CS 2023 - CONSTITUCIONAL 1

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DIREITO
CONSTITUCIONAL
Edição 2023.1
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Atualizada
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E
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 1 
 
DIREITO CONSTITUCIONAL – PARTE I 
APRESENTAÇÃO.............................................................................................................................. 15 
CONSTITUCIONALISMO.................................................................................................................. 16 
1. CONCEITO ............................................................................................................................. 16 
2. CONSTITUCIONALISMO ANTIGO ........................................................................................ 17 
3. CONSTITUCIONALISMO CLÁSSICO (LIBERAL/MODERNO) ............................................. 18 
3.1. CONTEXTO E CARACTERÍSTICAS .................................................................................. 18 
3.2. MARCOS HISTÓRICOS (EXPERIÊNCIAS DO CONSTITUCIONALISMO CLÁSSICO) .. 19 
3.3. PRIMEIRA FASE: ESTADO DE DIREITO (OU ESTADO LIBERAL) ................................ 21 
3.3.1. Direitos de primeira dimensão ............................................................................................ 21 
3.4. SEGUNDA FASE: ESTADO SOCIAL ................................................................................. 22 
3.4.1. Direitos de segunda dimensão ........................................................................................... 23 
4. CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO .................................................................... 24 
4.1. ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO (OU ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO)
 24 
4.2. DIREITOS DE TERCEIRA DIMENSÃO (FRATERNIDADE) ............................................. 25 
4.3. DIREITOS DE QUARTA DIMENSÃO (PLURALIDADE) .................................................... 25 
5. NEOCONSTITUCIONALISMO ............................................................................................... 27 
5.1. CONCEITO .......................................................................................................................... 27 
5.2. CARACTERÍSTICAS ........................................................................................................... 27 
5.3. MARCOS (CARACTERÍSTICAS POR BARROSO) ........................................................... 30 
5.4. NEOCONSTITUCIONALISMO E DOUTRINA DA EFETIVIDADE..................................... 31 
5.5. PANCONSTITUCIONALIZAÇÃO E LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR
 31 
6. CONSTITUCIONALISMO DO FUTURO ............................................................................... 32 
7. CONSTITUCIONALISMO GLOBALIZADO OU GLOBAL ...................................................... 32 
8. PATRIOTISMO CONSTITUCIONAL ...................................................................................... 33 
9. TRANSCONSTITUCIONALISMO .......................................................................................... 33 
10. ESTADO CONSTITUCIONAL COOPERATIVO .................................................................... 34 
11. CONSTITUCIONALISMO ABUSIVO ...................................................................................... 34 
12. CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO .......................................................................... 34 
13. CONSTITUCIONALISMO LATINO-AMERICANO ................................................................. 36 
PODER CONSTITUINTE................................................................................................................... 38 
1. CONCEITO ............................................................................................................................. 38 
2. NATUREZA DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO ..................................................... 38 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 2 
 
2.1. CONCEPÇÃO JUSNATURALISTA .................................................................................... 38 
2.2. CONCEPÇÃO POSITIVISTA .............................................................................................. 39 
3. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO (PCO) ..................................................................... 39 
3.1. CONCEITO .......................................................................................................................... 39 
3.2. CARACTERÍSTICAS DO PCO ........................................................................................... 39 
3.3. LIMITAÇÕES MATERIAIS OU EXTRAJURÍDICOS DO PCO (JORGE MIRANDA) ......... 40 
3.3.1. Limites transcendentes ao PCO ......................................................................................... 40 
3.3.2. Limites imanentes ao PCO ................................................................................................. 41 
3.3.3. Limites heterônomos ao PCO ............................................................................................. 41 
3.4. TITULARIDADE E EXERCÍCIO DO PCO: LEGITIMIDADE .............................................. 41 
3.4.1. Legitimidade objetiva........................................................................................................... 41 
3.4.2. Legitimidade subjetiva ......................................................................................................... 42 
3.5. ESPÉCIES DE PCO SEGUNDO O FENÔMENO CONSTITUCIONAL............................. 42 
3.5.1. Poder constituinte originário histórico ................................................................................. 42 
3.5.2. Poder constituinte originário revolucionário ........................................................................ 42 
3.5.3. Poder constituinte originário transicional ............................................................................ 43 
3.6. ESPÉCIES DE PCO SEGUNDO O CRITÉRIO MATERIAL E FORMAL........................... 43 
3.6.1. Poder constituinte originário segundo o critério material ................................................... 43 
3.6.2. Poder constituinte originário segundo o critério formal ...................................................... 43 
4. PODER CONSTITUINTE (DERIVADO) DECORRENTE (PCDD) ........................................ 43 
4.1. CONCEITO E FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL .......................................................... 43 
4.2. NATUREZA ......................................................................................................................... 44 
4.3. CARACTERÍSTICAS ........................................................................................................... 44 
4.3.1. Secundário .......................................................................................................................... 44 
4.3.2. Limitado ............................................................................................................................... 45 
4.3.3. Condicionado ....................................................................................................................... 45 
4.4. EXISTE PCD NO DF E NOS MUNICÍPIOS?...................................................................... 45 
5. PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR (PCDR) .......................................... 45 
5.1. CONCEITO .......................................................................................................................... 45 
5.2. LIMITAÇÕES AO PCDR (ART.60 DA CF) ......................................................................... 46 
5.2.1. Previsão ............................................................................................................................... 46 
5.2.2. Limitações temporais ao PCDR .......................................................................................... 46 
5.2.3. Limitações circunstanciais ao PCDR ..................................................................................47 
5.2.4. Limitações formais (processuais ou procedimentais) ao PCDR ........................................ 47 
5.2.5. Limitações materiais ............................................................................................................ 51 
5.2.6. Limitações implícitas ao PCDR ........................................................................................... 55 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 3 
 
5.3. PODER CONSTITUINTE DERIVADO REVISOR (PCDREV) ........................................... 57 
5.4. OUTROS “PODERES CONSTITUINTES” ......................................................................... 58 
5.4.1. Poder constituinte “difuso” .................................................................................................. 58 
5.4.2. Poder constituinte “supranacional” ..................................................................................... 58 
6. ESQUEMA: LIMITES AO PC .................................................................................................. 58 
7. DIREITO ADQUIRIDO E CONSTITUIÇÃO ............................................................................ 59 
7.1. DIREITO ADQUIRIDO E NOVA CONSTITUIÇÃO: RETROATIVIDADE........................... 59 
7.1.1. Retroatividade mínima ........................................................................................................ 59 
7.1.2. Retroatividade média e máxima ......................................................................................... 60 
7.2. DIREITO ADQUIRIDO E EMENDA CONSTITUCIONAL ................................................... 61 
A CONSTITUIÇÃO ............................................................................................................................ 62 
1. CONCEPÇÕES DA CONSTITUIÇÃO .................................................................................... 62 
1.1. CONCEPÇÃO SOCIOLÓGICA (FERDINAND LASSALLE) .............................................. 62 
1.1.1. Constituição escrita/jurídica ................................................................................................ 62 
1.1.2. Constituição real (ou efetiva) .............................................................................................. 62 
1.2. CONCEPÇÃO POLÍTICA (CARL SCHMITT) ..................................................................... 62 
1.2.1. Constituição propriamente dita ........................................................................................... 62 
1.2.2. “Leis constitucionais” ........................................................................................................... 63 
1.3. CONCEPÇÃO JURÍDICA ................................................................................................... 63 
1.3.1. Constituição em sentido “lógico-jurídico”: norma fundamental hipotética ......................... 64 
1.3.2. Constituição em sentido “jurídico-positivo: norma positivada suprema ............................. 64 
1.4. CONCEPÇÃO NORMATIVA............................................................................................... 64 
1.5. CONCEPÇÃO CULTURALISTA ......................................................................................... 65 
2. CONSTITUIÇÃO SIMBÓLICA ................................................................................................ 65 
3. CONSTITUIÇÃO NACIONAL X CONSTITUIÇÃO FEDERAL ............................................... 66 
4. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES ............................................................................ 67 
4.1. QUANTO À ORIGEM .......................................................................................................... 67 
4.1.1. Outorgada (ou imposta) ...................................................................................................... 67 
4.1.2. Cesarista.............................................................................................................................. 67 
4.1.3. Pactuada (ou pactual) ......................................................................................................... 67 
4.1.4. Democrática (popular, votada ou promulgada) .................................................................. 68 
4.2. QUANTO AO MODO ELABORAÇÃO ................................................................................ 68 
4.2.1. Histórica ............................................................................................................................... 68 
4.2.2. Dogmática ........................................................................................................................... 68 
4.3. QUANTO À IDENTIFICAÇÃO DAS NORMAS ................................................................... 68 
4.3.1. Material ................................................................................................................................ 69 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 4 
 
4.3.2. Formal .................................................................................................................................. 69 
4.4. QUANTO À ESTABILIDADE (MUTABILIDADE OU PLASTICIDADE) .............................. 69 
4.4.1. Imutáveis ............................................................................................................................. 69 
4.4.2. Fixas .................................................................................................................................... 70 
4.4.3. Rígidas ................................................................................................................................. 70 
4.4.4. Super-rígida ......................................................................................................................... 70 
4.4.5. Semirrígida (ou semiflexível)............................................................................................... 70 
4.4.6. Flexível (ou plástica) ........................................................................................................... 71 
4.5. QUANTO À FUNÇÃO ......................................................................................................... 71 
4.5.1. Garantia (quadro, estatutária ou orgânica) ......................................................................... 71 
4.5.2. Programática (dirigente ou diretiva) .................................................................................... 71 
4.5.3. Constituição-balanço (ou registro) ...................................................................................... 72 
4.6. QUANTO À EXTENSÃO ..................................................................................................... 72 
4.6.1. Concisa (breve, sumária, sucinta, básica ou clássica) ....................................................... 72 
4.6.2. Prolixas (analíticas ou regulamentares) ............................................................................. 72 
4.7. QUANTO À DOGMÁTICA ................................................................................................... 72 
4.7.1. Ortodoxa .............................................................................................................................. 72 
4.7.2. Eclética (compromissória ou heterogênea) ........................................................................ 72 
4.8. QUANTO À ONTOLOGIA ................................................................................................... 73 
4.8.1. Normativa ............................................................................................................................ 73 
4.8.2. Nominal................................................................................................................................ 73 
4.8.3. Semântica ............................................................................................................................ 735. CLASSIFICAÇÃO DA CF/88 .................................................................................................. 74 
6. A CONSTITUIÇÃO E O SEU PAPEL ..................................................................................... 74 
6.1. CONSTITUIÇÃO-LEI ........................................................................................................... 74 
6.2. CONSTITUIÇÃO-FUNDAMENTO (OU CONSTITUIÇÃO-TOTAL) ................................... 75 
6.3. CONSTITUIÇÃO-MOLDURA (OU “ORDEM-QUADRO”) .................................................. 75 
6.4. CONSTITUIÇÃO DÚCTIL (OU CONSTITUIÇÃO SUAVE) ................................................ 75 
7. HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS............................................................ 75 
7.1. ASPECTOS INTRODUTÓRIOS ......................................................................................... 75 
7.2. CONSTITUIÇÃO POLÍTICA DO IMPÉRIO DO BRASIL (1824) ........................................ 76 
7.2.1. Ideologia .............................................................................................................................. 76 
7.2.2. Estabilidade ......................................................................................................................... 76 
7.2.3. Extensão .............................................................................................................................. 77 
7.2.4. Estado .................................................................................................................................. 77 
7.2.5. Poder ................................................................................................................................... 77 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 5 
 
7.2.6. Governo ............................................................................................................................... 77 
7.2.7. Controle de constitucionalidade .......................................................................................... 77 
7.2.8. Direitos fundamentais.......................................................................................................... 77 
7.3. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL (1891) .......... 78 
7.3.1. Ideologia .............................................................................................................................. 78 
7.3.2. Estado .................................................................................................................................. 78 
7.3.3. Poder ................................................................................................................................... 78 
7.3.4. Governo ............................................................................................................................... 78 
7.3.5. Controle de constitucionalidade .......................................................................................... 78 
7.3.6. Direitos fundamentais.......................................................................................................... 79 
7.4. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL (1934) .......... 79 
7.4.1. Ideologia .............................................................................................................................. 79 
7.4.2. Estado .................................................................................................................................. 79 
7.4.3. Poder ................................................................................................................................... 79 
7.4.4. Governo ............................................................................................................................... 80 
7.4.5. Controle de constitucionalidade .......................................................................................... 80 
7.4.6. Direitos fundamentais.......................................................................................................... 80 
7.5. CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL (1937) ...................................... 80 
7.5.1. Ideologia .............................................................................................................................. 81 
7.5.2. Estado .................................................................................................................................. 81 
7.5.3. Poder ................................................................................................................................... 81 
7.5.4. Governo ............................................................................................................................... 81 
7.5.5. Controle de constitucionalidade .......................................................................................... 81 
7.5.6. Direitos fundamentais.......................................................................................................... 82 
7.6. CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL (1946) ...................................... 82 
7.6.1. Ideologia .............................................................................................................................. 82 
7.6.2. Estado .................................................................................................................................. 82 
7.6.3. Poderes ............................................................................................................................... 82 
7.6.4. Controle de constitucionalidade .......................................................................................... 82 
7.6.5. Direitos fundamentais.......................................................................................................... 83 
7.7. CONSTITUIÇÃO DO BRASIL (1967) ................................................................................. 83 
7.7.1. Ideologia .............................................................................................................................. 83 
7.7.2. Estado .................................................................................................................................. 83 
7.7.3. Poderes ............................................................................................................................... 83 
7.7.4. Controle de constitucionalidade .......................................................................................... 84 
7.7.5. Direitos fundamentais.......................................................................................................... 84 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 6 
 
7.8. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL (1969) ............................. 84 
7.8.1. Poderes ............................................................................................................................... 84 
7.8.2. Direitos fundamentais.......................................................................................................... 84 
HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL ............................................................................................ 85 
1. INTRODUÇÃO ........................................................................................................................ 85 
2. CONTRIBUIÇÕES DA DOGMÁTICA ALEMÃ - BÖCKENFÖRDE ........................................ 85 
3. MÉTODO HERMENÊUTICO CLÁSSICO (MÉTODO JURÍDICO) – ERNEST FORSTHOFF
 86 
4. MÉTODO CIENTÍFICO-ESPIRITUAL (OU VALORATIVO) – RUDOLF SMEND ................. 86 
5. MÉTODO TÓPICO PROBLEMÁTICO – THEODOR VIEHWEG ........................................... 87 
6. MÉTODO HERMENÊUTICO-CONCRETIZADOR – KONRAD HESSE (CONCEPÇÃO 
JURÍDICA DA CONSTITUIÇÃO) ....................................................................................................... 886.1. IDEIA GERAL DO MÉTODO HERMENÊUTICO-CONCRETIZADOR .............................. 88 
6.2. ELEMENTOS BÁSICOS DO MÉTODO HERMENÊUTICO-CONCRETIZADOR.............. 89 
6.3. CRÍTICAS AO MÉTODO HERMENÊUTICO CONCRETIZADOR ..................................... 89 
7. MÉTODO NORMATIVO-ESTRUTURANTE – FRIEDRICH MÜLLER .................................. 89 
7.1. IDEIA GERAL DO MÉTODO NORMATIVO ESTRUTURANTE ........................................ 89 
7.2. CRÍTICA AO MÉTODO NORMATIVO ESTRUTURANTE ................................................. 90 
8. MÉTODO CONCRETISTA DA CONSTITUIÇÃO ABERTA ................................................... 91 
8.1. IDEIA GERAL DO MÉTODO DA CONSTITUIÇÃO ABERTA ............................................ 91 
8.2. CRÍTICA AO MÉTODO DA CONSTITUIÇÃO ABERTA .................................................... 91 
9. DOGMÁTICA ESTADUNIDENSE .......................................................................................... 92 
9.1. INTERPRETATIVISMO E NÃO INTERPRETATIVISMO ................................................... 92 
9.1.1. Interpretativismo .................................................................................................................. 92 
9.1.2. Não interpretativismo .......................................................................................................... 92 
9.2. TEORIA DO REFORÇO DA DEMOCRACIA (JOHN HART ELY) ..................................... 93 
9.3. MINIMALISMO (CASS SUNSTEIN) ................................................................................... 93 
9.4. MAXIMALISMO (CASS SUNSTEIN) .................................................................................. 94 
9.5. PRAGMATISMO JURÍDICO ............................................................................................... 95 
9.6. LEITURA MORAL DA CONSTITUIÇÃO (RONALD DWORKIN) ....................................... 95 
PRINCÍPIOS INTERPRETATIVOS (PRINCÍPIOS INSTRUMENTAIS OU POSTULADOS 
NORMATIVOS) .................................................................................................................................. 98 
1. PRINCÍPIO DA UNIDADE ...................................................................................................... 98 
2. PRINCÍPIO DO EFEITO INTEGRADOR ................................................................................ 99 
3. PRINCÍPIO DA CONCORDÂNCIA PRÁTICA (OU DA HARMONIZAÇÃO) .......................... 99 
4. PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE (CONVIVÊNCIA DAS LIBERDADES PÚBLICAS) .......... 100 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 7 
 
