamentais. Muitas 
referências sobre a distinção entre regras e princípios já foram feitas23, entretanto, Alexy 
argumenta que nunca uma distinção foi feita de forma precisa,e o que falta é justamente uma 
distinção mais pontual e sua utilização sistemática.24 
 
Alexy explica que regras e princípios são normas porque dizem o que deve ser, e a 
distinção entre eles se dá em dois tipos de normas. O critério mais freqüente para a 
diferenciação de regras e princípios é o critério da generalidade, que diz que “los principios 
son normas de un grado de generalidad relativamente alto, y las reglas normas con un nivel 
 
22
 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y 
constitucionales, 2002. cap. 2, p. 48 e ss. 
23
 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 
2002. 
24
 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y 
constitucionales, 2002. cap. 3, p. 81 e ss. 
 
23
relativamente bajo de generalidad.”25Além deste critério existem outros para se diferenciar 
regras de princípios, pode-se diferenciar por exemplo se trata-se de regras ou de fundamentos 
de regras, se trata-se de normas de argumentação ou de comportamento. Com base nestes 
critérios Alexy explica que existem três teses sobre a distinção entre regras e princípios: o 
modelo puro dos princípios; o modelo puro das regras; e o modelo de regras e princípios. A 
tese escolhida por ele é o modelo combinado que diz que normas podem ser divididas em 
regras e em princípios e que a diferença entre os dois seria gradual e qualitativa. Para 
diferenciá-los haveria a necessidade de se aplicar um critério principal, que seria entender os 
princípios como mandatos de otimização.26 
 
Para Alexy os princípios são tidos como mandatos de otimização, ou seja, são normas 
que determinam que algo seja realizado mais amplamente possível, dentro de possibilidades 
jurídicas e reais existentes. Desta forma, eles podem ser cumpridos em diferentes graus 
dependendo das possibilidades. Já as regras somente podem ser cumpridas quando elas forem 
válidas e assim se faz o que dizem, ou seja, as regras são determinações no âmbito do 
possível, fática e juridicamente.27 
 
A diferença de regras e princípios é vista mais claramente nas colisões de princípios e 
nos conflitos de regras. Quando a aplicação de duas normas conduz a dois juízos 
contraditórios, a diferença se dá na forma de solução do conflito. O conflito de regras se 
soluciona através de uma cláusula de exceção que eliminaria o conflito declarando uma das 
regras como inválida e aplicando a outra. Quando não se pode introduzir uma cláusula de 
exceção, os critérios utilizados para declarar uma regra inválida ou não são: a lei posterior 
derroga a anterior; a lei especial derroga a geral, e assim por diante. A decisão é sempre 
quanto à validez da regra. Por outro lado, a colisão de princípios deve ser solucionada de 
maneira diversa. Ou seja, quando dois princípios entram em colisão, um deve ceder ao outro, 
 
25
 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y 
constitucionales, 2002. p. 83. 
26
 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y 
constitucionales, 2002. cap. 3, p. 115 e ss. 
27
 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y 
constitucionales, 2002. cap. 3, p. 88. 
 
24
em certas circunstâncias um dos princípios precede ao outro. Os princípios, quando aplicados 
ao caso concreto, têm diferentes pesos e sempre o princípio com maior peso28 prevalece.29 
 
A lei de colisão estabelece que os interesses opostos devem ser ponderados, e deve ser 
verificado qual dos interesses possui maior peso no caso concreto. Desta forma, se estabelece 
uma relação de precedência condicionada - onde se determinam condições para que um 
princípio preceda ao outro; ou incondicionada - onde não se determinam condições para que 
um princípio preceda ao outro. Pode-se mencionar também relações abstratas ou absolutas de 
precedência. Mas o importante nas colisões de princípios é saber sob quais condições um 
princípio tem precedência sobre o outro, e é aqui que o Tribunal mencionará as condições de 
precedência e a fundamentação da tese, que sob estas condições um princípio precede ao 
outro.30 
 
