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DIREITO EMPRESARIAL TEORIA I. INTRODUÇÃO AO DIREITO EMPRESARIAL Empresário é toda pessoa, natural ou jurídica, que profissionalmente exerce uma atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços (art. 966, caput, CC), cabendo destacar que são espécies de empresários admitidas no direito brasileiro: o empresário individual, a sociedade empresária e a empresa individual de responsabilidade limitada – Eireli1. Os sócios e os administradores, juridicamente, não se enquadram no conceito jurídico de empresário estabelecido pelo art. 966 do Código Civil. Tratam-se, em verdade, de funções societárias em que os sócios devem ser visto como empreendedores ou investidores – porque destinam parcela de seu patrimônio para o financiamento de determinada atividade econômica, buscando retirar desta o maior retorno financeiro possível – e os administradores, enquanto mandatários – porque recebem o poder de administrar uma sociedade, seja esta simples ou empresária2. Uma importante distinção introdutória em matéria de direito empresarial é a que se refere às sociedades, simples ou empresárias: Sociedade Empresária Sociedade Simples Regra Geral: Objeto Social (art. 982, caput) Art. 966, caput Art. 966, p. único Exceções: 1. A Lei (art. 982, p. único) S/A, sempre Cooperativa, sempre 2. O Registro (art. 984) Rural, facultativo Rural, facultativo É importante considerar, acerca da capacidade para os atos da vida empresarial: Capacidade Para ser empresário individual Para ser sócio em sociedade empresária Regra geral 18 anos completos, Regra geral 18 anos completos, ou 1 Dica 1, de Direito Empresarial, do Manual de Dicas: defensoria pública – federal e estadual, de nossa autoria, publicado pela Editora Saraiva e coordenado por Marcelo Hugo da Rocha. 2 Dica 2, de Direito Empresarial, do Manual de Dicas: defensoria pública – federal e estadual, de nossa autoria, publicado pela Editora Saraiva e coordenado por Marcelo Hugo da Rocha. ou por um dos casos de emancipação. (Art. 972, CC) por um dos casos de emancipação. (Art. 104, I, CC) Incapazes Não podem ser empresários, mas podem continuar o exercício da empresa, a depender de prévia decisão judicial. (Art. 974, CC) Incapazes Podem ser sócios, desde que: sejam devidamente representados ou assistidos; não sejam administradores; e tenham responsabilidade limitada. (Art. 974, §3º, CC) Impedidos Estão proibidos, mas acaso venham a se envolver em atividade própria de empresário, responderão pelas obrigações contraídas. (Art. 973, CC) Impedidos Podem ser sócios, desde que: não sejam administradores; e tenham responsabilidade limitada. Empresário casado Poderão alienar ou gravar de ônus reais os imóveis relativos ao patrimônio da empresa sem necessitar de outorga conjugal. (Art. 978, CC) Sociedade entre cônjuges Regra geral, é possível. Porém, não podem ser sócios numa mesma sociedade contratual, cônjuges casados pelo regime da separação obrigatória ou da comunhão universal. (art. 977, CC) O Contrato de trespasse é o contrato que tem por objeto a alienação de estabelecimentos empresariais. Acerca do trespasse é válido mencionar: Contrato de Trespasse Requisitos de validade O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial (art. 1.144, CC). Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação (art. 1.145, CC). Sucessão empresarial O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento (art. 1.146, CC). Proibição de concorrência Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição persistirá durante o prazo do contrato (art. 1.147, CC). Sub-rogação contratual Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub- rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante (art. 1.148, CC). Cessão de créditos A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da transferência, mas o devedor ficará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente (art. 1.149, CC). Sobre os livros empresariais, frise-se: Livros Empresariais Livros obrigatórios: a lei impõe a sua escrituração Comum todo empresário deve escriturar Especiais apenas os empresários que se encontrem em determinadas situações devem escriturá-los, além do livro comum Livros facultativos: o empresário escritura quando facilitar a escrituração do livro obrigatório ou o gerenciamento da atividade Atualmente, o livro obrigatório comum é o Livro Diário. Todo e qualquer empresário deve mantê-lo, independentemente do tamanho e do tipo jurídico, por força de lei. Apesar disto, atualmente, o Código Civil admite a sua substituição por fichas quando a escrituração for mecanizada ou eletrônica. No Diário serão lançadas, com individuação, clareza e caracterização do documento respectivo, dia a dia, por escrita direta ou reprodução, todas as operações relativas ao exercício da empresa. Requisitos de Escrituração dos Livros Empresariais Intrínsecos Conteúdo Art. 1.183, CC A escrituração será feita em idioma e moeda corrente nacionais e em forma contábil, por ordem cronológica de dia, mês e ano, sem intervalos em branco, nem entrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou transportes para as margens. Extrínseco s Formalidad e Art. 1.181, CC Salvo disposição especial de lei, os livros obrigatórios e, se for o caso, as fichas, antes de postos em uso, devem ser autenticados no Registro Público de Empresas Mercantis. Art. 1.182, CC Sem prejuízo do disposto no art. 1.174, a escrituração ficará sob a responsabilidade de contabilista legalmente habilitado, salvo se nenhum houver na localidade. Exibição dos livros empresariais 1. Judicial a) Total Art. 1.191, CC O juiz só poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando necessária para resolver questões relativas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência. b) Parcial (...) §1º, CC O juiz ou tribunal que conhecer de medida cautelar ou de ação pode, a requerimento ou de ofício, ordenar que os livros de qualquer das partes, ou de ambas, sejam examinados na presença do empresário ou da sociedade empresária a que pertencerem, ou de pessoas por estes nomeadas, para deles se extrair o que interessar à questão. 2. Administrativa Art. 1.193, CC As restrições estabelecidas neste Capítuloao exame da escrituração, em parte ou por inteiro, não se aplicam às autoridades fazendárias, no exercício da fiscalização do pagamento de impostos, nos termos estritos das respectivas leis especiais. Súmulas do STF, em matéria de livros empresariais: a) Súmula 260: “O exame de livros comerciais, em ação judicial, fica limitado às transações entre os litigantes”; b) Súmula 390: “A exibição judicial de livros comerciais pode ser requerida como medida preventiva”; e c) Súmula 439: “Estão sujeitos à fiscalização tributária ou previdenciária quaisquer livros comerciais, limitado o exame aos pontos objeto da investigação”. Existem três espécies de nome empresarial: a) firma individual; b) firma social e c) denominação social. A firma individual é espécie de nome empresarial exclusiva para o empresário individual. Já firma social e denominação social são espécies de nome empresarial a serem utilizadas por sociedades, simples ou empresárias, e pela empresa individual de responsabilidade limitada. Adotam firma: o empresário individual, a sociedade em nome coletivo e a sociedade em comandita simples. Adotam denominação: a sociedade simples, a sociedade anônima e a sociedade cooperativa. Podem utilizar firma ou denominação: a sociedade em comandita por ações, a sociedade limitada e a empresa individual de responsabilidade limitada. Por último, haja vista se tratar de sociedade despersonificada, a sociedade em conta de participação não pode ter firma ou denominação. II. TEORIA GERAL DO DIREITO SOCIETÁRIO O direito brasileiro regulamenta nove espécies de sociedades: a) sociedade em comum (antigamente denominada sociedade de fato ou sociedade irregular); b) sociedade em conta de participação; c) sociedade simples; d) sociedade em nome coletivo; e) sociedade em comandita simples; f) sociedade limitada; g) sociedade anônima; h) sociedade em comandita por ações; e i) sociedade cooperativa. As diferenças entre tais sociedades se baseiam no princípio da tipicidade societária, que tem como fatores determinantes: a) personalidade jurídica; b) ato constitutivo; c) divisão do capital social; d) responsabilidade social. Personalidade jurídica Classificação Critério Exemplos Sociedade personificada Com personalidade jurídica Regra geral (art. 44, CC) Sociedade despersonificada Sem personalidade jurídica Sociedade em comum e sociedade em conta de participação Registro: Sociedade empresária Junta Comercial Sociedade simples Cartório de Pessoa Jurídica Exceções da soc. simples: Sociedade cooperativa Junta Comercial Sociedade de advogados OAB Ato constitutivo Contrato social Estatuto social Regra geral (art. 981, CC) Sociedade anônima, sociedade em comandita por ações e sociedade cooperativa 1. Há dois