5. PRINCÍPIO DA FORÇA NORMATIVA (HESSE) ................................................................. 101 
5.1. CONCEITO ........................................................................................................................ 101 
5.2. REFLEXOS ....................................................................................................................... 101 
5.2.1. “Efeito transcendente” dos motivos determinantes (fundamentação) ............................. 101 
5.2.2. Objetivação do controle difuso (processo subjetivo) ........................................................ 101 
5.2.3. Relativização da coisa julgada .......................................................................................... 101 
6. PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE (EFICIÊNCIA OU INTERPRETAÇÃO EFETIVA)
 103 
6.1. CONCEITO ........................................................................................................................ 104 
6.2. DISTINÇÃO ENTRE VALIDADE, EFICÁCIA E EFETIVIDADE ...................................... 104 
6.2.1. Validade ............................................................................................................................. 104 
6.2.2. Vigência ............................................................................................................................. 105 
6.2.3. Eficácia (eficácia jurídica) ................................................................................................. 105 
6.2.4. Efetividade (eficácia social) ............................................................................................... 105 
6.3. CONSIDERAÇÕES FINAIS QUANTO À MÁXIMA EFETIVIDADE ................................. 106 
7. PRINCÍPIO DA CONFORMIDADE FUNCIONAL (OU DA “JUSTEZA”) .............................. 106 
PREÂMBULO DA CONSTITUIÇÃO ................................................................................................ 108 
NORMAS CONSTITUCIONAIS ...................................................................................................... 110 
1. ESPÉCIES NORMATIVAS ................................................................................................... 110 
1.1. PRINCÍPIOS ...................................................................................................................... 110 
1.1.1. Critérios de distinção proposto por Humberto Ávila.............................................................. 111 
1.1.2. Critérios de distinção proposto por Hage e Peczenik ........................................................... 111 
1.1.3. Critérios de distinção propostos por Ronald Dworkin ...................................................... 112 
1.1.4. Critérios de distinção proposto por Robert Alexy ............................................................. 112 
1.2. REGRAS............................................................................................................................ 114 
1.2.1. Derrotabilidade (ou superabilidade) ...................................................................................... 114 
2. CLASSIFICAÇÃO QUANTO À EFICÁCIA ........................................................................... 115 
2.1. NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA PLENA ................................................... 116 
2.2. NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA CONTIDA (REDUTÍVEL OU 
RESTRINGÍVEL).............................................................................................................................. 116 
2.3. NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA LIMITADA .............................................. 117 
2.3.1. Normas de princípios institutivo ........................................................................................ 118 
2.3.2. Normas de princípio programático .................................................................................... 118 
2.4. OUTRAS ESPÉCIES ........................................................................................................ 119 
2.4.1. Normas constitucionais de eficácia absoluta (ou supereficazes) .................................... 119 
2.4.2. Normas constitucional de eficácia exaurível e de eficácia exaurida ................................ 119 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 8 
 
3. FENÔMENOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL ............................... 120 
3.1. DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO ..................................................................................... 120 
3.2. RECEPÇÃO ...................................................................................................................... 120 
3.3. CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE ............................................................... 121 
3.4. EFEITO REPRISTINATÓRIO TÁCITO ............................................................................. 122 
3.5. MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL ....................................................................................... 125 
TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE............................................... 127 
1. SUPREMACIA CONSTITUCIONAL ..................................................................................... 127 
1.1. SUPREMACIA MATERIAL ............................................................................................... 1271.2. SUPREMACIA FORMAL .................................................................................................. 127 
1.3. LEI COMPLEMENTAR X LEI ORDINÁRIA ...................................................................... 128 
1.3.1. Hierarquia entre normas ................................................................................................... 128 
1.3.2. Diferenças ......................................................................................................................... 128 
1.3.3. Diferença do quórum de aprovação.................................................................................. 129 
1.3.4. Questionamentos pertinentes ........................................................................................... 129 
2. PARÂMETRO PARA CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (NORMA DE 
REFERÊNCIA) ................................................................................................................................. 130 
2.1. CONCEITO ........................................................................................................................ 130 
2.2. ESPÉCIES DE NORMA DE REFERÊNCIA ..................................................................... 130 
2.3. BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE ........................................................................... 131 
3. FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE......................................................................... 133 
3.1. QUANTO AO TIPO DE CONDUTA PRATICADA PELO PODER PÚBLICO .................. 133 
3.1.1. Inconstitucionalidade por ação ......................................................................................... 133 
3.1.2. Inconstitucionalidade por omissão .................................................................................... 133 
3.1.3. Estado de Coisas Inconstitucional (ECI) .......................................................................... 134 
3.2. QUANTO À NORMA CONSTITUCIONAL OFENDIDA .................................................... 136 
3.2.1. Inconstitucionalidade material (ou nomoestática) ............................................................ 137 
3.2.2. Inconstitucionalidade formal (ou nomodinâmica) ............................................................. 137 
3.3. QUANTO À EXTENSÃO ................................................................................................... 140 
3.3.1. Inconstitucionalidade total ................................................................................................. 140 
3.3.2. Inconstitucionalidade parcial ............................................................................................. 140 
3.4. QUANTO AO MOMENTO EM QUE OCORRE A INCONSTITUCIONALIDADE............. 141 
3.4.1. Inconstitucionalidade originária ......................................................................................... 141 
3.4.2. Inconstitucionalidade superveniente ................................................................................. 141 
3.4.3. Inconstitucionalidade progressiva ..................................................................................... 142 
3.5. QUANTO AO PRISMA DE APURAÇÃO .......................................................................... 144 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 9 
 
3.5.1. Inconstitucionalidade direta, imediata ou antecedente .................................................... 144 
3.5.2. Inconstitucionalidade indireta ou mediata......................................................................... 145 
4. FORMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ................................................. 146 
4.1. QUANTO À NATUREZA DO ÓRGÃO .............................................................................. 146 
4.1.1. Controle jurisdicional ......................................................................................................... 146 
4.1.2. Controle político................................................................................................................. 147 
4.2. QUANTO AO MOMENTO ................................................................................................. 147 
4.2.1. Preventivo .......................................................................................................................... 147 
4.2.2. Repressivo ......................................................................................................................... 150 
4.3. QUANTO À COMPETÊNCIA JURISDICIONAL ............................................................... 155 
4.3.1. Controle difuso .................................................................................................................. 155 
4.3.2. Controle concentrado ........................................................................................................ 155 
4.4. QUANTO À FINALIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL ........................................ 156 
4.4.1. Controle concreto (por via de defesa, incidental ou via de exceção) .............................. 156 
4.4.2. Controle abstrato (por via de ação, por via direta ou por via principal) ........................... 156 
CONTROLE CONCENTRADO-ABSTRATO .................................................................................. 158 
1. ASPECTOS INTRODUTÓRIOS ........................................................................................... 158 
1.1. PREVISÃO LEGAL E CONSIDERAÇÕES ....................................................................... 158 
1.2. ANÁLISE DE QUESTÕES FÁTICAS................................................................................ 159 
1.3. CARÁTER DÚPLICE (OU AMBIVALENTE) ..................................................................... 160 
1.4. EFEITO VINCULANTE...................................................................................................... 160 
1.5. CONSTITUCIONALIDADE DA ADC E CONTROVÉRSIA JUDICIAL RELEVANTE ....... 160 
1.6. ADPF: CARÁTER SUBSIDIÁRIO ..................................................................................... 161 
1.7. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE ..................................................................................... 162 
1.8. CUMULAÇÃO DE AÇÕES ................................................................................................ 163 
1.9. POSSIBILIDADE DE CELEBRAÇÃO DE ACORDO ........................................................ 164 
2. LEGITIMIDADE ATIVA ......................................................................................................... 165 
2.1. DISTINÇÃO ENTRE OS LEGITIMADOS ......................................................................... 166 
2.1.1. Legitimados universais ...................................................................................................... 166 
2.1.2. Legitimados especiais ....................................................................................................... 167 
3. PARÂMETRO DE CONTROLE ............................................................................................ 170 
3.1. ADI E ADC ......................................................................................................................... 171 
3.2. ADPF ................................................................................................................................. 171 
4. OBJETO ................................................................................................................................ 172 
4.1. PERSPECTIVAS ............................................................................................................... 173 
4.1.1. Material .............................................................................................................................. 173 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 10 
 
4.1.2. Temporal............................................................................................................................178 
4.1.3. Espacial ............................................................................................................................. 179 
5. PARTICIPAÇÃO DE ÓRGÃOS E ENTIDADES ................................................................... 180 
5.1. AMICUS CURIAE .............................................................................................................. 180 
5.1.1. Conceito............................................................................................................................. 180 
5.1.2. Papel .................................................................................................................................. 180 
5.1.3. Natureza ............................................................................................................................ 180 
5.1.4. Admissibilidade.................................................................................................................. 181 
5.1.5. Forma de manifestação .................................................................................................... 181 
5.1.6. Requisitos .......................................................................................................................... 181 
5.1.7. Prazo para ingresso .......................................................................................................... 182 
5.1.8. Principais diferenças em relação ao CPC/2015 ............................................................... 182 
5.2. PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA ....................................................................... 185 
5.3. ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO ..................................................................................... 186 
5.4. (IM) POSSIBILIDADE DE ADITAMENTO DA PETIÇÃO INICIAL ................................... 187 
6. LIMINAR ................................................................................................................................ 187 
6.1. QUÓRUM .......................................................................................................................... 187 
6.1.1. ADC ................................................................................................................................... 188 
6.1.2. ADI ..................................................................................................................................... 189 
6.1.3. ADPF ................................................................................................................................. 189 
6.2. EFICÁCIA OBJETIVA E SUBJETIVA ............................................................................... 190 
6.2.1. ADC ................................................................................................................................... 190 
6.2.2. ADI ..................................................................................................................................... 190 
6.2.3. ADPF ................................................................................................................................. 191 
6.3. EFICÁCIA TEMPORAL ..................................................................................................... 191 
6.3.1. ADC ................................................................................................................................... 191 
6.3.2. ADI ..................................................................................................................................... 192 
6.3.3. ADPF ................................................................................................................................. 192 
6.4. OBRIGATORIEDADE ....................................................................................................... 192 
7. DECISÃO DE MÉRITO ......................................................................................................... 193 
7.1. QUÓRUM .......................................................................................................................... 193 
7.2. EFICÁCIA OBJETIVA E SUBJETIVA ............................................................................... 194 
7.2.1. Quanto à eficácia subjetiva ............................................................................................... 195 
7.2.2. Quanto à eficácia objetiva ................................................................................................. 196 
7.3. EFICÁCIA TEMPORAL ..................................................................................................... 198 
7.4. TÉCNICAS DE DECISÃO JUDICIAL................................................................................ 199 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 11 
 
7.4.1. Declaração de inconstitucionalidade com redução parcial/total de texto ........................ 199 
7.4.2. Declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto x interpretação conforme à 
Constituição ..................................................................................................................................... 200 
7.4.3. Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade ................................... 201 
CONTROLE DIFUSO CONCRETO ................................................................................................ 203 
1. ASPECTOS GERAIS ............................................................................................................ 203 
1.1. COMPETÊNCIA ................................................................................................................ 203 
1.2. FINALIDADE ..................................................................................................................... 203 
1.3. LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA ................................................................................. 203 
1.4. PARÂMETRO .................................................................................................................... 204 
1.5. OBJETO ............................................................................................................................ 204 
1.6. EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA ............................................................................. 205 
1.6.1. Quanto ao aspecto objetivo .............................................................................................. 205 
1.6.2. Quanto ao aspecto subjetivo............................................................................................. 205 
1.6.3. Quanto ao aspecto temporal ............................................................................................. 207 
2. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (FULL BENCH) ............................................... 209 
2.1. PREVISÃO ........................................................................................................................ 209 
2.2. ÓRGÃO ESPECIAL .......................................................................................................... 209 
2.3. CONTROLE DIFUSO E CONCENTRADO....................................................................... 209 
2.4. TRIBUNAIS ....................................................................................................................... 210 
2.5. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ........................................................... 211 
2.6. PROCEDIMENTO NOS TRIBUNAIS................................................................................ 212 
3. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DE LEI PELO SENADO .................................................... 213 
3.1. CONTEXTO DO SURGIMENTO DO DISPOSITIVO LEGAL .......................................... 213 
3.2. ATO DE SUSPENDER...................................................................................................... 213 
3.3. NO TODO OU EM PARTE ................................................................................................214 
3.4. LEI ..................................................................................................................................... 214 
3.5. INCONSTITUCIONAL ....................................................................................................... 215 
3.6. EFEITOS DA RESOLUÇÃO DO SENADO ...................................................................... 215 
4. AÇÃO CIVIL PÚBLICA COMO INSTRUMENTO DE CONTROLE...................................... 216 
5. TENDÊNCIA DE ABSTRATIVIZAÇÃO ................................................................................ 217 
5.1. CONCEITO ........................................................................................................................ 217 
5.2. COMMON LAW: STARE DECISIS ................................................................................... 217 
5.3. ÂMBITO DE INCIDÊNCIA ................................................................................................. 217 
5.3.1. Âmbito constitucional ........................................................................................................ 217 
5.3.2. Âmbito legislativo .............................................................................................................. 218 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 12 
 
5.3.3. Âmbito jurisprudencial ....................................................................................................... 219 
REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ESTADUAL ............................................ 220 
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS ............................................................................................... 220 
2. COMPETÊNCIA .................................................................................................................... 220 
3. LEGITIMIDADE ..................................................................................................................... 221 
4. PARÂMETRO ....................................................................................................................... 223 
5. OBJETO ................................................................................................................................ 226 
5.1. SIMULTANEUS PROCESSUS ......................................................................................... 226 
6. DECISÃO DE MÉRITO ......................................................................................................... 228 
7. OUTRAS AÇÕES DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO .......................................... 229 
7.1. ADO ................................................................................................................................... 229 
7.2. ADC ................................................................................................................................... 230 
7.3. ADPF ................................................................................................................................. 230 
8. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DE LEI (CONTROLE DIFUSO) ......................................... 231 
REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA............................................................................................. 232 
1. ASPECTOS INTRODUTÓRIOS ........................................................................................... 232 
1.1. BASE NORMATIVA .......................................................................................................... 232 
1.2. SURGIMENTO .................................................................................................................. 232 
1.3. NATUREZA ....................................................................................................................... 232 
2. ESPÉCIES ............................................................................................................................ 232 
2.1. REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA FEDERAL ............................................................. 232 
2.1.1. Previsão constitucional ..................................................................................................... 232 
2.1.2. Legitimidade ativa ............................................................................................................. 233 
2.1.3. Parâmetro de controle ....................................................................................................... 233 
2.1.4. Liminar ............................................................................................................................... 233 
2.1.5. Decisão de mérito ............................................................................................................. 234 
2.2. REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA ESTADUAL .......................................................... 235 
2.2.1. Introdução .......................................................................................................................... 235 
2.2.2. Legitimidade ativa ............................................................................................................. 235 
2.2.3. Competência ..................................................................................................................... 235 
2.2.4. Cabimento de RE .............................................................................................................. 235 
2.2.5. Efeitos da decisão ............................................................................................................. 236 
CONTROLE DE OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS .................................................................... 237 
1. INSTRUMENTOS ................................................................................................................. 237 
2. FINALIDADE ......................................................................................................................... 237 
3. TIPO DE PRETENSÃO DEDUZIDA EM JUÍZO .................................................................. 238 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 13 
 
4. COMPETÊNCIA .................................................................................................................... 238 
5. LEGITIMIDADE ATIVA ......................................................................................................... 240 
6. LEGITIMIDADE PASSIVA .................................................................................................... 243 
7. PARÂMETRO ....................................................................................................................... 243 
8. OBJETO ................................................................................................................................ 245 
9. LIMINAR ................................................................................................................................ 246 
9.1. ADO ................................................................................................................................... 246 
9.2. MANDADO DE INJUNÇÃO .............................................................................................. 247 
10. DECISÃO DE MÉRITO ......................................................................................................... 247 
10.1. ADO ................................................................................................................................... 247 
10.2. Mandado de injunção ........................................................................................................ 251 
10.2.1. Corrente não concretista ................................................................................................... 251 
10.2.2. Corrente concretista .......................................................................................................... 251 
10.2.3. Análise da Lei 13.300/16 ...................................................................................................253 
TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. ................................................................................. 255 
1. ASPECTOS INTRODUTÓRIOS ........................................................................................... 255 
1.1. APLICABILIDADE ............................................................................................................. 255 
1.2. LOCALIZAÇÃO TOPOGRÁFICA ...................................................................................... 256 
1.3. HIERARQUIA DOS TRATADOS ...................................................................................... 256 
2. CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ........................................................ 258 
2.1. CLASSIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ......................................................... 258 
2.2. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA ................................................................................... 259 
2.2.1. Unitária .............................................................................................................................. 259 
2.2.2. Dualista .............................................................................................................................. 259 
2.2.3. Trialista .............................................................................................................................. 259 
2.3. CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SEGUNDO JELLINEK (TEORIA 
DOS QUATRO STATUS) ................................................................................................................ 260 
3. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ................................................... 260 
3.1. UNIVERSALIDADE ........................................................................................................... 260 
3.2. HISTORICIDADE .............................................................................................................. 261 
3.3. INALIENABILIDADE, IMPRESCRITIBILIDADE, INDISPONIBILIDADE E 
IRRENUNCIABILIDADE .................................................................................................................. 261 
3.4. RELATIVIDADE OU LIMITABILIDADE ............................................................................ 262 
4. DIMENSÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ............................................................... 262 
4.1. DIMENSÃO SUBJETIVA .................................................................................................. 262 
4.2. DIMENSÃO OBJETIVA ..................................................................................................... 263 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 14 
 
5. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS..................................................................... 264 
5.1. ESPÉCIES ......................................................................................................................... 264 
5.2. TEORIAS ........................................................................................................................... 264 
5.2.1. Teoria da ineficácia horizontal .......................................................................................... 264 
5.2.2. Teoria da eficácia horizontal indireta (Günter Durig) ........................................................ 265 
5.2.3. Teoria da eficácia horizontal direta (Nipperdey) ............................................................... 266 
5.2.4. Teoria integradora (Robert Alexy) ..................................................................................... 267 
6. CONTEÚDO ESSENCIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ........................................... 267 
6.1. OBJETIVO ......................................................................................................................... 267 
6.2. TEORIAS ........................................................................................................................... 268 
6.2.1. Teoria absoluta .................................................................................................................. 268 
6.2.2. Teoria relativa .................................................................................................................... 268 
7. RESTRIÇÕES ....................................................................................................................... 269 
7.1. TEORIA INTERNA ............................................................................................................ 269 
7.2. TEORIA EXTERNA ........................................................................................................... 270 
8. SUPORTE FÁTICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ..................................................... 271 
9. LIMITES DOS LIMITES ........................................................................................................ 272 
9.1. CONCEITO ........................................................................................................................ 272 
10. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA .................................................................................. 273 
10.1. INTRODUÇÃO .................................................................................................................. 273 
10.2. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DIREITOS FUNDAMENTAIS ............................ 275 
11. POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE ........................................................................ 276 
11.1. CONSAGRAÇÃO IMPLÍCITA ........................................................................................... 276 
11.2. MÁXIMAS PARCIAIS (REGRAS) ..................................................................................... 277 
11.2.1. Adequação ........................................................................................................................ 277 
11.2.2. Necessidade ...................................................................................................................... 277 
11.2.3. Proporcionalidade em sentido estrito ............................................................................... 277 
11.3. PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO DEFICIENTE .......................................... 278 
12. DIREITOS FUNDAMENTAIS E O ESTADO DE COISA INCONSTITUCIONAL ................ 278 
12.1. CONCEITO ........................................................................................................................ 278 
12.2. ORIGEM ............................................................................................................................ 279 
12.3. PRESSUPOSTOS ............................................................................................................. 279 
12.4. CONSEQUÊNCIAS ........................................................................................................... 280 
12.5. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL ............................................................................................. 280 
12.6. ADPF E O SISTEMA PENITENCIÁRIO BRASILEIRO .................................................... 280 
12.7. MEDIDAS REQUERIDAS NA AÇÃO................................................................................ 281 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 15 
 
 
APRESENTAÇÃO 
Olá! 
Inicialmente gostaríamos de agradecer a confiança em nosso material. Esperamos que seja 
útil na sua preparação, em todas as fases. A grande maioria dos concurseiros possui o hábito de 
trocar o material de estudo constantemente, principalmente, em razão da variedade ofertada 
atualmente. No entanto, o ideal é utilizar sempre a mesma fonte e fazer a complementação 
necessária; pois, quanto mais contato temos com determinada fonte de estudo, mais familiarizados 
ficaremos, o que se torna primordial na hora da prova. 
O Caderno Sistematizado de Direito Constitucional, que está dividido em ParteI e Parte II, 
possui como base as aulas do Prof. Marcelo Novelino (G7) e as aulas do Prof. Bernardo Fernandes. 
Além disso, foram utilizadas as seguintes fontes complementares: a) Curso de Direito 
Constitucional, 2022 (Marcelo Novelino); b) Curso de Direitos Constitucional, 2020, (Dirley da Cunha 
Júnior); e c) Curso de Direito Constitucional, 2022 (Bernardo Gonçalves Fernandes). 
Em relação à jurisprudência, a fonte utilizada foi o site do Buscador do Dizer o Direito 
(https://www.buscadordizerodireito.com.br). Destacamos que é importante você se manter 
atualizado com os informativos. Por isso, recomendamos que você reserve um dia da semana para 
ler os informativos no site do Dizer o Direito. 
Como você pode perceber, reunimos diversas fontes (aulas, doutrina, informativos, lei seca 
e questões) em um único material, para otimizar o seu tempo e garantir que você faça uma boa 
prova. 
Por fim, como forma de complementar o seu estudo, não se esqueça de fazer questões. É 
muito importante! As bancas costumam repetir certos temas. 
Vamos juntos! Bons estudos! 
Equipe Cadernos Sistematizados. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 16 
 
CONSTITUCIONALISMO 
1. CONCEITO 
O constitucionalismo pode ser definido em dois sentidos, quais sejam: 
a) Sentido amplo: refere-se à existência de uma constituição dentro do Estado. O que 
organiza o Estado é a constituição, seja ela escrita ou não escrita. Esse sentido não é muito utilizado 
na doutrina; 
b) Sentido estrito: o constitucionalismo está ligado a duas ideias: i) garantia de direitos 
fundamentais dos indivíduos em face do Estado; ii) limitação do poder (é uma das ideias centrais 
do constitucionalismo, pois se contrapõe ao absolutismo). 
Nas palavras de Karl Loewenstein: “a história do constitucionalismo não é senão a busca 
pelo homem político das limitações do poder absoluto exercido pelos detentores do poder, assim 
como o esforço de estabelecer uma justificação espiritual, moral ou ética da autoridade, em vez da 
submissão cega à facilidade da autoridade existente”. 
Segundo Dirley da Cunha Jr., o constitucionalismo: “o conceito de constitucionalismo está 
vinculado à noção e importância da Constituição, na medida em que é através desta que aquele 
movimento pretende realizar o ideal de liberdade humana, com a criação de meios e instituições 
necessárias para limitar e controlar o poder político, opondo-se, desde sua origem, a governos 
arbitrários, independente de época e lugar. (...) O constitucionalismo despontou no mundo como 
um movimento político e filosófico inspirado por ideias libertárias que reivindicou, desde seus 
primeiros passos, um modelo de organização política lastreada no respeito dos direitos dos 
governados e na limitação do poder dos governantes”. 
O constitucionalismo está associado a três ideias básicas: 
 
Segundo Canotilho, o constitucionalismo é a teoria que ergue o princípio do governo limitado 
indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de 
uma comunidade. Portanto, o constitucionalismo moderno representa uma técnica específica de 
limitação do poder com fins garantísticos. 
A seguir, iremos analisar a evolução do constitucionalismo. 
Garantia de direitos
Separação de poderes
Governo limitado
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 17 
 
2. CONSTITUCIONALISMO ANTIGO 
O constitucionalismo antigo compreende o período entre a Antiguidade e o final do século 
XVIII, no qual se destacaram as experiências constitucionais do Estado hebreu, da Grécia, de Roma 
e da Inglaterra. 
A sua principal característica é uma constituição baseada em costumes e em precedentes 
judiciais (constituição costumeira). Antes desse período, não havia constituições escritas, apesar 
da existência de documentos escritos. 
MANIFESTAÇÕES 
ESTADO HEBREU 
É a primeira experiência constitucional de que se tem notícia, no sentido 
de estabelecer limites ao poder político dentro de certa organização 
estatal. 
Na estruturação do Estado, os hebreus adotaram constituições regidas 
por convicções da comunidade e por costumes nacionais, os quais se 
refletiam nas relações entre governantes e governados. Os dogmas 
religiosos consagrados na Bíblia serviam como limites ao poder político 
do soberano. 
As principais características do constitucionalismo do Estado hebreu 
são: a) inexistência de leis escritas ao lado dos costumes, principal fonte 
dos direitos; b) forte influência da religião, com a crença de que os líderes 
eram representantes dos deuses na terra; c) predomínio dos meios de 
constrangimento para assegurar o respeito aos padrões de conduta da 
comunidade (ordálias) e manter a coesão do grupo; d) tendência de 
julgar os litígios de acordo com as soluções dadas a conflitos 
semelhantes à semelhança do que ocorre atualmente com os 
precedentes judiciais. 
 
GRÉCIA 
Segundo Karl Loewenstein, durante dois séculos, existiu na Grécia um 
“Estado político plenamente constitucional”, no qual foi adotada a forma 
de governo mais avançada: a democracia constitucional. 
As principais características do constitucionalismo nesse período eram: 
a) a inexistência de constituições escritas; b) a prevalência da 
supremacia do parlamento; c) a possibilidade de modificação das 
proclamações constitucionais por atos legislativos ordinários; d) a 
irresponsabilidade governamental dos detentores de poder. 
ROMA 
 
O termo “constituição” era usado em Roma, desde a época do imperador 
Adriano, porém com um sentido diferente do moderno. Designava certas 
normas editadas pelos imperadores romanos com valor de lei. 
Apesar de menos mencionada e idealizada que a experiência grega, a 
democracia romana condicionou estruturas muito características e 
forneceu verdadeiros modelos conceituais, como o “principado” e “res 
publica”. 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 18 
 
INGLATERRA 
A experiência constitucional inglesa, centralizada no princípio do “Rule 
of Law” tem papel destacado na concepção do constitucionalismo. 
Na Idade Média, durante séculos, predominaram regimes absolutistas, 
nos quais eram vedadas quaisquer formas participativas, bem como a 
imposição de limites aos governantes, considerados verdadeiras 
encarnações do soberano ou de entidades divinas. Todavia, nessa 
época, o constitucionalismo ressurgiu como movimento de conquistas 
de liberdades, impondo balizas à atuação soberana e garantindo direitos 
individuais em contraposição à opressão estatal. 
Dentre os pactos celebrados na Inglaterra, reconhecendo a primazia das 
liberdades públicas contra o abuso de poder, destacam-se: a) a Magna 
Carta (1215), outorgada pelo Rei João Sem Terra, como fruto de um 
acordo firmado com os súditos; b) a “Petition foi Rights” (1628), firmada 
entre o Parlamento e o Rei Carlos I; c) o “Habeas Corpus Act” (1679); 
d) o “Bill of Rights” (1689); e) o “Act of Settlement” (1701). 
As principais características do constitucionalismo da Idade Média são: 
a) supremacia do Parlamento; b) monarquia parlamentar; c) a 
responsabilidade parlamentar do governo; d) a independência do Poder 
Judiciário; e) a carência de um sistema formal de direito administrativo; 
f) a importância das convenções constitucionais. 
 
Como o tema foi cobrado em concurso? 
(TJ/AC – VUNESP – 2019): O constitucionalismo antigo teve início com a 
Magna Carta de 1215, não havendo antes desse período indícios de 
experiências democráticas que contrastassem com os poderes teocráticos ou 
monárquicos dominantes. Errado! 
3. CONSTITUCIONALISMO CLÁSSICO (LIBERAL/MODERNO) 
3.1. CONTEXTO E CARACTERÍSTICAS 
O constitucionalismo moderno designa a fase compreendida entre as revoluções liberais do 
final do século XVIII e a promulgação das constituições pós-bélicas, a partir da segunda metade do 
século XX. 
Conforme ensina Dirley da Cunha Jr., “(...) no constitucionalismomoderno, a noção de 
constituição envolve uma força capaz de limitar e vincular todos os órgãos do poder político. Por 
isso mesmo, a Constituição é concebida como um documento escrito e rígido, manifestando-se 
como uma norma suprema e fundamental, porque hierarquicamente superior a todas as outras, 
das quais constitui o fundamento de validade que só pode ser alterado por procedimentos especiais 
e solenes previstos em seu próprio texto”. 
Aqui, surgem noções de: 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 19 
 
a) Constituição escrita; 
b) Constituição formal; 
c) Constituição rígida; 
d) Supremacia da Constituição. 
Salienta-se que o principal valor pelo qual se lutava, naquele período, era a liberdade através 
de uma limitação do poder do estado. 
Como o tema foi cobrado em concurso público? 
(TJ/AC – VUNESP – 2019) A transição da Monarquia Absolutista para o 
Estado Liberal, em especial na Europa, no final do século XVIII, que traçou 
limitações formais ao poder político vigente à época, é um marco do 
constitucionalismo moderno. Correto! 
3.2. MARCOS HISTÓRICOS (EXPERIÊNCIAS DO CONSTITUCIONALISMO CLÁSSICO) 
 1ª EXPERIÊNCIA 2ª EXPERIÊNCIA. 
LOCAL EUA FRANÇA 
CONTEXTO 
Em 1787, surge a Constituição dos 
EUA, como conhecemos e existe até 
hoje. 
Exemplo de constituição clássica. 
Aqui, fala-se em “ciclo constitucional 
norte-americano” ou “ciclo norte-
americano”. 
A sangrenta Revolução Francesa 
1789 teve por objetivo destruir o 
“Antigo Regime”. 
A França teve várias constituições 
no final do século XVIII. A primeira 
constituição escrita do país, ainda no 
período monárquico, foi redigida 
pela Assembleia Nacional 
Constituinte de 1789 e promulgada 
em 1891, tendo como preâmbulo a 
Declaração Universal dos Direitos 
do Homem e do Cidadão. 
Na França, a Constituição é 
concebida como um projeto político 
destinado a promover uma 
transformação política e social e 
que, em vez de se limitar a fixar as 
regras do jogo, participa 
diretamente. 
Aqui se fala em “ciclo constitucional 
francês” ou “ciclo francês”. 
CONTRIBUIÇÕES 
Supremacia constitucional: Por 
estabelecer as “regras do jogo” 
político, a constituição se situa, por 
Constituição prolixa: A 
Constituição americana era sintética 
e concisa. Por outro lado, a 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 20 
 
uma questão lógica, em um plano 
juridicamente superior ao dos que 
dele participam (Poderes 
Legislativo, Executivo e Judiciário). 
O principal objetivo consiste em 
determinar quem manda, como 
manda e, em parte também, até 
onde pode mandar. 
Garantia jurisdicional: A garantia 
da supremacia constitucional é 
atribuída ao Poder Judiciário, em 
razão da sua neutralidade, fator que 
o tornaria mais indicado para se 
manter à margem do debate político. 
Nesta concepção, o 
constitucionalismo se resolve em 
judicialismo destinado a assegurar o 
respeito às regras básicas de 
organização política. 
. 
OBS.: O constitucionalismo não é 
antidemocrático, mas muitas vezes 
desempenha um papel 
contramajoritário. “Democracia não 
é vontade da maioria? Ela vai contra 
essa vontade?” Democracia no 
sentido material é vontade da 
maioria + proteção de direitos 
fundamentais, inclusive das 
minorias. 
 
Em 1803, pela primeira vez é 
exercido o controle de 
constitucionalidade nos EUA 
(difuso), caso Marbury vs. Madison 
(Juiz John Marshall). Entendeu-se 
que a Constituição era a norma 
suprema e que os poderes deveriam 
se submeter a ela. 
Sistema presidencialista: A figura 
do “Presidente da República” é 
criada para substituir a figura do rei. 
Constituição francesa era 
extremamente densa e serviu de 
modelo para inúmeras constituições 
da atualidade 
Distinção entre poder constituinte 
originário e derivado: 
Na França, havia uma divisão entre 
nobreza, clero e povo. Os dois 
primeiros possuíam todos os 
privilégios, enquanto o povo não 
tinha direitos. Surge, assim, a ideia 
de que o verdadeiro titular do poder 
constituinte era o povo, chamado de 
terceiro estado. 
O abade Emmanuel Joseph Sieyès 
possui uma obra intitulada “O que é 
o terceiro Estado?”, na qual ele 
afirma que o verdadeiro titular do 
poder constituinte é a nação, 
embora esse poder, muitas vezes, 
seja usurpado por uma minoria. 
Separação de poderes: É um 
mecanismo criado para a limitação 
do poder. Destaca-se que, no 
constitucionalismo antigo, embora 
tivesse limitação de poderes do 
soberano, não havia a separação 
dos poderes. 
O art. 16 da DDHC (1789) prevê que: 
“a sociedade em que não esteja 
assegurada a garantia dos direitos 
nem estabelecida a separação dos 
poderes não tem Constituição.” 
Com o constitucionalismo moderno, 
em razão das revoluções liberais, 
surge o Estado de Direito (ou Estado 
liberal). 
 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 21 
 