Portanto, a lei de colisão, estabelece que: “Las condiciones bajo la cuales un principio 
precede a otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia 
jurídica del principio precedente.”31 Os princípios, assim, são considerados mandatos de 
otimização, não havendo relações absolutas de precedência e nem se referindo às ações não 
quantificáveis. Os objetos de ponderação podem ser caracterizados como valores 
constitucionais. E a condição de precedência pode estabelecer exceções também de acordo 
com a proposição de preferência estabelecida. As condições de precedência acabam se 
tornando o que Alexy chama de uma regra jusfundamental atribuída (regla jusfundamental 
adscripta). Como normas de direito fundamental atribuídas se entendem as normas com cuja 
atribuição é possível uma fundamentação jusfundamental correta.32 É o que Alexy explica: 
 
[...] como resultado de toda ponderación iusfundamental correcta, puede formularse 
una norma de derecho fundamental adscripta con carácter de regla bajo la cual 
 
28
 A dimensão do peso dos princípios é tratada também por Dworkin em DWORKIN, Ronald. Levando os 
direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. cap. 2. 
29
 ALEXY, Robert. Sistema jurídico, princípios jurídicos y razón práctica. IV Jornada Internacionales de Lógica 
e Informática Jurídicas, San Sebastián, p. 139-151, Sep. 1988. e ___ Teoria de los derechos fundamentales. 
Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales, 2002. cap. 3. 
30
 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y 
constitucionales, 2002. cap. 3, p. 89 e ss. 
31
 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y 
constitucionales, 2002. p. 94. 
32
 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y 
constitucionales, 2002. cap. 3, p. 95. 
 
25
puede ser subsumido el caso. Por lo tanto, aun cuando todas las normas de derecho 
fundamental directamente dictadas tuvieran exclusivamente carácter de principios – 
algo que, como se mostrará, no es así – existirían entre las normas de derecho 
fundamental tanto algunas que son principios y otras que son reglas.33 
 
Os princípios, desta forma, estabelecem que algo deve ser realizado em uma maior 
medida possível. Mas não tem um caráter definitivo, já que dependendo da situação pode ser 
substituído por outro princípio. Assim, o que falta a eles é um conteúdo de determinação em 
relação aos princípios contrapostos e às possibilidades fáticas. As regras, por sua vez, contêm 
uma determinação34, e só deixarão de ser aplicadas se forem consideradas inválidas, ou se 
houver uma cláusula de exceção, e neste caso a regra perde seu caráter definitivo.35 
 
Portanto, um princípio é deixado de lado se outro princípio tem um peso maior, mas 
uma regra não é deixada de lado se um princípio oposto tem maior peso do que aquele 
princípio que apóia a regra. Existem os princípios formais que estabelecem que regras 
impostas por determinadas autoridades devam ser seguidas. E quanto mais peso o 
ordenamento jurídico confere aos princípios formais maior será o caráter prima facie36 das 
regras. Se não fosse dado nenhum peso aos princípios formais, as regras e os princípios teriam 
o mesmo caráter prima facie. Este caráter prima facie dos princípios pode ser reforçado 
introduzindo uma argumentação a favor dealguns princípios ou tipos de princípios. O que 
quer dizer que quando existem razões boas ou em caso de dúvida se dá preferência a um 
princípio em relação a outro.37 
 
Entretanto, se verifica que regras e princípios possuem razões diferentes, os princípios 
terão sempre razões prima facie e as regras, a menos que tenham sido estabelecidas exceções, 
terão sempre razões definitivas. Isso acontece, portanto, quando uma regra é uma razão para 
 
33
 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y 
constitucionales, 2002. p. 98. 
34
 Para Dworkin as regras válidas seriam aplicáveis de uma maneira do tudo ou nada, enquanto os princípios 
somente indicariam uma direção para a decisão e não uma determinação. DWORKIN, Ronald. Levando os 
direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. cap.1 e 2. 
35
 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y 
constitucionales, 2002. cap. 3, p. 101 e ss. 
36
 Alexy explica o caráter prima facie de direitos constitucionais em seu artigo: ALEXY, Robert. Rights, legal 
reasoning and rational discourse. Ratio Juris, Bologna, v. 5, n. 2, p. 143-152, July 1992. 
37
 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y 
constitucionales, 2002. cap. 3. e ___. Rights, legal reasoning and rational discourse. Ratio Juris, Bologna, v. 5, 
n.2, p.143-152, July 1992. 
 