níveis de relações jurídicas: a) relação jurídica sócio-sociedade e b) relação jurídica sócio-sócio 1. Há apenas um nível de relação jurídica: a relação sócio-sociedade 2. Há, de algum modo, responsabilidade solidária entre os sócios (art. 1.052, CC) 2. Regra geral, não se fala em responsabilidade solidária entre os sócios 3. Há possibilidade de restrição à sociedade entre cônjuges, a depender do regime de bens (art. 977, CC) 3. Não há possibilidade de restrição à sociedade entre cônjuges, a depender do regime de bens 4. Há possibilidade de constituição do Conselho Fiscal, enquanto órgão social 4. Há obrigatoriedade de constituição do Conselho Fiscal, enquanto órgão social 5. As deliberações sociais podem ocorrer 5. As deliberações sociais só poderão ocorrer mediante assembleia ou reunião de sócios, dispensada a convocação destes quando todos os sócios comparecerem ou se declararem, por escrito, cientes do local, data, hora e ordem do dia (art. 1.072, CC) mediante assembleia, sendo necessária a convocação de sócios, não havendo hipótese de dispensa de convocação. Divisão do capital social Quotas Ações Regra geral Sociedade anônima e sociedade em comandita por ações Semelhanças: a) Representam um modo de divisão do capital social; b) Asseguram ao titular o status, a posição, a função de sócio; c) Gozam da característica da unidade e, em razão disto, não se misturam. Diferenças: Não podem ser negociadas no Mercado de Valores Mobiliários (Bolsa de valores). Podem ser negociadas no Mercado de Valores Mobiliários (Bolsa de valores). A cessão de quotas depende de alteração no ato constitutivo societário. A cessão de ações independe de alteração no ato constitutivo societário. Admite-se o fracionamento de quotas por ocasião de sua transferência. Não se admite o fracionamento de ações, nem mesmo por ocasião de sua transferência. Responsabilidade dos sócios Absolut a Não há comunicação patrimonial entre os sócios e a sociedade, do que decorre a responsabilidade limitada. Todos os sócios na Ltda., na S/A e na sociedade em comandita por ações. O sócio comanditário, na sociedade em comandita simples e o sócio participante, na sociedade em conta de Autonomia Patrimonial participação. Relativa Há comunicação patrimonial entre os sócios e a sociedade, do que decorre a responsabilidade subsidiária, que pode ser: solidária e ilimitada, quando os sócios puderem perder todo o seu patrimônio pessoal por obrigações da sociedade. Caso de todos os sócios na sociedade em comum, em nome coletivo e cooperativa limitada; o sócio ostensivo, na sociedade em conta de participação e o sócio comanditado na sociedade em comandita simples. limitada, quando os sócios puderem perder bens pessoais na proporção em que participem das perdas sociais. Caso de todos os sócios na sociedade simples pura e na cooperativa ilimitada. Acerca da desconsideração da personalidade jurídica (art. 50, CC), é cabível mencionar que: a) trata-se da retirada episódica e momentânea dos efeitos da personificação – não há dissolução da sociedade – com o objetivo de alcançar a personalidade e o patrimônio de sócios ou de administradores; b) é ato do juiz – somente a autoridade judicial tem competência para determinar; c) não pode ser declarada de ofício – precisa ser requerida pelo interessado ou pelo Ministério Público quando couber intervir no processo; d) necessitar atender cumulativamente aos seguintes requisitos: i) a personificação da sociedade – se a sociedade não tem personalidade jurídica, não haverá o que desconsiderar; ii) a utilização indevida da pessoa jurídica caracterizada pelo desvio de finalidade (fraude ou abuso de direito, relacionados à autonomia patrimonial) ou pela confusão patrimonial; e iii) a imputação do ato à pessoa jurídica – se o ato já for de responsabilidade de sócios ou de administradores, não há necessidade de desconsideração. A sociedade em comum é a sociedade sem personalidade jurídica, constituída mediante um contrato social, cujo capital social é dividido em quotas e a responsabilidade dos sócios é subsidiária, solidária e ilimitada, excluído do benefício de ordem aquele sócio que, investido na condição de administrador, contratou pela sociedade3. A sociedade em contato de participação é a sociedade sem personalidade jurídica, constituída mediante um contrato 3 Dica 60, de Direito Empresarial, do Manual de Dicas: defensoria pública – federal e estadual, de nossa autoria, publicado pela Editora Saraiva e coordenado por Marcelo Hugo da Rocha. social, cujo capital social é dividido em quotas e nela há duas espécies de sócios: (i) o sócio ostensivo, que tem responsabilidade ilimitada e (ii) o sóciooculto ou participante, que não responde perante terceiros, respondendo nos termos do contrato social apenas perante o sócio ostensivo4. A sociedade em nome coletivo é a sociedade com personalidade jurídica, constituída mediante um contrato social, cujo capital social é dividido em quotas e a responsabilidade dos sócios, necessariamente pessoas naturais, é subsidiária, solidária e ilimitada pelas obrigações sociais. Sem prejuízo da responsabilidade perante terceiros, podem os sócios, no ato constitutivo, ou por convenção unânime posterior, limitar entre si a responsabilidade de cada um5. A sociedade em comandita simples é a sociedade com personalidade jurídica, constituída mediante um contrato social, cujo capital social é dividido em quotas e nela há duas espécies de sócios: (i) o sócio comanditado, necessariamente pessoa natural, com responsabilidade subsidiária, solidária e ilimitada; e (ii) o sócio comanditário, obrigados somente pelo valor de sua quota. Em tal sociedade, o contrato social deve discriminar os sócios comanditados e os sócios comanditários6. A sociedade em comandita por ações é a sociedade com personalidade jurídica, constituída mediante um estatuto social, cujo capital social é dividido em ações e nela há duas figuras jurídicas: (i) o acionista, cuja responsabilidade é idêntica a do acionista da sociedade anônima; e (ii) o acionista diretor, com responsabilidade subsidiária, solidária e ilimitada, não por ser acionista, mas por ter assumindo a direção (a responsabilidade é pelos atos de gestão) da referida sociedade, mantendo tal perfil de responsabilidade por até dois anos após a sua destituição ou exoneração7. A sociedade cooperativa é a sociedade com personalidade jurídica, constituída mediante um estatuto social, cujo capital social, se houver, será dividido em quotas, e a responsabilidade dos sócios cooperados será subsidiária, podendo responder todos, de maneira solidária ou de maneira limitada, a depender do perfil de responsabilidade patrimonial. Trata-se de sociedade que tem no mutualismo da relação jurídica sócio-sociedade uma de suas características essenciais8. 4 Dica 61, de Direito Empresarial, do Manual de Dicas: defensoria pública – federal e estadual, de nossa autoria, publicado pela Editora Saraiva e coordenado por Marcelo Hugo da Rocha. 5 Dica 62, de Direito Empresarial, do Manual de Dicas: defensoria pública – federal e estadual, de nossa autoria, publicado pela Editora Saraiva e coordenado por Marcelo Hugo da Rocha. 6 Dica 63, de Direito Empresarial, do Manual de Dicas: defensoria pública – federal e estadual, de nossa autoria, publicado pela Editora Saraiva e coordenado por Marcelo Hugo da Rocha. 7 Dica 67, de Direito Empresarial, do Manual de Dicas: defensoria pública – federal e estadual, de nossa autoria, publicado pela Editora Saraiva e coordenado por Marcelo Hugo da Rocha. 8 Dica 68, de Direito Empresarial, do Manual de Dicas: defensoria pública – federal e estadual, de nossa autoria, publicado pela Editora Saraiva e coordenado por Marcelo Hugo da Rocha. A sociedade simples, sociedade voltada ao exercício de atividades econômicas sem caráter empresarial, é a sociedade com personalidade jurídica, constituída mediante um contrato social, cujo capital social é dividido em quotas e a responsabilidade dos sócios, regra geral, é subsidiária, porém limitada pelas obrigações. A sociedade simples é considerada pura quando constituída com as regras de seu próprio tipo ou impura quando constituída com as normas de algum outro tipo, vedada a utilização dos tipos relativos às sociedades por ações9. Em qualquer tipo de sociedade, o sócio que ingressa responde pelas obrigações sociais anteriores à sua entrada e o sócio que se retira continua a responder por até dois anos, contados da sua saída, pelas obrigações sociais anteriores, cabendo destacar que, no caso de cessão da participação societária (cessão de quotas ou de ações), haverá responsabilidade solidária entre o cedente e o cessionário. Não se pode deixar de notar que a expressão obrigações sociais não significa que os sócios estarão sempre obrigados a responderem por dívidas da sociedade, mas sim obrigações segundo perfil de responsabilidade patrimonial definido para o tipo escolhido para a constituição societária10. III. SOCIEDADE LIMITADA A sociedade limitada é a sociedade com personalidade jurídica, constituída mediante um contrato social, cujo capital social é dividido em quotas e a responsabilidade dos sócios é restrita ao valor das quotas subscritas; porém, todos os sócios respondem solidariamente pela integralização do capital social. Deste modo, em tal sociedade, a responsabilidade limitada surgirá para todos os sócios a partir do advento da integralização do capital social. Até este momento, é possível que os sócios venham a perder bem pessoais por débitos sociais, no limite que faltar para a integralização do capital social11. A sociedade limitada se encontra regulamentada nos arts. 1.052 a 1.087, do Código Civil. No silêncio do contrato social, reger-se-á supletivamente pelas normas da sociedade simples. Porém, o contrato social pode adotar as normas de S/A, em matéria supletiva. Acerca das quotas, em sociedade limitada, é importante lembrar: Das Quotas Do valor das quotas Podem ter valores iguais ou desiguais no mesmo capital social. Contribuição p/ o cap. Pode ocorrer em dinheiro, em crédito ou em bens. Não se 9 Dica 69, de Direito Empresarial, do Manual de Dicas: defensoria pública – federal e estadual, de nossa autoria, publicado pela Editora Saraiva e coordenado por Marcelo Hugo da Rocha. 