a nova hermenêutica

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Revista Aporia Jurídica - Curso de Direito da Faculdade CESCAGE - ISSN – 2358-5056 
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NEOCONSTITUCIONALISMO E A NOVA HERMENÊUTICA 
DOS PRINCÍPIOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS 
 
 
NEO-CONSTITUTIONALISM AND THE NEW HERMENEUTICS OF PRINCIPLES AND 
FUNDAMENTAL RIGHTS 
 
 
Isan Almeida LIMA
*
 
 
 
Participação especial: 
convite de abertura desta edição 
 
Como citar este Artigo Científico: 
LIMA, Isan Almeida. Neoconstitucionalismo e a nova hermenêutica dos princípios e direitos 
fundamentais. In: Revista Aporia Jurídica (on-line). Revista Jurídica do Curso de Direito da 
Faculdade CESCAGE. 6ª Edição. Vol. 1 (jul/dez-2016). p. 14-50. 
 
Área do Conhecimento: Teoria do Estado e Constitucionalismo 
Modalidade: Artigo Científico 
 
Sumário: 1. Neoconstitucionalismo - 1.1aspecto Histórico - 1. 2 Aspecto Filosófico - 1.3 Aspecto 
Teórico - 1.3.1 O Reconhecimento De Força Normativa À Constituição - 1.3.2 A Expansão Da 
Jurisdição Constitucional - 2. Disciplina Jurídica Dos Princípios - 2.1 Conceito De Princípio - 2.2 
Normatividade Dos Princípios - 2.3 Princípios X Regras - 2.4 Funções Dos Princípios - 2.5 Soluções 
Teóricas Para A Colisão De Princípios E Conflitos Normativos - 2.5.1 Corrente Juspolítica Liberal E 
Não Utilitarista Estadunidense: A Proposta De Ronald Dworkin - 2.5.2 Corrente Dogmática Pós-
Positivista Germânica Ou Alemã: A Proposta De Robert Alexy - 2.5.2.1 Critério Da Proporcionalidade 
- 2.5.2.2 A Primeira Lei De Ponderação - 2.5.2.3 A Segunda Lei De Ponderação - 2.5.3 Corrente 
Jurídica Social-Democrata Portuguesa: A Proposta De José Joaquim Gomes Canotilho - Referências 
 
Resumo: O presente artigo aborda o tema do novo paradigma do Direito Constitucional nas 
Constituições do pós-guerra e a sua relevante influência na hermenêutica das normas 
Constitucionais pela inserção dos princípios como normas do sistema jurídico. Para tanto, 
utilizam-se os referenciais teóricos de Ronald Dworkin, Robert Alexy e José Joaquim Gomes 
Canotilho para explanar as soluções para a colisão de princípios e conflitos normativos. 
Palavras chave: Neoconstitucionalismo; Direitos Fundamentais; teoria dos princípios; 
Colisão de Princípios. 
 
Abstract: This article deals with the new paradigm of Constitutional Law in the postwar 
Constitutions and its relevant influence on the hermeneutics of Constitutional norms by the 
insertion of principles as norms of the legal system. For that, the theoretical references of 
Ronald Dworkin, Robert Alexy and José Joaquim Gomes Canotilho are used to explain the 
 
*
 Mestre em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo- PUC-SP. Pós-graduado 
Lato sensu em Direito do Estado pela Faculdade Baiana de Direito/Jus Podivm. Bacharel em Direito pela 
Universidade Federal da Bahia-UFBA. Advogado sócio da Lima e Lima Advogados Associados. Professor de 
Direito Processual Civil, Direito Constitucional da Universidade do Estado da Bahia- UNEB. Coordenador do 
Núcleo de Prática Jurídica da UNEB, campus VIIII. Leciona Direito Processual Civil, Administrativo e 
Constitucional em cursos preparatórios da carreira jurídica. Isan.lima@limaelima.com. 
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solutions for the collision of principles and normative conflicts. 
Keywords: Neo-constitutionalism; Fundamental rights; Theory of principles; Collision of 
Principles 
 
1 NEOCONSTITUCIONALISMO 
 
Vive-se atualmente uma nova época nos estados do Direito Constitucional que se 
chama Neoconstitucionalismo. Através deste movimento passou-se a considerar um novo 
paradigma de compreensão, interpretação e aplicação do Direito constitucional moderno. 
Consoante lição de Ricardo Maurício Freire Soares (2006, p.83), os pensadores vêm 
utilizando diversas expressões como ―neoconstitucionalismo‖, ―constitucionalismo avançado‖ 
ou ―constitucionalismo de direitos‖ com o objetivo de caracterizar um modelo de direito 
próprio do Estado Constitucional de Direito já existente em alguns países da Europa. 
A Constituição que durante algum tempo obteve um papel de mera carta política, 
passa a assumir um papel central no ordenamento jurídico ampliando a noção do que seria o 
ordenamento jurídico. A carta magna passou a ser reconhecida como dotada de força 
normativa, ou seja, aplicabilidade e eficácia de todas as palavras nelas contidas e não uma 
mera carta de intenções, superando a idéia advinda do iluminismo da centralidade da lei no 
ordenamento jurídico. Consolidou-se uma teoria dos direitos fundamentais veiculados na 
constituição, com regras próprias de interpretação e aplicação, bem como se expandiu a 
jurisdição constitucional, dotando a sociedade de métodos efetivos de controle dos atos da 
sociedade em desconformidade com a Carta Maior. 
Adota-se aqui, para explicar o Neoconstitucionalismo, uma tripartição de sua análise 
(aspecto histórico, aspecto filosófico e aspecto teórico), baseada nas lições de Luis Roberto 
Barroso (2005, p. 1), Eduardo Cambi(2007, p.1). 
 
 1.1 ASPECTO HISTÓRICO 
 
O neoconstitucionalismo é um novo paradigma de compreensão, interpretação e 
aplicação do direito constitucional ocidental após a segunda guerra mundial. Ele tem como 
marco as constituições italiana de 1947 e alemã de 1949 (BARROSO, 2005, p. 2). Entretanto, 
este movimento não se iniciou ao mesmo tempo em todo mundo. Decorreu de um longo 
processo histórico de conquista e consolidação dos direitos fundamentais e também da 
institucionalização do Estado Democrático de Direito em cada um dos países. Assim, tem-se 
que apenas em 1976 pode florescer em Portugal, em 1978, na Espanha e apenas em 1988, no 
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Brasil, com a constituição cidadã. 
Durante o período da segunda guerra mundial, os Estados Totalitários realizaram 
uma série de absurdos do ponto de vista da violação à dignidade básica dos seres humanos, a 
exemplo do genocídio dos judeus e restrições aos direitos de liberdade, como a 
impossibilidade de manifestação contrária ao regime estabelecido sob pena de morte. Tudo 
isso sendo respaldado pelo manto da legalidade, tal qual como concebida à época. 
Naquele momento histórico, o direito era entendido como sendo aqueles atos 
emanados do Estado. Respeitado o processo legislativo formal(caráter objetivo) e sendo 
emanado do Estado(caráter subjetivo), agente legitimamente competente para produção de 
normas jurídicas, o ato normativo, independente de seu conteúdo, seria considerado válido e 
legítimo. 
Tal idéia é facilmente perceptível diante do enquadramento apresentado por Hans 
Kelsen (2000, p. 163-165), quando vislumbra dois tipos básicos de sistemas normativos de 
acordo com a natureza da norma fundamental: os sistemas estáticos e os sistemas dinâmicos 
de normas. No primeiro sistema, as normas seriam consideradas válidas, caso seu conteúdo 
seja deduzível da norma fundamental, ou seja, se há consonância entre conteúdo da norma 
fundamental e o da norma avaliada. Já nos sistemas dinâmicos, elas serão consideradas 
válidas caso emanem do sujeito autorizado pela normal fundamental para produção de 
normas. A ordem jurídica tal qual nós a conhecemos, para Hans Kelsen(2000,p. 165) é 
justamente um sistema dinâmico. Em síntese, para este jurista, bastaria apenas o respeito ao 
procedimento formal de elaboração da norma jurídica, independe de seu conteúdo, para que a 
norma fosse considerada válida e legitima. 
Contudo, ao final da guerra, os regimes totalitários não saíram vencedores. Diante 
disto, a doutrina percebeu os perigos de uma concepção do direito de grande dimensão 
avalorativa. Percebeu-se a necessidade da criação de um catálogo de direitos e garantias 
fundamentais para evitar os abusos do Estado(em verdade, de qualquer um que detenha o 
controledo poder). Mas, além de garantir esses direitos, era indispensável dotar de 
obrigatoriedade as disposições trazidas, bem como oferecer meios efetivos de controle e 
respeito aos valores positivados. O Direito como um todo passou a ser analisado no âmbito 
das relações de poder: 
 
