AULA INICIAL DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

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AULA INICIAL DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 
 
DIVISÃO DE PODERES 
 
 - editar normas 
ARISTÓTELES - aplicar as referidas normas 
(antiguidade Grega) - julgamento nos conflitos 
Poder no Soberano 
 
 
MONTESQUIEU aprimorou pela visão do Estado Liberal e que as três funções 
estariam intimamente ligadas a três órgãos distintos, em contraposição ao absolutismo, 
surgindo assim, a teoria dos freios e contrapesos 
 
teoria dos freios e contrapesos = os atos praticados pelo Estado são gerais ou 
especiais. Os atos gerais são praticados pelo legislativo, de forma abstrata, não agindo 
concretamente na vida social. Os atos especiais são praticados pelo executivo, onde 
dispõe de meios concretos para agir, porém, limitados aos atos gerais. Se houver 
exorbitância dos poderes, compete ao Judiciário coibir através de ação fiscalizadora, 
obrigando a cada um obedecer seus limites. 
 
Objetivo: 
O controle de constitucionalidade tem como objetivo assegurar a supremacia da 
Constituição. Só podemos falar em controle quando há um escalonamento normativo, 
isto é, quando há uma norma em posição hierarquicamente superior dando fundamento 
de validade para as demais. 
 
Conceito: 
Controle de constitucionalidade é a verificação de compatibilidade ou adequação entre 
um ato jurídico qualquer (atos normativos e entre eles a lei) e a Constituição, no aspecto 
formal e material. 
 
 
Requisitos para o controle de constitucionalidade: 
Que haja uma inconstitucionalidade (quebra da relação de compatibilidade com a 
Constituição) formal ou material. 
 
• Inconstitucionalidade formal: A norma é elaborada em desconformidade com 
as regras de procedimento, independentemente de seu conteúdo. A norma possui 
um vício em sua forma, ou seja, em seu processo de formação. Também é 
conhecida como nomodinâmica. 
 
� Subjetiva: O vício encontra-se no poder de iniciativa. Ex: Segundo o 
artigo 61, I da Constituição Federal, é de iniciativa do Presidente da 
República as leis que fixem ou modifiquem os efetivos das Forças 
Armadas. Se um Deputado Federal apresentar este projeto de lei, haverá 
vicio formal. 
 
� Objetiva: O vício não se encontra no poder de iniciativa, mas sim nas 
demais fases do processo legislativo. Ex: Lei complementar votada por 
um quorum de maioria relativa. Possui um vício formal objetivo, pois 
deveria ser votada por maioria absoluta. 
 
• Inconstitucionalidade material (substanciais): A norma é elaborada em 
conformidade com as regras de procedimento, mas o seu conteúdo está em 
desconformidade com a Constituição, isto é, a matéria está tratada de forma diversa 
da Constituição. Também é conhecida como nomoestática. 
 
 
Momento do controle de constitucionalidade: 
 
• Controle preventivo ou prévio: É aquele exercido no momento de formação do 
ato, antes que o processo se complete. 
Classicamente era feito pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo, mas com a CF/ 
88, o Poder Judiciário poderá fazer o controle prévio desde que provocado por algum 
membro da Casa, normalmente através de mandado de segurança. 
 
 Ex: Comissão de Constituição e Justiça dá um parecer negativo, acarretando o arquivo 
do projeto de lei; Chefe do Poder Executivo veta o projeto de lei, por ser 
inconstitucional (veto jurídico). 
 
• Controle repressivo ou posterior: É aquele exercido após a formação, isto é, 
após existência do ato no mundo jurídico. Ex: Controle pelo judiciário da lei que 
entrou no mundo jurídico. 
 
Classicamente feito pelo Poder Judiciário, mas com a CF/88, o controle posterior 
também pode ser feito pelo Poder Legislativo. Ex: Cabe ao Congresso Nacional 
sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem o poder regulamentar 
ou dos limites de delegação legislativa (art. 49, V da CF). 
 