26
um juízo concreto do dever ser que tem que pronunciar e não admite exceção, então é uma 
razão definitiva. E os princípios são sempre razões prima facie.38 
 
Para Alexy quando se fala em decisões sobre direitos se pressupõe a aplicação de 
direitos definitivos. E o caminho do direito prima facie até o direito definitivo, quando se tem 
princípios, ocorre com a determinação da relação de preferência, que conforme a lei de 
colisão é o estabelecimento de uma regra. Pode-se, desta forma, dizer que um princípio seria 
em último caso uma razão básica para um juízo concreto, ou seja, uma razão para uma regra 
que será a razão definitiva para o juízo concreto. Mas os princípios, em si, não serão nunca 
razões definitivas.39 
 
Isto porque, conforme Alexy, os princípios são e sempre serão enunciados gerais/ 
amplos que dispõem seu conteúdo valorativo mais facilmente que as regras. Podem ser 
derivados de normas detalhadas e de decisões judiciais, e não precisam ser estabelecidos 
explicitamente. O autor explica que há três objeções contra o conceito de princípio, a primeira 
é que haveria colisões de princípios solucionáveis através da declaração de invalidez dos 
princípios; a segunda, que existiriam princípios absolutos que não poderiam ser colocados na 
relação de preferência; e a terceira, que o conceito de princípio seria amplo demais e inútil, 
uma vez que abrangeria todos os interesses que podem ser levados em consideração pela 
ponderação.40 
 
Alexy concorda que quando, em um ordenamento, aparece um princípio que colida com 
outros princípios ele deve ser declarado inválido, e explica que a possibilidade de existirem 
princípios válidos ou inválidos não afeta a teoria da colisão, mas simplesmente revela um de 
seus pressupostos. Em relação aos princípios absolutos, Alexy explica que estes seriam 
princípios fortes que em caso de colisão não poderiam ser substituídos por outros, e neste caso 
a teoria da colisão não seria aplicável. Quanto à amplitude do conceito de princípio, este pode 
se referir tanto a direitos individuais quanto a bens coletivos. Quando estes princípios se 
referem aos bens coletivos eles ordenam a criação ou manutenção de situações que os 
 
38
 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y 
constitucionales, 2002. cap. 3, p. 98 e ss. 
39
 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y 
constitucionales, 2002. cap. 3, p. 101 e ss. 
40
 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y 
constitucionales, 2002. cap. 3, p. 104 e ss. 
 
27
satisfaçam, de acordo com possibilidades jurídicas e fáticas. Pode-se, assim, estar diante da 
proporcionalidade41 em sentido estrito, o que quer dizer que o mandato de ponderação, 
relativiza as possibilidades jurídicas, e faz uma ponderação no sentido da lei de colisão. 
 
Um modelo puro, ou de regras ou de princípios é insuficiente para a aplicação das 
normas de direito fundamental. Desta forma Alexy42 sugere um modelo combinado de regras 
e princípios – tal modelo seria a vinculação de um nível de princípios com um nível de regras. 
A atribuição de princípios às disposições da Lei fundamental seria importante para a questão 
da hierarquia constitucional. Um princípio tem hierarquia constitucional de primeiro grau 
quando puder limitar um direito fundamental garantido sem reserva, e tem hierarquia de 
segundo grau se somente, conjuntamente com uma norma de competência estatuída em uma 
disposição de reserva puder limitar um direito fundamental. As colisões acontecem quando se 
confrontam os mundos do dever ser ideal e o do dever ser real, e assim, é inevitável dar peso 
aos princípios contrapostos e estabelecer preferências. Entre os níveis de princípios e de 
regras não existem relações de precedência restrita, mas vale a regra de precedência conforme 
a qual o nível das regras precede ao dos princípios, ao menos que as razões para 
determinações diferentes às tomadas no nível das regras sejam tão fortes que também 
desloquem o princípio de sujeição ao texto constitucional. A força destas razões é justamente 
o objeto da argumentação jusfundamental. 
 