A superação do paradigma da validade meramente formal do direito, em que bastava 
ao Estado cumprir o processo legislativo para que a lei viesse a ser expressão do 
direito, resultou da compreensão de que o direito deve ser compreendido dentro das 
respectivas relações de poder, sendo intolerável que, em nome da ―vontade do 
legislador‖, tudo que o Estado fizesse fosse legítimo. (CAMBI, 2007, p.4) 
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A legitimidade da lei decorre da chamada supremacia do parlamento, escolhido 
como representante da maioria do povo, para estabelecer as premissas da nação. Dentro da 
ótica do direito nas relações de poder, criou-se a falácia de que então a vontade do legislador, 
representaria a vontade geral, não podendo ser questionada. A concepção do Estado e da lei 
como representantes da vontade geral e, portanto, sujeitos legítimos restou superada, desde 
aquela época. 
Consoante as lições de MARINONI (2008, p. 43-45), a idéia de lei como vontade 
geral e abstrata pressupunha uma sociedade homogênea, composta de homens livres. 
Ignorava-se a percepção de que na sociedade há desigualdades sociais, concretamente 
falando. No entanto, posteriormente, concluiu-se que para que o indivíduo pudesse ter uma 
vida digna, o Estado deveria se preocupar com questões sociais que permitissem a justa 
inclusão do indivíduo na sociedade e leis foram criadas nesse sentido. Nota-se que a lei não 
representa a vontade geral, tanto que nos casos de leis que garantam direitos a minorias (como 
o são as cotas para afro-descentes ou que concedam isenções tributárias para determinado 
setor, em detrimento da aplicação daquela renda em prol da sociedade) ou leis que aumentem 
ou criem tributos, nem sempre representam a vontade da maioria da sociedade, porém podem 
ser consideradas válidas e legítimas. Representam no máximo uma vontade política, 
entendida como a vontade do grupo mais forte no parlamento. 
O que se questiona aqui é a formação de um modelo de legitimidade dos atos 
emanados do Estado unicamente por critérios formais ou de competência. O parlamento não é 
uma casa imune de erros e totalmente comprometida com a proporcionalidade e razoabilidade 
das normas, para que se possa adotar o sistema do controle dinâmico proposto por Hans 
Kelsen . 
O que se buscou com o Neoconstitucionalismo foi a aproximação do direito com a 
ética, eis que durante certo período histórico e jusfilosófico, ambos andaram dissociados. 
Para isso foram introduzidos conceitos como razoabilidade, senso comum, interesse 
público(CAMBI, 2007, p.5), dignidade, justiça, liberdade(SOARES, 2006, p.84), 
proporcionalidade e uma série de princípios, que são cláusulas gerais as quais permitem a 
aferição da legitimação do conteúdo da norma no caso concreto. Evolui-se para uma nova 
forma de relacionamento entre o direito e a moral. 
Não bastará que a norma respeite os aspectos meramente formais de elaboração, seja 
no ponto de vista subjetivo, seja no objetivo, mas também que o conteúdo evidenciado na 
norma esteja de acordo com os valores veiculados implícita ou explicitamente pela 
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Constituição. Além disso, há hoje a aplicação do neoconstitucionalismo em todo e qualquer 
processo de produção de normas jurídicas −jurisdicional, administrativo,legislativo e 
negocial− (DIDIER JR., 2009, p. 29) em que haja relações de poder como gênero. A relação 
Estado-cidadão é apenas uma espécie, como também o são determinadas relações entre 
particulares. Por conta disso, a doutrina e a jurisprudência do STF vêm reconhecendo a 
eficácia horizontal dos direitos fundamentais (aplicabilidade direta dos direitos fundamentais 
nas relações privadas), por exemplo, nas relações entre condomínio e condôminos e 
associações e seus associados, quando há exclusão de membro sem o respeito aos princípios 
da ampla defesa e devido processo legal. 
O Estado Democrático de Direito o qual surgiu conjuntamente ao 
Neoconstitucionalismo serve-se destes institutos como forma de garantir a legitimidade 
democrática, estabelecendo como um dos pilares deste pensamento o princípio da dignidade 
da pessoa humana. 
 
1.2 ASPECTO FILOSÓFICO 
 
No ponto de vista filosófico, o Neoconstitucionalismo é uma expressão do pós-
positivismo jurídico. Esta escola da filosofia do direito buscou encontrar uma posição 
intermediária entre duas correntes que lhe precederam: o jusnaturalismo e o positivismo 
jurídico (BARROSO, 2005, p. 3). 
Para o jusnaturalismo, em síntese, há direitos naturais que condicionam o direito 
positivo face a exigência de uma ideal universal de justiça. O direito estaria ligado a uma 
noção metafísica que seria considerada por todos os seres humanos em qualquer época como 
de conteúdo justo. 
Inicialmente, a corrente do direito natural surgiu como doutrina para consolidar uma 
concepção que remonta ao início da humanidade em que o direito adviria de uma fonte divina, 
de um Deus, a que os homens deveriam crer e obedecer cegamente. Somente depois, com as 
suas diversas variantes é que aparece a doutrina jusnaturalista condicionando o conceito de 
direito a uma noção metafísica, que a depender do período histórico, poderia vir de Deus, das 
limitações dos fatos naturais – forças físicas e biológicas – ou até mesmo da própria condição 
humana (REALE, 2002, p. 371-372). ―Essa doutrina sustenta que há um ordenamento das 
relações humanas diferente do direito positivo, mais elevado e absolutamente válido e justo, 
pois emana da natureza, da razão humana e da vontade de Deus‖(KELSEN, 2000, p. 12) 
O jusnaturalismo pode ser caracterizado por duas afirmativas essenciais (ARAUJO, 
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2009, p.161-163), quais sejam, o conceito de direito é inseparável do conceito de moralidade 
e existem não apenas leis positivas, como além disso leis naturais, que permitem a avaliação 
da qualidade moral das leis positivas. As leis naturais não resultariam de instituições 
humanas. Resultariam, conforme o momento histórico, de fontes metafísicas. Caso a lei 
positiva contrariasse o conteúdo de uma norma natural, esta seria considerada como não 
existente. 
O que há de interessante nesta escola é o fato de ela tentar trazer os valores para o 
direito. Porém, peca em razão de trazer uma concepção muito aberta de direito, não 
permitindo facilmente ao intérprete identificar as normas que comporiam o ordenamento. 
Assim, traz instabilidade ao sistema e falta de segurança jurídica. Ressalte-se que nenhuma 
das numerosas teorias de Direito natural pode definir o conteúdo do ordenamento justo por 
eles defendido, tal qual é feito pelas ciências naturais(como as leis da física), dentro da ciência 
jurídica(KELSEN, 2000, p. 14). ―Certo ou errado‖, ― dar a cada um o que é seu‖, são normas 
excessivamente vagas que não respondem de forma peremptória quem tem o interesse 
juridicamente protegido e o interesse juridicamente subordinado de modo a ficar com o bem 
da vida objeto da pretensão. 
Ademais, esta teoria é muito criticada ainda por pressupor uma única idéia de justiça, 
universal e atemporal. Contudo, modernamente, entende-se o direito como fenômeno cultural 
(HÄRBELE, 2000) e assim também o é a justiça. Em face disto, conclui-se que a própria idéia 
de justiça é mutável e diversa de acordo com a época e o grupo social. 
 
A dialética da justiça é marcada por essa intencionalidade constante no sentido da 
composição harmônica dos valores,sendo esta concebida sempre como momento de 
um processo cujas diretrizes assinalam os distintos ciclos históricos. 
Cada época histórica tem a sua imagem ou a sua idéia de justiça, dependente da 
escala de valores dominantes nas respectivas sociedades, mas nenhuma delas é toda 
a justiça, assim como a mais justa das sentenças não exaure as virtualidades todas do 
justo.(REALE, 2002, p.375) 
 
No passado mulheres já foram apedrejadas por serem consideradas impuras e tal 
comportamento era respaldado pela pretensa justiça divina como a dos homens. Todavia, tanto 
imagem de justiça é mutável, que, atualmente, um comportamento de tal ordem nas 
sociedades ocidentais democráticas, seria considerado repugnante e execrável. O mesmo se 
diga da aplicação da lei de Talião(―olho por olho, dente por dente‖) e da admissão de relações 
poligâmicas ou monogâmicas. Não há um justo universal, mas sim aplicação direta do 
consciente coletivo de um povo em dado momento histórico e localização geográfica. 
Em posição antagonista ao Jusnaturalismo, o Positivismo Jurídico considera a 
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existência de um sistema puro de normas. Consubstancia-se na Teoria Pura do Direito de 
Hans Kelsen, divorciando-se dos valores, em nome de uma técnica jurídico-científica. 
 
De um modo inteiramente acrítico, a jurisprudência tem-se confundido com a 
psicologia e a sociologia, com a ética e a teoria política. Esta confusão pode 
porventura explicar-se pelo fato de estas ciências se referirem a objetos que 
indubitavelmente têm uma estreita conexão com o Direito. Quando a Teoria Pura 
empreende delimitar o conhecimento do Direito em face destas disciplinas, fá-lo não 
por ignorar ou, muito menos, por negar essa conexão, mas porque intenta evitar um 
sincretismo metodológico que obscurece a essência da ciência jurídica e dilui os 
limites que lhe são impostos pela natureza do seu objeto.(KELSEN,1998, 
p.1)(grifou-se) 
 
