Fontes do Direito IED II

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Gustavo Buzatto 
- Introdução ao Direito II - 
 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO 
 
Se há uma disciplina jurídica que dependa, fundamentalmente, da perspectiva de 
quem a cultiva, é a Introdução ao Estudo do Direito. É que o mundo do Direito tem tamanha 
amplitude e tão largos horizontes que infinitas são as suas vias de acesso. 
Num mundo cada vez mais ameaçado por reducionismos perversos, ou pela perda do 
sentido de totalidade orgânica e diferençada, que gera o angustiado “homem unidimensional”, 
analisados por MacLuhan, ninguém mais do que o jurista deve procurar preservar os 
horizontes múltiplos e abertos essenciais ao Estado de Direito
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. 
 
A Introdução ao Estudo do Direito é matéria de iniciação, que fornece as noções 
fundamentais para a compreensão do fenômeno jurídico. Apesar de se referir a conceitos 
científicos, a Introdução não é, em si, uma ciência, visto que ela não cria o saber, mas apenas 
recolhe das disciplinas jurídicas (Filosofia do Direito, Ciência do Direito, Sociologia Jurídica, 
História do Direito, Direito Comparado) as informações necessárias para compor o 
conhecimento. 
Todavia, considerando a sua condição de matéria do curso jurídico, deve ser 
entendida como disciplina autônoma, pois desempenha função exclusiva, que não se confunde 
com a de qualquer outra. 
 
 
1. FONTES DO DIREITO: 
 
O termo “fonte” significa “nascente de água”. Assim, “remontar à fonte de um rio é 
buscar o lugar de onde as suas águas saem da terra” (Du Pasquier). 
Nesse sentido, a expressão “fonte do Direito” é empregada metaforicamente, e se 
refere ao “lugar” de onde provém o Direito, a origem primária do Direito. Falar sobre a fonte 
de uma regra jurídica é buscar o ponto pelo qual sai das profundidades da vida social para 
aparecer na superfície do Direito. 
Fontes do Direito são os diversos modos de formação do Direito, significando toda 
espécie de documento ou monumento que serve para revelar o Direito. 
 
As diversas Fontes do Direito são enumeradas pelos mais variados ramos jurídicos: 
 
LINDB Art. 4º Art. 4o. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a 
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. 
 
CPC/73 Arts. 126, 
127 e 335 
Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou 
obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; 
não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de 
direito 
 
Art. 127. O juiz só decidirá por eqüidade nos casos previstos em lei. 
 
Art. 335. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de 
experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente 
acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o 
exame pericial. 
 
 
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 Miguel Reale. 
 
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Gustavo Buzatto 
- Introdução ao Direito II - 
 
NCPC Arts. 8º, 
140 e 375 
Art. 8o. Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às 
exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa 
humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a 
publicidade e a eficiência. 
 
Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou 
obscuridade do ordenamento jurídico. 
Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei. 
 
Art. 375. O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela 
observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência 
técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial. 
 
CLT Art. 8º Art. 8º. As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de 
disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela 
jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais 
de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos 
e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum 
interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. 
Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, 
naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste. 
 
CTN Art. 100 Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções 
internacionais e dos decretos: 
I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; 
II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a 
que a lei atribua eficácia normativa; 
III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; 
IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e 
os Municípios. 
 
 
 
Espécies de Fontes: 
 
1 – Fontes Históricas: 
O Direito é um produto que se transforma no tempo e no espaço. Por isso, os 
contextos históricos dos quais as mais variadas regras surgem apresentam-se como fontes 
jurídicas. 
As fontes históricas do Direito indicam a gênese das modernas instituições jurídicas: 
a época, o local e as razões que determinaram a sua formação. A análise pode se limitar aos 
antecedentes históricos mais recentes ou se aprofundar no passado, na busca das concepções 
originais. 
A utilidade dessa espécie de fonte é evidenciada, por exemplo, em relação à 
interpretação do Direito, para a qual é fundamental captar a finalidade de um instituto 
jurídico, sua essência, seus valores, no contexto em que foi criado. 
Nessa perspectiva, o estudo, sobretudo, da História do Direito e do Direito Romano é 
essencial para se compreender muitos dos institutos vigentes no Direito brasileiro. 
 
2 – Fontes Materiais: 
O Direito não é um produto arbitrário da vontade do legislador, mas uma criação que 
se lastreia no querer social. É a sociedade, como centro de relações da vida, que fornece ao 
 
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Gustavo Buzatto 
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legislador os elementos necessários à formação dos estatutos jurídicos. Como causa produtora 
do Direito, as fontes materiais ou reais são constituídas pelos fatos sociais, pelos problemas 
que emergem na sociedade e que são condicionados pelos chamados fatores do Direito, como 
a moral, a economia, a geografia, a religião, a política, entre outros. 
Portanto, fontes materiais ou reais se referem aos fatores reais que condicionam a 
origem da norma jurídica. Por serem fontes de produção do Direito Positivo, consistem no 
conjunto de fatos sociais determinantes do conteúdo do Direito e nos valores, que o Direito 
objetiva realizar, fundamentalmente sintetizados no conceito amplo de justiça. 
Neste sentido próprio de Fontes, as únicas Fontes do Direito seriam as materiais, pois 
fonte, como metáfora, significa a origem do Direito, ou seja, de onde ele provém. 
 