CONTROLE PREVENTIVO 
 
4.1. Poder Judiciário no controle preventivo: 
A ingerência do Poder judiciário no controle preventivo não representa uma 
violação do Princípio da separação dos poderes, pois o Supremo Tribunal Federal 
tem a função precípua de guardar a Constituição e, portanto, assim que violada a 
regra constitucional, irá intervir e paralisar o processo de formação. Ex: Membros do 
poder legislativo provocam o Poder Judiciário para paralisar uma emenda constitucional 
que fosse tendente a abolir os bens protegidos pela cláusula pétrea. 
 Entretanto, se o Supremo Tribunal Federal fizesse um controle do regimento interno da 
Câmara dos Deputados, haveria violação do Princípio da Separação dos Poderes, pois 
tal matéria é interna corporis. 
O controle prévio ou preventivo de constitucionalidade a ser realizado pelo Poder 
Judiciário sobre PEC ou projeto de lei em trâmite na Casa Legislativa busca garantir ao 
parlamentar o respeito ao devido processo legislativo, vedando a sua participação em 
procedimento desconforme com as regras da Constituição. Trata-se, como visto, de 
controle exercido, no caso concreto, pela via de exceção ou defesa,ou seja, de modo 
incidental. 
Assim, deve-se deixar claro que a legitimação para a impetração do MS é exclusiva do 
parlamentar, na medida em que o direito público subjetivo de participar de um processo 
legislativo hígido (devido processo legislativo) pertence somente aos membros do Poder 
Legislativo. A jurisprudência do STF consolidou-se no sentido de negar a legitimidade 
ativa aà causam a terceiros, que não ostentem a condição de parlamentar, ainda que 
invocando a sua potencial condição de destinatários da futura lei ou emenda à 
Constituição, sob pena de indevida transformação em controle preventivo de 
constitucionalidade em abstrato, inexistente em nosso sistema constitucional (vide RTJ 
136/25-26, Rei. Min. Celso de Mello; RTJ 139n83, Rei. Min. Octavio Gallotti, e, ainda, 
MS 21.642-DF, MS 21.747-DF, MS 23.087-SP, MS 23.328-DF). 
 
E a perda superveniente do mandato parlamentar? 
Parece ter razão o Min. Celso de Mello ao afirmar que a perda superveniente de 
titularidade do mandato legislativo desqualifica a legitimação ativa do congressista. Isso 
porque " ... a atualidade do exercício do mandato parlamentar configura, nesse contexto, 
situação legitimante e necessária, tanto para a instauração quanto para o prosseguimento 
da causa perante o STF. 
 
E quais os limites do controle judicial? 
Nos termos da jurisprudência do STF, o controle de constitucionalidade a ser exercido 
pelo Judiciário durante o processo legislativo abrange somente a garantia de um 
procedimento em total conformidade com a Constituição, não lhe cabendo, contudo, a 
extensão do controle sobre aspectos discricionários concernentes às questões políticas e 
aos atos interna corporis, vedando-se, desta feita, interpretações das normas regimentais 
(cf.: MS 22.503-3/DF, Rei. Min. Marco Aurélio, Rei. p/ acórdão Min. Maurício Corrêa, 
DJ de 06.06.1997, p. 24872, Ement. v. 01872-03, p. 385; j. 08.05.1996 - Tribunal 
Pleno," descrevendo o posicionamento da Suprema Corte). 
De acordo com o voto do Min. Teori Zavascki, que abriu a divergência, contrário a uma 
posição mais elástica sustentada pelo Min. Gilmar Mendes (vencido), a Constituição 
admite o controle judicial preventivo, por meio de mandado de segurança a ser 
impetrado exclusivamente por parlamentar, em duas únicas hipóteses: 
 
• PEC manifestamente ofensiva a cláusula pétrea (MS 20.257/DF, 
Rel. Min. Moreira Alves - leading case -j. 08.10.1980); 
• projeto de lei ou PEC em cuja tramitação se verifique manifesta 
ofensa a cláusula constitucional que disciplinasse o correspondente processo 
legislativo. 
 