Forma federativa do Estado: 
Destaca-se que a forma federativa 
de Estado não foi criada pelos EUA. 
De acordo com Novelino, há outras 
experiências de federação, a 
exemplo dos cantões suíços. 
Todavia, é inegável que o modelo 
implementado pelos EUA influenciou 
inúmeros países. 
3.3. PRIMEIRA FASE: ESTADO DE DIREITO (OU ESTADO LIBERAL) 
Compreende o período entre o surgimento das primeiras Constituições escritas até o fim da 
1ª Guerra Mundial. Concretizou-se com as experiências do Rule of Law (Inglaterra), Rechtsstaat 
(Rússia) e État Légal (França). No entanto, o Estado de Direito, como é conhecido hoje, apenas 
ocorreu com o fim do antigo regime e após as revoluções liberais. 
As características são: 
a) Abstencionista: é um Estado que não intervém nas relações sociais, econômicas e 
laborais. É chamado de Estado mínimo. O Estado mínimo se preocupa apenas com a proteção 
contra as invasões estrangeiras, com a administração da justiça, com a implementação de bens e 
com as instituições que não geram lucros; 
b) Direitos fundamentais: correspondem aos direitos da burguesia (liberdade e 
propriedade), apenas no aspecto formal; 
c) Limitação do soberano: a limitação do Estado pelo direito se estende ao soberano. Ou 
seja, todos estão limitados pelo ordenamento jurídico. O soberano não está mais acima da lei; 
d) Princípio da legalidade: A atuação da Administração Pública depende de expressa 
autorização legal. É considerada uma atividade sublegal. 
Na primeira fase do constitucionalismo moderno, surgem os direitos de primeira geração ou 
dimensão (forma mais correta). Trata-se de teoria desenvolvida por Karel Vasak (1979) e difundida 
por Norberto Bobbio. No Brasil, seu expoente foi Paulo Bonavides, que ampliou as gerações de 
direitos fundamentais. 
3.3.1. Direitos de primeira dimensão 
Dentro do lema da Revolução Francesa, a primeira dimensão está ligada à liberdade 
(religiosa, de pensamento, de locomoção, etc.). Esses direitos são chamados de “direitos civis e 
políticos”. 
Os direitos civis, também chamados de direitos de defesa, compreendem o direito à vida, o 
direito à liberdade, o direito à igualdade e o direito à propriedade, como se percebe são os direitos 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 22 
 
liberais clássicos. Possuem um caráter negativo, pois exigem do Estado uma abstenção (um não 
fazer). Surgem para proteger o indivíduo contra o arbítrio do Estado. 
Os direitos políticos, também chamados de direitos de participação, permitem que o 
indivíduo participe da vida do Estado. Têm um aspecto positivo (realização de eleições) e um 
aspecto negativo (se os requisitos forem atendidos, o Estado não poderá impedir a participação). 
OBS.: Todo direito fundamental possui aspecto negativo (abstenção 
por parte do Estado) e um aspecto positivo (o Estado possui a 
obrigação de atuar), o que diferencia é o grau de cada aspecto. 
Como o tema foi cobrado em concurso? 
(TJ/RO – CESPE – 2019): As Revoluções liberais do Século XVIII e início do 
Século XIX, promovidasna Europa Ocidental, são fruto do denominado 
constitucionalismo moderno, e foram caracterizadas, dentre outros 
elementos, pela consagração das liberdades individuais e defesa da 
igualdade em sentido formal. Correto! 
3.4. SEGUNDA FASE: ESTADO SOCIAL 
O regime liberal pressupõe certa igualdade entre os indivíduos, por requerer uma 
competição equilibrada. Com a crise econômica e a crescente demanda por direitos sociais após o 
fim da 1ª Guerra Mundial (1918), houve a crise do liberalismo, o que deu origem a uma 
transformação na superestrutura do Estado liberal. O Estado abandona sua postura abstencionista 
para assumir um papel decisivo nas fases de produção e distribuição de bens e passando a intervir 
nas relações econômicas. 
Segundo Novelino, o liberalismo é um modelo ideal do Estado, para os casos em que não 
há desigualdade social entre as pessoas, permitindo que cada um faça suas escolhas. Contudo, se 
houver uma desigualdade gritante, não haverá como funcionar de forma correta, pois não haverá 
equilíbrio. 
A segunda fase do constitucionalismo moderno surge a partir do esgotamento fático da 
visão liberal, incapaz de atender as demandas por direitos sociais surgidas no fim do século XIX. 
Quando se percebeu que apenas garantir a liberdade não era suficiente começaram a surgir uma 
nova demanda de direitos. Os partidos socialistas e cristãos impõem às novas constituições uma 
preocupação com o econômico e com o social, fazendo com que essas Cartas Políticas inserissem 
em seus textos direitos de cunho econômico e social. Os direitos de igualdade pressupõem a 
liberdade (Paulo Bonavides). 
Passaram, pois, as Constituições a configurar um novo modelo de Estado, então liberal e 
passivo, agora social e intervencionista, conferindo-lhe tarefas, diretivas, programas e fins a 
serem executados através de prestações positivas oferecidas à sociedade. A história, portanto, 
testemunha a passagem do Estado liberal ao Estado social e, consequentemente, a metamorfose 
da Constituição, de Constituição Garantia, Defensiva ou Liberal para Constituição Social, Dirigente, 
Programática ou Constitutiva. 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 23 
 
Os principais documentos são: a) a Constituição do México (1917); b) a Constituição de 
Weimar (1919). Tais documentos influenciaram a Constituição brasileira de 1934 (Estado social 
de Direito). 
As características do Estado social são: 
a) Intervencionista: o Estado social é aquele que intervém em questões que eram deixadas 
na esfera individual, tais como as questões econômicas, as questões sociais e as questões laborais. 
OBS.: O Estado social não se confunde com o Estado socialista, pois 
adere ao capitalismo. 
b) Papel decisivo da produção e distribuição de bens: o Estado chama para si inúmeras 
questões que ficavam restritas à esfera individual; 
c) Garantia de bem-estar mínimo: preocupa-se em garantir mínimas condições de vida 
digna. Pode ser relacionado ao mínimo existencial. No Brasil, um exemplo de medida que visa à 
garantia do bem-estar social é o benefício de prestação continuada da Lei Orgânica de Assistência 
Social (LOAS), fornecido a pessoas idosas ou deficientes, que não tenham como se sustentar nem 
possam ser sustentadas pelas respectivas famílias, quando a renda per capita é inferior a ¼ do 
salário-mínimo (nos termos da lei) ou a ½ do salário-mínimo (valor atual); 
d) Estabelecimento de um grande convênio global implícito de estabilidade econômica 
(pacto keynesiano). 
Nesta fase, surgem os direitos de segunda geração ou de segunda dimensão. 
OBS.: A palavra “geração” dá a ideia de que uma substitui a outra. Ou 
seja, a primeira geração foi substituída pela segunda geração, sendo 
esta substituída pela terceira e, assim, sucessivamente. Tal ideia é 
errada, pois os direitos fundamentais não são substituídos por outras 
gerações, irão coexistir. Por isso, alguns autores afirmam que o correto 
é usar a expressão “dimensão”, pois garante a coexistência entre 
todos 
3.4.1. Direitos de segunda dimensão 
Marco histórico: Revolução industrial (século XIX). 
Possui como principal valor a igualdade. Não se trata de igualdade formal (tratamento 
igualitário da lei para com todos), que já havia sido consagrada nas revoluções liberais. A igualdade 
aqui é a material, ou seja, atuação do Estado para igualar os cidadãos, dada a crescente 
desigualdade social existente à época. 
Abrangem os direitos sociais, econômicos e culturais. Exigem uma ação do estado, uma 
prestação positiva. Por isso, são considerados direitos prestacionais. São direitos 
essencialmente coletivos. 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 24 
 
Na segunda fase do constitucionalismo moderno, são consagrados novos direitos 
fundamentais nos textos constitucionais. 
a) Valor: a segunda dimensão está ligada ao valor “igualdade”. Não se trata de igualdade 
formal, e sim de igualdade material; 
b) Direitos: os direitos de segunda dimensão são chamados de “direitos sociais, econômicos 
e culturais”. São direitos prestacionais, exigem uma atuação dos Poderes Públicos. Ex.: A 
construção de escolas e o fornecimento de merenda; 
c) Garantias institucionais: as garantias são conferidas a certas instituições consideradas 
importantes para a sociedade. Ex.: A imprensa livre, o funcionalismo público e a família. 
Mesmo com essas duas gerações, percebeu-se que não havia suficiente proteção do 
homem. Isso porque se constatou que existiam direitos que não são individuais, mas são de grupos, 
e que igualmente reclamavam proteção, uma vez que a ofensa a eles acabaria por inviabilizar o 
exercício dos direitos individuais já garantidos anteriormente. Surge, então, a terceira dimensão 
(fraternidade). 
OBS.: A CF/88 ordena e sistematiza a atuação estatal interventiva 
para conformar a ordem socioeconômica. É o arbítrio conformador a 
que se refere Ernest Forsthoff, pelo qual o Estado, dentro de certos 
limites estabelecidos pela ordem jurídica, exerce uma ação 
modificadora de direitos e relações jurídicas dirigidas à totalidade, ou 
a uma parte considerável da ordem social. 
4. CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO 
4.1. ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO (OU ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO) 
Com o fim da 2ª Guerra Mundial, surgiu o Estado Democrático de Direito, o qual sintetiza as 
conquistas dos Estados liberal e social e, ao mesmo tempo, tenta superar suas deficiências. Prega 
a conexão entre a democracia e o Estado de Direito. O poder deve ser organizado e exercido em 
termos democráticos. 
Alguns autores preferem denominar esse modelo de Estado Constitucional Democrático, 
pois isso denota uma mudança de paradigma, de modo a substituir a ideia de “império da lei” pela 
ideia de “força normativa da Constituição”. 
O princípio da soberania popular é a viga mestra deste modelo de Estado. Para que o Estado 
seja democrático, as normas devem ser elaboradas pelos representantes do povo. 
As características do Estado Democrático de Direito são: 
a) Efetividade dos direitos fundamentais: há uma preocupação com a efetividade dos 
direitos fundamentais, e não apenas com a consagração formal desses direitos na Constituição. 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 25 
 
Atualmente, a preocupação não é apenas com o aspecto formal, mas também com o aspecto 
material. Fala-se em “liberdade material” (ao lado da liberdade formal) e em “igualdade material” (ao 
lado da igualdade formal); 
b) Limitação do Poder Legislativo: a limitação é não apenas no aspecto formal (modo de 
produção do direito), mas também no aspecto material (fiscalização da compatibilidade do conteúdo 
das leis com os valores consagrados na Constituição); 
c) Democracia substancial: é o respeito aos direitos fundamentais de todos, inclusive, o 
direito das minorias. 
4.2. DIREITOS DE TERCEIRA DIMENSÃO (FRATERNIDADE) 
Segundo Karel Vasak, os direitos de terceira dimensão estão relacionadoscom a 
fraternidade. Outros doutrinadores entendem que essa dimensão está ligada à fraternidade e/ou 
solidariedade. 
Trata-se de direitos transindividuais (tanto individuais como coletivos) São os seguintes 
direitos: 
a) Autodeterminação dos povos; 
b) Progresso ou desenvolvimento; 
c) Direito ao meio ambiente; 
d) Direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade; 
e) Direito de comunicação. 
OBS.: Paulo Bonavides também colocava o direito à paz no rol de 
direitos da terceira dimensão; porém, há alguns anos, ele alterou o seu 
entendimento. Atualmente, ele classifica o direito à paz como direito 
de quinta dimensão. 
A doutrina cita outros direitos de terceira dimensão, dentre os quais: o consumidor, as 
crianças e os idosos. 
Conclusão que chegaram: Não adianta cada indivíduo ter seus direitos protegidos, pois 
existem direitos coletivos que se forem violados acarretam a inviabilização de todos os demais 
direitos. 
4.3. DIREITOS DE QUARTA DIMENSÃO (PLURALIDADE) 
Segundo Paulo Bonavides, a democracia, a informação e o pluralismo fazem parte da quarta 
dimensão: 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 26 
 
a) Direito à democracia: A democracia não estaria elencada nos direitos políticos (1ª 
dimensão)? Hoje, a democracia é vista em sentido material/substancial: fruição de direitos 
fundamentais básicos por todos, inclusive pelas minorias (contrário da democracia em sentido 
formal = vontade das maiorias). Consagra-se o sufrágio universal, bem como determinados 
mecanismos de participação popular; 
b) Direito à informação: Abrange o direito a informar, o direito de ser informar e o direito de 
ser informado; 
c) Pluralismo: O pluralismo está previsto no art. 1º, V, da CF, como fundamento da 
República Federativa do Brasil. O pluralismo político está consagrado na Constituição Federal de 
1988 como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1º, V, da CF). O pluralismo 
político abrange: o pluralismo econômico, o pluralismo político-partidário e o pluralismo ideológico. 
OBS.: A igualdade está diretamente ligada ao pluralismo. Segundo 
Boaventura de Souza Santos, “temos o direito de ser iguais quando a 
diferença nos inferioriza, mas temos o direito de sermos diferentes 
quando a igualdade nos descaracteriza.” 
Salienta-se que é importante diferenciar os fundamentos, os objetivos fundamentais e os 
princípios que regem o Brasil em suas relações internacionais. 
FUNDAMENTOS 
OBJETIVOS 
FUNDAMENTAIS 
PRINCÍPIOS QUE REGEM 
AS RELAÇÕES 
INTERNACIONAIS 
Art. 1º da CF Art. 3º da CF Art. 4º da CF 
Compõem a estrutura do 
Estado: 
- Cidadania; 
- Soberania; 
- Dignidade da pessoa 
humana; 
- Valores sociais do trabalho e 
da livre iniciativa; 
- Pluralismo político. 
São as metas a serem 
buscadas pelos poderes 
públicos: 
- Construir uma sociedade 
livre, justa e solidária; 
- Garantir o desenvolvimento 
nacional; 
- Erradicar a pobreza e a 
marginalização; 
- Reduzir as desigualdades 
sociais e regionais; 
- Promover o bem de todos, 
sem preconceitos de origem, 
raça, sexo, cor, idade e 
quaisquer outras formas de 
discriminação. 
Referem-se ao modo como o 
Brasil irá agir em sua relação 
com outros países: 
- Independência nacional; 
- Prevalência dos direitos 
humanos; 
- Autodeterminação dos 
povos; 
- Não-intervenção; 
- Igualdade entre os Estados; 
- Defesa da paz; 
- Solução pacífica dos 
conflitos; 
- Repúdio ao terrorismo e ao 
racismo; 
- Cooperação entre os povos 
para o progresso da 
humanidade;- Concessão de 
asilo político. 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 27 
 
 
OBS.: Parte da doutrina aponta ainda como direitos de quarta geração 
os direitos relacionados à biotecnologia e à bioengenharia e 
identificação genética do indivíduo. Não há consenso a partir da 
terceira geração. 
5. NEOCONSTITUCIONALISMO 
5.1. CONCEITO 
Consiste em uma experiência vivenciada por alguns países que possuem um sistema 
constitucional avançado. Movimento teórico que quer refundar o Direito Constitucional, com base 
em outras e novas premissas. 
5.2. CARACTERÍSTICAS 
a) Força normativa da Constituição 
 
Após a 2ª Guerra Mundial, houve o reconhecimento definitivo de que a constituição é uma 
norma jurídica e deve ser respeitada. 
Na experiência estadunidense sempre se reconheceu a força normativa da constituição. Por 
outro lado, no direito europeu, a constituição era considerada apenas um documento político, de 
modo que o parlamento não estava obrigado a seguir os direitos fundamentais. Apenas com o fim 
da 2ª GM, é que o direito europeu conferiu força normativa. 
Konrad Hesse, em sua obra “A Força Normativa da Constituição”, trouxe a constituição para 
o centro do ordenamento jurídico europeu. 
Atualmente, tudo que está consagrado no texto constitucional é norma, podendo ser norma-
princípio ou norma-regra. No constitucionalismo moderno, a diferença traçada entre normas e 
princípios era apenas de grau. No neoconstitucionalismo, a diferença é axiológica, pois a 
constituição é vista como valor em si. O caráter ideológico do constitucionalismo moderno era limitar 
o poder, enquanto o do neoconstitucionalismo é concretizar os direitos fundamentais. 
Os princípios eram tratados como algo diferente de norma, como se fossem coisas distintas, 
pois a norma era vista como obrigatória, enquanto o princípio era visto apenas como diretriz. 
Todavia, trabalharemos aqui com a ideia de que a norma é um gênero, dentro do qual há duas 
espécies: 
a) Regras (subsunção): as regras podem ser aplicadas de forma automática. Ex.: A 
aposentadoria compulsória aos 75 anos; 
b) Princípio (ponderação): diferentemente das regras, não pode ser aplicado por 
subsunção. Ex.: A CF prevê que violar a intimidade gera dano moral. Toda vez que a CF for violada 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 28 
 
necessariamente será paga indenização automaticamente? NÃO, porque, no caso concreto, terão 
outros princípios que poderão aparecer, ocasionando uma colisão, como por exemplo, conflito 
direito de privacidade x direito de informação, no caso de informação legítima, devida. Os princípios 
devem ser ponderados, com base no caso concreto. 
Neoconstitucionalistas: “mais ponderação do que subsunção”. 
OBS.: É importante ressaltar que há vozes na doutrina que criticam a 
ênfase dada pelo neoconstitucionalismo à aplicação dos princípios 
constitucionais e à ponderação, em detrimento das regras e da 
subsunção. Segundo parte da doutrina, tal medida fomentaria uma 
anarquia metodológica, também conhecida como 
panprincipiologismo ou “carnavalização dos princípios”, que 
ocasionaria, por conseguinte, um alto grau de decisionismo judicial e 
de insegurança no ordenamento jurídico. 
b) Rematerialização das Constituições 
Abrange a imposição de diretrizes, opções políticas e amplas esferas de regulação jurídicas 
estabelecidas, não raro, em normas extremamente vagas e imprecisas que limitam o legislador não 
apenas na forma de produzir o direito, mas também em relação ao conteúdo das normas a serem 
produzidas. 
Esta rematerialização fez com que as constituições ficassem extremamente prolixas, tendo 
em vista que vão além das matérias clássicas (direitos fundamentais, estruturas do estado e 
organização dos poderes), consideradas normas materialmente constitucionais. As demais normas, 
contidas no texto constitucional, mas que não tratam destes assuntos, são consideradas normas 
formalmente constitucionais. 
Hoje, a maioria das constituições são prolixas e analíticas (ao contrário das clássicas, que 
eram sucintas). 
c) Centralidade da Constituição e dos direitos fundamentais 
Dignidade da pessoa humana passa a estar expressa, consagrada em todas as 
constituições, após a 2ª GM. A dignidade passou a ser considerada um valor constitucional 
supremo, após experiências nazistas cruéis. 
O indivíduo não é um meio parao Estado atingir seus fins, mas sim o Estado é um meio 
para que a sociedade atinja seus fins. O indivíduo é um fim em si mesmo. 
A constitucionalização do direito possui três aspectos fundamentais: 
• Consagração constitucional de normas de outros ramos do direito nas 
constituições: é uma das faces mais evidentes da Constituição Federal de 1988. O texto 
constitucional não tem apenas as matérias clássicas do Direito Constitucional, mas 
também normas sobre Direito Administrativo, Direito Tributário, Direito Previdenciário e 
etc. Assim, os princípios básicos de outros ramos do direito estão na Constituição; 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 29 
 