Percebe-se, assim, que as disposições de direito fundamental, na visão de Alexy, 
possuem um caráter duplo, pois podem ser regras ou princípios. Isto não quer dizer que as 
normas de direito fundamental tenham um caráter duplo, elas podem ser regras ou princípios, 
e se terá uma norma jusfundamental de caráter duplo somente se ela possuir os dois níveis 
juntos, o de regras e o de princípios. Isto acontece quando a uma norma se inclui uma cláusula 
restritiva que se refere a princípios, e desta forma tem que haver a ponderação.43 
 
41
 “[...] è necessario utilizzare il principio di proporzionalità nell’applicazione. In questo modo le direzioni della 
libertà e della tutela dei diritti fondamentali, qualora non indirizzino più solo il rapporto diretto fra Stato e 
cittadino, vengono resi compatibili fra loro. Come esposto da Alexy, bisogna trovare un determinato rapporto 
di priorità per ogni caso concreto. E ciò porta alla proporcionalità.” BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. 
Stato, costituzione, democrazia: studi di teoria della costituzione e di diritto costituzionale. Tradução de 
Michele Nicoletti e Omar Brino. Milano: Giuffre, 2006. p.241 
42
 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y 
constitucionales, 2002. cap. 3, p. 129 e ss. 
43
 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y 
constitucionales, 2002. cap. 3, p. 135. 
 
28
No basta concebir a las normas de derecho fundamental sólo como reglas o sólo 
como principios. Un modelo adecuado al respecto se obtiene cuando a las 
disposiciones iusfundamentales se adscriben tanto reglas como principios. Ambas 
pueden reunirse en una norma de derecho fundamental con carácter doble.44 
 
Assim, o autor acredita que as normas de direito fundamental devem ser compreendidas 
tanto como regras e como princípios. O próprio Alexy esclarece que se pode sustentar que a 
teoria dos princípios traria uma insegurança que não poderia ser sustentada, pois ela também 
estaria vinculadaa valores. Para ele os princípios e os valores se diferenciam somente pelo 
seu caráter deontológico (âmbito do dever ser) e axiológico (âmbito do bom). Os valores e os 
princípios não auto-regulam sua aplicação, ou seja, a ponderação dos mesmos está sujeita ao 
arbítrio de quem a realiza. O resultado da ponderação é um enunciado de preferência 
condicionado. Conforme a regra de colisão, a partir de enunciados de preferência 
condicionados se seguem regras que, quando se dão as condições, dispõem sobre a 
conseqüência jurídica do princípio que tem precedência.45 
 
Alexy sustenta que a lei da ponderação é útil, pois diz o que é importante nas 
ponderações, ou seja, o grau ou a intensidade da não satisfação ou afetação de um princípio, 
assim como o grau de importância da satisfação de outro princípio. A ponderação se trata de 
uma tarefa de otimização. O modelo de ponderação como um todo proporciona um critério ao 
vincular a lei da ponderação à teoria da argumentação jurídica46. A teoria dos princípios e dos 
valores dos direitos fundamentais se comporta de forma neutra frente a liberdade jurídica.47 
 
Os direitos fundamentais são considerados direitos subjetivos, além da validade de um 
ordenamento jurídico se pergunta por que os indivíduos têm direitos e quais direitos têm. O 
tema de quando uma norma concede direitos subjetivos tem importância prática, e causa 
problema quando a norma deixa aberta o assunto do direito subjetivo, por exemplo, quando 
uma norma obriga o Estado a realizar uma ação, a não ser que o cidadão tenha o direito frente 
 
44
 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y 
constitucionales, 2002. p. 138. 
45
 ALEXY, Robert. La formula per la quantificazione del peso nel bilanciamento. Annuario di ermeneutica 
giuridica: Valori, principî e regole. CEDAM, n. 10, p. 97-123, 2005. e ___. Teoria de los derechos 
fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales, 2002. cap. 3, p. 138 e ss. 
46
 Sobre a teoria da argumentação jurídica ver: ALEXY, Robert. Teoria dell’argomentazione giuridica: la teoria 
del discorso razionale come teoria della motivazione giuridica. Tradução de Cosimo Marco Mazzoni e 
Vincenzo Varano. Milano: A. Giuffre, 1998. 
47
 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y 
constitucionales, 2002. cap. 3, p. 141 e ss. 
 
