DIREITO CONSTITUCIONAL III acervo

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DIREITO CONSTITUCIONAL III - CCJ0021 
Tema: A Constituição de 1988 como um texto dirigente e compromissório 
 
Estrutura 
 
1. O surgimento do constitucionalismo e do conceito de Estado de 
Direito. 
 
Constitucionalismo 
Movimento político, jurídico e ideológico que aperfeiçoou a ideia de 
estruturação racional do Estado e de limitação do exercício de seu poder, 
concretizada pela elaboração de um documento escrito destinado a representar 
sua lei fundamental e suprema. 
De acordo com o prof. Dr. José Joaquim Gomes Canotilho, o 
constitucionalismo é identificado em inglês, americano e francês, preferindo 
falar em “movimentos constitucionais”. Para esse doutrinador, o 
constitucionalismo moderno representa uma técnica específica de limitação do 
poder com fins garantísticos. = juízo de valor. Teoria normativa da política. 
Montesquieu, autor de O Espírito das Leis (1748), merece destaque 
especial entre os principais teóricos políticos-filosóficos que, trata das relações 
entre as leis e as diversas coisas (entendem-se coisas relações de leis com a 
natureza e princípio de cada governo), veio a influenciar de maneira decisiva o 
constitucionalismo dos governos presidencialistas modernos. 
Montesquieu era simpático às monarquias em especial a inglesa. 
Preocupava-se com a liberdade, muito embora, afirme que dependa da 
organização do Estado e de suas instituições o alcance desse bem “liberdade 
não é a possibilidade de se fazer o que se quer, mas, no sentido diverso, de 
poder fazer tudo o que as leis permitem”. Conclui-se então, que para não 
sermos prejudicados não devemos prejudicar os outros em nome de nossa 
própria segurança. 
Montesquieu mostrava-se favorável a uma “divisão interna dentro do 
próprio Estado”, para tanto se faz necessária à separação dos poderes: 
Executivo, Legislativo e Judiciário. Sustentava uma maior capacidade de 
“verificar os abusos do poder” se mais pessoas o observassem. Via as 
“preservações da lei” como garantia da liberdade. Para tanto, a Constituição 
deve obedecer aos propósitos de “garantir a estabilidade e aplicação efetiva 
das leis” e “impedir toda a concentração excessiva da potência de comando”. 
Deste último, resume a tese de separação dos poderes, tema principal de O 
Espírito das Leis. 
 
Origem história 
 
Tem sua origem nas Constituições dos Estados Unidos (1787) e da 
França (1791), ambas são Constituições escritas e rígidas, inspiradas nos 
ideais de racionalidade do Iluminismo do século XVIII e, sobretudo, na 
valorização da liberdade formal e do individualismo, marcas nucleares do 
Liberalismo. 
Essas Constituições estabeleciam regras acerca da organização do 
Estado, assegurada pela enumeração de direitos e garantias fundamentais do 
indivíduo. 
Nasceu com o constitucionalismo a expressão Direito Constitucional, 
o qual evidencia a organização estatal como uma ordem jurídica. 
Com a evolução do pensamento, a Constituição passou a 
representar o espelho de toda e qualquer forma de organização política. 
Atualmente, o constitucionalismo tornou-se político, democrático e 
social, mas sem perder o seu traço marcante que é a limitação, pelo Direito, da 
intervenção do Estado (Governo) na esfera privada. 
O Direito Constitucional é um ramo do direito público, fundamental à 
organização, ao funcionamento e à configuração política do Estado. 
 
Evolução histórica: 
Canotilho apontou dois grandes movimentos sociais na Europa: o 
constitucionalismo antigo e o moderno. 
1. Constitucionalismo Antiguidade (até o século V – tomada do 
Império Romano do Ocidente pelos povos bárbaros – 476 d.C.): Antiguidade 
Clássica Karl Loewenstein verificou, entre os hebreus, o surgimento do 
constitucionalismo, ao limitar o poder político do Estado teocrático, pois 
garantiu aos profetas a legitimidade para fiscalizar os atos governamentais que 
extrapolassem os limites bíblicos. (LOEWENSTEIN, Teoria de La Constituición, 
p. 154). 
Destaca-se que, no século V a.C., esse mesmo filósofo-político 
germânico, utiliza como exemplo as Cidades Estados gregas como importante 
ato de democracia constitucional, na medida em que a democracia direta, 
consagrava “... o único exemplo conhecido de sistema político com plena 
identidade entre governantes e governados, no qual o poder político está 
igualmente distribuído entre todos os cidadãos ativos”. (LOEWENSTEIN, 
Teoria de La Constituición, p. 155). 
 
Constitucionalismo Idade Média (século V até o fim do Império 
Romano do Oriente, com a queda de Constantinopla, no século XV – 1453 
d.C): Magna Carta de 1215 marco do constitucionalismo medieval. 
 
Constitucionalismo durante a idade Moderna (1453- 1789 – 
Revolução Francesa): 
Destacam-se: 
Petition of Rights, de 1628 
Habeas Corpus Act, de 1679 
Bill of Rights, de 1689 
Act of Settlement, de 1701 
Além dos pactos firmados, observam-se também os forais ou cartas de 
franquia, igualmente voltados para a proteção dos direitos individuais. A 
diferença desses para os pactos, é que admitem a participação dos súditos no 
governo local (elemento político). Ressalta-se que esses direitos individuais 
eram direcionados para determinados homens, e não sob a perspectiva da 
universalidade. (LENZA, Direito Constitucional Esquematizado, p. 71-72) 
 
Constitucionalismo moderno (durante a Idade Contemporânea): 
Destacam-se as constituições escritas “como instrumentos para conter 
qualquer arbítrio decorrente do poder”. 
Marcos históricos: Constituição norte-americana de 1787 e a francesa 
de 1791 (que teve como preâmbulo a Declaração Universal dos Direitos do 
Homem e do Cidadão de 1789), movimento que surgiu durante o Iluminismo e 
efetivado em adversidade as ideias do absolutismo. 
Verifica-se no constitucionalismo moderno o povo como titular legítimo 
do poder. 
 