• Interpretação das leis conforme a Constituição (“filtragem constitucional”): leis 
infraconstitucionais devem ser interpretadas à luz da Constituição, pois é o fundamento 
de validade das leis. A partir da filtragem constitucional, faz-se uma interpretação das 
leis conforme a constituição, extraindo-se do dispositivo o seu melhor significado. O 
dispositivo e a norma não se confundem. O dispositivo é aquilo que está escrito no texto. 
A norma, por sua vez, é o resultado da interpretação; 
• Eficácia horizontal dos direitos fundamentais: quando os direitos fundamentais 
surgiram nas constituições, eram oponíveis ao Estado, seu objetivo era proteger o 
indivíduo contra o arbítrio do Estado. Como a relação entre o Estado e o indivíduo é 
vertical (relação de subordinação), a aplicação dos direitos fundamentais a essas 
relações foi denominada de “eficácia vertical dos direitos fundamentais”. Com o 
tempo, foi possível perceber que os direitos fundamentais devem ser oponíveis não só 
ao Estado, mas também aos particulares, aplicando-se às relações privadas, o que se 
denominou de eficácia horizontal dos direitos fundamentais. 
 
d) Fortalecimento do Poder Judiciário 
 
Hoje, o juiz é o principal protagonista, e não mais o legislador. Por exemplo, se o legislador 
faz uma lei contrária à constituição, o Poder Judiciário irá afastar essa lei. Mas o ideal é que não 
existam protagonistas, e sim o equilíbrio entre todos os poderes. Aqui se faz pertinente a análise de 
dois pontos: 
• Ativismo judicial: quando o legislativo é fraco, o Poder Judiciário assume uma postura 
mais ativa e se fortalece. É o que tem acontecido no Brasil atualmente; 
Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso da CESPE, 
para DPE/RN, em 2016, constou como padrão de resposta da prova 
discursiva: “O Poder Judiciário realiza a constitucionalização do direito, ao 
interpretar a norma infraconstitucional da forma que melhor realize o sentido 
e o alcance dos valores e fins constitucionais. Tal atuação pode ser 
identificada como decorrência do chamado ativismo judicial que consiste na 
escolha, pelo Poder Judiciário, de um modo específico e proativo de 
interpretar e aplicar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. A 
ideia de ativismo judicial está, assim, associada a uma participação mais 
ampla e intensa do Poder Judiciário na concretização dos valores e dos fins 
constitucionais, promovendo a aplicação direta da Constituição a situações 
não expressamente contempladas em seu texto, independentemente de 
manifestação do legislador ordinário.” 
• Judicialização das relações políticas e sociais: refere-se ao fato de que questões, 
anteriormente restritas ao âmbito político e social, hoje são levadas ao Poder Judiciário. 
Isso decorre da ampliação da legitimidade ativa nas ações de controle de 
constitucionalidade, do maior acesso ao Poder Judiciário e da gratuidade da justiça. 
De forma sistematizada, as características do neoconstitucionalismo são: 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 30 
 
 
 
 
Como o assunto foi cobrado em concurso? 
(DPE/BA – FCC - 2022): Por neoconstitucionalismo entende-se a liberdade 
de interpretação do texto constitucional, com o objetivo de lhe dar eficácia, 
afastando-se de sua característica retórica em busca de seu caráter 
axiológico. Correto! 
 
(PC/PA - INSTITUTO AOCP - 2021): Segundo a doutrina, o 
Neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a concretização das 
prestações materiais prometidas pela sociedade, servindo como ferramenta 
para implantação de um Estado Democrático Social de Direito. São 
características do Neoconstitucionalismo, EXCETO encolhimento da justiça 
distributiva. Correta! 
5.3. MARCOS (CARACTERÍSTICAS POR BARROSO) 
MARCO HISTÓRICO MARCO FILOSÓFICO MARCO TEÓRICO 
Formação do Estado 
Constitucional de Direito que 
tem início no pós-2ªGM. 
Reconhece-se a força 
normativa da Constituição. 
A legalidade subordina-se à 
Constituição, a validade das 
normas jurídicas depende de 
sua compatibilidade com as 
normas constitucionais. 
Pós-positivismo: reconhece-se 
a centralidade dos direitos 
fundamentais e reaproxima o 
Direito e a Ética. 
O princípio da dignidade da 
pessoa humana ganha 
relevância; busca-se a 
concretização dos direitos 
fundamentais e a garantia de 
condições mínimas de 
Reconhecimento da força 
normativa da Constituição. 
Expansão da jurisdição 
constitucional. 
Desenvolvimento de uma nova 
dogmática da interpretação 
constitucional. 
C
O
N
S
T
IT
U
IÇ
Ã
O
CENTRO DO SISTEMA
NORMA JURÍDICA -
IMPERATIVA E SUPERIOR
CARGA VALORATIVA 
(AXIOLÓGICA): DPH e DF
EFICÁCIA IRRADIANTE 
(VERTICAL - ESTADO; 
HORIZONTAL -
PARTICULARES)
CONCRETIZAÇÃO DOS 
VALORES 
CONSTITUCIONALIZADOS
GARANTIA DE CONDIÇÕES 
MÍNIMAS (DIGNAS)
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 31 
 
Há mudança de paradigmas, o 
Estado Legislativo de Direito 
dá lugar ao Estado 
Constitucional de Direito. 
existência aos indivíduos 
(mínimo existencial). 
Passa-se por um processo de 
constitucionalização de 
direitos. 
A Constituição passa a ter forte 
conteúdo axiológico, 
incorporando valores como os 
de justiça social, moralidade e 
equidade. 
5.4. NEOCONSTITUCIONALISMO E DOUTRINA DA EFETIVIDADE1 
É possível afirmar que há uma relação lógica entre a doutrina da efetividade e o movimento 
de invasão da constituição conhecido como neoconstitucionalismo. 
Capitaneada por Luís Roberto Barroso, a doutrina da efetividade advoga no sentido de se 
aplicar diretamente as normas constitucionais aos casos concretos. Para essa doutrina, os 
dispositivos constitucionais seriam dotados de normatividade e a constituição não deveria ser 
entendida como mera folha de papel. 
Nessa linha, é possível afirmar que a doutrina da efetividade foi de grande importância para 
o advento do neoconstitucionalismo no Estado brasileiro, pois fez com que a Constituição Federal 
de 1988 deixasse de ser entendida como documento dotado de meras exortações morais (ou seja, 
como mera folha de papel) e passasse a ser compreendida como uma Constituição dotada de 
diversas normas jurídicas propriamente ditas, com alta carga normativa e prevendo, inclusive, 
direitos subjetivos diretamente invocáveis pelo indivíduo frente ao Estado, sem qualquer 
necessidade de regulamentação por legislação infraconstitucional. 
5.5. PANCONSTITUCIONALIZAÇÃO E LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR 
Embora uma das principais características do neoconstitucionalismo seja a defesa da 
constitucionalização do Direito, parte da doutrina defende que tal fenômeno deva ocorrer com 
parcimônia. Isso porque a excessiva constitucionalização do Direito, conhecida como 
panconstitucionalização, poderia gerar um viés antidemocrático no ordenamento jurídico de 
determinado Estado. Afinal, se tudo já está decidido e definido pela Constituição, é 
pequeno ou quase nulo o espaço de liberdade e conformação do legislador. 
Nessa linha, os representantes do povo seriam meros executores de medidas já impostas 
pelo constituinte, o que atentaria contra o regime democrático. Logo, para que a 
constitucionalização do Direito ocorra de forma democrática, é necessário que se respeite a 
liberdade de conformação do legislador.1 Curso CEI 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 32 
 
Como o tema foi cobrado em concurso? 
(MPE/PR – 2019) Atribui-se viés antidemocrático à panconstitucionalização – 
excesso de constitucionalização do Direito -, porque, se o papel do legislador 
se resumir ao de mero executor de medidas já impostas pelo constituinte, 
nega-se autonomia política ao povo para, em cada momento de sua história, 
realizar suas escolhas. Correto! 
6. CONSTITUCIONALISMO DO FUTURO 2 
Em artigo elaborado para uma obra coletiva resultante de diversas conferências realizadas 
sobre as perspectivas do direito público no fim do século XX, José Roberto Dromi (1997) tentou 
profetizar quais serão os valores fundamentais mercantes das constituições do futuro. 
O jurista argentino considera que o futuro do constitucionalismo está no equilíbrio entre as 
concepções dominantes do constitucionalismo moderno e os excessos praticados no 
constitucionalismo contemporâneo. 
Os valores fundamentais das constituições do futuro são: 
a) Verdade (promessas inalcançáveis, por exemplo, devem ser reprimidas); 
b) Solidariedade; 
c) Consenso; 
d) Participação; 
e) Continuidade; 
f) Integração; 
g) Universalização. 
OBS.: O que é constitucionalismo whig ou termidoriano? O 
constitucionalismo whig ou termidoriano se caracteriza pela evolução 
lenta e gradual do movimento constitucionalista. Materializou-se com 
a ascensão de Guilherme de Orange e do partido whig no Reino Unido, 
no final do século XVII. Também é marcado pela edição da Bill of 
Rights (1689).3 
7. CONSTITUCIONALISMO GLOBALIZADO OU GLOBAL4 
 
2 NOVELINO, Marcelo. Curso de Direito Constitucional. 16 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Juspodivm, 2021, p. 
58-59. 
3 Revisão final: Delegado de Polícia Civil – MG. São Paulo: Editora Juspodivm, 2018, p. 26. 
4 Sinopse da Juspodivm. 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 33 
 
A despeito dos variados movimentos constitucionalistas nacionais, defende-se a existência 
de um constitucionalismo global ou globalizado, cuja pretensão é unificar e consagrar juridicamente 
os ideais humanos conforme os seguintes objetivos: 
a) Fortalecimento do sistema jurídico-político internacional com base não somente nas 
relações horizontais entre Estados nacionais, mas também nas relações Estado/povo; 
b) Primazia, em face do direito nacional, do direito internacional fundado em valores e 
normas universais; e 
c) Elevação da dignidade da pessoa humana a pressuposto não limitável por nenhum 
movimento constitucional. 
8. PATRIOTISMO CONSTITUCIONAL5 
Segundo Habermas, o patriotismo constitucional produziu de forma reflexiva uma identidade 
política coletiva conciliada com uma perspectiva universalista comprometida com os princípios do 
Estado Democrático de Direito. Isto é, o patriotismo constitucional foi defendido como uma maneira 
de conformação de uma identidade coletiva, baseada em compromissos com os princípios 
constitucionais democráticos e liberais capazes de garantir a integração e assegurar a 
solidariedade, com o fim de superar o conhecido problema do nacionalismo étnico, que por muito 
tempo opôs culturas e povos. 
O patriotismo constitucional busca, portanto, o reconhecimento de um constitucionalismo 
intercultural, que deve reconhecer a diversidade de culturas e promover a conciliação entre todas 
as práticas culturais. 
9. TRANSCONSTITUCIONALISMO 
O transconstitucionalismo, conforme ensina Marcelo Neves, traz a ideia de entrelaçamentos 
entre ordens jurídicas constitucionais para a solução de problemas comuns, implicando uma relação 
transversal permanente entre as distintas ordens em torno de um problema constitucional comum. 
Salienta que o fato de uma determinada situação concreta poder ser tratada igualmente na 
legislação interna, na legislação internacional e na legislação supranacional, forma um verdadeiro 
fenômeno de “globalização do direito constitucional doméstico”. 
Marcelo Neves entende que o conceito de transconstitucionalismo não está relacionado ao 
conceito de constitucionalismo internacional, transnacional, supranacional, estatal ou local. O 
conceito está relacionado à existência de problemas jurídicos-constitucionais que perpassam às 
distintas ordens jurídicas, sendo comuns a todas elas, como, por exemplo, os problemas associados 
aos direitos humanos. 
 
5 CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Direito Constitucional. São Paulo: Editora Juspodivm, 2014, p. 37-39. 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 34 
 
10. ESTADO CONSTITUCIONAL COOPERATIVO6 
Proposto por Peter Häberle, trata-se de um modelo que encontra sua identidade no direito 
internacional comunitário, baseado na abertura e entrelaçamento das relações internacionais e 
supranacionais, na cooperação, solidariedade e responsabilidade internacional, em busca de 
políticas de integração e de paz, opondo-se ao isolacionismo. Neste modelo, há um deslocamento 
e avanço da pessoa humana, para além das fronteiras estatais, para o centro da atuação estatal e 
inter ou supraestatal, com a realização cooperativa dos direitos humanos. 
11. CONSTITUCIONALISMO ABUSIVO7 
Desenvolvido por David Landau, trata-se do uso de institutos de origem democrática para 
minar ou mesmo ceifar o espaço do pluralismo num determinado país. Seu fenômeno vai além dos 
comuns regimes autoritários, cuja inconstitucionalidade é clara, porquanto sua subsistência reside 
nas entranhas de suas cartas magnas, cujos mecanismos ordinários de defesa para combatê-los 
são praticamente ineficazes. 
De acordo com o constitucionalismo abusivo, os golpes militares deixaram de ser um método 
comum de supressão da ordem democrática. Neste sentido, atualmente é crescente a instituição 
de regimes autoritários ou semiautoritários por meio do uso de ferramentas constitucionais. Assim, 
presidentes autoritários e partidos fortes eleitos em eleições válidas e democráticas podem 
promover mudanças constitucionais de forma a torná-las muito difíceis de substituir e de serem 
controladas pelos outros poderes. 
12. CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO8 
Desenvolvido por Robert Post e Reva Siegel, surge como uma tentativa de superar a visão 
maniqueísta da academia norte-americana centrada na polarização entre direito e política, 
constitucionalismo e democracia, supremacia judicial e autogoverno do povo. Segundo os autores, 
a polarização prejudica o estudo comprometido do constitucionalismo, que tem em seu cerne a 
tensão construtiva entre estado de direito e democracia. 
O constitucionalismo democrático assegura tanto o papel dos representantes do povo e da 
cidadania mobilizada no cumprimento da Constituição, como o papel dos tribunais (Cortes) no 
exercício de sua função de intérprete. Ao contrário do constitucionalismo popular, o 
constitucionalismo democrático não procura retirar a Constituição dos tribunais, reconhecendo o 
papel essencial das Cortes em fazer valer os direitos constitucionalmente previstos. 
 