As fontes materiais podem ser divididas em
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: 
 
- Fontes materiais DIRETAS: são representadas pelos órgãos elaboradores do Direito 
Positivo, como a sociedade, que cria o Direito Consuetudinário; o Poder Legislativo, que 
elabora as leis; e o Poder Judiciário, que produz a jurisprudência. 
 
- Fontes materiais INDIRETAS: são identificadas com os fatores jurídicos que levam 
à elaboração da norma. 
 
3 – FontesFormais: 
Fontes Formais são os meios de expressão do Direito, as formas pelas quais as 
normas jurídicas se exteriorizam, tornam-se públicas e conhecidas. 
Para que um processo jurídico constitua Fonte Formal é necessário que tenha o poder 
de criar o Direito. Nesse sentido, criar o Direito significa introduzir no ordenamento jurídico 
novas normas jurídicas. 
A doutrina moderna tem admitido que os atos jurídicos que não se limitam à 
aplicação das normas jurídica e criam efetivamente regras de direito objetivo constituem 
fontes formais. 
Para os países de tradição Romano-Germânica (civil law), como o Brasil, a principal 
forma de expressão é o Direito escrito, que se manifesta por leis e códigos. 
 
As diferentes categorias de Fontes Formais revelam uma origem própria. Segundo 
Miguel Reale, toda Fonte pressupõe uma estrutura de poder. Assim, a lei é emanação do 
Poder Legislativo; o costume é a expressão do poder social; a sentença, ato do Poder 
Judiciário; os atos-regras, são manifestações do poder negocial ou da autonomia da vontade. 
 
De modo mais amplo, as Fontes Formais podem ser: 
1) Legislativas: leis em sentido lato sensu. 
2) Consuetudinárias: costumes. 
3) Jurisprudenciais: jurisprudência interna e externa. 
4) Convencionais: tratados internacionais, contrato coletivo de trabalho. 
5) Doutrinárias: opiniões dos juristas pátrios e estrangeiros. 
 
Obs.: No sistema do common law, a forma mais comum de expressão do Direito é a 
dos precedentes judiciais. Sistema de origem anglo-saxônica. 
 
 
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 Hübner Gallo. 
 
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Gustavo Buzatto 
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Atenção: Fontes Primárias e Secundárias: 
Fontes Primárias: são as Fontes Materiais ou reais; 
Fontes Secundárias: são as Fontes Formais. 
 
 
3.1 - FONTES FORMAIS ESTATAIS: 
São as Fontes Formais decorrentes da atividade legislativa estatal. 
Ex.: Leis em sentido lato sensu (leis, decretos, regulamentos, medidas provisórias). 
 
3.2 - FONTES FORMAIS NÃO ESTATAIS ou INFRAESTATAIS: 
São as Fontes que não dependem da atividade legislativa do Estado. 
Ex.: Costumes, contratos coletivos de trabalho, doutrina, jurisprudência. 
 
3.3 – FONTES FORMAIS SUPRAESTATAIS: 
São as fontes decorrentes de relações e acordos internacionais. 
Ex.: Tratados e convenções internacionais, costumes internacionais, princípios gerais 
dos direitos dos povos civilizados. 
 
4 – Fontes Formal-Materiais: 
Toda Fonte Formal contém, implicitamente, a Material, isto é, a sua fonte de 
produção, dando-lhe a forma, demonstrando quais são os meios empregados para conhecer o 
direito. Daí ser fonte de cognição, abrangendo Materiais e Formais, Estatais, Não Estatais e 
Supraestatais. 
 
5 – Fontes Negociais: 
Fontes Negociais são as decorrentes do acordo entre partes com base na autonomia 
da vontade. 
Ex.: Acordos e convenções coletivas de trabalho, contratos. 
 
Atenção: Com o NCPC, a autonomia da vontade e, por consequência, as Fontes 
Negociais ganharam extrema importância: 
 
Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da 
imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da 
informalidade e da decisão informada. 
§3º. Admite-se a aplicação de técnicas negociais, com o objetivo de proporcionar ambiente 
favorável à autocomposição. 
§4º. A mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, 
inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais 
 
Um dos pilares do NCPC diz respeito ao Princípio do Respeito ao 
Autorregramento da Vontade no processo. O processo, para ser considerado devido 
(Devido Processo Legal), não pode ser ambiente hostil para a autonomia da vontade. Pelo 
contrário, o processo deve primar pela liberdade, pelo poder de as partes regularem a própria 
vida. O Processo deve ser lugar propício para o exercício da autonomia privada, não podendo 
conter restrições irrazoáveis à liberdade. Está superada a ideia de que o processo, por ser ramo 
do Direito Público, não prestigia a autonomia privada. 
Ex.: Estímulo à autocomposição, mediação, arbitragem, etc.