O Direito normalmente deve ser pensado para ser algo justo. E em razão disto, 
muitas vezes ele está entrelaçado com a idéia de moral. Contudo, ele não será sempre justo, 
pois para ele há somente uma questão de dever-ser, e não uma obrigatoriedade. Até mesmo 
porque a moral é sempre relativa, não existindo uma única moral válida. Dizer que o Direito é 
sempre justo contraria a essa premissa básica (KELSEN, 1998, p. 45-47). Fundamental 
perceber que ―[...] quando apreciamos ‗moralmente‘ uma ordem jurídica positiva, quando a 
valoramos como boa ou má, justa ou injusta, que o critério é um critério relativo, que não fica 
excluída uma diferente valoração com base num outro sistema de moral[...]‖(KELSEN, 1998, 
p. 48). 
―O Estado cria o direito‖(KELSEN, 1998, p. 164). O direito é norma (que deriva da 
lei), e a norma pensa a conduta dos indivíduos da sociedade. Porém, a interpretação do direito 
deve estar divorciada da apreciação valorativa dessa sociedade. O próprio Direito já 
positivaria os valores entendidos como relevantes, estabelecendo a moral coerente para ele. 
Ao intérprete caberia unicamente aplicar a lei, que, seria a representação da vontade geral, 
num raciocínio silogístico (premissa maior, premissa menor, logo, conclusão), afastando-se do 
questionamento quanto aos valores. 
Esse sistema era fantástico para os desígnios do capitalismo, por fornecer a todos 
grande segurança jurídica, já que as normas estariam todas previstas na lei (facilitando 
conseqüentemente a interpretação e identificação dos interesses juridicamente protegidos), 
diferentemente do sistema do direito natural que era demasiadamente aberto. 
Todavia, como já ressaltado anteriormente, o afastamento da questão ética e da 
legitimidade, com a utilização da legalidade em sentido forma, conduziu a absurdos durante a 
segunda guerra mundial. 
Os pós-positivismo recorre aos pontos positivos de cada um dos seus antecessores, 
apresentando-se como uma renovação das proposições pretéritas. ― A superação histórica do 
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jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo 
e ainda inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua 
interpretação‖(BARROSO, 2005, p. 4). 
Do positivismo trouxe-se a concepção da existência de um ordenamento jurídico 
positivo, como direito posto. Este elemento foi acolhido diante da grande segurança jurídica 
que se pode extrair de um sistema de direito posto, evitando surpresas por parte dos cidadãos. 
Todavia, este ordenamento não ficou alijado de uma concepção moral. 
O retorno da ética e da moral ao direito, entrementes, não veio acompanhada da 
noção metafísica e dos voluntarismos típicos do direito natural. Isso se deu através da inclusão 
no ordenamento jurídico de uma nova categoria de normas, os princípios, dotados agora de 
normatividade e coercibilidade, além de cláusulas gerais existentes no corpo das leis 
positivadas, permitindo ao intérprete a análise no caso concreto numa idéia de justiça. 
Os princípios deixaram de ter aplicação secundária, como forma de sanar lacunas, 
para ter relevância jurídica na realização dos direitos. Outrossim, exemplificam-se as 
cláusulas gerais através de institutos como a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, do 
art. 273, do Código de Processo Civil e atribuição de efeito suspensivo ao Agravo de 
Instrumento, com previsões como ―verossimilhança das alegações‖ e ―dano irreparável ou de 
difícil reparação‖, aferíveis apenas no caso concreto, pelo julgador através da interpretação. 
 
1.2.1 Princípio Da Juridicidade 
 
Das conclusões advindas do Neoconstitucionalismo e do Pós-positivismo surgiu o 
chamado princípio da juridicidade, como sendo uma mutação constitucional do princípio da 
legalidade, decorrente do fenômeno da constitucionalização do Direito. 
Quando do seu surgimento, o princípio da legalidade estava extremamente ligado à 
idéia do controle da atuação dos governantes dos Estados absolutistas, sendo um direito 
fundamental do cidadão para evitar os abusos do soberano. Visa-se garantir através dele que o 
Estado se mantivesse fiel à sua finalidade (interesse público), além de preservar as liberdades 
públicas dos cidadãos. 
Entre os particulares, ele tem como conseqüência que estes podem fazer tudo aquilo 
que não foi proibido pela lei. Tudo aquilo que não é juridicamente proibido, é juridicamente 
facultado, pois são regidos pelo princípio da autonomia da vontade. Porém, relativamente, ao 
Estado, ―a Administração Pública apenas pode fazer o que a lei permite‖(DI PIETRO, 2006, 
p. 82). 
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Como obtempera José dos Santos Carvalho Filho (2007, p.17), esta limitação 
imposta à Administração Pública tem uma enorme conseqüência na esfera do direito dos 
indivíduos, pois ―a própria garantia desses direitos depende de sua existência, autorizando-se 
então os indivíduos à verificação do confronto entre a atividade administrativa e a lei‖. 
Quando se diz que o princípio da juridicidade é uma mutação constitucional do 
princípio da legalidade, ressalta-se, em verdade, não a mudança do conteúdo do princípio, que 
permaneceu um direito fundamental de primeira geração, assegurando prestações negativas 
(direitos de liberdade), mas sim do próprio conceito de direito ampliando o parâmetro de 
controle da legalidade. 
Ele adveio com a construção do próprio Estado Democrático de Direito (DI PIETRO, 
2006, p. 81). ― Ao decidir-se por um Estado de direito a constituição visa conformar as 
estruturas do poder político e a organização da sociedade segundo a medida do direito. Mas o 
que significa direito neste contexto?‖(CANOTILHO, 1993, p. 357). 
Na acepção clássica, o princípio da legalidade era adstrito unicamenteà noção de lei, 
pois a lei era o instrumento de veiculação da vontade geral. Em um segundo momento, com o 
avanço do Constitucionalismo nos países ocidentais, a lei passou a ser um parâmetro 
insuficiente de controle, face ao crescimento da importância atribuída às Constituições, como 
base e fonte normativa principal de um Estado. A partir daí, o ordenamento jurídico que 
gerava restrições e direitos não só ao Estado, quantos aos particulares, passou a enquadrar não 
somente as leis, mas também as normas constitucionais. 
Carecia, entrementes, ainda que o conceito de ordenamento jurídico a servir de 
parâmetro de controle da atuação estatal, bem como dos indivíduos, englobasse conquistas do 
pós-positivismo. Os regimes facistas e nazistas da Itália e da Alemanha, já tinham provado ao 
mundo que mais do que uma noção formalista do direito, era indispensável recompor a noção 
de justiça ao conceito de direito. 
 
Forma e conteúdo pressupõem-se reciprocamente: como meio de ordenação 
racional, o direito é indissociável da realização da justiça, da efectivação de valores 
políticos, económicos, sociais e culturais; como forma, ele aponta para a necessidade 
de garantias jurídico-formais, de modo a evitar acções e comportamentos dos 
poderes públicos arbitrários e irregulares. As palavras plásticas de JHERING são 
aqui recordadas: ―a forma é inimiga jurada do arbítrio e irmã gémea da liberdade‖. 
(CANOTILHO, 1993, p. 358) 
 
Era necessário trazer os valores para o Direito e a sua inclusão no ordenamento 
jurídico, além de se evitar que por trás de critérios meramente formais de produção de normas 
jurídicas, fossem forjadas normas absolutamente execráveis do ponto de vista da legitimidade 
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e da proporcionalidade. 
 
A simples legalidade estrita da atuação estatal passou a ser considerada insuficiente 
a título de legitimação do direito. Nesse sentido, o sistema não seria legítimo se 
apenas cumpridas pelo Estado as regras legais que o integram, sendo necessária a 
ampliação da legalidade para a noção de juridicidade, em cujo bloco inserem-se 
valores como eficácia, moralidade, segurança jurídica e proporcionalidade. A regra 
legal tornou-se apenas um dos elementos definidores da noção de juridicidade, que, 
além de abranger a conformidade dos atos como tais regras, exige que sua produção 
(e desses atos) observe — não contrarie — os princípios gerais de Direito previstos 
explícita ou implicitamente na Constituição. (CARVALHO, 2008, p. 53) 
 
Assim, passou-se entender como princípio da juridicidade, a ampliação do que se 
entendia por ordenamento jurídico, aplicada diretamente ao parâmetro de controle do 
princípio da legalidade. O ordenamento seria formado de normas-regras e normas-princípio 
(ver capítulo 2), realçando a importância dos princípios, sejam expressos, sejam implícitos, 
tendo uma visão muito completa e integral do Direito. 
 
Distingue-se a esfera da juridicidade — domínio amplo do Direito, composto de 
princípios e regras jurídicas — da esfera da legalidade — circunscrita às regras 
jurídicas, reduzindo-se somente a última ao sentido estrito de conformidade dos atos 
com as regras legais. É com noção de juridicidade que se abandona um conceito 
primário de legalidade, satisfeito com o cumprimento nominal e simplista de regras 
isoladas. Parte-se em busca da observância íntegra do Direito, compreendido este 
como um conjunto de normas dentre as quais se incluem os princípios expressos e 
implícitos, bem como as regras específicas do ordenamento. (CARVALHO, 2008, p. 
53) 
 
O Estado deve garantir aos indivíduos indistintamente através das regras de direito 
padrões de conduta (direito objetivo), mas, ao mesmo tempo, uma distanciação e 
diferenciação do indivíduo, detendo um caractere subjetivo, de oposição aos poderes públicos, 
criando direitos fundamentais, liberdades e garantias(CANOTILHO,1993, p.358). Deste 
modo, incluí-se a justiça no Direito, com uma ordem de domínio dotada de legitimidade 
plena, sem, contudo, voltar aos valores subjetivos ou princípios suprapositivos. A legitimidade 
plena e a justiça seriam contrastadas através dos princípios e regras da 
Constituição(CANOTILHO, 1993, p. 359), realizando o Estado Democrático de Direito. 
 
1.3 ASPECTO TEÓRICO 
 
No aspecto teórico, os pós- positivistas trouxeram três grande inovações à aplicação 
e compreensão do Direito Constitucional moderno(BARROSO, 2005, p. 4): o reconhecimento 
de força normativa à Constituição; a expansão da jurisdição constitucional e o 
desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. 
Os dois primeiros serão abordados dentro deste tópico do presente capítulo. O 
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último, em vista da sua complexidade e necessidade de aprofundamento terá um capítulo 
inteiro apenas para discorrer sobre a temática, dentro do capítulo 2, ―disciplina jurídica dos 
princípios‖. 
 