6 CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Direito Constitucional. São Paulo: Editora Juspodivm. 
7 FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Direito Constitucional. 13 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Juspodivm, 2021, 
p. 91. 
8 FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Direito Constitucional. 13 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Juspodivm, 2021, 
p. 232. 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 35 
 
Além disso, o constitucionalismo democrático enaltece o papel extremamente relevante que 
o engajamento público desempenha na orientação e legitimação das instituições no processo de 
revisão judicial. Os julgamentos constitucionais baseados em razões jurídicas técnicas adquirem 
legitimidade democrática se os motivos técnicos da decisão estiverem enraizados em valores e 
ideais populares. O constitucionalismo democrático observa que a adjudicação está inserida em 
uma ordem constitucional que convida regularmente ao intercâmbio entre julgadores e cidadãos 
sobre questõesde significado constitucional. 
Salienta-se que o Judiciário deve estar sensível às demandas políticas e sociais dentro 
dessa perspectiva sugerida pelo constitucionalismo democrático, jamais se admitirá que a decisão, 
apesar de agradar a opinião pública, seja contrária à Constituição. Naturalmente, os critérios 
técnicos e jurídicos deverão estar presentes e, nesse sentido, bastante interessante a proposta de 
sistematização trazida por Barroso ao estabelecer o papel das Cortes, admitindo inclusive que, em 
certas situações, as decisões não encontrem respaldo popular, gerando o efeito backlash9. 
O efeito backlash consiste em uma reação conservadora de parcela da sociedade ou das 
forças políticas (em geral, do parlamento) diante de uma decisão liberal do Poder Judiciário em um 
tema polêmico, a exemplo do que ocorreu com a EC 96/2017. 
George Marmelstein resume a lógica do efeito backlash ao ativismo judicial10: “(1) Em uma 
matéria que divide a opinião pública, o Judiciário profere uma decisão liberal, assumindo uma 
posição de vanguarda na defesa dos direitos fundamentais. (2) Como a consciência social ainda 
não está bem consolidada, a decisão judicial é bombardeada com discursos conservadores 
inflamados, recheados de falácias com forte apelo emocional. (3) A crítica massiva e politicamente 
orquestrada à decisão judicial acarreta uma mudança na opinião pública, capaz de influenciar as 
escolhas eleitorais de grande parcela da população. (4) Com isso, os candidatos que aderem ao 
discurso conservador costumam conquistar maior espaço político, sendo, muitas vezes, campeões 
de votos. (5) Ao vencer as eleições e assumir o controle do poder político, o grupo conservador 
consegue aprovar leis e outras medidas que correspondam à sua visão de mundo. (6) Como o 
poder político também influencia a composição do Judiciário, já que os membros dos órgãos de 
cúpula são indicados politicamente, abre-se um espaço para mudança de entendimento dentro do 
próprio poder judicial. (7) Ao fim e ao cabo, pode haver um retrocesso jurídico capaz de criar uma 
situação normativa ainda pior do que a que havia antes da decisão judicial, prejudicando os grupos 
que, supostamente, seriam beneficiados com aquela decisão.” 
Como o tema foi cobrado em concurso? 
(MPE/GO – FGV – 2019) O engajamento público, segundo o 
constitucionalismo democrático, desempenha papel relevante na orientação 
e legitimação dos julgamentos constitucionais, em que as razões técnicas 
 
9 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. É inconstitucional a prática da vaquejada. Buscador Dizer o Direito, Manaus. 
Disponível em: 
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/dba1cdfcf6359389d170caadb3223ad2>. Acesso 
em: 20 mai. 2022. 
10 MARMELSTEIN, George. Efeito backlash da Jurisdição Constitucional: atuação judicial. Direitos fundamentais.net. 
Disponível em: <https://direitosfundamentais.net/2015/09/05/efeito-backlash-da-jurisdicao-constitucional-reacoes-
politicas-a-atuacao-judicial/> Acesso em: 20 mai. 2022. 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 36 
 
jurídicas adquirem legitimidade democrática se seus motivos estiverem 
enraizados em valores e ideais populares. Mesmo considerando o papel 
essencial das Cortes, o constitucionalismo democrático reconhece que a 
ordem constitucional apresenta um regular intercâmbio entre cidadãos e 
julgadores sobre questões de significado constitucional. Correta! 
 
(MPE/GO – FGV – 2019): O constitucionalismo democrático propõe que o 
backlash, por traduzir uma reação social a mudanças ameaçadoras do status 
quo, é um fenômeno invariavelmente deletério para a evolução da ordem 
democrática, uma vez que ele desconsidera o papel sedimentado dos 
tribunais de preservar o respeito à Constituição. Incorreta! 
13. CONSTITUCIONALISMO LATINO-AMERICANO 
O Constitucionalismo latino-americano baseia-se no desprendimento de uma cultura 
Eurocentrista ocasionada em razão da colonização do sul da América-Latina por povos europeus, 
os quais impuseram uma homogeneização e uniformização cultural, transformando a colonização 
em um processo de "culturícidio", ou seja, de imposição de um modo de vida, modelo de Estado, 
na perspectiva do colonizador como ser superior ao colonizado. 
Diante disso, surge o constitucionalismo Latino-Americano, como um movimento que tende 
a romper com a homogeneização cultural imposta e abrir espaço para a diversidade dos povos, 
identificando-se com causas sociais e com o redirecionamento jurídico em favor de pessoas que 
estão à margem do Estado, despidas da garantia de suas necessidades fundamentais. 
A doutrina destaca as Constituições da Bolívia (2009), Equador (2008) e Venezuela (1999), 
como exemplos de um Estado plurinacional, que busca a inclusão multicultural no processo de 
formação da vontade política e do poder. 
De acordo com Bernardo Gonçalves Fernandes, “a Constituição atual da Bolívia seria um 
exemplo de Estado e constitucionalismo plurinacional. No seu texto, temos a definição de 36 povos 
originários (aqueles que viviam na Bolívia antes do colonizador europeu) que passaram a ter 
participação ampla e efetiva em todos os níveis do Poder estatal e na economia”.11 
Como o tema foi cobrado em concurso? 
(DPE/SP – FCC – 2019) O mais recente Constitucionalismo Latino-
Americano propõe o desafio de construir novas teorias a partir do Sul, 
recuperando saberes, memórias, experiências e identidades, historicamente 
tornados invisíveis no processo de colonização traduzido pela expropriação, 
opressão e pelo eurocentrismo na cultura jurídica. Expressa esse 
Constitucionalismo a proposta da descolonização epistemológica e o 
desenvolvimento de uma epistemologia do Sul na qual os sujeitos 
 
11 FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Direito Constitucional. 13 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Juspodivm, 
2021, p. 103. 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 37 
 
marginalizados e subalternizados constroem uma nova percepção de si 
mesmos descolonizadora. Correto! 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 38 
 
PODER CONSTITUINTE 
1. CONCEITO 
Segundo Dirley da Cunha Jr., “poder constituinte é a expressão maior da vontade de um 
povo ou grupo destinada a estabelecer os fundamentos de organização de sua própria comunidade. 
É um poder político (concepção positivista) fundamental e supremo capaz de criar as normas 
constitucionais.” 
2. NATUREZA DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO 
Inicialmente, é importante analisar as correntes acerca da natureza do poder constituinte 
originário. Vejamos: 
• 1ª corrente: Trata-se de um poder de fato ou político. É adotada pelos positivistas, 
entendem que existe apenas o direito posto; 
• 2ª corrente: Trata-se de um poder de direito ou jurídico. É adotada pelos 
jusnaturalistas, entendem que há um direito natural acima do direito positivo. 
2.1. CONCEPÇÃO JUSNATURALISTA 
Para a concepção jusnaturalista, o poder constituinte é um poder jurídico ou um poder de 
direito. 
 DIREITO NATURAL 
 PODER CONSTITUINTE 
 
Para os jusnaturalistas, o poder constituinte estaria acima da constituição, já que é o 
responsável por elaborá-la (norma suprema de um Estado). Ademais, os jusnaturalistas entendem 
que, acima do direito positivo, há um direito natural que irá limitar o poder constituinte. 
CF
LEIS
DECRETOS
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 39 
 
Assim, o constituinte, ao elaborar uma nova Constituição, deverá observar certos limites 
impostos pelo direito natural. Destaca-se que é considerado um poder de direito ou poder jurídico, 
porque retira o seu fundamento do direito natural. 
2.2. CONCEPÇÃO POSITIVISTA 
 PODER CONSTITUINTE 
 
Para a concepção positivista, o poder constituinte é um poder de fato ou político. 
Para os positivistas,não existe direito natural. O único direito posto é aquele que surge com 
a constituição. Antes, não havia direito. Por isso, os positivistas entendem que não há nenhuma 
limitação ao poder constituinte. 
É a concepção que prevalece no Brasil. 
3. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO (PCO) 
3.1. CONCEITO 
O objetivo fundamental do PCO é criar um Estado, diverso do que vigorava em decorrência 
da manifestação do poder constituinte precedente. 
O PCO é aquele que constitui o Estado. Este poder pode originar a primeira constituição 
dentro do Estado (1824) ou pode dar origem a uma nova constituição (1988, por exemplo) 
Não importa a rotulação que é dada ao ato constituinte, o que importa é sua natureza. Se 
este ato rompe com a ordem jurídica anterior intencionalmente, de forma a invalidar a ordem 
preexistente, há um novo Estado. 
3.2. CARACTERÍSTICAS DO PCO 
As características do PCO variam de acordo com a concepção adotada, jusnaturalista ou 
positivista. 
 
CF
LEIS
DECRETOS
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 40 
 
CONCEPÇÃO JUSNATURALISTA (SIEYÉS) CONCEPÇÃO POSITIVISTA (BURDEAU) 
Incondicionado juridicamente: o PCO é 
incondicionado pelo direito positivo, ou seja, 
não pode ser limitado por esse. Contudo, será 
limitado (condicionado) pelo direito natural. 
Inicial ou primário: antes ou acima dele, não 
existe outro poder, tendo em vista que é o PCO 
que dá origem à constituição 
Permanente: o PCO não se esgota com o seu 
exercício. Assim, mesmo após a criação da 
constituição, continuará existindo, 
permanecendo em seu estado latente, até que 
seja chamado para elaborar uma nova 
constituição. 
Autônomo: cabe apenas ao PCO escolher a 
ideia de direito que irá prevalecer dentro do 
Estado. 
Inalienável: o PCO pertence ao povo, seu 
verdadeiro titular. Não pode ser transmitido a 
outro órgão ou particular, ainda que o seu 
exercício seja usurpado. 
Incondicionado: não se sujeita a nenhuma 
limitação formal ou material. Define como as 
normas serão elaboradas e colocadas na 
constituição. 
 
Importante consignar que a EC 26/85 convocou a Assembleia Nacional Constituinte 
(conjunto de pessoas com o fim específico de elaborar uma constituição), composta por Membros 
da Câmara dos Deputados e do Senado Federal (por isso, para José Afonso da Silva houve um 
Congresso Constituinte), que deveriam reunir-se de forma livre, soberana, para elaboração e 
aprovação da Constituição. 
O PCO é um poder ilimitado, independente e soberano? Sim. Porque é autônomo e 
incondicionado, sendo assim, ilimitado, independente e soberano. 
3.3. LIMITAÇÕES MATERIAIS OU EXTRAJURÍDICOS DO PCO (JORGE MIRANDA) 
Ressalta-se que estes limites só existem quando se adota uma visão não positivista, eis que 
para esta é um poder ilimitado, não possuindo limitações formais e materiais. 
3.3.1. Limites transcendentes ao PCO 
São impostos ao PCO material, advindos de imperativos do direito material, de valores 
éticos ou da consciência jurídica positiva. 
a) Imperativos do direito natural; 
b) Valores éticos, políticos e morais; 
c) Normas de Direito Internacional; 
e) Direitos fundamentais já consolidados. 
Princípio da proibição do retrocesso (“efeito cliquet”): vedação ao PCO. Os direitos 
fundamentais conquistados por uma sociedade, e que são objeto de um consenso profundo, não 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 41 
 
poderão ser desprezados quando da elaboração de uma nova constituição. Se forem desprezados, 
haverá um retrocesso, este princípio serve para impedir isto. É um limite metajurídico. Não está no 
direito, e sim na evolução constante da sociedade. 
OBS.: Esta vedação atinge apenas os direitos fundamentais em que 
haja um consenso na sociedade. 
Ex.: A pena de morte. Não poderia uma nova constituição, caso existisse, criar a pena de 
morte para os crimes hediondos, nem com a vontade da maioria, seria um retrocesso. Isto porque 
a Constituição não é a vontade das maiorias momentâneas e sim garantia de direitos. 
OBS.: A proibição do retrocesso é aplicada em dois sentidos. No 
primeiro sentido, está relacionado ao PCO. No segundo sentido, está 
relacionado aos direitos sociais (aprofundamento no CS de 
Constitucional II), servindo de limite aos poderes públicos. Por 
exemplo, na Cidade X, há apenas um hospital, que não pode ser 
fechado. 
3.3.2. Limites imanentes ao PCO 
São impostos ao PCO formal e relacionados à configuração do Estado à luz do PCO 
material ou da própria identidade do Estado. Assim, o conteúdo escolhido pelo PCO material deve 
ser observado pelo PCO formal. 
Ex.: Uma nova constituição não poderia acabar ou reduzir a autonomia dos estados 
federados americanos (EUA), os quais detém grande autonomia. É intrínseco. Desde a formação 
do país, há essa autonomia, não poderia simplesmente ter outra constituição e acabar com esta 
identidade do estado. 
3.3.3. Limites heterônomos ao PCO 
São provenientes da conjugação com outros ordenamentos jurídicos. O PCO deve respeitar 
limites do Direito Internacional. É a relativização do direito de soberania do Estado. 
Ex.: Os tratados de direitos humanos têm status constitucional. Os tratados de direitos 
humanos aprovados com quórum de leis ordinárias têm status supralegal. 
3.4. TITULARIDADE E EXERCÍCIO DO PCO: LEGITIMIDADE 
3.4.1. Legitimidade objetiva 
Relaciona-se ao conteúdo consagrado em cada constituição. Dessa forma, para ser legítimo, 
deve observar os limites vistos acima. 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 42 
 
3.4.2. Legitimidade subjetiva 
Está ligada à titularidade que é detida pelo povo. 
O titular do PCO é, segundo a doutrina, a maioria do povo que detém sua titularidade 
legítima. Ressalta-se que o exercício não significa, necessariamente, à titularidade, está ligado à 
elaboração da constituição. 
Distinguem-se, portanto, a titularidade e o exercício de poder. 
O exercício do PC, em particular, está reservado a ente diverso do povo. Para ser legítimo, 
o exercício deve corresponder à titularidade, se o exercício for usurpado, por exemplo, não será 
legítimo (ilegitimidade subjetiva) o PCO. 
Segundo Sieyès, o titular do poder constituinte é a nação, que não deve ser confundida com 
o conjunto de pessoas que a compõem, num determinado momento histórico. Na verdade, a nação 
encarna a permanência de uma comunidade compreendendo os interesses permanentes dela. 
(“Que é o terceiro Estado”?) 
Para as provas, deve-se adotar o posicionamento de que a titularidade do PCO pertence ao 
povo, sabendo do conceito clássico exposto por Sieyès. 
3.5. ESPÉCIES DE PCO SEGUNDO O FENÔMENO CONSTITUCIONAL 
Segundo o fenômeno constitucional, as espécies de PCO são: 
a) Poder constituinte originário histórico; 
b) Poder constituinte originário revolucionário; 
c) Poder constituinte originário transicional. 
3.5.1. Poder constituinte originário histórico 
É aquele responsável pela criação da primeira constituição de um determinado Estado. Ex.: 
Constituição de 1824. 
3.5.2. Poder constituinte originário revolucionário 
Origina uma nova constituição que irá substituir uma constituição já existente. Pode surgir 
de duas maneiras revolucionárias: 
a) Golpe de Estado: o exercício do poder constituinte é usurpado por um governante; 
b) Insurreição: quando implementada por um grupo ou movimento externo aos poderes 
constituídos. 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 43 
 
3.5.3. Poder constituinte originário transicional 
Transição constitucional (foi o que aconteceu na CF de 1988). 
A própria constituição anterior (67/69 – que embora alguns digam que eram emendas à CF, 
na verdade, eram mudanças tão profundas, que parte doutrina diz que era uma nova constituição, 
a de 67 com modificações), através de uma emenda, previu esta transição, por meio da convocação 
de uma assembleia constituinte. 
3.6. ESPÉCIES DE PCO SEGUNDO O CRITÉRIO MATERIAL E FORMAL 
3.6.1. Poder constituinteoriginário segundo o critério material 
Diz respeito ao conteúdo. O poder constituinte originário escolhe a ideia de direito e os 
valores a serem consagrados na nova constituição. 
3.6.2. Poder constituinte originário segundo o critério formal 
É responsável pela formalização do conteúdo escolhido, será formalizado em normas 
constitucionais. Assembleia Nacional Constituinte. 
OBS.: Segundo Miguel Reale, a teoria tridimensional do direito só 
se aperfeiçoa quando, de modo preciso, entende-se a 
interdependência e correlação necessária de fato, valor e norma, que 
compõem o fenômeno do Direito como uma estrutura social 
necessariamente axiológica-normativa. 
O PCO material passa do plano do valor o que é importante para a sociedade, escolhendo 
as normas que irão permear a Constituição. Porém, quem transforma em norma jurídica os valores 
escolhidos é o PCO Formal. 
Então, quem escolhe através do PCO material é o povo (titular) e quem formaliza é a 
assembleia composta de representantes do povo (PCO formal). 
Se a Assembleia Nacional Constituinte não utilizar o PCO material (o que o povo dá 
importância), haverá um problema de legitimidade. 
4. PODER CONSTITUINTE (DERIVADO) DECORRENTE (PCDD) 
4.1. CONCEITO E FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL 
Responsável pela elaboração da constituição dos estados-membros que compõem a 
federação. 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 44 
 
No art. 25, caput, da CF e no art. 11 do ADCT, consta que cada Estado se organizará e 
criará sua constituição própria, através do poder constituinte decorrente: 
Art. 25 da CF. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e 
leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. (...) 
 
Art. 11 do ADCT. Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, 
elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da 
promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta. 
Parágrafo único. Promulgada a Constituição do Estado, caberá à Câmara 
Municipal, no prazo de seis meses, votar a Lei Orgânica respectiva, em dois 
turnos de discussão e votação, respeitado o disposto na Constituição Federal 
e na Constituição Estadual. 
 