10 Dica 70, de Direito Empresarial, do Manual de Dicas: defensoria pública – federal e estadual, de nossa autoria, publicado pela Editora Saraiva e coordenado por Marcelo Hugo da Rocha. 11 Dica 65, de Direito Empresarial, do Manual de Dicas: defensoria pública – federal e estadual, de nossa autoria, publicado pela Editora Saraiva e coordenado por Marcelo Hugo da Rocha. social admite contribuição em serviços na sociedade limitada. Contribuição em crédito O sócio que contribui com créditos responde pela solvência do devedor. Contribuição em bens O sócio que contribui com bens responde pela evicção. Todos os sócios respondem solidariamente por cinco anos pela exata estimação do valor dos bens. Cessão de quotas Cabe ao contrato social regulamentar. No silêncio do contrato é possível haver cessão de quota entre sócios, independente da audiência dos demais e para terceiros, desde que não haja oposição de mais de um quarto do capital social. Vale ressaltar, sobre a administração na sociedade limitada: Administração Quem pode ser nomeado? Pessoa, sócio ou não (princípio da hetero-organicidade) Ato de nomeação No contrato social ou em ato separado Deliberação sobre administração Maioria absoluta (mais da metade do capital social) Designação de administrador não-sócio Unanimidade dos sócios, caso o capital social não esteja integralizado, ou 2/3 dos sócios, após a integralização Destituição de sócio nomeado no contrato social 2/3 do capital social, salvo disposição contratual diversa Procedimento de investidura de administrador nomeado em ato separado O administrador deve, em 30 dias, assinar o termo de posse no livro de atas da administração, sob pena de se tornar sem efeito. Nos 10 dias seguintes ao da investidura, deve requerer sua averbação no registro competente. Atribuições do administrador No silêncio do contrato, podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade. A oneração ou venda de bens imóveis, se não fizer parte do objeto social, depende de deliberação dos sócios. Privativamente, são os administradores que assinam em nome da sociedade. Deveresdo administrador Diligência: O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios. Lealdade: Ao administrador é vedado fazer-se substituir no exercício de suas funções, sendo-lhe facultado, nos limites de seus poderes, constituir mandatários da sociedade, especificados no instrumento os atos e operações que poderão praticar. Informar: Os administradores são obrigados a prestar aos sócios contas justificadas de sua administração, e apresentar-lhes o inventário anualmente, bem como o balanço patrimonial e o de resultado econômico. Responsabilidade pelos atos de gestão da sociedade Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo. Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções. Acerca do conselho fiscal na sociedade limitada, tem-se o seguinte: Conselho fiscal Quem pode ser Sócio ou não sócio (princípio da hetero-organicidade) Requisitos Capacidade civil plena. Não pode ser nomeado quem está impedido de ser administrador, os membros dos demais órgãos da sociedade, ou de sociedade por ela controlada, empregados de quaisquer delas ou dos administradores, cônjuge ou parente até o terceiro grau. Número de conselheiros Mínimo de três conselheiros, podendo o contrato social fixar um número maior. Devem ser eleitos titulares e respectivos suplentes. Sócios minoritários com 20% do capital social tem o direito de eleger, em separado, um dos membros e o respectivo suplente. Investidura no cargo Assinatura do termo de posse, no livro de atas e pareceres do conselho fiscal, em 30 dias da nomeação, sob pena de se tornar sem efeito. Competência Examinar, pelo menos trimestralmente, os livros e papéis da sociedade e o estado da caixa e da carteira, devendo os administradores ou liquidantes prestar-lhes as informações solicitadas; Lavrar no livro de atas e pareceres do conselho fiscal o resultado dos exames dos livros e papéis da sociedade; Exarar no mesmo livro e apresentar à assembleia anual dos sócios parecer sobre os negócios e as operações sociais do exercício em que servirem, tomando por base o balanço patrimonial e o de resultado econômico; Denunciar os erros, fraudes ou crimes que descobrirem, sugerindo providências úteis à sociedade; Convocar a assembleia dos sócios se a diretoria retardar por mais de trinta dias a sua convocação anual, ou sempre que ocorram motivos graves e urgentes; praticar, durante o período da liquidação da sociedade, os atos anteriormente descritos, tendo em vista as disposições especiais reguladoras da liquidação. Outras atribuições poderão ser previstas no contrato social. Constituição e funcionamento Na sociedade limitada, o conselho fiscal é órgão facultativo (não é necessário trazê-lo, sempre, no contrato social), de funcionamento facultativo (ainda que haja previsão no contrato social, o conselho fiscal funcionará a depender de deliberação dos sócios, na assembleia anual). No que se refere às deliberações sociais, não se pode deixar de notar: Deliberações sociais Modos de deliberação Assembleia ou reunião, a depender de previsão do contrato social. É obrigatória a realização de assembleia sempre que houver mais de dez sócios. Dispensa-se assembleia por deliberação escrita assinada por todos os sócios. Legitimidade p/ convocação Administradores, regra geral. Porém podem ser, também, convocadas por sócio, quando os administradores retardarem a convocação, por mais de sessenta dias, da assembleia anual, ou por titulares de mais de um quinto do capital, quando não atendido, no prazo de oito dias, pedido de convocação fundamentado, com indicação das matérias a serem tratadas; ou pelo conselho fiscal, se houver, se a diretoria retardar por mais de trinta dias a sua convocação anual, ou sempre que ocorram motivos graves e urgentes. Procedimento p/ convocação O anúncio de convocação da assembleia de sócios será publicado – na imprensa oficial da União ou do Estado, conforme o local da sede, e em jornal de grande circulação – por três vezes, ao menos, devendo mediar, entre a data da primeira inserção e a da realização da assembleia, o prazo mínimo de oito dias, para a primeira convocação, e de cinco dias, para as posteriores. Quóruns de instalação: A assembleia dos sócios instala-se com a presença, em primeira convocação, de titulares de no mínimo três quartos do capital social, e, em segunda, com qualquer número. de deliberação: regra geral – 3/4 do capital social, para assuntos que repercutem na função de sócio (modificação do contrato social, incorporação de sociedades, por ex.); maioria absoluta, para os assuntos que repercutem na função de administrador (remuneração, nomeação, destituição etc.); maioria simples – maioria de votos dos presentes, para os demais assuntos. Representação p/ procuração O sócio pode ser representado na assembleia por outro sócio, ou por advogado, mediante outorga de mandato com especificação dos atos autorizados, devendo o instrumento ser levado a registro, juntamente com a ata. Assembleia anual A assembleia dos sócios deve realizar-se ao menos uma vez por ano, nos quatro meses seguintes à ao término do exercício social, com o objetivo de: a) tomar as contas dos administradores e deliberar sobre o balanço patrimonial e o de resultado econômico; b) designar administradores, quando for o caso; c) tratar de qualquer outro assunto constante da ordem do dia e d) instituir o conselho fiscal e eleger os seus conselheiros. Assembleias especiais No decorrer do exercício financeiro, pode ocorrer a realização de assembleias especiais para tratar de qualquer outro assunto de interesse dos