1.3.1 O reconhecimento de força normativa à Constituição 
 
Reconhecer a força normativa à Constituição é afirmar que ela não é um mero 
documento político, uma carta de intenções, detendo ela mesma imperatividade e força 
vinculante. 
Na Europa, a partir do séc. XVIII, o crescimento dos movimentos liberais, 
enaltecendo o princípio da supremacia da lei e do parlamento, fez que fosse retardado o 
reconhecimento do valor jurídico das constituições (MENDES, COELHO; BRANCO, 2008, 
p. 181). ―A Constituição não tem função de limite ou de garantia [...], não podendo restringir a 
expressão do povo soberano‖ (MENDES;COELHO;BRANCO, 2008, p. 186). 
Na Revolução Francesa, o povo havia assumido a tarefa não de manter o regime 
anterior (absolutista) superando suas falhas, mas sim, de superá-lo, tomando o poder. ―O 
povo não poderia ser apenas o autor da Constituição, mas tinha de ser soberano, sem se 
deixar de travar pela Constituição‖(MENDES;COELHO;BRANCO, 2008, p. 186). Logo, a 
concepção de Constituição a esta época jamais seria uma constituição dotada de força 
normativa, pois, caso contrário, esta serviria de contenção aos burgueses, que eram os novos 
soberanos. 
Fortalecia-se o parlamento, através da supremacia da lei, como uma forma de 
garantir a manutenção do status quo pós-revolucionário e o grupo dominante no poder. O 
reconhecimento da força normativa da constituição se baseia na premissa da supremacia da 
constituição. Todavia, esta se mostra integralmente inconciliável com a supremacia do 
parlamento, o que permitiria ―explicar o desinteresse dos revolucionários na Europa por 
instrumentos destinados a resguardar a incolumidade da ordem constitucional‖ (MENDES; 
COELHO; BRANCO, 2008, p. 188), reduzindo consideravelmente o papel do judiciário na 
interpretação e aplicação do conteúdo da constituição(BARROSO, 2005, p. 4-5). Inclusive, 
em certa medida, isto evidenciou uma subordinação funcional do poder jurisdicional 
(MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 189). 
Isto somente veio a ser rompido após a segunda guerra mundial, tendo início com as 
Constituições Alemã e Italiana. Os horrores cometidos no período da guerra, em meio a um 
sistema fraco para coibir os abusos estatais aos direitos humanos, provocam a redução da 
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25 
 
importância do parlamento, e o fortalecimento da Constituição, que a partir daí seria dotada 
de instrumentos de controle de sua efetividade. Passou-se a conceber a Constituição não como 
um mero protocolo de intenções dirigidas ao legislador para que a positivasse ou a 
discricionariedade do Administrador na conformação das políticas públicas, e sim como um 
uma norma jurídica em sentido pleno, dotada de aplicabilidade e eficácia. 
A imperatividade da Constituição veio alinhada ao fortalecimentodas normas 
constitucionais perante toda ordem jurídica. As constituições de vários países do mundo 
tornaram-se rígidas – ou seja, passaram exigir quorum e processo legislativo diferenciado, 
com mais dificuldades do que o procedimento para leis ordinárias –, evidenciando o princípio 
da supremacia da Constituição (BARCELLOS, 2009, p.2). 
 
A complexa articulação da textura aberta da constituição com a positividade 
constitucional sugere, desde logo, que a garantia da força normativa da constituição 
não é tarefa fácil, mas se o direito constitucional é direito positivo, se a constituição 
vale como lei, então as regras e princípios constitucionais devem obter 
normatividade, (cfr. infra, Parte II, Cap. 3.°) regulando jurídica e efectivamente as 
relações da vida (P. HECK) dirigindo as condutas e dando segurança a expectativas 
de comportamentos (LUHMANN). (CANOTILHO, 1993, p.183) 
 
Precisamente por isso, e marcando uma decidida ruptura em relação à doutrina 
clássica, pode e deve falar-se da "morte" das normas constitucionais programáticas. 
(CANOTILHO, 1993, p. 184). Diante desta conclusão, extinguem-se as chamadas normas de 
eficácia programática, subdivisão das normas de eficácia limitada, dentro da classificação que 
no Brasil ficou conhecida através de José Afonso da Silva (2002, p. 88-166), pois seriam 
normas que serviriam de mera indicação ao legislador e ao executivo dos caminhos que 
deveriam ser seguidos. 
Reformula-se este conceito de normas programáticas para se entender que até mesmo 
elas gozariam de normatividade, imperatividade e eficácia, porém, com características um 
pouco diferentes. Não há na constituição palavras inúteis, sendo todo o seu texto importante, 
seja para parâmetros de defesa e veiculação de direitos fundamentais (por exemplo, o 
judiciário garantir o direito fundamental a saúde no caso concreto), seja para impedir que 
sejam criadas leis ou políticas públicas em sentido contrário à carta magna. Nesse sentido, 
sintetiza José Gomes Canotilho(1993, p. 184), como se daria a força normativa das normas 
programáticas: 
 
(1) — Vinculação do legislador, de forma permanente, à sua realização {imposição 
constitucional); 
(2) — Vinculação positiva de todos os órgãos concretizadores, devendo estes tomá-
las em consideração como directivas materiais permanentes, em qualquer dos 
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26 
 
momentos da actividade concretizadora (legislação, execução, jurisdição); 
(3) — Vinculação, na qualidade de limites materiais negativos, dos poderes 
públicos, justificando a eventual censura, sob a forma de inconstitucionalidade, em 
relação aos actos que as contrariam. 
 
A Constituição finalmente alcança posição central do ordenamento jurídico, 
passando a todas as demais normas do sistema a serem interpretadas à luz do quanto disposto 
na carta magna. A este fenômeno nominou-se de revolução copernicana do direito 
constitucional. 
 
1.3.2 A expansão da jurisdição constitucional 
 
A partir do término dos regimes totalitaristas, inúmeros países ocidentais iniciaram o 
processo de constitucionalização dos direitos fundamentais. Trouxe-se até à Constituição estes 
direitos visando dar-lhes uma certa dose de perenidade, eis que a Constituição seria a base 
normativa de uma sociedade. Juntamente, com a concepção de uma Carta Magna por inteira 
diretamente aplicável, evitar-se-iam os abusos do Estado e daqueles que detivessem posição 
de verticalidade. Entrementes, de nada adiantaria dotar a lei maior de eficácia normativa, se 
não fossem construídos métodos de controle para garantir o seu cumprimento. 
As constituições Européias e a Americana desenvolveram sistemas de controle de 
constitucionalidade atribuindo, na maioria delas, o papel de fiscal ao Poder Judiciário. Os 
países europeus, de modo geral, adotaram um sistema idealizado por Hans Kelsen, o chamado 
sistema austríaco. Por esta forma de controle, haveria uma única Corte Constitucional 
passível de realizar o controle de constitucionalidade, que como um órgão de cúpula, 
interpretaria a constituição e resolveria os conflitos de constitucionalidade, sempre no plano 
abstrato, ou seja, a lei em tese. Somente este órgão, que era considerado o Supremo Tribunal 
teria competência para declarar a inconstitucionalidade da lei, sendo um modelo concentrado. 
Já o sistema americano, fundado na força do judicial review, atribui a cada juiz e 
tribunal a competência para declarar a inconstitucionalidade da norma no caso concreto 
(incidental, portanto), e não apenas a suprema corte, sendo, portanto, um sistema de controle 
difuso. Surgiu através do caso MARBURY x MADISON, julgado pela suprema corte 
americana, declarou a inconstitucionalidade do ato judiciário de 1799, independentemente de 
qualquer das partes ter provocado tal análise, estabelecendo as bases do controle de 
constitucionalidade, que deveria ser feito de ofício por qualquer juiz ou tribunal, face ao 
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27 
 
princípio da supremacia da constituição
1
. 
No Brasil, após as sucessivas emendas constitucionais, criou-se um sistema misto, 
contendo tanto o controle concentrado abstrato, quanto o controle difuso incidental, 
ampliando-se os métodos de controle. 
O neoconstitucionalismo surgiu da oposição quanto a legitimidade de alguns atos dos 
Governantes em governos totalitários. Contudo, poder-se-ia questionar qual seria a 
legitimidade dos juízes, uma vez que têm formação meramente técnica, não são eleitos pelo 
voto, para tomar decisões políticas em nome da população, cobertos pela alegação de estar 
realizando um controle de constitucionalidade (CAMBI, 2007, p. 11). 
Apesar de todas as críticas formuladas à supremacia do parlamento, esta assertiva 
baseia-se na própria idéia de democracia, em que os cidadãos, assim como determinado na 
Constituição, decidiriam os representantes que decidiriam o futuro do país. Deste modo, as 
decisões destes membros gozariam de legitimidade atribuída através do voto, representando a 
vontade geral. 
Contudo, com o descrédito que o poder legislativo obteve na sua missão de proteger 
o interesse público e assegurar os direitos fundamentais, a sociedade necessitou de um órgão 
que se submetesse menos às ingerências políticas, e fizesse respeitar os comandos 
constitucionais. A legitimidade dos juízes vem da motivação da suas decisões, ou seja , do 
argumento. 
Fala-se ainda que a judicial review feriria a clássica tripartição dos poderes(axioma 
do juiz como legislador negativo) e conduziria a ditadura do Judiciário, eis o Judiciário seria o 
único poder que não sofreria controle externo. A expansão ou restrição da jurisdição 
constitucional deve ser vista, no contexto de um pêndulo, que vai da autocontenção ao 
ativismo judicial (CAMBI, 2007, p.12). 
O ativismo judicial deve ser reservada à concretização das condições materiais 
mínimas de tutela da dignidade da pessoa humana(mínimo existencial). ―O judiciário ao 
proceder essa interpretação jurídica, deve apresentar argumentos substanciais de que o ato ou 
omissão do agente público é incompatível com a constituição‖ (CAMBI, 2007, p. 14), o que 
se chama de reserva de consistência (relaciona-se com a fundamentação robusta como 
legitimação). 
A Autocontenção deve ser adotada quando não for superada a tal reserva de 
consistência, isto é, quando o magistrado não tiver argumentos jurídicos consistentes o 
 