Destes dois dispositivos, decorre o princípio da simetria. A constituição estadual deve seguir 
o modelo da CF e a lei orgânica municipal deve observar simetria com a Constituição Estadual e a 
Constituição Federal. Entretanto, a lei orgânica não é manifestação do poder constituinte 
decorrente. 
A recepção não ocorre da mesma forma que as leis ordinárias em relação à Constituição 
Estadual. Quando a Constituição Federal entra, todas Constituições Estaduais devem ser 
reescritas. Na CF/1988, o prazo é de 1 ano. 
4.2. NATUREZA 
O PCDD retira sua forma de uma norma jurídica (constituição). Trata-se de um poder jurídico 
ou de direito (pacífico). 
A divergência reside na indagação: trata-se de um poder constituinte originário (já que dará 
início a uma constituição estadual) ou, realmente, é um poder constituinte decorrente? 
a) 1ª posição (Anna Cândida da Cunha Ferraz): Trata-se de poder constituinte, porque 
constitui o Estado-membro, responsável por sua organização e estrutura; 
b) 2ª posição (Celso Bastos): Trata-se de um poder derivado. É a posição mais adotada no 
Brasil. Seria um poder constituinte derivado, juntamente com o poder reformador e revisor; 
c) 3ª posição (Raul Machado Horta): Tem dupla natureza, pois é, ao mesmo tempo, um 
poder originário (em relação à Constituição dos Estados-membros) e derivado (em relação à 
Constituição Federal). 
4.3. CARACTERÍSTICAS 
4.3.1. Secundário 
É secundário, pois é um poder criado pela constituição e pelo poder constituinte originário. 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 45 
 
4.3.2. Limitado 
É limitado, pois encontra limites na Constituição Federal. 
4.3.3. Condicionado 
É condicionado, porque para ser exercido deverá observar limitações materiais e formais. 
Como o tema foi cobrado em concurso? 
(DPE/PI – CESPE - 2022): São características do poder constituinte derivado 
a inicialidade, a incondicionalidade e a limitação. Errado, apenas a limitação 
é característica, as demais referem-se ao poder constituinte originário. 
4.4. EXISTE PCD NO DF E NOS MUNICÍPIOS? 
Em relação ao DF, a maioria da doutrina sustenta que existe poder constituinte decorrente. 
No âmbito dos Municípios, o entendimento predominante é de que não há um poder 
constituinte decorrente. Ou seja, o poder que cria a lei orgânica municipal não é o mesmo que cria 
as constituições estaduais. 
De acordo com Dirley da Cunha, há, no ordenamento jurídico, três níveis: a) federal 
(Constituição Federal); b) estadual (Constituição Estadual); c) municipal (lei orgânica). O poder 
constituinte derivado decorrente é o que faz a CE, está submetida a um nível (observar os princípios 
da CF). Por outro lado, o poder que elabora a lei orgânica municipal está submetido a dois níveis, 
ou seja, deve observância tanto aos princípios da CF quanto aos da CE, por isso não poderia ser 
decorrente. 
5. PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR (PCDR) 
5.1. CONCEITO 
Trata-se do poder que fará a reforma da constituição, está consagrado no art. 60 da CF. 
A reforma é a via ordinária de alteração da constituição, ou seja, é a via comum para 
alteração. 
Ressalta-se que, quando a reforma é utilizada, há necessidade de alterações pontuais. 
Como o tema foi cobrado em concurso? 
(DPE/RR – FCC - 2021): São características do poder constituinte derivado 
reformador ser o responsável pela ampliação ou modificação do texto 
constitucional. Correto! 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 46 
 
5.2. LIMITAÇÕES AO PCDR (ART.60 DA CF) 
5.2.1. Previsão 
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: 
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do 
Senado Federal; 
II - do Presidente da República; 
III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da 
Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus 
membros. 
§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção 
federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. 
§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso 
Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, 
três quintos dos votos dos respectivos membros. 
§ 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos 
Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. 
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: 
I - a forma federativa de Estado; 
II - o voto direto, secreto, universal e periódico; 
III - a separação dos Poderes; 
IV - os direitos e garantias individuais. 
§ 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por 
prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão 
legislativa. 
 
O poder constituinte derivado reformador possui limitações formais, materiais, temporais e 
circunstanciais. 
Como o tema foi cobrado em concurso? 
(DPE/GO – FCC - 2021): A Constituição Federal traz espécies de limitações 
ao poder de sua reforma, que são conhecidas, pela doutrina, como limitações 
expressas e limitações implícitas. A respeito das limitações expressas, essas 
se subdividem em circunstânciais, materiais e formais. Correto. 
5.2.2. Limitações temporais ao PCDR 
As limitações temporais impedem a modificação da constituição durante determinado 
período de tempo, para que a Constituição possa adquirir maior estabilidade. 
Como exemplo de limitação temporal, temos a Constituição de 1824, a qual previa que, 
durante o período de 4 anos, até 1828, não poderia haver alteração de qualquer forma. 
A CF/88 não consagrou qualquer limitação temporal para o poder reformador. 
Ressalta-se que o art. 60, § 5º, da CF não se trata de limitação temporal, apesar de 
entendimento diverso, a exemplodo Ministro Dias Toffoli. 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 47 
 
A Constituição Federal de 1988 não trouxe limitação temporal para o poder reformador. 
Todavia, houve uma limitação temporal de 5 anos ao poder revisor (art. 3º do ADCT). 
Art. 3º do ADCT. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, 
contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos 
membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. 
 
Como o tema foi cobrado em concurso? 
(DPE/RS – CESPE - 2022): As limitações ao poder de reforma constitucional 
incluem as temporais, como as que vedam emendas durante a vigência de 
intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio; as formais, as 
quais estabelecem obstáculos procedimentais; e as materiais, que definem 
núcleos essenciais inacessíveis ao poder constituinte derivado. Errado! 
5.2.3. Limitações circunstanciais ao PCDR12 
Art. 60. (...) 
§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção 
federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. (...) 
 
São limitações consubstanciadas em normas aplicáveis a situações excepcionais, de 
extrema gravidade, nas quais a livre manifestação do poder reformador possa estar ameaçada. 
Nessas circunstâncias, a instabilidade institucional poderia motivar alterações precipitadas e 
desnecessárias ao texto da Constituição Federal. 
O art. 60, § 1º, da CF veda qualquer tipo de reforma em seu texto durante a vigência da 
intervenção federal, estado de defesa ou estado de sítio. 
Como o tema foi cobrado em concurso? 
(TJ/RS – FAURGS - 2022): A Constituição brasileira não poderá ser 
emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de 
estado de sítio. Correto. 
5.2.4. Limitações formais (processuais ou procedimentais) ao PCDR13 
As limitações formais, classificadas por parte da doutrina como “limitações implícitas”, 
referem-se aos órgãos competentes e aos procedimentos a serem observados na alteração do texto 
constitucional. 
OBS.: É importante distinguir reforma e revisão (processos formais) de 
mutação constitucional (processo informal) de alteração do conteúdo 
da constituição, que pode se dar por meio de costumes constitucionais 
 
12 NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 12 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Juspodivm, 2021, p. 79. 
13 Idem, p. 80. 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 48 
 
ou através de mudança de interpretação, como ocorre com o art. 52 
da CF. 
Temos duas formas de limitações formais: subjetivas e objetivas. Vejamos: 
1) Limitações formais subjetivas (art. 60, I a III, da CF) 
São relacionadas à competência para propositura de emendas constitucionais. 
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: 
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do 
Senado Federal; 
II - do Presidente da República; 
III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da 
Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus 
membros. (...) 
 
Então, podem propor a emenda: 
a) Câmara dos Deputados e Senado Federal: Mediante 1/3 dos seus membros; 
b) Presidente da República: sua única participação no processo de elaboração da 
emenda é a iniciativa, fora esta não participa de mais nada. Não há sanção e nem veto 
de proposta de emenda. É o único que pode propor emenda e apresentar projetos de lei; 
c) Assembleias Legislativas: Mais de 50% dos estados por maioria relativa (temos 27, 
pelo menos 14 entes federados devem participar, destes 14 + de 50% dos membros 
presentes, maioria relativa). Está previsto desde 1891 (1º CF republicana), nunca foi 
utilizada. 
Há previsão expressa de emenda por iniciativa popular? Não. Todavia, José Afonso da Silva 
defende a possibilidade de iniciativa popular para a propositura de emendas por meio de uma 
interpretação sistemática da Constituição, aplicando-se, por analogia, o procedimento previsto para 
a iniciativa popular de leis (art. 61, § 2º, da CF). 
No entanto, esse não parece o melhor entendimento sobre o tema, seja por ser a norma 
referente à iniciativa de proposta de emenda exceção à regra geral (art. 61 da CF), seja por ter sido 
a iniciativa popular para tais propostas objeto de deliberação e rejeição pelos constituintes. 
Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer 
membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do 
Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal 
Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos 
cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. (...) 
§ 2º A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara 
dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento 
do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com 
não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles. 
 
A Constituição não é para assegurar a vontade da maioria, e sim para assegurar direitos 
fundamentais básicos, inclusive das minorias. 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 49 
 
OBS.: O STF já admitiu a inserção expressa da iniciativa popular de 
emenda em relação às constituições estaduais. 
2) Limitações formais objetivas 
As limitações formais objetivas são referentes ao processo de discussão, votação, 
aprovação e promulgação das propostas de emenda. Por se tratar de uma constituição rígida, o 
processo legislativo das emendas (art. 60 da CF) é mais dificultoso que o processo legislativo 
ordinário (art. 47 da CF). 
Art. 60. (...) 
§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso 
Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, 
três quintos dos votos dos respectivos membros. (...) 
 
Entre um turno e outro, segundo o regimento interno do Senado, é de 5 dias úteis. Quando 
houve a PEC do precatório, o prazo não foi observado. Diante disso, houve o ajuizamento da 
questão, ADI 4357, em que se questionou o vício formal. O Ministro Fux, relator da ADI, afirmou 
que a CF não prevê em momento algum prazo para a realização dos dois turnos, não exige 
interstício mínimo, como ocorre com a lei orgânica dos municípios. Ressaltou que dois turnos não 
se confundem com interstício mínimo, não cabendo ao STF determinar, trata-se de uma questão 
política. Os cinco dias úteis estão previstos no regimento interno, sendo questão para ser decidida 
no âmbito do legislativo, não cabendo interferência do judiciário. 
STF – ADI 4.357/DF: 1. A aprovação das emendas à Constituição não 
recebeu da Carta de 1988 tratamento específico quanto ao intervalo temporal 
mínimo entre os dois turnos de votação (CF, art. 62, §2º), de sorte que inexiste 
parâmetro objetivo que oriente o exame judicial do grau de solidez da vontade 
política de reformar a Lei Maior (...) A interferência judicial no âmago do 
processo político, verdadeiro locus da atuação típica dos agentes do Poder 
Legislativo, tem de gozar de lastro forte e categórico no que prevê o texto da 
Constituição Federal. Inexistência de ofensa formal à Constituição brasileira. 
 
Caso o Senado Federal promova modificação, somente volta para a Câmara a parte que 
sofreu alteração, o restante não volta. A parte alterada pelo Senado não poderá ser alterada 
novamente, deve somente aprovar ou não. 
O Presidente, salvo a iniciativa, não participa mais de nenhuma fase do procedimento de 
emenda. Não há sanção, veto nem nada. 
O segundo limite formal está previsto no art. 60, §3º da CF, trata-se da promulgação da 
proposta de emenda à constituição que será feita pelas mesas da Câmara dos Deputados e do 
Senado Federal em conjunto, não podem promulgar separadamente. 
Art. 60. (...) 
§ 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara 
dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. 
(...)CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 50 
 
A terceira limitação formal está prevista no art. 60, §5º da CF, quando uma matéria é 
rejeitada em uma sessão legislativa, ela não pode retornar na mesma sessão para ser votada. Não 
se trata de limitação temporal. 
Art. 60. (...) 
§ 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por 
prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão 
legislativa. 
 
Importante consignar que a legislativa ordinária, conforme o disposto no art. 57 da CF, 
começa em 02/02 e termina dia 17/07 (quando há recesso), reiniciando em 01/08 e terminando no 
dia 22/12. Já a Sessão Legislativa Extraordinária ocorre fora do período da ordinária, por exemplo, 
em 15/01/08. 
Art. 57. O Congresso Nacional reunir-se-á, anualmente, na Capital Federal, 
de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1º de agosto a 22 de dezembro. (...) 
 
OBS.: A sessão legislativa é anual. Os períodos legislativos são 
semestrais. Portanto, dentro de uma sessão legislativa, há dois 
períodos. A legislatura é o período de 4 anos - mandato dos 
parlamentares). A legislatura possui 4 sessões legislativas. 
A emenda rejeitada, como dito, pode ser reapresentada somente na próxima sessão 
legislativa. Isso serve para MP (art. 62, §10, da CF). A regra é diferente para o projeto de lei (art. 67 
da CF), pois somente poderá ser reapresentada na mesma sessão pela maioria absoluta dos 
membros da CD ou SF. 
Art. 60. (...) 
§ 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por 
prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão 
legislativa. 
 
Art. 67. A matéria constante de projeto de lei rejeitado somente poderá 
constituir objeto de novo projeto, na mesma sessão legislativa, mediante 
proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do 
Congresso Nacional. 
 
Art. 62. (...) 
§ 10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória 
que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de 
prazo. (...) 
 
Como o tema foi cobrado em concurso? 
(PC/AM – FGV - 2022): Em um período no qual a região norte do País estava 
sendo atingida por uma calamidade de grandes proporções da natureza, um 
grupo de vinte Senadores subscreveu uma proposta de emenda 
constitucional, visando a alterar a sistemática afeta à estruturação dos órgãos 
de segurança pública. Acresça-se que proposta idêntica fora apresentada e 
rejeitada pelo Senado Federal na mesma legislatura, mais especificamente 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 51 
 
no ano anterior. À luz da sistemática constitucional, é correto afirmar que essa 
proposta afronta apenas os limites formais de reforma constitucional. Correto! 
Por fim, o STF já entendeu que, se tratando de substitutivo (preposição que altera 
integralmente o conteúdo da proposta da emenda ou de lei) rejeito, a proposta de emenda originária 
poderá ser reproposta na mesma sessão. 
MS 22.503/DF: 1. Não ocorre contrariedade ao §5º do art. 60 da Constituição 
na medida em que o Presidente da Câmara dos Deputados, autoridade 
coatora, aplica dispositivo regimental adequado e declara prejudicada a 
proposição que tiver substitutivo aprovado, e não rejeitado, ressalvados os 
destaques (art. 163, V). 2. É de ver-se, pois, que tendo a Câmara dos 
Deputados apenas rejeitado o substitutivo, e não o projeto que veio por 
mensagem do Poder Executivo, não se cuida de aplicar a norma do art. 60, § 
5º, da Constituição. Por isso mesmo, afastada a rejeição do substitutivo, nada 
impede que se prossiga na votação do projeto originário. O que não pode ser 
votado na mesma sessão legislativa é a emenda rejeitada ou havida por 
prejudicada, e não o substitutivo que é uma subespécie do projeto 
originariamente proposto. 
5.2.5. Limitações materiais 
1) Constitucionalismo x democracia 
A limitação material faz surgir um paradoxo entre o constitucionalismo e a democracia, isto 
porque a ideia do constitucionalismo é limitar o poder e garantir a proteção dos direitos 
fundamentais, há uma limitação do poder político. Por outro lado, a democracia é o governo do 
povo, em que prevalece a vontade da maioria, volta-se ao fortalecimento do poder político advindo 
do povo. 
As dificuldades são: 
a) Caráter temporal: as constituições são feitas em determinados períodos. Muitas vezes, 
duram décadas e até séculos (como a Constituição dos EUA, por exemplo), o que impede que a 
maioria atual faça modificações. Segundo Thomaz Jefferson, é um “governo dos mortos sobre os 
vivos”. É a imposição de valores de uma geração passada para a geração presente; 
b) Caráter semântico: os membros do Poder Judiciário não são eleitos democraticamente. 
Há um déficit de legitimidade democrática, pois os magistrados fazem concurso ou são escolhidos 
pelo Chefe do Poder Executivo e não possuem uma responsabilidade política, característica do voto 
popular. O problema é que muitos dispositivos da CF são vagos e imprecisos, dando uma margem 
grande de ação para a decisão dos juízes que, muitas vezes, decidem contra a vontade dos 
representantes do povo. 
Ex.: O princípio da individualização da pena. Inicialmente, o STF entendia que a proibição 
de progressão de regime, no caso dos crimes hediondos, era constitucional, pois não violaria a 
individualização da pena. Posteriormente, em HC, o STF mudou seu posicionamento, afirmando 
que haveria violação (contrariando a vontade do legislativo). 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 52 
 
2) Conceito 
As limitações materiais são proibições de alteração violadora do núcleo essencial de 
determinados princípios e instituições. Trata-se das cláusulas pétreas, que visam evitar que as 
maiorias momentâneas alterem ou desviem as metas a longo prazo. 
3) Teorias explicativas das cláusulas pétreas 
a) “Pré-comprometimento” (Jon Elster): as constituições democráticas são mecanismos 
de autovinculação adotados pela soberania popular, a fim de se proteger de suas paixões e 
fraquezas. Evita modificar o objetivo no “meio do caminho”. Não se deixar levar pelo “canto das 
sereias”, verdadeira função das cláusulas pétreas. A maioria possui a tendência de maximizar seus 
interesses imediatos, ou seja, pensa apenas no momento presente, sem metas a longo prazo. Como 
exemplo, podemos citar a reforma da política que nunca consegue sair do papel. 
Para elucidar, Marcelo Novelino traz passagem de David Hume: “mas muito mais frequente 
é os homens serem distraídos de seus principais interesses, mais importantes, mais longínquos, 
pela sedução de tentações presentes, embora muitas vezes totalmente insignificantes. Esta grande 
fraqueza é incurável na natureza humana”. Atualmente, Jon Elster não entende mais a cláusula 
pétrea como mecanismo de pré-comprometimento, e sim como mecanismo de vinculação da 
maioria presente sobre a maioria futura; 
b) “Democracia dualista” (Bruce Ackerman): existe uma política extraordinária e uma 
ordinária. A extraordinária ocorre nos momentos de grande mobilização cívica (momentos de 
intensa manifestação da cidadania), ao contrário da política ordinária (lei, emendas). Portanto, a 
política extraordinária pode impor regras a serem obedecidas pela ordinária. Se a sociedade atual 
não concorda veementemente com a CF estabelecida pela política extraordinária, ela deve 
promover uma grande mobilização cívica e elaborar outra CF; 
c) “Peter drucker-Peter sober” (Stephen Holmes): Pedro bêbado e Pedro sóbrio – a ideia 
central é que Pedro vai a uma festa com um amigo, mas antes de sair de casa, pede que o amigo 
pegue a chave do carro e não a devolva. No final da festa, Pedro bêbado pega a chave, diante da 
negativa do amigo, afirma que mudou de ideia. Diante disso, surge a indagação porque a ideia 
inicial deve prevalecer sobre a última. A questão é não deixar os interesses imediatos, as paixões, 
colocarem em risco decisões tomadas em momentos imparciais.4) Finalidades 
a) Preservar a identidade material da CF: toda constituição possui uma identidade certa. 
Para evitar que a constituição se desfigure, alguns dispositivos, que conferem a ela identidade 
material, não podem ser alterados, pelo menos no seu núcleo essencial; 
b) Proteger institutos e valores essenciais: a Constituição consagra institutos e valores 
essenciais para a sociedade, que são protegidos por cláusulas pétreas. Por exemplo, direito à vida, 
liberdade, igualdade, etc.; 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 53 
 
c) Assegurar a continuidade do processo democrático: as cláusulas pétreas servem 
para evitar a perpetuação no poder. Ou seja, evitam que as pessoas que estão, momentaneamente, 
no poder, façam modificações para permanecer no poder. Por exemplo, o voto direto e secreto, 
universal e periódico. 
Norberto Bobbio: “As regras do jogo” – a cláusula assegura a continuidade das regras. 
5) Cláusulas pétreas expressas (art. 60, § 4º, da CF) 
Art. 60. (...) 
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: 
I - a forma federativa de Estado; 
II - o voto direto, secreto, universal e periódico; 
III - a separação dos Poderes; 
IV - os direitos e garantias individuais. (...) 
 