sócios (aumento do capital social, exclusão de sócios, por ex.). Aplica-se a estas assembleias, os mesmos critérios de legitimidade e do procedimento para convocação, quóruns e representação por procuração. Sobre as modificações do capital social, na sociedade limitada: Modificações do capital social Aumento – requisitos (Art. 1.081, CC) a) integralização do capital social; b) assembleia que delibera o aumento; c) direito de preferência dos sócios (30 dias, na proporção que já participam do capital) que pode ser negociado nos mesmos moldes da cessão de quotas; d) subscrição integral do aumento; e) assembleia que aprova o aumento; e f) alteração no ato constitutivo. Redução por perdas irreparáveis (Art. 1.083, CC) Necessita da integralização do capital social. A redução ocorrerá com a diminuição proporcional do valor nominal das quotas, tornando-se efetiva a partir da averbação, na Junta, da ata da assembleia que a tenha aprovado. Redução por capital excessivo (Art. 1.084, CC) A redução ocorrerá restituindo-se parte do valor das quotas aos sócios, ou dispensando-se as prestações ainda devidas, com diminuição proporcional, em ambos os casos, do valor nominal das quotas. Para tanto, os credores quirografários anteriores não podem apresentar oposição, no prazo de noventa dias. A redução somente se tornará eficaz se não for impugnada, ou se provado o pagamento da dívida ou o depósito judicial do respectivo valor, devendo ser realizada a respectiva averbação perante a Junta. Acerca da resolução da sociedade limitada em relação a um sócio, é importante saber: Resolução da sociedade limitada em relação a um sócio Morte A morte do sócio determina a liquidação de quotas, salvo se houver disposição diversa no contrato social; se os demais sócios optarem pela dissolução; ou se, por acordo com os herdeiros,regular-se a substituição do sócio falecido. Direito de retirada O sócio pode retirar-se da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante notificação aos demais sócios, com antecedência mínima de sessenta dias – nos trinta dias seguintes à notificação, os demais sócios podem optar pela dissolução da sociedade; se de prazo determinado, provando judicialmente justa causa. Além desta hipótese, quando houver modificação do contrato, fusão da sociedade, incorporação de outra, ou dela por outra, terá o sócio que dissentiu o direito de retirar-se da sociedade, nos trinta dias subsequentes à assembleia. Exclusão do sócio remisso Sócio remisso é aquele que não integraliza as suas contribuições para o capital social, no prazo de trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade. Tal sócio responde pelos prejuízos decorrentes da demora, mas aos demais sócios podem preferir, no lugar da indenização: a) a exclusão do sócio remisso; b) a redução ao capital efetivamente realizado; ou c) tomar para si ou transferir para terceiros as quotas do remisso, excluindo-o. Exclusão de pleno direito Será de pleno direito excluído da sociedade o sócio declarado falido, ou aquele cuja quota tenha sido liquidada ou penhorada a pedido de credor. Exclusão judicial Pode o sócio ser excluído judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações, ou, ainda, por incapacidade superveniente. Exclusão extrajudicial Quando a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do contrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa. A exclusão somente poderá ser determinada em reunião ou assembleia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa. Sobre as causas de dissolução na sociedade limitada: Causas de dissolução De pleno direito O vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado; O consenso unânime dos sócios; A deliberação dos sócios, por três quartos do capital social (nas demais sociedades, basta a maioria absoluta), na sociedade de prazo indeterminado; A falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias, podendo, neste prazo, o sócio remanescente requerer a transformação do registro de sociedade para empresário individual ou para EIRELI; A extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar; Outras causas poderão ser previstas no contrato social. Por decisão judicial Anulação da constituição da sociedade; Exaurimento do fim social; Inexequibilidade do fim social; Falência. IV. SOCIEDADE ANÔNIMA Para a constituição de uma sociedade anônima, faz-se necessário o atendimento de requisitos preliminares, além de formalidades complementares: Constituição da sociedade anônima Requisitos preliminares Subscrição, pelo menos por 2 (duas) pessoas, de todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto; Realização, como entrada, de 10% (dez por cento), no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro, podendo lei especial exigir um maior valor; e Depósito, no Banco do Brasil S/A., ou em outro estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários, da parte do capital realizado em dinheiro. Formalidades complementares Arquivamento dos documentos relativos à constituição da companhia na Junta Comercial; Publicação dos atos constitutivos na imprensa oficial do local da sede da companhia, em 30 dias; e Arquivamento de um exemplar do diário oficial que publicou os atos constitutivos na Junta Comercial. Um aspecto marcante no âmbito da Lei nº 6.404/76 é a distinção entre sociedade anônima aberta e fechada: Distinção Sociedade anônima aberta Sociedade anônima fechada Tem registro perante a CVM Não tem registro perante a CVM Ações podem ser negociadas em bolsa Ações não podem ser negociadas em bolsa Ações negociáveis após pagamento de 30% do preço de emissão Estatuto pode restringir a circulação de ações, desde que não impeça a negociação ou que sujeite o acionista à aprovação de órgãos da companhia Conselho de administração obrigatório Conselho de administração facultativo Não pode emitir partes beneficiárias Pode emitir partes beneficiárias Ações preferenciais poderão ser de uma ou mais classes Ações ordinárias poderão ser de uma ou mais classes A Lei nº 6.404/76 apresenta algumas classificações acerca das ações sempre lembradas: Classificação de ações Ações cartulares Ações cuja companhia emite certificado. Prova-se a sua propriedade a partir dos livros da companhia. Ações escriturais Ações cuja companhia não emite títulos, sendo mantidas em contas depósito, em instituição financeira autorizada pela CVM. Ações ordinárias Ações que asseguram “direitos ordinários” aos acionistas: os direitos essenciais (previstos no art. 109), o direito de voto (não é direito essencial) e os expressos no estatuto. Ações preferenciais Ações que asseguram vantagens patrimoniais aos acionistas (prioridade na distribuição de dividendos, prioridade no reembolso do capital, preferências acumuladas), às custas de direitos não essenciais, como o direito de voto, que poderá ser restrito ou suprimido. Ações de fruição Ações que servem para substituir ações ordinárias ou preferenciais que vieram a ser amortizadas (A amortização, que pode ser integral ou parcial e abranger a todas as classes ou uma só delas, consiste na distribuição aos acionistas, a título de antecipação e sem redução do capital social, de quantias que lhes poderiam tocar em caso de liquidação da companhia). Ações golden share Nas companhias objeto de desestatização poderá ser criada ação preferencial de classe especial, de propriedade exclusiva do ente desestatizante, à qual o estatuto social poderá conferir os poderes que especificar, inclusive o poder de veto às deliberações da assembleia-geral nas matérias que especificar. Outro tema sempre lembrado nos mais diversos concursos públicos é o referente aos valores mobiliários: Valores mobiliários Conceito Títulos emitidos por sociedades anônimas com o objetivo de captação de recursos, assegurando-se aos titulares direitos em face da companhia emissora. São previstos no art. 2º, da Lei nº 6.385/76. Neste sentido, ações são valores mobiliários que asseguram, ao seu titular, direitos de sócio. Partes beneficiárias Previstas nos arts. 46 a 51, da Lei nº 6.404/76. Asseguram ao titular o direito de participar nos lucros da companhia, mesmo sem dar ao seu titular o status de sócio. Somente S/A fechada pode emitir e, em razão disto, não se pode mais considerá-las como valores mobiliários. Debêntures Previstas nos arts. 52 a 74, da Lei nº 6.404/76. Asseguram ao titular – denominado debenturista – direito de crédito, sendo considerado, inclusive, como uma modalidade de título executivo extrajudicial (art. 585, I, CPC), nos termos constantes da escritura de emissão. Bônus de subscrição Previstos nos arts. 75 a 79, da Lei nº 6.404/76. Asseguram ao titular o direito de preferência na subscrição de novas ações. Somente podem emití-los companhias que tenham capital autorizado no estatuto (art. 168). Tais títulos devem ser emitidos no limite do capital autorizado. Sobre debêntures, existem dois pontos que as bancas examinadoras em geral que formam o novo regime jurídico das