1
 Para aprofundamento no histórico do caso Marbury x Madison, cf. (CAMBI, 2007, p.9) 
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28 
 
suficiente para demonstrar a necessidade de sua interferência na atividade política. 
Assim, em nível principiológico, o ativismo judicial deve imperar quandose trate de 
concretizar os direitos fundamentais inerentes ao que se denominou mínimo existencial e a 
autocontenção prevalecer, como postura geral, em relação às atividades dos demais poderes. 
Tudo isso visando à supremacia da constituição e a sua máxima efetividade. 
Por fim, cai o mito do legislador positivo. Classicamente, coloca-se o juiz como 
capaz apenas de declarar a vontade concreta da lei(moldes iluministas), podendo agir no 
máximo como legislador negativo. Entretanto, tal idéia se amolda ao Estado liberal, no qual 
apenas se impunha deveres negativos ao Estado (1ª geração de direitos fundamentais), não se 
compatibilizando com o modelo de Estado previsto na Constituição Brasileira , que requer 
também prestações positivas. 
Ademais, a atividade interpretativa, principalmente, tratando-se de princípios é 
visivelmente criativa. Quanto mais, quando se resgatam as cláusulas gerais como meio de 
implementar os direitos fundamentais. A sentença, pois, resulta de uma interpretação 
dinâmica, e não da lógica formal, sendo a jurisdição atividade criativa. 
 
 
2 DISCIPLINA JURÍDICA DOS PRINCÍPIOS 
 
2. 1 CONCEITO DE PRINCÍPIO 
 
A ascensão da importância dos princípios à atual posição que ocupam deve-se aos 
jusfilósofos pós-positivistas. Através da superação histórica do jusnaturalismo e do 
positivismo, abriu-se a possibilidade para uma série de discussões acerca da função social e da 
interpretação do Direito, ensejando numa reinserção e revitalização dos valores e dos 
princípios como fontes do direito, influenciando diretamente na interpretação. 
 
Os princípios têm dimensão valorativa acentuada, por sua própria natureza e ainda 
por se concentrarem nos valores de maior perenidade na história social e naqueles 
que alcancem consistência e legitimidade cultural em um dado momento histórico. 
(DELGADO, 2004, p. 14) 
 
Durante muito tempo, os princípios foram preteridos no papel de fonte do direito em 
razão dos valores e idéias trazidas essencialmente pela escola positivista. Para estes, a fonte 
primaz do direito era a lei, pelo que se estabeleceu a ditadura do direito positivo. Partindo 
dessas premissas, concluía-se que o papel do juiz seria aplicar a lei abstratamente criada pelo 
legislador ao caso concreto, uma atividade de puro silogismo. 
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29 
 
 
A necessidade de legislação escrita, como uma decorrência de segurança jurídica 
encontrou seu ápice no século XIX. Foi exigência do iluminismo a sistematização 
racional do Direito, em um ordenamento dotado de unidade, coerência e hierarquia. 
[...] Em torno ao Code Napoleón, formou-se a Escola da Exegese, que erigiu este 
Código como sendo a única fonte do Direito Civil, reduzindo o trabalho exegético à 
explicação literal dos textos legais (dura lex sed lex). Houve, com efeito, uma 
tentativa de manipular ideologicamente o Direito, com o fundamento de que a lei 
seria a tradução da vontade geral e do bem comum. [...]O juiz, portanto, deveria ser 
neutro aos interesses em jogo e aos valores plasmados no Código, sendo 
considerado simplesmente como sendo la bouche de la loi (a boca da lei). A 
sentença deveria subsumir-se, direta e automaticamente, à lei para que, desta forma, 
ficasse mais fácil controlar a atividade jurisdicional. (CAMBI, 2007, p.22-23) 
 
 
Impregnado por tal idéia, dispõe a Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, em 
seu art. 4°, que apenas ―quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a 
analogia, os costumes e os princípios gerais do direito‖, logo consagrando o entendimento da 
subsidiariedade dos princípios perante a lei. 
Para essa corrente, não haveria atividade criativa no trabalho do magistrado. 
Inclusive esta seria vedada, uma vez que importaria em violação ao princípio da separação 
dos poderes, já que o julgador é proibido de atuar como legislador positivo. O juiz, portanto, 
faria uma leitura exegética do texto normativo encontrando assim a solução a ser dada no caso 
concreto. Usar-se-ia a lógica dedutiva. 
Tal teoria, contudo, é insuficiente para explicar os ―hard cases‖, ocasiões em que a 
mera utilização da lógica dedutiva e a interpretação exegética do texto jurídico não são 
suficientes para apresentar uma solução clara, necessitando mais do que o conhecimento do 
direito vigente, como esclarece Niklas Luhmann (apud DIDIER JUNIOR, 2007, p. 68). 
Ao juiz, em virtude do princípio da inafastabilidade de apreciação do poder 
judiciário, é vedada a não decisão de uma causa(non-liquet) por não haver direito positivo 
aplicável ou, ainda que o haja, que este não esteja claro e bem delineado. O juiz deve decidir, 
e para tanto, deve se utilizar dos princípios explícitos e implícitos existentes no ordenamento 
jurídico, ponderando as particularidades do caso concreto, interpretando o direito vigente, 
para assim, numa atividade nitidamente criativa, trazer a solução. Sabiamente, lembra Pontes 
de Miranda (1998, p. 274-275): 
 
Esse é o verdadeiro conteúdo do juramento do juiz, quando promete respeitar e 
assegurar a lei. Se o conteúdo fosse o de impor a ―letra‖ legal, e só ela, aos fatos, a 
função judicial não corresponderia àquilo que foi criada: realizar o direito objetivo, 
apaziguar. Seria a perfeição em matéria de braço mecânico do legislador, braço sem 
cabeça, sem inteligência, sem discernimento; mais anti-social e – como a lei e a 
jurisdição servem {a sociedade – absurda. 
 
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30 
 
Acrescenta também Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (2003, p.6), agora em uma 
análise pelo viés processual, a impossibilidade de se compreender o atuar do juiz dissociado 
de sua existência na sociedade. 
 
Assim, o rigor do formalismo resulta temperado pelas necessidades da vida, 
agudizando-se o conflito entre o aspecto unívoco das características externas e a 
racionalização material, que deve levar a cabo o órgão judicial, entremeada de 
imperativos éticos, regras utilitárias e de conveniência ou postulados políticos, que 
rompem com a abstração e a generalidade. 
O juiz, por sua vez, não é uma máquina silogística, nem o processo, como fenômeno 
cultural, presta-se a soluções de matemática exatidão. Isso vale, é bom ressaltar, não 
só para o equacionamento das questões fáticas e de direito, como também para a 
condução do processo e notadamente no recolhimento e valorização do material 
fático de interesse para a decisão 
 
É importante frisar que os princípios não devem ser considerados uma fonte 
subsidiária do direito, só tendo aplicabilidade em posterior a lei. O administrativista Celso 
Antonio Bandeira de Mello (1995, p. 537-538), concordando com tal assertiva, informa que, 
ao contrário, deve ser dada primazia aos princípios: 
 
Princípio – já averbamos alhures – é, por definição, mandamento nuclear de um 
sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição que irradia sobre diferentes normas, 
compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e 
inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema 
normativo, no que lhe confere a tônica e a racionalidade do sistema normativo, no 
que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos 
princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo 
unitário que há por nome sistema jurídico positivo. 
[...]Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A 
desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento 
obrigatório mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de 
inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa 
insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, 
contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de suaestrutura mestra. 
 
Em igual sentido, Misael Montenegro Filho (2009, p. 19-21) ressalta que princípios 
são proposições básicas, que devem ser observadas, apresentando-se como normas jurídicas 
qualificadas, e, embora previstas de forma genérica, servem como direção para construção das 
demais normas jurídicas e para aplicação do direito. Os princípios assim gozariam de uma 
hierarquia superior em relação as demais normas. 
Há aqui que se fazer uma crítica a posição adotada por Celso Antonio Bandeira de 
Mello e Misael Montenegro Filho, ao defenderem a supremacia abstrata dos princípios, 
encaminhando-se este trabalho para uma posição intermediária. Do ponto de vista lógico 
formal, por serem os princípios síntese dos valores base da sociedade, positivados pelo 
direito, estes estariam numa posição superior às demais normas do sistema, as quais se 
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31 
 