29
ao Estado. E para saber se o indivíduo tem direito são requeridas premissas adicionais, o que 
pede valorações independentes.48 
 
Para Alexy, em uma teoria estrutural dos direitos fundamentais o que importa são 
questões analíticas, ou seja, principalmente a distinção entre norma e posição. Uma norma é o 
que é expresso por um enunciado normativo, que é geral. Já as posições são verificadas 
quando se adequa à prática tal enunciado geral. Quando se compreendem os direitos 
subjetivos como posições e relações jurídicas é possível diferenciar as razões para os direitos 
subjetivos; os direitos subjetivos como posições e relações jurídicas; e a imposição jurídica 
dos direitos subjetivos. Quando não se distinguem bem estes três pontos não se chega a um 
conceito de direito subjetivo. Para se definir o direito subjetivo Alexy aconselha utilizar a 
expressão direito subjetivo seguindo o uso existente como um conceito geral para posições 
diferentes, e dentro deste conceito traçar distinções e fazer caracterizações terminológicas.49 
 
A base da teoria analítica dos direitos se divide em três posições de direitos, os direitos 
a algo, as liberdades e as competências. Em relação ao direito a algo o que interessa é seu 
objeto, que é sempre uma ação do destinatário, e envolve um titular, um destinatário e um 
objeto. Um indivíduo, quando tem direito a algo frente ao Estado, se depara com direitos a 
ações negativas e direitos a ações positivas. No âmbito do direito às ações negativas estão 
compreendidos os direitos ao não impedimento de ações; a não afetação de propriedades e 
situações; e a não eliminação de posições jurídicas. No âmbito das ações positivas estão 
compreendidos os direitos a ações positivas fáticas e a ações positivas normativas. Sempre 
falando em relação ao seu objeto.50 
 
Alexy faz uma análise deôntica da lógica do direito a algo e explica que para a teoria 
dos direitos fundamentais o interesse maior recai sobre o conceito de permissão – que seria a 
negação da proibição. Para ele, para se chegar a uma decisão em casos controvertidos são 
necessárias valorações e conhecimento empírico, mas a análise deôntica constitui uma base 
necessária para a argumentação jurídica racional que traz uma clareza. O autor se volta a 
 
48
 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y 
constitucionales, 2002. cap. 4, p. 173 – 246. 
49
 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y 
constitucionales, 2002. cap. 4, p. 173 – 177. 
50
 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y 
constitucionales, 2002. cap. 4, p. 186 e ss. 
 
30
outro grupo de posições jurídicas básicas que é a liberdade, o qual pode ser conceituado de 
duas maneiras: como uma manifestação ampla de liberdade ou como um conceito 
constitutivo, o da permissão jurídica. A criação de uma liberdade jurídica requer tão somente 
uma omissão do Estado, uma ação negativa, e para garantir esta liberdade negativa o que se 
requer é um direito de defesa. Para se evitar confusões se deve especificar que tipo de 
liberdade as normas de direito fundamental devem assegurar.51 
 
Neste contexto se deve dar atenção às liberdades jurídicas, e verificar as liberdades 
protegidas e as não protegidas. A liberdade jurídica não protegida se reduz totalmente às 
permissões, pode ser definida como a conjunção de uma permissão jurídica de fazer algo e 
uma permissão jurídica de omitir. E quando se conquista um direito a liberdade não protegida 
passa a ser uma liberdade protegida.52 
 