Ou seja, em relação a projeto de lei, o STF restringiu o controle preventivo apenas para 
a hipótese de violação ao devido processo legislativo, não se admitindo a discussão 
sobre a matéria, buscando, assim, resguardar a regularidade jurídico-constitucional do 
procedimento,sob pena de se violar a separação de poderes. 
Observem que essa delimitação de atuação do controle judicial se deu em relação ao 
projeto de lei, e não à PEC (proposta de emenda à Constituição). Isso porque o art. 60, § 
4.0, veda a proposta de emenda tendente a abolir cláusula pétrea. Em nenhum momento 
a Constituição vedou a tramitação de projeto de lei que tenda a abolir cláusula pétrea. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 Controle prévio ou preventivo realizado pelo Executivo 
 
Como veremos melhor ao estudar o processo legislativo, o Chefe do Executivo, 
aprovado o projeto de lei. poderá sancioná-lo (caso concorde) ou vetá-lo. 
O veto dar-se-á quando o Chefe do Executivo considerar o projeto de lei 
inconstitucional ou contrário ao interesse público. O primeiro é o veto jurídico, sendo o 
segundo conhecido como veto político. 
Assim, caso o Chefe do Executivo entenda ser inconstitucional o projeto de lei poderá 
vetá-lo, exercendo, desta feita, o controle de constitucionalidade prévio ou preventivo, 
antes de o projeto de lei transformar-se em lei. 
Referido veto, necessariamente, nos termos do art. 66, § 4.0, da CF/88, será apreciado 
em sessão conjunta da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, dentro de 30 dias a 
contar de seu recebimento, podendo, pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e 
Senadores, em votação ostensiva, ou seja, por voto "aberto" (lembramos que a EC n. 
76/2013 aboliu a votação secreta nessa hipótese), ser rejeitado (afastado), produzindo, 
nesse caso, os mesmos efeitos que a sanção. 
 
Derrubado o veto, o projeto deverá ser enviado ao Presidente da República para 
promulgação da lei no prazo de 48 horas e, se este não o fizer, caberá ao Presidente do 
Senado Federal a promulgação, em igual prazo, e, caso este não a promulgue, caberá ao 
Vice-Presidente do Senado Federal fazê-lo (art. 66, § 7.0, da CF/88 
 
4.2. Poder Legislativo no controle preventivo ou prévio: 
 
O Legislativo verificará, através de suas comissões de constituição e justiça, se o projeto 
de lei, que poderá virar le� contém algum vício a ensejar a inconstitucionalidade. 
 
- Poder Legislativo pode fazer um controle repressivo da lei delegada que exorbitar 
os limites da delegação legislativa: Se o Presidente da República exorbitar os limites da 
delegação legislativa, o Congresso Nacional poderá sustar o ato normativo por meio de 
decreto legislativo (art. 49, V da CF). 
 
CONTROPE REPRESSIVO OU POSTERIOR 
 
Vimos que o controle posterior ou repressivo (sucessivo) no Brasil, por regra, é 
exercido pelo Poder Judiciário, de forma concentrada ou difusamente. A essa regra, no 
entanto, surgem exceções, fixando-se hipóteses de controle posterior ou repressivo pelo 
Poder Legislativo e pelo Poder Executivo. 
 
A primeira exceção à regra geral do controle posterior jurisdicional misto (difuso e 
concentrado) vem prevista no art. 49, V, da CF/88, que estabelece ser competência 
exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que 
exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. Mencionado 
controle será realizado através de decreto legislativo a ser expedido pelo Congresso 
Nacional. 
 
A segunda exceção à regra geral está prevista no art. 62 da CF/88. Conforme 
estudaremos adiante, em caso de relevância e urgência, o Presidente da República 
poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato 
ao Congresso Nacional (Poder Legislativo). Entendendo-a inconstitucional (vejam: as 
medidas provisórias têm força de lei), o Congresso Nacional estará realizando controle 
de constitucionalidade. Trata-se de exceção à regra geral, haja vista que, nessa hipótese, 
o controle não é exercido pelo Judiciário (lembrem: o Brasil adotou o sistema de 
controle jurisdicional misto), mas sim pelo Legislativo. 
 
6. Vias de controle jurisdicional de constitucionalidade: 
Caminhos que o ordenamento jurídico prevê para se combater a inconstitucionalidade 
das normas. 
 