nutririam de sua fonte. Todavia, conforme se demonstrará adiante, os princípios gozam de 
uma hermenêutica e aplicabilidade diferenciada que não permitiria jamais este tipo de 
raciocínio. 
Princípios são normas abstratas que indicam objetivos, diretrizes, finalidades, sem, 
contudo, determinar os meios ou os caminhos para sua concretização. Diante disto, nota-se 
que os princípios terão maior ou menor peso, quando em confronto com outras normas 
jurídicas, a depender da ponderação de interesses a ser realizada no caso concreto. Isso 
retiraria a possibilidade de se determinar a priori se uma norma regra ou uma norma princípio 
teria preferência lógica em abstrato. 
Tal ilação somente seria admissível em tese, como uma exceção. A determinação 
hierárquica superior de um princípio sobre uma regra, somente poderia se dar, por exemplo, 
caso ocorresse conflito entre normas de diferente hierarquia, como um princípio 
constitucional e uma regra infraconstitucional. E isto somente caso os conteúdos de cada uma 
das normas jurídicas sejam opostos de modo tal que não seja possível aplicá-los 
conjuntamente. No entanto, a preferência por uma destas normas não se dará por conta de sua 
natureza jurídica em abstrato(norma-princípio), mas sim em razão do princípio da supremacia 
da constituição. 
Entende-se que o ordenamento jurídico é formado por normas jurídicas (gênero), as 
quais têm como espécies as regras e princípios. Essa é a maior contribuição do pós-
positivismo. Aplicando-se os princípios como fonte é que os tribunais vêm decidindo 
(DIDIER JUNIOR, 2007, p. 71), por exemplo, acerca das relações homoafetivas, a fidelidade 
partidária (MS 26,603, rel. Min. Celso de Mello, publicado em 04.10.2007, STF) e o direito 
de greve dos servidores públicos (MI 670, rel. para acórdão Min. Gilmar Mendes, publicado 
em 25.10.2007, STF). O mesmo ocorre na Justiça do Trabalho quando os tribunais são 
chamados para decidir dissídios coletivos, após frustradas as tentativas de negociação 
extrajudicial, ocasião em que os julgadores são convidados a criar uma regra geral a ser 
aplicada a toda a categoria, regra essa que deverá respeitar todos os princípios trabalhistas. 
Conforme leciona Luís Roberto Barroso (2004, p. 350), a reaproximação entre a 
Ética e o Direito teve como conseqüência a valorização dos princípios, a incorporação 
explícita e implícita pelos textos constitucionais e o reconhecimento pela ordem jurídica de 
sua natureza de norma jurídica. 
Diante da importância de tais normas, urge procurar uma conceituação do que seriam 
princípios, eis a diversidade de sentidos que lhe são atribuídos. Semanticamente, a palavra 
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32 
 
princípio está ligada à idéia de começo, início, ponto de partida de uma idéia fundamental. O 
dicionário Aurélio (FERREIRA, 1975, p. 1139) define princípios como ―proposições diretoras 
de uma ciência, às quais quase todo o desenvolvimento posterior dessa ciência deve estar 
subordinado‖. Tal idéia, que denota a grande importância e superioridade dos princípios, 
também é aplicável no campo do Direito. Outras vezes, a palavra princípio é utilizada como 
sinônimo de direitos fundamentais, como o foi feito na ―Declaração da OIT relativa aos 
princípios e direitos fundamentais no trabalho e seu seguimento‖, aprovada na 86ª reunião da 
Conferência Internacional do Trabalho, realizada em Genebra, em junho de 1998 (PLÁ 
RODRIGUES, 2000, p. 25). 
A doutrina nacional e estrangeira debate arduamente no intuito de trazer uma 
conceituação sobre o que seriam os princípios. Em sua maior parte, os doutrinadores partem 
da noção de que os princípios seriam normas gerais, idéias fundamentais e informadoras 
referentes a uma matéria, que servem como sua base estruturante, conduzindo a sua 
diferenciação e autonomia científica, sendo auxiliares da interpretação e objeto de integração 
do direito. 
Reforçando tal entendimento, o ilustre Américo Plá Rodrigues (2000, p. 36), fazendo 
uma síntese e harmonizando os demais conceitos trazidos pela doutrina de seu país, esclarece 
que princípios são: 
 
Linhas diretrizes que informam algumas normas e inspiram direta ou indiretamente 
uma série de soluções, pelo que podem servir para promover e embasar a aprovação 
de novas normas, orientar a interpretação das existentes e resolver os casos não 
previstos. 
 
Maurício Godinho Delgado (2004, p. 14), fazendo uma abordagem pelo viés cultural, 
entende que, ―princípios são proposições gerais inferidas da cultura e ordenamento jurídicos 
que conformam a criação, revelação, interpretação e aplicação do Direito‖. Complementa 
ainda que os princípios compõem o direito posto, sendo elemento integrante do ordenamento 
jurídico. 
Há ainda doutrinadores que descrevem os princípios como normas que têm como 
objeto fazer que sejam concretamente aplicados os fins do direito o qual inspiram 
(RUPRECHT, 1995, p. 5). 
Humberto Ávila (2004, p. 26-31) revela um interessante panorama trazendo o 
conceito de alguns autores de grande relevância sobre o conceito do que seriam princípios. 
Para Josef Esser, ―princípios são aquelas normas que estabelecem fundamentos para que 
determinado mandamento seja encontrado‖. Eles não possuiriam uma ordem direta, senão um 
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33 
 
fundamento para que haja a determinação da ordem (ÁVILA, 2001, p. 6). Com entendimento 
semelhante, Karl Larenz define os princípios como ―normas de grande relevância para o 
ordenamento jurídico, na medida em que estabelecem fundamentos normativos para 
interpretação e aplicação do Direito, deles decorrendo, direta ou indiretamente, normas de 
comportamento‖. 
Dois importantes jusfilósofos pós-positivistas contribuíram definitivamente para a 
construção do atual conceito de princípio. São eles Ronald Dworkin e Robert Alexy. Eles 
partiram da idéia principal de que as normas jurídicas se dividem em regras e princípios. 
Assim, a construção do moderno conceito do que seria princípio, adveio do conglobamento 
das oposições entre princípios e regras observadas por eles. Por ora, somente será apresentado 
o conceito desenvolvido pelos respectivos autores, sem, contudo, tecer maiores comentários 
acerca da diferenciação teórica entre as espécies de normas. 
Ronald Dworkin fez um ataque geral ao positivismo, e reviu o modo aberto de 
argumentação dos princípios (2002, p. 35). Na idéia de Dworkin, ―os princípios são standards 
juridicamente vinculantes radicados nas exigências de justiça― (CANOTILHO, 1993, p. 167). 
Os princípios seriam normas que ―não determinam absolutamente a decisão, mas somente 
contêm fundamentos os quais devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de 
outros princípios‖ (ÁVILA, 2004, p. 28). Eles, então, teriam uma dimensão de peso, o que 
significa que, em um conflito entre princípios, aquele quetiver maior peso relativo 
prevalecerá, contudo, sem a perda de validade do outro. 
Para Robert Alexy (1993, p.86), ―princípios são normas que ordenam que algo seja 
realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes‖. 
Dessa forma, eles seriam mandados de otimização, que podem ser cumpridos em diferentes 
graus a depender do caso concreto e realidade normativa existente. 
 Revendo criticamente os conceitos da doutrina pós-positivista, principalmente em 
relação a Dworkin e Alexy, Ávila (2004, p. 70) expõe o seu próprio conceito de princípio. 
 
Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e 
com pretensão de complementariedade e de parcialidade, para cuja aplicação se 
demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os 
efeitos decorrentes da conduta havida como necessária a sua promoção. 
 
Tal formulação teórica condiz com a proposta trazida por esse trabalho, uma vez que 
ressalta a possibilidade de não aplicação dos princípios em sua inteireza, nos casos em que 
houver conflito. Dessa forma, em algumas situações, mais de um princípio pode ser aplicado, 
em maior ou menor grau, não prevalecendo apenas um deles, sendo utilizada a ―medida 
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34 
 
necessária‖ de cada um deles para realização do fim proposto. 
Isso ocorre nos casos de princípios interdependentes e quando a realização do fim 
instituído por um princípio leve apenas à realização de parte do fim estipulado pelo outro, 
caso em que ocorreriam limitação e complementação recíprocas. Isso é o contrário do que se 
poderia inferir da premissa originária de Dworkin sobre a dimensão de pesos, já que para ele o 
princípio de maior peso simplesmente prevaleceria sobre o outro. Ávila (2004, p. 70) adverte 
ainda quanto à necessidade de verificação dos casos concretos para uma perfeita análise de 
qual o princípio que terá maior grau em cada situação. 
Diante das diversas concepções e conceitos de princípios trazidos ao longo da 
história, entende-se que princípios são normas advindas da leitura das demais normas do 
sistema ou dos valores defendidos por este, tendo como finalidade a busca por um contexto 
ideal, sem, contudo, prever os meios para a realização deste fim, servindo, dessa forma, como 
um plexo estruturante, fonte hermenêutica e integradora do direito, sendo avaliável o grau e a 
dimensão de sua aplicação casuisticamente, de acordo com os bens da vida juridicamente 
tutelados e envolvidos em determinada situação. 
Os princípios têm o poder de, em um conflito com regras, conduzir a uma 
interpretação capaz de afastar a tendência geral de aplicação direta do tudo-ou-nada (all or 
nothing) das regras. Em um conflito entre regras, o intérprete deve fazer uso dos métodos 
clássicos hermenêuticos advindos do direito romano (lei superior revoga lei inferior; lei 
especial revoga lei geral; lei posterior revoga lei anterior). Ocorre que tais critérios 
hermenêuticos são insuficientes para resolver situações em que há conflito entre regras e 
princípios. Nesses casos, as soluções possíveis são a interpretação conforme e o controle de 
constitucionalidade (caso se trate de um princípio constitucional). Exemplificativamente, 
extrai-se um caso da jurisprudência. 
Os arts. 536 e 537 do CPC que tratam dos Embargos de Declaração não prevêem 
neste procedimento a intimação da parte adversa para apresentação de contra-razões. Após a 
sua interposição, os autos deverão ser remetidos para o juiz de primeiro grau ou o relator, 
conforme o caso, que analisará os pressupostos de admissibilidade e seu mérito. A lógica 
deste sistema decorre da finalidade deste recurso, que não serve para corrigir a justiça da 
decisão, mas apenas defeitos (contradição, obscuridade e contradição). Todavia, é possível 
que ao corrigir o defeito, o juiz, integrando ou aclarando, altere o julgado embargado, 
influenciando na conclusão final do julgado. A este fenômeno dá-se o nome de efeito 
modificativo ou efeito infringente dos embargos. 
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35 
 