2. Conceito de Constituição 
 
 Sentido sociológico (Ferdinand Lassale): “O que é 
Constituição”. 
Constituição não é uma folha de papel. Constituição é a soma dos 
fatores reais de poder que emanam da população. Todo Estado tem uma 
Constituição. 
 
 Sentido Político (Carl Shmitt): Constituição é uma decisão 
política fundamental (posição decisionista). 
 
 Sentido jurídico (Hans Kelsen): “Teoria Pura do Direito”. 
Segundo Kelsen, o sentido jurídico se divide em duas partes: 
c.1.) sentido jurídico-positico: a Constituição é uma lei. É a lei 
mais importante de todo o ordenamento jurídico. É o pressuposto de 
validade de todas as leis (para que uma lei seja válida precisa ser 
compatível com a Constituição). 
 
Kelsen representa esse sentido, por meio de uma pirâmide. 
 
 TIDH (art. 5º, §3º, CF/88): Convenção 
 sobre os direitos das pessoas c/ de- 
 CF ficiência 
 
 TIDH não aprovados c/ o proce- 
dimento do art. 5º, §3º (Pacto de 
São José da Costa Rica) 
 
 LO, leis delegada, LC, MP 
 
 Atos infralegais, 
 decretos, portarias e 
 etc. 
 
 
 
ATENÇÃO: Segundoo Supremo Tribunal Federal, Lei Ordinária e Lei 
Complementar têm a mesma hierarquia. 
 
Procedimento de incorporação dos tratados internacionais: 
 Celebração do tratado: é o Presidente, nos termos do art. 84, da 
CF/88. 
 É necessário o referendo do Congresso Nacional (aprovação) 
Decreto-Legislativo (art. 49, inciso I, CF). 
 Decreto presidencial ingressa no Direito brasileiro. 
Os tratados internacionais ingressam no Direito Brasileiro com qual 
hierarquia? 
OBS.1: Em regra, os tratados ingressam com força de Lei Ordinária. 
OBS.2: Os tratados internacionais sobre direitos humanos 
aprovados nas duas Casas do Congresso Nacional, em dois turnos, com 
quórum de 3/5, ingressam no direito brasileiro com força de Emenda 
Constitucional (artigo 5º, § 3º da CF). Emenda Constitucional 45/04. REGRA: 
2235. 
 OBS.3: Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos não 
aprovados com o procedimento do art. 5º, § 3º, da CF. Segundo o STF, 
ingressam no direito brasileiro como norma supralegal (acima das leis) e 
infraconstitucional (abaixo da CF). 
Atualmente, para que uma lei seja válida no Brasil, precisa passar 
por um duplo controle, ou seja, controle de constitucionalidade e de 
convencionalidade. 
Controle de Constitucionalidade é a verificação da compatibilidade 
das leis e atos normativos com a Constituição. 
Controle de Convencionalidade: verificação da compatibilidade das 
leis e atos normativos com os tratados supralegais. 
 
c.2) Sentido lógico-jurídico: segundo Kelsen, o Direito é um 
sistema hierárquico de normas (a norma inferior obtém sua validade na norma 
superior). 
- Na teoria de Kelsen há um problema: Onde a CF tira sua validade? Sentido 
lógico jurídico: acima da CF há uma norma não escrita (norma fundamental 
hipotética), cujo único mandamento é que “obedeça a constituição”. 
- Existe hierarquia entre leis Federais, Estaduais e Municipais? Não existe 
hierarquia entre leis Federais, Estaduais e Municipais, pois cada ente 
federativo tem uma competência diferente, ou seja, cada um deles fala de 
temas diferentes. No entanto, todas elas devem respeitar a constituição. Cada 
ente federativo tem sua pirâmide, devendo respeitar a CF. 
- E se uma lei municipal invade aquilo que é competência do Estado? Ou se o 
Estado invade aquilo que é competência da União? Se um ente federativo 
invade a competência de outro ente federativo essa lei será inconstitucional, 
por violar a repartição de competência prevista na CF. 
 
Sentido material: nesse sentido, o que importa é se a norma tem 
caráter constitucional ou não, ou seja, é o conteúdo. Constitucional será aquela 
norma que define e trate das regras estruturais da sociedade, de seus alicerces 
fundamentais (formas de Estado, governo, seus órgãos e etc.). 
No critério material é possível encontrarmos normas constitucionais 
fora do texto constitucional. 
 
Sentido formal: o que importa é como a norma foi introduzida no 
ordenamento jurídico. “Nesse sentido, as normas constitucionais serão aquelas 
introduzidas pelo poder soberano, por meio de um processo legislativo mais 
dificultoso, diferenciado e mais solene que o processo legislativo de formação 
das demais normas do ordenamento”. (LENZA, Direito Constitucional 
Esquematizado, pág. 90). Ex.: O art. 242, §2º, da CF/88 determina que o 
Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita 
federal.