O autor explica que as normas de direito fundamental são normas permissivas explícitas 
na medida em que permitem algo através delas. As normas permissivas de direito 
fundamental pertencem às normas de grau constitucional, normas de máxima hierarquia, já as 
normas proibitivas e prescritivas são normas de caráter inferior. Assim, as normas 
jusfundamentais permissivas tem uma função de fixar os limites do dever ser com respeito às 
normas de grau inferior. Olhando através da perspectiva do titular do direito fundamental, as 
normas jusfundamentais se apresentam como normas que conferem permissões. A liberdade 
jurídica não protegida é uma permissão de fazer algo e de omiti-lo, não está assegurada 
através de normas e direitos que protejam a liberdade. A proteção jusfundamental da 
liberdade consiste em um catálogo de direitos a algo e também de normas objetivas que 
asseguram ao titular do direito fundamental a possibilidade de realizar ações permitidas. Desta 
maneira, se uma liberdade está vinculada a tais direitos ou normas é uma liberdade 
protegida.53 
 
Estas liberdades protegidas podem ser de quatro tipos: as liberdades diretamente 
protegidas e as indiretamente protegidas, que podem ser protegidas com normas de direito 
 
51
 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y 
constitucionales, 2002. cap. 4, p. 210 e ss. 
52
 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y 
constitucionales, 2002. cap. 4, p. 219 e ss. 
53
 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y 
constitucionales, 2002. cap. 4, p. 222 ess. 
 
31
subjetivo ou objetivo. As liberdades jusfundamentais são liberdades que envolvem relações 
com o Estado, e esta relação está protegida direta e subjetivamente. Quando se fala em 
direitos fundamentais como direitos de proteção se refere a direitos frente ao Estado, a ações 
negativas que protegem liberdades jusfundamentais. Tais direitos estão vinculados com a 
competência de fazer valer judicialmente suas violações. O conceito de competências é 
indispensável para se compreender a estrutura dos direitos fundamentais, tanto as 
competências dos cidadãos quanto as do Estado.54 
 
Para se avaliar as competências dos cidadãos se tem que especificar sua relação com os 
direitos a algo e com as liberdades. O direito a uma competência está vinculado com o 
conceito de uma garantia institucional e com o conceito de liberdade. A garantia institucional 
seria, então, à primeira vista, uma proibição dirigida ao legislador de não eliminar 
determinadas competências do cidadão. Se a esta proibição não corresponde nenhum direito 
do cidadão, a proteção é meramente objetiva, ao contrário, se em relação à proibição 
correspondem direitos do cidadão, então a proteção é também subjetiva.55 
 
Nas competências do Estado as normas jusfundamentais entram como normas de 
competência negativa. Uma norma que limita uma norma de competência positiva. As normas 
de competência negativa estabelecem cláusulas de exceção às normas de competências 
positivas. Assim, colocam o Estado em posição de não-competência e os cidadãos na de não 
sujeição. A não sujeição é uma proibição dirigida ao Estado de não intervir no âmbito de não-
competência definido por normas jusfundamentais.56 
 
O direito fundamental como um todo é um catálogo de posições jusfudamentais. O que 
fica em aberto é saber o que reúne as diferentes posições individuais jusfundamentais em um 
direito fundamental. Uma resposta simples seria sua atribuição a uma disposição de direito 
fundamental. Desta forma o titular do direito fundamental deve ter um direito a ações do 
Estado que são indispensáveis para a proteção de seu âmbito de liberdade, assegurado por 
disposições jusfudamentais, o que seria a proteção positiva de uma liberdade. O que se discute 
 
54
 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y 
constitucionales, 2002. cap. 4, p. 227 e ss. 
55
 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y 
constitucionales, 2002. cap. 4, p. 228 e ss. 
56
 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y 
constitucionales, 2002. caps. 4 e 5, p. 236 e ss. 
 
32
em relação aos direitos fundamentais é sobre suas garantias de procedimento, ou seja, a 
incorporação de posições procedimentais ao direito fundamental como um todo, por uma 
relação meio/fim. A relação de ponderação pode ser usada para fundamentar uma 
determinação de significado, a seleção e exclusão de fins e a exclusão de meios. Alexy 
defende então que a relação de ponderação é uma relação que corresponde à lei de colisão, 
entre uma posição prima facie e uma posição definitiva.57 
 