debêntures, estabelecidopelas novas redações dadas aos arts. 55 e 59, da Lei nº 6.404/76: Novo regime jurídico das debêntures Vencimento Não precisa ser um dia certo; pode ser condicionado à inadimplência da obrigação de pagar juros e dissolução da companhia, dentre outras. Amortização A amortização de debêntures da mesma série deve ser feita mediante rateio. Resgate O resgate parcial de debêntures da mesma série deve ser feito: a) mediante sorteio; ou b) se as debêntures estiverem cotadas por preço inferior ao valor nominal, por compra no mercado organizado de valores mobiliários, observadas as regras expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários. Aquisição das próprias debêntures É facultado à companhia adquirir debêntures de sua emissão: a) por valor igual ou inferior ao nominal, devendo o fato constar do relatório da administração e das demonstrações financeiras; ou b) por valor superior ao nominal, desde que observe as regras expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários. Competência para deliberar a emissão A deliberação sobre emissão de debêntures é da competência privativa da assembleia geral extraordinária. Deliberação da emissão na S/A aberta O conselho de administração pode deliberar sobre a emissão de debêntures não conversíveis em ações, salvo disposição estatutária em contrário. O estatuto da companhia aberta poderá autorizar o conselho de administração a, dentro dos limites do capital autorizado, deliberar sobre a emissão de debêntures conversíveis em ações. Delegação de competência para deliberar A assembleia geral pode delegar ao conselho de administração a deliberação sobre as condições de vencimento, amortização ou resgate; pagamento de juros, participação nos lucros e prêmio de reembolso; colocação e o tipo de debêntures e sobre a oportunidade da emissão. Acerca das deliberações sociais das sociedades anônimas, é importante saber: Deliberações sociais Modos de deliberação Assembleia. Não há possibilidade de reunião nem de dispensar a convocação de assembleia, mediante deliberação por escrito. Legitimidade p/ convocação Administradores, regra geral. Se houver, cabe ao conselho de administração convocar; do contrário, os diretores convocam. Porém podem ser, também, convocadas por acionista, quando os administradores retardarem a convocação, por mais de sessenta dias, da assembleia anual, ou por titulares de mais de cinco por cento do capital, quando não atendido, no prazo de oito dias, pedido de convocação fundamentado, com indicação das matérias a serem tratadas; ou pelo conselho fiscal, se houver, se a diretoria retardar por mais de trinta dias a sua convocação anual, ou sempre que ocorram motivos graves e urgentes. Procedimento p/ convocação O anúncio de convocação da assembleia de sócios será publicado – na imprensa oficial da União ou do Estado, conforme o local da sede, e em jornal de grande circulação – por três vezes, ao menos, devendo mediar, para a companhia fechada, entre a data da primeira inserção e a da realização da assembleia, o prazo mínimo de oito dias, para a primeira convocação, e de cinco dias, para a segunda convocação, e, para a companhia aberta, entre a data da primeira inserção e a da realização da assembleia, o prazo mínimo de quinze dias, para a primeira convocação, e de cinco dias, para a segunda convocação. Quóruns de instalação: A assembleia geral instala-se com a presença, em primeira convocação, de titulares de no mínimo um quarto do capital social, e, em segunda, com qualquer número. Para a reforma do estatuto, a AGE instala-se com a presença, em primeira convocação, de titulares de no mínimo dois terços do capital social, e, em segunda, com qualquer número. de deliberação: As deliberações serão tomadas, regra geral, por maioria absoluta de votos, não se computando os votos em branco. Representação p/ procuração O acionista pode ser representado na assembleia- geral por procurador constituído há menos de 1 (um) ano, que seja acionista, administrador da companhia ou advogado; na companhia aberta, o procurador pode, ainda, ser instituição financeira, cabendo ao administrador de fundos de investimento representar os condôminos. Ainda sobre as deliberações de sociedade anônima, não se pode confundir a Assembleia Geral Ordinária (AGO) com a Assembleia Geral Extraordinária (AGE) que, apesar de se submeterem ao regramento jurídico acima exposto, apresentam características peculiares: Espécies de Assembleia geral dos acionistas Assembleia Geral Ordinária Assembleia Geral Extraordinária Obrigatória Eventual Anual Depende do interesse dos acionistas Ocorrerá nos quatro meses seguintes ao fim do exercício financeiro anterior Poderá ocorrer mais de uma por ano, na mesma data, inclusive, da AGO Delibera assuntos de competência exclusiva: - a eleição, a remuneração e a recondução dos administradores; - a aprovação das contas dos administradores; - a aprovação dos balanços sociais e da destinação dos lucros; - a eleição dos membros e o funcionamento do conselho fiscal. Delibera assuntos por exclusão: aquilo que não for deliberado em AGO, deverá ser deliberado via AGE, por exemplo, assuntos que impliquem a reforma do estatuto ou a emissão de debêntures. A sociedade anônima é a única sociedade no direito brasileiro que admite o chamado regime dual de administração, podendo funcionar com até dois órgãos administrativos de maneira harmônica: a diretoria e o conselho de administração. Órgão de administração Diretoria Conselho de administração Obrigatório – o estatuto deve sempre trazer; Facultativo, regra geral; Obrigatório, na S/A aberta, S/A com capital autorizado ou sociedade de economia mista. Representativo – cabem aos diretores representar a sociedade judicial e extrajudicial, ativa e passivamente. Deliberativo – o conselho de administração deve fixar as normas gerais de funcionamento da companhia. Será composta de, no mínimo, dois diretores, sendo possível o estatuto fixar número maior. Será composto de, no mínimo, três diretores, sendo possível o estatuto fixar número maior. Até um terço dos membros poderão cumular cargos, sendo eleito, ao mesmo tempo, como diretores da companhia. Regras gerais sobre administração na S/A Quem pode ser nomeado Pessoa natural, acionista ou não, devendo os diretores residirem no Brasil (princípio da hetero-organicidade). O conselheiro de administração que residir no exterior deve nomear procurador no Brasil, com poderes para receber citação, mediante procuração com prazo de validade de, no mínimo, três anos após o término do mandato de conselheiro. Investidura no cargo Os conselheiros e diretores serão investidos nos seus cargos mediante assinatura de termo de posse no livro de atas do conselho de administração ou da diretoria, conforme o caso. Se o termo não for assinado nos 30 (trinta) dias seguintes à nomeação, esta tornar-se-á sem efeito, salvo justificação aceita pelo órgão da administração para o qual tiver sido eleito. Vacância do cargo No caso de vacância do cargo de conselheiro, salvo disposição em contrário do estatuto, o substituto será nomeado pelos conselheiros remanescentes e servirá até a primeira assembleia geral. Se ocorrer vacância da maioria dos cargos, a assembleia geral será convocada para proceder a nova eleição. O substituto eleito para preencher cargo vago completará o prazo de gestão do substituído. Dever de diligência O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.Dever de lealdade O administrador deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios, sendo-lhe vedado: a) usar, em benefício próprio ou de outrem, com ou sem prejuízo para a companhia, as oportunidades comerciais de que tenha conhecimento em razão do exercício de seu cargo; b) omitir-se no exercício ou proteção de direitos da companhia ou, visando à obtenção de vantagens, para si ou para outrem, deixar de aproveitar oportunidades de negócio de interesse da companhia; c) adquirir, para revender com lucro, bem ou direito que sabe necessário à companhia, ou que esta tencione adquirir. Cumpre, ademais, ao administrador de companhia aberta, guardar sigilo sobre qualquer informação que ainda não tenha sido divulgada para conhecimento do mercado, obtida em razão do cargo e capaz de influir de modo ponderável na cotação de valores mobiliários, sendo-lhe vedado valer-se da informação para obter, para si ou para outrem, vantagem mediante compra ou venda de valores mobiliários. Dever de informar O administrador de companhia aberta deve declarar, ao firmar o termo de posse, o número de ações, bônus de subscrição, opções de compra de ações e debêntures conversíveis em ações, de emissão da companhia e de sociedades controladas ou do mesmo grupo, de que seja titular. Responsabilidades O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder: a) dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo; b) com violação da lei ou do estatuto. Os administradores são solidariamente responsáveis