Imagine-se que em uma ação em que se pleiteia condenação por danos materiais 
decorrentes de um contrato de consumo, o juiz tenha julgado o pedido integralmente 
procedente. A parte sucumbente, entretanto, interpõe embargos de declaração alegando a 
omissão do julgado quanto a análise da prescrição, matéria cognoscível ex officio. No 
julgamento dos Embargos, o juízo reconhece ter havido a omissão, e passa a apreciar a 
alegação de prescrição. Nota, enfim, que a pretensão acerca das parcelas restou fulminada 
pela prescrição, e julga totalmente improcedente o pedido da inicial. 
No caso apresentado, atribuindo-se efeitos infringentes aos embargos, tal qual a 
literalidade do dispositivo, uma das partes terá contra si uma decisão sem que sequer tenha se 
pronunciado sobre a matéria (princípio do contraditório em sua acepção formal) e sem ter tido 
a faculdade de influenciar o julgador quanto a sua decisão final (princípio do contraditório em 
sua acepção material). Surge aí um conflito de normas jurídicas, a ser resolvido pela 
ponderação de interesses. Apesar da norma que não prevê o contraditório nos embargos de 
declaração ordinariamente ser uma norma válida e aplicável, no caso concreto, quando em 
conflito com o princípio do contraditório, tal norma deve ser interpretada afim de que se 
respeite o princípio constitucional no caso concreto. 
Logo, toda vez que o magistrado perceber que poderá aplicar o efeito modificativo, 
deverá determinar a oitiva da parte contrária e assim respeitar o princípio do contraditório. De 
outra sorte, caso perceba que no caso concreto, não foi requerida a aplicação do efeito 
infringente ou não há qualquer possibilidade de aplicação, os dispositivos no CPC 
continuarão plenamente válidos e aplicáveis. Não haverá violação à constituição, eis que no 
caso concreto, não haverá qualquer modificação no julgado, ou prejuízo para a parte 
recorrida. 
Os conflitos entre princípios não precisam se dar aos pares, podendo ocorrer entre 
mais de dois princípios simultaneamente, resultando na aplicabilidade de cada um deles na 
medida permitida pela análise das situações fáticas e possibilidades jurídicas. 
Ressalte-se que essas informações tratadas no capítulo correspondente ao conceito de 
princípio serão melhor exploradas quando da abordagem da diferenciação entre princípios e 
regras, contrapondo o posicionamento dos diversos autores. 
Importante ainda lembrar que existem três tipos de princípios: os constitucionais, os 
princípios gerais do direito e os princípios infraconstitucionais. Contudo, nesse trabalho a 
expressão princípio é entendida no sentido mais amplo, incluídos os princípios 
infraconstitucionais. 
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36 
 
 
2.2 NORMATIVIDADE DOS PRINCÍPIOS 
 
Parte da doutrina, no passado, debatia sobre a natureza jurídica dos princípios. Em 
síntese, debruçavam-se sobre o questionamento de se seriam normas ou não. Entendia-se que 
os princípios teriam um caráter puramente axiológico, dentro do campo da ética, sem eficácia 
jurídica e aplicabilidade imediata. Ligava-se a isso principalmente a idéia de que os princípios 
teriam algo ligado ao direito natural. 
Dworkin (2002, p.46-47) passou a teorizar sobre o caráter imperativo dos princípios 
as posições doutrinárias. De um lado, há quem alegue que os princípios não seriam 
obrigatórios. Eles seriam fundamentos extra-legais submetidos ao juízo discricionário do 
magistrado sob a sua aplicação ou não no caso concreto, caso deseje. O julgador não se 
restringiria ao direito para solucionar o caso concreto, pois os princípios estariam além do 
direito. 
Quando se admiteque o direito é um sistema puro de regras (regras aqui entendidas 
como leis) como fazem os positivistas, necessariamente, quando se reconhece que os juízes 
mudam regras antigas e introduzem novas, este estará exercendo a discricionariedade judicial 
(DWORKIN, 2002, p. 62) 
De outra sorte, há quem fundamente que os princípios seriam obrigatórios, tais quais 
as regras o são (DWORKIN, 2002, p.46-47). Teriam tratamento jurídico semelhante. Assim o 
sendo, a conclusão lógica que se faz é que o ―Direito‖ incluiria não só as regras como os 
princípios. 
Graças a uma evolução teórica do direito, atualmente, já se reconhece o caráter 
normativo e a aplicabilidade imediata os princípios, como nos casos em que se garantem 
judicialmente direitos baseados nos princípios constitucionais e nos direitos fundamentais2. 
Entretanto, em que pese os significativos avanços, há ainda autores contemporâneos que 
defendem o caráter não normativo. Ao tratar dos princípios gerais do direito, enuncia Tércio 
 
2
 Vide exemplo trazido por Luís Roberto. Interpretação(2004, p. 338). 
O STF considerou constitucional a norma legal que proíbe a concessão de antecipação de tutela em face da 
Fazenda Pública. No entanto, quando essa determinação importar em perecimento de um direito fundamental, 
como a vida, por exemplo, o intérprete deverá negar aplicação à regra e prestigiar o princípio ou direito 
fundamental. Agravo de instrumento 598.398.600, 4ª Câmara Cível, relator des. Araken de Assis, 25.11.1998: 
 ―É vedado antecipar os efeitos do pedido perante a Fazenda Pública, consoante o art. 1º da lei n. 9494/93, 
proclamado constitucional pelo STF e , portanto, de aplicação obrigatório pelos órgãos judiciários. No entanto, a 
contraposição entre o direito à vida e o direito patrimonial da Fazenda Pública, tutelado naquela norma, se 
resolve em favor daquele, nos termos do art. 196 da CF/88, através da aplicação da proporcionalidade, pois se 
trata de valor supremo absoluto e universal. Irrelevância da irreversibilidade da medida.[...] Eventual sacrifício 
da vida, em nome de interesses pecuniários da Fazenda Pública, conduziria o órgão judiciário a contrariar o 
direito e praticar aqueles mesmos erros pelos quais os juristas alemães foram universalmente condenados‖. 
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Sampaio Ferraz Junior (1994, p. 247): 
 
De qualquer modo, ainda que se entenda que possam ser aplicados diretamente na 
solução de conflitos, trata-se não de normas mas de princípios. Ou seja, não 
elementos do repertório do sistema, mas fazem parte de suas regras estruturais (ver 
supra 4.3.1.1), dizem respeito à relação entre as normas no sistema, ao qual 
conferem coesão. Talvez por isso, como fórmula tópica, eles sejam aplicados sem 
especificações maiores. Como premissa de raciocínio, eles são mencionados na 
forma indefinida que depois se determina numa regra geral com caráter normativo 
jurisprudencial [...] 
 
A dúvida sobre o caráter normativo dos princípios advinha do próprio conceito de 
direito anterior ao século XX, extremamente ligada à idéia do positivismo jurídico. Pela teoria 
pura do direito de Hans Kelsen, o conceito de norma viria de um juízo disjuntivo: dado o fato 
jurídico deve ser a prestação; dado a não-prestação (ato ilícito), deve ser a sanção. Dentro de 
determinado conceito seria impossível encaixar os princípios como norma, dado o fato de, em 
geral, não se prestarem para regular como normas de comportamento, com conteúdos 
prescritivos, e por terem uma tendência à abstração. Os princípios não seriam dotados do 
caráter hipotético-condicional, pela aplicação da regra ―se‖, ―então‖. 
Para a Kelsen, a norma pensa a conduta, necessariamente. Igualmente, havia uma 
aproximação muito grande entre o direito e as normas, e o afastamento dos questionamentos 
quanto aos valores. Sendo o princípio um elemento ligado essencialmente a idéia dos valores, 
isso impossibilitava sua compreensão como uma norma jurídica. 
A reaproximação dos jusfilósofos pós-positivistas com a ética e os valores, e a 
conseqüente reformulação teórica do conceito de Direito, permitiu a inclusão dos princípios 
dentro da categoria das normas. 
Esses pensadores ampliaram a extensão do próprio conceito de direito anteriormente 
existente, introduzindo ―conceitos de padrões que estipulam os direitos e os deveres que um 
governo tem o dever de reconhecer e fazer cumprir, ao menos em princípio, através de 
instituições conhecidas como os tribunais e a polícia‖ (DWORKIN, 2002, p. 75). 
Contudo, não queriam estes doutrinadores ―o retorno puro e simples ao 
jusnaturalismo, aos fundamentos vagos, abstratos e metafísicos de uma razão subjetiva 
(BARROSO, 2004, p. 326). Os princípios vieram materializar os valores da sociedade, tendo 
sido muitos deles abrigados explícita ou implicitamente pela constituição. O caráter 
normativo dos princípios consolidou-se graças à construção teórica de Dworkin, em seu livro 
―Levando os direitos a sério‖, destacando o direito como um sistema composto de normas 
harmonicamente vinculadas, existindo normas regras e normas princípios. 
Noberto Bobbio (1995b, p.158-159) ao tratar sobre a importância dos princípios 
Revista Aporia Jurídica - Curso de Direito da Faculdade CESCAGE - ISSN – 2358-5056 
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realça o seu caráter de completude do ordenamento jurídico e ressalta sua normatividade. Para 
ele, os princípios são apenas: 
 
Normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais. A 
palavra princípios leva a engano, tanto que é velha questão entre os juristas se os 
princípios gerais são normas. Para mim não há dúvida: os princípios gerais são 
normas como todas as outras. E esta é também a tese sustentada por Crisafulli. Para 
sustentar que os princípios gerais são normas, os argumentos são dois, e ambos 
válidos: antes de mais nada, se são normas aquelas das quais os princípios gerais são 
extraídos, através de um procedimento de generalização sucessiva, não se vê por que 
não devam ser normas também eles: se abstraio da espécie animal obtenho sempre 
animais, e não flores ou estrelas. Em segundo lugar, a função para a qual são 
extraídos e empregados é a mesma cumprida por todas as normas, isto é, a função de 
regular um caso. E com essa finalidade são extraídos em caso de lacuna. 
 