O direito fundamental como um todo pode ser entendido como quatro definições 
diferentes, tais como: um catálogo de posições definitivas; um catálogo de posições 
definitivas incluindo as relações existentes entre elas; um catálogo de posições definitivas e 
prima facie; e um catálogo de posições definitivas e prima facie incluindo as relações 
existentes entre elas. O direito fundamental como um todo é, então, um catálogo de posições 
definitivas e prima facie, vinculadas reciprocamente nestas três formas descritas e atribuídas a 
uma disposição jusfundamental. O direito fundamental como um todo é um objeto muito 
complexo, composto por elementos com uma estrutura bem definida, com posições distintas 
de cidadão e Estado e relações claramente determináveis, como as de precisão, as de meio e 
fim e as de ponderação.58 
 
Percebe-se, a partir de Alexy que o direito fundamental como um todo é um catálogo de 
posições de diferentes conteúdo e estrutura. E posições totais concretas têm que ser 
distinguidas de posições totalmente abstratas, Alexy faz esta distinção através da teoria do 
status de Jellinek, pois ela serve como base para uma classificação dos direitos fundamentais. 
Estes status caracterizam uma relação com o Estado que qualifica o indivíduo. Existe o status 
passivo de um indivíduo, o qual permanece sendo o mesmo quando muda o número ou o 
conteúdo das posições que constituem o catálogo. O conceito de status passivo é uma 
abstração de determinadas posições descritíveis com a ajuda de modalidades e reduzíveis a 
modalidades normativas. O conteúdo do status passivo está no âmbito das obrigações. O 
status negativo consiste em uma esfera de liberdade individual, e assim seu conteúdo está no 
âmbito das liberdades, ou seja, ações que não estejam nem ordenadas nem proibidas. O status 
positivo diz respeito a pretensões jurídicas individualizadas formalmente reconhecidas, ou 
 
57
 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y 
constitucionales, 2002. cap. 4, p. 234 e ss. 
58
 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y 
constitucionales, 2002. cap. 4, p. 236 e ss. 
 
33
seja, a capacidade juridicamente protegida para exigir prestações positivas do Estado. E por 
fim o status ativo, que lida com a competência. Este status está vinculado a outro status, pois 
o exercício de uma competência está sempre ordenado ou proibido (status passivo), ou é livre 
(status negativo).59 A citação a seguir ilustra este assunto: 
 
Lo que para el status pasivo es el mandato o la prohibición que afecta al individuo, 
para el status negativo la liberación y para el status positivo el derecho a algo, es la 
competencia para el status activo o el status de la ciudadanía activa.60 
 
Apesar das críticas por suas obscuridades e algumas deficiências, a teoria do status é 
uma teoria analítica, no âmbito dos direitos fundamentais, muito reconhecida. Através de 
normas de direito fundamental, o cidadão é colocado em status com certos conteúdos, entre 
outros no status negativo jusfundamental. O objeto da teoria do status é a estrutura formal da 
posição jurídica total do cidadão. Dentro da análise da teoria do status o que se introduziu foi 
um conceito de espaço de liberdade, ou seja, uma classe de determinadas liberdades.61 
 
Existem restrições aos direitos fundamentais, e como bem lembra Alexy, para a teoria 
dos direitos fundamentais é importante especificá-las. Quando se parte do modelo dos 
princípios se restringe não somente um bem protegido das normas de direito fundamental, 
mas também um direito prima facie garantido por normas jusfundamentais. As restrições de 
direitos fundamentais são normas que restringem posições jusfundamentais prima facie. E 
uma norma somente pode ser uma restrição de direito fundamental se for constitucional. É 
importante distinguir-se regras e princípios quanto às restrições. Uma regra (de acordo com a 
Constituição) é uma restrição de um direito fundamental quando, com sua vigência, no lugar 
de uma liberdade jusfundamental prima facie, aparece uma não liberdade definitiva ou um 
não direito definitivo de igual conteúdo. Os princípios também podem restringir direitos 
fundamentais quando direitos fundamentais de terceiros entrarem em colisão com outros 
valores jurídicos do rol constitucional e limitarem direitos fundamentais. Para se chegar às 
restrições causadas por princípios se deve fazer uma ponderação entre o princípio de direito 
fundamental e os princípios que o restringem. Os princípios contrapostos