pelos prejuízos causados em virtude do não cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da companhia, ainda que, pelo estatuto, tais deveres não caibam a todos eles. Na companhia aberta, a responsabilidade ficará restrita, regra geral, aos administradores que, por disposição do estatuto, tenham atribuição específica de dar cumprimento àqueles deveres. O administrador não é responsável por atos ilícitos de outros administradores, salvo se com eles for conivente, se negligenciar em descobri-los ou se, deles tendo conhecimento, deixar de agir para impedir a sua prática. Exime-se de responsabilidade o administrador dissidente que faça consignar sua divergência em ata de reunião do órgão de administração ou, não sendo possível, dela dê ciência imediata e por escrito ao órgão da administração, no conselho fiscal, se em funcionamento, ou à assembleia geral. Acerca do conselho fiscal na sociedade anônima, é importante saber: Conselho fiscal Quem pode ser Sócio ou não sócio (princípio da hetero-organicidade) Requisitos Não basta a capacidade civil plena, necessitando de capacidade técnica, a ser comprovada: a) por diploma de curso universitário; ou b) exercido função de administrador ou de conselheiro fiscal em outra sociedade, no prazo mínimo de três anos. Não pode ser nomeado quem está impedido de ser administrador, os membros dos demais órgãos da sociedade, ou de sociedade por ela controlada, empregados de quaisquer delas ou dos administradores, cônjuge ou parente até o terceiro grau. Número de conselheiros Mínimo de três conselheiros, máximo de cinco conselheiros, nos termos da lei. Devem ser eleitos titulares e respectivos suplentes. Os titulares de ações preferenciais sem direito a voto, ou com voto restrito, terão direito de eleger, em votação em separado, 1 (um) membro e respectivo suplente; igual direito terão os acionistas minoritários, desde que representem, em conjunto, dez por cento ou mais das ações com direito a voto. Competência Fiscalizar, por qualquer de seus membros, os atos dos administradores e verificar o cumprimento dos seus deveres legais e estatutários; Opinar sobre o relatório anual da administração, fazendo constar do seu parecer as informações complementares que julgar necessárias ou úteis à deliberação da assembleia geral; Opinar sobre as propostas dos órgãos da administração, a serem submetidas à assembleia geral, relativas a modificação do capital social, emissão de debêntures ou bônus de subscrição, planos de investimento ou orçamentos de capital, distribuição de dividendos, transformação, incorporação, fusão ou cisão; Denunciar, por qualquer de seus membros, aos órgãos de administração e, se estes não tomarem as providências necessárias para a proteção dos interesses da companhia, à assembleia geral, os erros, fraudes ou crimes que descobrirem, e sugerir providências úteis à companhia; Convocar a assembleia geral ordinária, se os órgãos da administração retardarem por mais de 1 (um) mês essa convocação, e a extraordinária, sempre que ocorrerem motivos graves ou urgentes, incluindo na agenda das assembleias as matérias que considerarem necessárias; Analisar, ao menos trimestralmente, o balancete e demais demonstrações financeiras elaboradas periodicamente pela companhia; Examinar as demonstrações financeiras do exercício social e sobre elas opinar; Exercer essas atribuições, durante a liquidação, tendo em vista as disposições especiais que a regulam. Constituição e funcionamento Na sociedade anônima, o conselho fiscal é órgão obrigatório (é necessário trazê-lo, sempre, no estatuto social), porém de funcionamento facultativo (o conselho fiscal funcionará a depender de deliberação dos sócios, na AGO). Nas sociedades de economia mista, entretanto, o conselho de fiscal é órgão obrigatório de funcionamento permanente. V. TÍTULOS DE CRÉDITO Um dos temas essenciais, em matéria de títulos de crédito, nos mais diversos concursos públicos, reside exatamente na diferença de tratamento jurídico entre o regime cambial previsto no Código Civil e o das leis especiais (das quais se destacam a LUG – o anexo I do Decreto 57663/66, a Lei nº 5.474/68 e a Lei nº 7.357/85): Regime jurídico cambiário Temas Código Civil Leis Especiais Cláusula proibitiva de endosso Considera-se não escrita Considera-se escrita Aval parcial É vedado É válido Responsabilidade pelo endosso O endossante não responde, regra geral O endossante responde, regra geral Assim, por exemplo: Em matéria de títulos de crédito, assinale a alternativa correta. a) É vedado o aval parcial. (o item deve ser considerado correto, na medida em que, não indicando um título em espécie, a sua interpretação deve ser dada pelo Código Civil). Sobre o direito cambiário, assinale a alternativa correta. a) Na nota promissória, é vedado o aval parcial (o item deve ser considerado incorreto, na medida em que, indicando um título em espécie, a sua interpretação deve ser dada pelas Leis Especiais). Salvo disposição diversa em lei especial, regem-se os títulos de crédito pelo disposto neste Código. É o que dispõe o art. 903, do Código Civil. Deste modo, é importante saber em que medida se pode aplicar e que funções o Código Civil têm em matéria de títulos de crédito: de outorga conjugal para a validade do aval. Civil, nestes termos, equipara aval e fiança. atípicos quanto para títulos de crédito típicos, conforme orientação predominante na doutrina. Prever o tratamento jurídico do aval póstumo. O aval posterior ao vencimento produz os mesmos efeitos do anteriormente dado. (art. 900, CC) Aplicado aos títulos de crédito atípicos e, também, para a letra de câmbio, a nota promissória e o cheque, em vista da inexistência de norma expressapara esses títulos. A duplicata tem norma expressa (art. 12, parágrafo único, Lei nº 5.474/68), de idêntico teor. No que tange às obrigações cambiais, destacam-se, como preferência das bancas examinadoras em geral: o aceite, o endosso, o aval, o vencimento e a sistemática de prescrição. Aceite Conceito Obrigação cambial realizada pelo sacado que tem a função de transformá-lo no devedor principal do título de crédito. Aceite na letra de câmbio Na letra, o aceite é considerado facultativo haja vista que o sacado não precisa apresentar motivo legal para a recusa. Aceite na duplicata Na duplicata, o aceite é considerado obrigatório (para a recusa precisa motivo legal, por ex. divergência de preço e prazo, avaria, não recebimento ou vícios), nos termos do art. 9º, da Lei nº 5.474/68, ou presumido (sendo possível executar uma duplicata sem aceite desde que haja protesto por falta de pagamento e comprovante de entrega de mercadorias), nos termos do art. 15, II, da Lei nº 5.474/68. Aceite no cheque No cheque, o aceite é considerado inexistente, sendo certo que, apesar de o banco assumir a função de sacado, a Lei nº 7.357/85 não admite a realização de aceite. Recusa do aceite A recusa do aceite somente pode ser comprovada mediante um protesto: o protesto por falta de aceite. O protesto do título, em face da recusa do aceite, determinará o seu vencimento antecipado (em vez de o vencimento ocorre na data prevista no título, considerar-se-á vencido na data do protesto). Aceite parcial Pode ser limitativo ou quantitativo (quando realizada alteração no valor de responsabilidade do aceitante) ou modificativo (quando disser respeito a outro fato, por exemplo, alteração na praça de pagamento). O aceitante responde nos termos do seu aceite. Se ocorrer o protesto para comprová-lo, entendido como recusa parcial, ocorrerá o vencimento antecipado, podendo serem os demais coobrigados acionados para o pagamento do título, na data do protesto. Cláusula “sem aceite” Cláusula inserida pelo sacador destinada a evitar o vencimento antecipado do título. Com esta cláusula, mesmo que haja o protesto para comprovar a recusa do aceite, o título não poderá ser cobrado antes do vencimento previsto na cártula. Aceite epistolar É a possibilidade que se tem de manifestar o aceite por escrito, em documento apartado (uma correspondência comercial, por ex.). Trata-se da única obrigação cambial admitida fora do título (uma exceção ao princípio da cartularidade). Endosso Conceito Obrigação cambial realizada pelo credor do título de crédito relativa à transferência do título. O beneficiário ou tomador sempre será, quando for o caso, o primeiro endossante. Endosso translativo É o endosso “regra geral”. Nesta modalidade, transfere-se o título e o crédito, tornando-se o endossante mais um obrigado ao pagamento. Endosso mandato Espécie de “endosso impróprio”, em que somente o título é transferido, continuando o endossante como credor; trata-se de endosso realizado para fins de cobrança – o endossatário procura o devedor para cobrá-lo e, após, presta contas ao endossante. Endosso caução Espécie de “endosso impróprio”, em que somente o título é transferido, continuando o endossante como credor; trata-se de endosso realizado para fins de