 
Ana Paula Tauceda Branco (2007, p. 84), em sua brilhante tese de doutorado acerca 
da colisão de princípios constitucionais no direito do trabalho, orientada por Bezerra Leite, 
traz a conclusão do trabalho de Dworkin sobre a normatividade dos princípios. 
 
Adiantando-nos ao aspecto principiológico da sistematização construída por Ronald 
Dworkin para o Direito, notório que ela desponta no pós-positivismo rompendo com 
a cultura formalista da época, visto que propugna-se que a normatividade seja 
pautada nos princípios, o que o leva a inferir uma compreensão de que os princípios 
jurídicos alcançam a natureza de normas[...] 
 
Princípios e regras são normas porque ambos dizem o que deve ser (ALEXY, 1993, 
p. 83), contudo, enquanto as regras são descritivas da conduta, os princípios são valorativos 
ou finalísticos. Ambos podem ser formulados através das figuras da ordem, da permissão e da 
proibição, através da ajuda de expressões deónticas. A distinção entre regras e princípios não 
se pode dar pelo tipo de norma. ― A diferença entre regras e princípios é de natureza 
lógica‖(DWORKIN, 2002, p.39). 
 
2.3 PRINCÍPIOS X REGRAS 
 
Diversos autores tentaram diferenciar os princípios das regras. Far-se-á, 
primeiramente, no presente capítulo, uma abordagem dos critérios clássicos de distinção, para 
em seguida tratar as visões que hoje são majoritárias (Dworkin e Alexy) e seus críticos. 
As visões clássicas pecaram no momento em que tentaram estabelecer a 
diferenciação entre princípiose normas baseadas unicamente pelo tipo da norma em abstrato 
(caráter prima facie), sem considerar a aplicação dela em concreto e a possibilidade de 
exceções às formulas tratadas abstratamente. 
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O primeiro critério mais frequentemente utilizado é o da generalidade. Segundo tal 
preceito, os princípios seriam normas dotadas de um maior grau de generalidade e abstração, 
em comparação às regras. Os exemplos desses casos seriam, respectivamente, as normas de 
que todo indivíduo gozará de liberdade religiosa e a de que todo preso tem o direito de 
conviver com outros presos. Observe-se que a primeira é mais geral do que a segunda. Muitas 
vezes, os princípios possuem cláusulas gerais, que podem ser entendidas como fórmulas 
vazias segundo as quais se pode subsumir qualquer estado das coisas, abrindo possibilidade 
enorme para a discricionariedade e arbitrariedade do intérprete. 
Deve-se diferenciar generalidade de universalidade. Ambas as normas 
exemplificadas detêm a universalidade, uma vez que tratam de todos os indivíduos em uma 
classe aberta. Em oposição às normas universais, há as normas individuais, dirigidas 
especificamente para uma pessoa, como os decretos que determinam a promoção ou remoção 
de um servidor público. Já o conceito oposto de generalidade seria a especialidade. 
Há ainda outros critérios diferenciadores trazidos pela doutrina e sintetizados por 
Alexy (1993, p. 84-85). O da ―determinabilidade dos casos de aplicação‖ (Esser); ―a forma da 
gênese‖ e a divisão entre ―normas criadas‖ e ―normas desenvolvidas‖ (Shuman); ―o caráter 
explícito do conteúdo valorativo‖ (Canaris); ―a referência à idéia do direito‖ (Larenz); ―lei 
jurídica suprema‖ (Wolff);―a importância para o ordenamento jurídico (Peczenik); 
―fundamentos das regras‖ ou ―as próprias regras‖ (Esser) e ―normas de comportamento‖ ou 
―normas de argumentação‖ (Gross). 
Buscando evitar o modo aberto de argumentação dos princípios, que permitem certa 
margem de discricionariedade e arbitrariedade ao intérprete, Dworkin criou a sua teoria sobre 
o que seriam princípios e regras. Segundo ele, regras seriam aplicadas segundo a fórmula do 
tudo ou nada (all or nothing), o que significa que se determinado fato entra na hipótese 
normativa, ou a norma é válida, sendo aplicável ao caso, produzindo seus efeitos prescritos, 
ou a norma é inválida(DWORKIN, 2002, p. 39). Em havendo uma colisão entre regras, uma 
delas deve ser declarada como inválida, permitindo assim que a outra produza o seu efeito 
jurídico. 
Os princípios, por terem uma estrutura diversa, servem como fundamentos, que 
devem ser justapostos e acrescidos a outros fundamentos, pelo que o conflito entre eles não 
necessita da declaração de invalidade de qualquer um. Os princípios possuem uma dimensão 
de peso (dimension of weight) (DWORKIN, 2002, p. 42). Dessa forma, se um princípio, à luz 
do caso concreto, tiver peso maior, esse prevalecerá, sem que com isso tenha que ser 
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declarada a invalidade. Para ele, esta dimensão de peso seria privativa dos princípios, não 
sendo utilizado com as regras (DWORKIN, 2002, p. 43). 
Alexy levou em consideração a teoria trazida por Dworkin na formulação de suas 
conclusões. Entende que os princípios são normas que ordenam algo a ser cumprido na 
melhor medida possível. Princípios, então, seriam mandados de otimização. Eles podem ser 
cumpridos em diferentes graus, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes. 
O âmbito das possibilidades jurídicas estaria definido dentre dos princípios e regras opostos. 
Através de exemplos de julgados do tribunal alemão, Alexy demonstra que a solução 
da oposição entre princípios não ocorre com a imediata declaração da prevalência/submissão 
de um princípio sobre o outro. Necessário que se realize, primeiro, uma ponderação de 
interesses entre os princípios colidentes, em razão das circunstâncias concretas. Eis um 
exemplo elucidativo trazido pelo autor (ALEXY, 1993, p. 90). 
O tribunal constitucional alemão ficou diante de um caso que tratava sobre a 
admissibilidade de realização de uma audiência oral, contra um acusado que por conta das 
pressões que tal ato poderia causar, correria risco de sofrer um infarto. De um lado, coloca-se 
o interesse do Estado no correto cumprimento do Direito Penal; de outro, colocam-se os 
interesses do acusado em garantir seus direitos fundamentais e o respeito à afetação mínima 
da sua integridade física. Através da ponderação desses interesses estabelecer-se-á a solução 
desse conflito. Os princípios devem ser vistos com uma cláusula de reserva de que só são 
aplicáveis se outro princípio não obtiver peso maior diante da situação concreta (ÁVILA, 
2004, p. 29). É a chamada relação de precedência condicionada. 
Alexy criou uma teoria procedimental para realização da ponderação (AMORIM, 
2005, p. 128). 
I) primeiro se investigam e identificam os princípios (valores, direitos, interesses) 
em conflito, e quanto mais elementos forem trazidos, mais correto poderá ser o 
resultado final da ponderação; II) segundo, atribui-se o peso ou importância que lhes 
corresponda, conforme as circunstâncias do caso concreto; e iii) por fim, decide-se 
sobre a prevalência de um deles sobre o outro( ou outros). 
 
Já as regras podem apenas ser cumpridas ou não. Para as regras, havendo conflito 
normativo entre elas, ou será criada uma exceção à regra ou será declarada inválida pelo 
menos uma delas. As regras vinculam mandados de definição. 
Por fim, Ávila (2004, p. 70) traz uma diferenciação entre regras e princípios baseado 
nas premissas de seus antecessores, porém, refazendo-as, de acordo com algumas críticas 
vislumbradas por ele. Para o autor, regras 
 
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41 
 
São normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com 
pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação 
da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos 
princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual 
da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos. 
Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e 
com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se 
demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os 
efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção. 
 
Os princípios são normas eminentemente finalísticas. Traçam objetivos e apresentam 
função diretiva para determinação da conduta em específico. ―O fim não precisa, 
necessariamente, representar um ponto final qualquer (Endzustand)‖ (ÁVILA, 2004, p. 71). 
Os princípios traçam um estado ideal das coisas a ser atingido, como elas deveriam ser, sem, 
contudo determinar os meios para obtenção desse resultado. 
Por exemplo, o princípio do contraditório e da ampla defesa exige a realização ou 
preservação de um estado de coisas no sentido de se permitir a manifestação e o poder de 
influência a quem quer se submeta a uma situação de sujeição judicial ou extrajudicialmente. 
É necessária a adoção de uma série de comportamentos para efetivar este estado de coisas. 
Mas, observe-se que não foram estabelecidas as formas para concretizar o estado das coisas, 
abrindo possibilidade para a realização do princípio tanto pelo legislador (ao criar normas 
sobre a contestação, por exemplo) ou pelo próprio julgador no caso concreto(como no caso 
mencionado acima de aplicação nos embargos declaração sem previsão em lei). 
 
2.4 FUNÇÕES DOS PRINCÍPIOS 
 
Os princípios têm, em especial, quatro tipos de função: integrativa, definitória,