- Via de exceção ou defesa: 
 
� Adota o controle difuso, aberto ou norte-americano: Qualquer Juiz ou Tribunal, 
diante da questão prejudicial (argüição de inconstitucionalidade incidental), pode 
fazer controle de constitucionalidade. 
� O controle é incidental: O objeto do pedido não é a declaração da 
inconstitucionalidade, mas esta questão prejudicial está ligada à causa de pedir. A 
forma que o Juiz decidir a prejudicial decidirá o mérito. 
� O controle é concreto: Ocorre dentro de um caso concreto e, por isso, os efeitos 
são entre as partes. 
� O processo é subjetivo: Há um conflito entre as partes (pretensões e resistências 
contrapostas) e envolve questão constitucional. 
� Os efeitos da decisão são “inter partes” e “ex tunc” (retroagem). 
 
 
 
 
 
- Via de ação: 
 
� Adota o método concentrado: Só o Supremo Tribunal Federal pode fazer o 
controle de constitucionalidade. 
� O controle não é incidental: O objeto do pedido é a questão constitucional. 
� O controle é abstrato: Não ocorre dentro de um caso concreto, faz-se o controle 
de lei em tese, para assegurar a supremacia da Constituição. 
� O processo é objetivo: Não há lide. Visa objetivamente assegurar a supremacia 
da Constituição. 
� Os efeitos da decisão são “erga omnes”, “ex tunc” (retroagem) e vinculantes: A 
decisão que reconhece a inconstitucionalidade é declaratória (torna disposição 
contrária nula desde que nasceu). 
 
“As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações 
diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade, 
produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do 
Poder judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual 
e municipal” (art. 102, §2º da CF). 
 
Via de exceção ou defesa Via de ação 
Método difuso ou aberto Método concentrado 
Controle incidental Controle principal 
Controle concreto Controle abstrato 
Processo subjetivo Processo objetivo 
Eficácia da decisão “inter partes” e “ex tunc” “Erga omnes” e “ex 
tunc” 
 
 
 
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE SOB Constituição de 1988 
 
A Constituição de 1988, elaborada pela Assembleia Nacional Constituinte convocada 
pela EC n. 26, de 27.11.1985 (DOU de 28.11.1985, p. 17422, col. !), trouxe algumas 
principais novidades no sistema de controle de constitucionalidade. 
 
Em relação ao controle concentrado em âmbito federal, ampliou a legitimação para a 
propositura da representação de inconstitucionalidade, acabando com o monopólio do 
Procurador-Geral da República. Em consonância com o art. 103 da CF/88, o art. 2.0 da 
Lei n. 9.868, de 10.11.1999, legalizando o entendimento jurisprudencial da Suprema 
Corte, dispõe que a ação direta de inconstitucionalidade poderá ser proposta pelos 
seguinte legitimados: Presidente da República; Mesa do Senado Federal; Mesa da 
Câmara dos Deputados; Mesa de Assembleia Legislativa ou Mesa da Câmara 
Legislativa do Distrito Federal; Governador de Estado ou Governador do Distrito 
Federal; Procurador-Geral da República; Conselho Federal da Ordem dos Advogados 
do Brasil; partido político com representação no Congresso Nacional; confederação 
sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. 
 
Estabeleceu-se, também, a possibilidade de controle de constitucionalidade das 
omissões legislativas, seja de forma concentrada (ações diretas de inconstitucionalidade 
por omissão - ADO, nos termos do art. 103, § 2.0), seja de modo incidental, pelo 
controle difuso (mandado de injunção - MI, na dicção do art. 5.0, LXXI). 
 
Posteriormente, a EC n. 3/93 estabeleceu a ação declaratória de constitucionalidade 
(ADC)34 e renumerou o parágrafo único do art. 102 da CF/88, transformando-oem § 
!.º, mantendo a redação original da previsão da ADPF, nos seguintes termos: "a 
arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, 
será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei". 
 
Enfim, a EC n. 45/2004 (Reforma do Judiciário) ampliou a legitimação ativa para o 
ajuizamento da ADC (ação declaratória de constitucionalidade), igualando aos 
legitimados da ADI (ação direta de inconstitucionalidade), alinhados no art. 103, e 
estendeu o efeito vinculante, que era previsto de maneira expressa somente para a ADC, 
agora, também (apesar do que já dizia o art. 28, parágrafo único, da Lei n. 9.868/99 e da 
jurisprudência do STF), para a ADI.