garantia – alguém, credor de um título de crédito, que vai assumir uma obrigação contratual e precisa de garantias ao cumprimento do contrato. Endosso fiduciário Trata-se da possibilidade de alienação fiduciária em garantia de um título de crédito. Previsto no art. 66-B, §3º, da Lei nº 4.728/65. Endosso do cruzamento O cruzamento de um cheque é a aposição de dois traços paralelos no anverso do título, com objetivo de evitar o seu pagamento na “boca do caixa”, somente sendo pago mediante crédito em conta. O cruzamento pode ser geral – quando não houver indicação do banco a receber o cheque cruzado – ou especial – quando houver tal indicação. Endosso em preto Endosso em que o endossante indica a pessoa do endossatário. Para ser renegociado, haverá a necessidade de um novo endosso (em preto ou em branco). Endosso em branco Endosso em que o endossante não indica a pessoa do endossatário. Para ser renegociado, o portador poderá fazê-lo: a) por simples tradição; b) transformando o endosso em branco em endosso em preto, inserindo o próprio nome ou com o nome do novo credor; ou c) realizando um novo endosso (em preto ou em branco). Endosso tardio Endosso realizado após o vencimento, porém antes da realização do protesto ou da expiração do prazo de protesto. Tem o mesmo efeito do endosso realizado antes do vencimento. Endosso póstumo Endosso realizado após o vencimento e a realização do protesto ou da expiração do prazo de protesto. Tem o efeito de cessão civil ou ordinária de créditos. Cláusula “sem garantia” Cláusula inserida pelo endossante que o exime da obrigação de pagar o título de crédito endossado. Na ausência desta cláusula, o endossante se torna um obrigado secundário ao pagamento. Cláusula “proibitiva de novo endosso” Cláusula inserida pelo endossante que o exime da obrigação de pagar o título a quem a letra for posteriormente endossada. Diferente da cláusula “sem garantia”, com a “proibitiva de novo endosso”, o endossante ainda responde perante o endossatário. Modos de circulação dos títulos À ordem Endosso (é a regra geral). Não à ordem Cessão civil ou ordinária de créditos. Ao portador Mera tradição. Salvo autorização de lei especial, é nula a emissão ao portador. Nominativos Alteração nos registros do devedor. As ações são o único exemplo. Distinção: Endosso x Cessão de crédito Critérios Endosso Cessão de crédito Cláusula de emissão À ordem Não à ordem Forma Simples assinatura no verso do título de crédito É necessária notificação do devedor Efeitos O devedor não pode, regra geral, opor exceções pessoais O devedor pode, regra geral opor exceções pessoais Responsabilidades O endossante, regra geral, se obriga pelo pagamento do título O cedente, regra geral, não se obriga pelo pagamento do título Aval Conceito Obrigação cambial relacionada à garantia. Com o aval, garante-se uma outra obrigação prevista no título de crédito. Aval em preto Considera-se aval em preto aquele em que o avalista indica o avalizado. Aval em branco Considera-se aval em branco aquele em que o avalista não indica o avalizado. No aval em branco, garante-se o título, regra geral, na pessoa do obrigado principal. Na letra, o aval em branco garante o sacador. Avais simultâneos Ocorre quando dois ou mais avalistas garantem a obrigação de um mesmo avalizado. Avais em branco e superpostos consideram-se simultâneos e não sucessivos (Súmula nº 189, do STF). Há relação de solidariedade civil entre os avalistas simultâneos. Avais sucessivos Ocorre quando um segundo avalista vem a dar aval à obrigação de outro avalista. É a figura do “aval do aval”. É necessária a realização de um aval em preto para a sua configuração. Há relação de subsidiariedade entre os avalistas sucessivos. Responsabilidade O avalista responde da mesma forma que o avalizado. Responder da mesma forma significa assumir o mesmo tipo de obrigação (principal ou secundária). A obrigação do avalista se mantém ainda que a obrigação do avalizado seja declarada nula. Distinção entre aval e fiança Aval Fiança Obrigação cambial Obrigação contratual Obrigação autônoma Obrigação acessória Solidariedade entre avalista e avalizado Subsidiariedade entre fiador e afiançado Inexiste benefício de ordem Existe benefício de ordem Vencimento À vistaO vencimento ocorre no ato de apresentação do título ao devedor. Define-se pela expressão “à vista”, no próprio título, ou pela ausência de data de vencimento. O cheque só admite vencimento à vista (art. 32, da Lei nº 7.357/85). A dia certo O vencimento ocorre no dia, mês e ano, expressamente mencionado no título. A duplicata somente admite vencimento à vista e a dia certo (art. 2º, §1º, III, da Lei nº 5.474/68). A termo certo de data O vencimento ocorre “a tantos dias” da data de emissão do título de crédito. Diferente da modalidade de vencimento “a dia certo”, na medida em que, enquanto nesta, há um dia fixo mencionado como vencimento, na modalidade “a tempo certo”, faz-se necessária a contagem do lapso temporal previsto para se chegar ao vencimento. Somente possível na letra de câmbio e na nota promissória. A termo certo de vista O vencimento ocorre “a tantos dias” do visto. Na letra de câmbio, o visto é implementado pelo aceite. Na nota promissória, o visto é implementado por uma nova assinatura do sacador. Somente possível na letra de câmbio e na nota promissória. Prazo de apresentação em geral A lei prescreve para as modalidades de vencimento à vista. Regra geral, é de 1 ano a contar da emissão. O sacador pode aumentar ou reduzir tal prazo, além de estipular uma data a partir da qual iniciará a contagem do prazo de apresentação. Os endossantes somente podem reduzir tal prazo. Utilizado na letra de câmbio, na nota promissória e na duplicata. Prazo de apresentação no cheque O prazo de apresentação será de 30 ou de 60 dias, a depender da praça de pagamento; 30 dias para cheque de mesma praça e 60 dias para cheque de praça distinta. Não há possibilidade de alteração de tais prazos pelo sacador ou pelos endossantes. Vencimento extraordinário São situações em que se antecipa o vencimento inicialmente previsto no título: a recusa do aceite; o aceite parcial; a falência do obrigado principal, se empresário; a decretação de insolvência civil se não empresário; ou a decretação da liquidação extrajudicial, se instituição financeira. Obrigados cambiários LC, DUP CH, NP Principal Aceitante Sacador Secundários Sacador e endossantes Endossantes Sistemática de prescrição Prazos Devedor Início da contagem 3 anos para os títulos de crédito em espécie; 6 meses para o Obrigado principal Data do vencimento cheque 1 ano para os títulos de crédito em espécie; 6 meses para o cheque Obrigado secundário Protesto em tempo hábil (1 dia útil para LC, NP; 30 dias para DUP; 30 ou 60 dias para o CH, a contar do vencimento) 6 meses para os títulos de crédito em espécie; 1 ano para a duplicata Regresso Pagamento Por conta da sistemática de prescrição é que se diz: o protesto é cambialmente necessário para a cobrança do obrigado secundário; porém, é cambialmente facultativo para a cobrança do obrigado principal. Assim, por exemplo, para se cobrar o endossante (ou o seu avalista) de uma nota promissória, o protesto é necessário; porém, não necessita de protesto a cobrança do aceitante (ou o seu avalista) de uma letra de câmbio. Protesto na Lei nº 9.492/97 Conceito É o ato formal e solene que tem por finalidade comprovar a apresentação de um título executivo ou documento comprobatório de dívida e/ou o descumprimento de uma obrigação cambiária. Lugar do protesto O lugar do protesto deve ser a praça de pagamento prevista no título e, na ausência desta informação, o lugar do protesto deve ser considerado o domicílio do obrigado principal do título. No cheque, porém, o portador pode escolher protestá-lo na praça de pagamento indicada ou no domicílio do emitente. Prazo p/ lavrar protesto 3 dias úteis, a contar do recebimento do título pelo cartório. Considera-se dia útil, o dia em que ocorra expediente bancário para o público, ou aquele em que o expediente bancário obedecer ao horário normal. Desistência É ato do apresentante do título que pode, antes da lavratura do protesto, evitar que o mesmo seja realizado. Para tanto, faz mister o pagamento das taxas e demais emolumentos cartorários. Sustação É um ato judicial, requerido pelo devedor do título, em sede de ação cautelar, visando impedir que o protesto, porque indevido, seja lavrado. A decisão liminar deve ser conseguida dentro do prazo de 3 dias úteis que o cartório tem para lavrar o protesto, sob pena de perder o seu objeto. Suscitação de dúvida É ato do tabelião que pode consultar o juízo competente toda vez que houver necessidade de dirimir dúvidas sobre a possibilidade, ou não, de se lavrar um protesto. Cancelamento Caso ocorra o pagamento, o cancelamento do protesto deve ser feito com a apresentação do título protesto. Na impossibilidade de apresentação do título, o cancelamento pode ser feito mediante carta de anuência assinada pelo credor. Se o motivo do cancelamento do protesto não for o pagamento do título, haverá a necessidade de decisão judicial. Impedimentos de pagamento do cheque Contra-ordem Sustação Art. 35, Lei nº 7.357/85 Art. 36, Lei nº 7.357/85 Revogação Oposição Ato exclusivo do emitente Ato do emitente ou portador legitimado Efeitos após o fim do prazo de apresentação Efeitos durante o prazo de apresentação Modalidades de cheque Espécies Função Fund. Legal Visado Trata-se de assinatura lançada no título pelo banco sacado. O visto, no cheque, tem a função de garantir o seu pagamento, dentro do prazo de apresentação, sem que se liberem os demais obrigados, na medida em que, com o visto, o sacado se obriga a debitar da conta do emitente a quantia indicada e reservá-la para o pagamento do cheque. Art. 7º Cruzado O cruzamento, no cheque, é a aposição de dois traços paralelos no anverso do título e tem o objetivo de evitar o pagamento na “boca do caixa”, devendo ocorrer o depósito em conta. O cruzamento pode ser geral (quando não se indica, entre os traços, o banco destinado a receber o cheque cruzado) ou especial (quando o banco é indicado). O cruzamento geral pode ser transformado em cruzamento especial, mas o inverso não é verdadeiro. Arts. 44 e 45 P/ creditar em conta Cheque em que se proíbe o pagamento em dinheiro, só podendo o sacado proceder a lançamento contábil (crédito em conta, transferência ou compensação). É Art. 46 necessário o endosso para o pagamento, a menos que o beneficiário seja o titular da conta de depósito. Marcado Trata-se do cheque em que o banco sacado manifesta o aceite, tornando-se obrigado pelo pagamento do título. Modalidade não admitida na Lei nº 7.357/85. Art. 6º Administrativo Trata-se do cheque emitido contra o próprio banco sacador, ou seja, o banco assume, ao mesmo tempo, posição de sacador e de sacado. Não pode ser emitido ao portador. Art. 9º, III Súmulas em matéria de títulos de crédito: 1. No STJ: Súmula 26: o avalista do título de crédito, vinculado a contrato de mútuo, também responde pelas obrigações pactuadas quando no contrato figurar como devedor solidário. Súmula 60: é nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário, vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste. Súmula 258: a nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da iliquidez do título que a originou. Súmula 299: é admissível ação monitória fundada em cheque prescrito. Súmula 370: Caracteriza-se dano moral a apresentação do cheque pós-datado. Súmula 385: Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando pré-existente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento do protesto. Súmula 388: a simples devolução indevida decheque caracteriza dano moral. 2. No STF: Súmula 189: avais em brancos e superpostos consideram-se simultâneos e não sucessivos. Súmula 387: a cambial emitida ou aceita com omissões ou em branco pode ser completada pelo credor de boa-fé, antes da cobrança ou do protesto. Súmula 521: o foro competente para conhecer o delito de estelionato, na emissão de cheque sem provisão de fundos é o da praça de pagamento. Súmula 600: cabe ação executiva contra o emitente e seus avalistas, ainda que não apresentado o cheque no prazo legal, ainda que não prescrita a ação executiva. VI. FALÊNCIAS Atos de insolvência jurídica – art. 94, Lei nº 11.101/05 Impontualidade injustificada Obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados, no protesto especial para fins falimentares, cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência, não paga, no vencimento, sem relevante razão de direito. Execução frustrada Executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal. Atos de falência A prática qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos; b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não; c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor; e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo; f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento; g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial. Legitimados ao requerimento de falência Ativos O próprio devedor (autofalência); o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante; o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade; qualquer credor. O credor empresário apresentará certidão do Registro Público de Empresas que comprove a regularidade de suas atividades. O credor que não tiver domicílio no Brasil deverá prestar caução relativa às custas e ao pagamento da indenização em face de requerimento doloso de falência. Não é possível requerimento de falência pelo Ministério Público, nem pela Fazenda Pública. Passivos Regra geral, o empresário individual, a sociedade empresária e a empresa individual de responsabilidade limitada. Não empresários sujeitos ao processo falimentar: a) o espólio do empresário (art. 96, §1º); b) a sociedade de trabalho temporário (art. 16, Lei nº 6.019/74); c) o sócio de responsabilidade ilimitada (art. 81). Empresários excluídos do regime falimentar (art. 2º): empresas públicas, sociedades de economia mista, instituições financeiras, operadoras de plano de saúde, seguradoras e entidades legalmente equiparadas. Mecanismos de resposta do réu Contestação Deve ser apresentada no prazo de 10 dias, a contar da citação. Depósito elisivo Depósito realizado pelo devedor, no prazo da contestação, alternativa ou cumulativamente com esta, no valor correspondente ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios, hipótese em que a falência não será decretada e, caso julgado procedente o pedido de falência, o juiz ordenará o levantamento do valor pelo autor. Só pode ser realizado quando o pedido de falência for baseado na impontualidade injustificada ou na execução frustrada. Pedido de recuperação judicial Apresentado, no prazo da contestação, alternativa ou cumulativamente com esta, acaso deferido, tem a função de obstar o prosseguimento do pedido de falência. Procedimento de verificação e de habilitação de crédito Habilitação Realizada pelo credor, no prazo de 15 dias contados da publicação do 1º edital, que concorda com sua classificação e valor. Manifestação de divergência Realizado pelo credor que não concorda com o 1º edital publicado, visando incluir crédito próprio, alterar crédito próprio ou de terceiro, ou excluir crédito de terceiro. Habilitação retardatária As habilitações realizadas sem observância do prazo de 15 dias serão consideradas retardatárias e, se apresentadas antes da homologação do quadro- geral de credores, serão recebidas como impugnação e processadas em ação paralela. Ação de impugnação de crédito No prazo de 10 (dez) dias, contado da publicação do 2º edital de credores, o Comitê, qualquer credor, o devedor ou seus sócios ou o Ministério Público podem apresentar ao juiz impugnação, autuada em separado, contra a relação de credores, apontando a ausência de qualquer crédito ou manifestando-se contra a legitimidade, importância ou classificação de crédito relacionado. Ação de retificação do QGC Após a homologação do quadro-geral de credores, aqueles que não habilitaram seu crédito poderão, observado, no que couber, o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil, requerer ao juízo da falência ou da recuperação judicial a retificação do quadro-geral para inclusão do respectivo crédito. Ação rescisória de crédito O administrador judicial, o Comitê, qualquer credor ou o representante do Ministério Público poderá, até o encerramento da recuperação judicial ou da falência, observado, no que couber, o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil, pedir a exclusão, outra classificação ou a retificação de qualquer crédito, nos casos de descoberta de falsidade, dolo, simulação, fraude, erro essencial ou, ainda, documentos ignorados na época do julgamento do crédito ou da inclusão no quadro- geral de credores. Quadro geral de credores Ordem legal de preferência I. As despesas cujo pagamento antecipado seja indispensável à administração da falência, inclusive na hipótese de continuação provisória das atividades, serão pagas pelo administrador judicial com os recursos disponíveis em caixa; II. Os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 (cinco) salários- mínimos por trabalhador, serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa; III. As restituições em dinheiro; IV. Créditos Extraconcursais; e V. Créditos Concursais Créditos extraconcursais Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os créditos concursais, na ordem a seguir, os relativos a: I – remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência; II – quantias fornecidas à massa pelos credores; III – despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência; IV – custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida; V – obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial
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