Quando a CF/88 se refere às limitações materiais (art. 60, § 4º, da CF), utiliza a expressão 
“tendente a abolir”, não significa que não possam ser alteradas. Deve ser entendida como uma 
forma de proteção ao núcleo essencial de certos direitos. 
Segundo o STF, o que as cláusulas pétreas protegem não é a intangibilidade literal do 
dispositivo, e sim o núcleo essencial de certos princípios e institutos. 
STF – ADI 2.024/MC/DF: (...) de resto as limitações materiais ao poder 
constituinte de reforma, que o art. 60, § 4º, da Lei Fundamental enumera, não 
significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição 
originária, mas apenas a proteção do núcleo essencial dos princípios e 
institutos cuja preservação nelas se protege. 
 
Cita-se, como exemplo, a alteração do art. 16 da CF que é considerado uma cláusula pétrea. 
STF – ADI 3.685: A modificação no texto o art. 16 pela EC 4/1993 em nada 
alterou seu conteúdo principiológico fundamental. Tratou-se de mero 
aperfeiçoamento técnico levado a efeito para facilitar a regulamentação do 
processo eleitoral. Pedido que se julga procedente para dar interpretação 
conforme no sentido de que a inovação trazida no art. 1º da EC 52/2006 
somente seja aplicada após decorrido um ano da data de sua vigência. 
 
São cláusulas pétreas explícitas: 
a) Forma federativa de Estado 
Está consagrada desde a primeira constituição republicana (1891). O núcleo essencial da 
forma federativa do Estado é a autonomia atribuída aos entes federativos, que não pode sofrer 
interferências indevidas, nem redução desproporcional. 
Em decorrência da forma federativa de Estado, o STF considera o princípio da imunidade 
tributária recíproca (art. 150 da CF) uma cláusula pétrea, tendo em vista que visa evitar que a 
tributação de um ente federativo sobre outro afete a autonomia financeira do Estado. 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 54 
 
b) Voto direito, secreto, universal e periódico 
Salienta-se que o que é secreto não é o voto, e sim o escrutínio; o que é universal não é o 
voto, mas sim o direito ao sufrágio. 
O voto obrigatório não é cláusula pétrea expressa. Há doutrina minoritária defendendo que 
o voto obrigatório seria uma cláusula pétrea implícita; 
Como o tema foi cobrado em concurso? 
(DPE/TO – CESPE - 2022): A emenda à Constituição é compreendida pelo 
processo legislativo e integra o conjunto de espécies normativas presentes 
no ordenamento jurídico. Entretanto, a própria Constituição Federal de 1988 
limita as temáticas que podem ser objeto de emenda constitucional. Nesse 
sentido, pode ser tema de proposta de emenda constitucional o 
estabelecimento do voto facultativo para todos os eleitores. Correto. 
c) Separação de poderes 
Cada constituição vai cuidar da relação dos poderes, não há um modelo de constituição a 
ser seguido. Não há nenhum lugar em que as competências dos poderes sejam delimitadas de 
forma estanque. A ideia de separação de poderes não foi essa, ela foi criada com o objetivo de 
limitar o poder para que não ficasse concentrado em apenas um órgão o poder de elaborar e 
executar as normas. Segundo Montesquieu, todo aquele que tem poder, não encontrando limites, 
tende a dele abusar. A limitação do poder tem como finalidade proteger as liberdades. Não pode 
haver desequilíbrios entre os poderes, de forma a subordinar um ao outro, o que afetaria a essência 
da separação de poderes. 
Na ADI 3367, ao analisar a criação do CNJ, o STF entendeu que não afetaria a separação 
de poderes, eis que a função do CNJ é administrativa (fiscalização) e não jurisdicional. 
 
STF – ADI 3.367/DF: Conselho Nacional de Justiça. Instituição e disciplina. 
Natureza meramente administrativa. Órgão interno de controle administrativo, 
financeiro e disciplinar da magistratura (...) Ofensa a cláusula constitucional 
imutável (cláusula pétrea). Inexistência. Subsistência do núcleo político do 
princípio, mediante preservação da função jurisdicional, típica do Judiciário, 
e das condições materiais do seu exercício imparcial e independente. 
 
d) Direitos e garantias individuais 
A CF não se refere aos direitos e garantias fundamentais, mas somente aos direitos e 
garantias individuais (espécie de direito fundamental). 
Algumas correntes sobre o tema: 
• Ingo Sarlet e Paulo Bonavides: Consideram que não só os direitos e garantias 
individuais, mas também os direitos sociais seriam cláusulas pétreas. Argumento: 
os direitos sociais também devem ser considerados porque são pressupostos para 
que as pessoas exercerem os direitos individuais. Ex.: Como uma pessoa que não 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 55 
 
tem direitos sociais básicos, direito à informação, saúde, alimentação, terá a 
capacidade de exercer os direitos individuais como o voto? 
• Marcelo Novelino (majoritária): se o direito social for ligado à dignidade da pessoa 
humana, como o mínimo existencial por exemplo, deve ser considerado cláusula 
pétrea. Então para ele, alguns devem ser considerados e outros que não são 
importantes não devem ser considerados. 
• Para outros: Carlos Velloso, por exemplo, todos DF são considerados cláusulas 
pétreas. 
Segundo o STF, os direitos e garantias individuais, apesar de serem sistematicamente 
elencados no art. 5º não se restringem a ele, encontram-se espalhados por toda a constituição. Ou 
seja, não são todos DF’s que são protegidos pelas cláusulas pétreas, apenas os individuais, 
entretanto, estes não estão alocados somente no art. 5º da CF. 
Vejamos alguns: 
• Direito ao voto: É um direito fundamental/direito político. Todos os direitos 
políticos são cláusulas pétreas? Não, somente o voto, visto que se fossem todos 
não haveria a previsão na própria constituição para o voto, este é garantia individual. 
• Princípio da anterioridade eleitoral: a lei que modifica o processo eleitoral, em um 
prazo de um ano até as eleições, deve esperar as próximas eleições (art. 16 da CF). 
Segundo o STF, é cláusula pétrea, por ser uma garantia individual do cidadão eleitor, 
e não por ser um direito político (que também é um direito fundamental). 
• Princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, “b”, da CF): É cláusula pétrea, 
mesmo estando no art. 150 da CF, pois é uma garantia individual do cidadão 
contribuinte. 
Indaga-se: é possível a instituição de novas cláusulas pétreas por meio de emenda 
constitucional? Prevalece que o poder reformador não pode criar outras cláusulas pétreas além das 
já existentes. Portanto, o poder reformador não pode ampliar o rol do art. 60, § 4º, da CF. 
Diferente é a ampliação do rol de direitos e garantias individuais por emenda constitucional,pois não se introduz nova modalidade de cláusula pétrea, mas aumenta o conteúdo de uma cláusula 
já existente, que não poderá, por consequência ser abolida. Ademais, pelo princípio da vedação ao 
retrocesso, os direitos ampliados não poderiam ser abolidos. Por exemplo, a EC 45 colocou o 
princípio da duração razoável do processo ao rol dos direitos fundamentais, não poderia ser abolido. 
Como o tema foi cobrado em concurso? 
(DPE/PI – CESPE - 2022): A Constituição Federal não possui limitações 
materiais explícitas ao poder constituinte derivado. Errado! 
5.2.6. Limitações implícitas ao PCDR 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 56 
 
Até aqui estudamos as limitações do poder reformador expressas (explícitas) no texto 
constitucional. Porém, a doutrina também prevê algumas limitações que estão implícitas na CF. 
Quanto ao art. 60 da CF, se o PCDR pudesse alterar a limitação imposta por um poder 
superior a ele (PCO) aquela não seria uma limitação, não teria sentido. Por isso, é sustentado que 
embora não seja expresso, o art. 60 não pode ser alterado, por ser uma limitação implícita lógica. 
Dupla revisão, dupla reforma ou reforma em dois tempos: apesar do nome, refere-se à 
reforma constitucional, e não à revisão (veremos abaixo). Significa alterar primeiro uma limitação 
ao poder reformador e, em seguida, alterar o conteúdo da constituição. 
Exemplo de dupla revisão: seria revogado o inciso IV do art. 60, deixando os direitos e 
garantias individuais de serem cláusulas pétreas. Após, seria feita outra emenda à constituição, 
instituindo a pena de morte para crimes hediondos. 
Jorge Miranda admite esta possibilidade. No entanto, a maioria da doutrina no Brasil não 
admite essa hipótese de dupla revisão, pelo argumento que seria uma forma de se fraudar a 
constituição. 
Outro exemplo, agora de dupla revisão no aspecto material: 
a)1ª emenda: Revogar o dispositivo que veda a abolição das cláusulas pétreas; 
b) 2ª emenda: Instituir emenda tendente a abolir uma das cláusulas. 
Outras duas limitações implícitas são apontadas pela doutrina, dizem respeito à vedação da 
alteração do titular do poder constituinte originário (povo) e à vedação de alteração do titular do 
poder constituinte reformador (legislador). 
Como o tema foi cobrado em concurso? 
(MPDFT – MPDFT - 2021): Consoante entendimento reiterado do Supremo 
Tribunal Federal, além das cláusulas pétreas expressas na Constituição 
Federal de 1988, há também cláusulas pétreas implícitas que, igualmente, 
não podem ser alteradas, nem mesmo por Emenda Constitucional. Correto. 
Por fim, há a discussão acerca se o sistema presidencialista e a forma republicana seriam 
cláusulas pétreas implícitas e se poderiam ser alteradas, há três posicionamentos: 
• 1ª corrente (minoritário): pode haver alteração, porque não há previsão expressa; 
• 2ª corrente (Ivo Dantas): não, sob pena de violação ao princípio da separação de 
poderes. Ademais, se o constituinte originário trouxe a previsão para a escolha (art. 
2º do ADCT), ele queria que o povo decidisse de forma definitiva, não queria que 
depois fosse alterado. Assim, para alterar o sistema presidencialista, seria 
necessário alterar a separação dos poderes, esta sim cláusula pétrea, portanto, 
indiretamente seria o sistema presidencialista uma cláusula pétrea; 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 57 
 
• 3ª corrente (majoritária): se foi feito plebiscito, não havia certeza, então não seria 
cláusula pétrea, não queria petrificar o sistema. Portanto, poderá ser alterada, desde 
que ocorra nova consulta popular. 
5.3. PODER CONSTITUINTE DERIVADO REVISOR (PCDREV) 
É o poder responsável pela revisão constitucional. Está previsto no art. 3º do ADCT. A 
revisão é a via extraordinária de alteração da Constituição. É utilizado para alterações mais 
gerais. 
Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados 
da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros 
do Congresso Nacional, em sessão unicameral. 
 
Passados pelo menos cinco anos da promulgação, teria competência o legislador 
constitucional para revisar a CF, com o objetivo de adequá-la à realidade social vigente, mediante 
voto da maioria absoluta do Congresso em sessão unicameral (nota-se aqui um processo menos 
rígido que o das emendas constitucionais). 
O poder revisor só é exercido uma única vez, como o foi em 1994, tendo dele resultado seis 
Emendas Constitucionais de revisão. Uma vez exercido, o poder revisor teve sua eficácia exaurida 
e aplicabilidade esgotada. De acordo com Carlos Ayres Britto, trata-se de uma norma de eficácia 
exaurida. 
Na época, muito se discutiu quanto às limitações materiais do Poder Revisor, mas ficou 
pacificado o entendimento que suas limitações seriam iguais às do poder reformador, ou seja, 
aquelas relativas às cláusulas pétreas. 
Indaga-se: é possível nova revisão constitucional? Analisando o art. 3º do ADCT, não seria 
possível nova revisão, tendo em vista que a eficácia foi exaurida. Seria possível, então, uma 
emenda acrescentar novo dispositivo no ADCT prevendo revisão no futuro? Parte da doutrina 
entende que não seria fraude à Constituição, pois o procedimento da revisão é mais simples do que 
o procedimento para reforma. Na jurisprudência do STF (ADI 981 e ADI 1.722), em questão obiter 
dicta (análise feita de passagem), não é possível. 
STF - ADI 981 MC: Após 5 de outubro de 1993, cabia ao Congresso Nacional 
deliberar no sentido da oportunidade ou necessidade de proceder à aludida 
revisão constitucional, a ser feita uma só vez. 
 
STF - ADI 1.722 MC: Ao Poder Legislativo, Federal ou Estadual, não está 
aberta a via da introdução, no cenário jurídico, do instituto da revisão 
constitucional. 
 
Por fim, Marcelo Novelino entende que seria possível nova revisão, desde que as 
circunstâncias fáticas e jurídicas justificassem. Cita, como exemplo, possível revisão daqui a 50 
anos, para que a Constituição estivesse de acordo com a nova realidade social. Destaca, ainda, 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 58 
 
que a revisão não pode ser feita com o intuito de burlar o procedimento previsto no texto 
constitucional para reformas. 
5.4. OUTROS “PODERES CONSTITUINTES” 
5.4.1. Poder constituinte “difuso” 
Pode ser caracterizado como um poder de fato e se manifesta por meio das mutações 
constitucionais. Informal, espontâneo, devendo respeitar o texto formal e os princípios 
estruturantes da constituição. 
Como o tema foi cobrado em concurso? 
(DPE/RS – CESPE – 2022): As mutações constitucionais são consideradas 
expressão do poder constituinte difuso e, por ausência de mecanismos de 
controle, não estão submetidas às limitações materiais do texto 
constitucional. Errado. 
 
(DPE/RR – FCC - 2021): A modificação constitucional em que não há vontade 
de alterar o texto, mas é reflexo da sociedade sobre a qual este incide, é 
conhecida como mutação constitucional. Correto! 
 
(MPE/AP – CESPE - 2021): A mutação constitucional é um fenômeno é um 
meio informal de se alterar a Constituição sem se modificar seu texto formal. 
Esse fenômeno é uma manifestação do poder constituinte difuso, entendido 
como aquele voltado à alteração do significado e do alcance dos enunciados 
normativos constitucionais, para adaptá-los à nova realidade social. O STF 
admite o uso da mutação constitucional como fundamento da interpretação 
judicial em sede de controle difuso. Correto! 
5.4.2. Poder constituinte “supranacional” 
Busca sua fonte de validade na cidadania universal, no pluralismo de ordenamentos 
jurídicos, na vontade de integração e em um conceito remodelado de soberania. Reorganiza a 
estrutura de cada um dos estados ou adere ao direito comunitário de viés supranacional por 
excelência, com capacidade, inclusive, para submeter as diversas constituições nacionais ao seu 
poder supremo. Ex.: União Europeia. 
6. ESQUEMA:LIMITES AO PC 
 
 
 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 59 
 
 
 
 
 
 
 
180° 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
7. DIREITO ADQUIRIDO E CONSTITUIÇÃO 
7.1. DIREITO ADQUIRIDO E NOVA CONSTITUIÇÃO: RETROATIVIDADE 
Segundo o STF, não se pode alegar direito adquirido em face de uma nova constituição. 
O poder constituinte originário pode violar direito adquirido, visto que é juridicamente 
ilimitado, não está atrelado à constituição anterior. A lei não pode violar. 
E a proibição do retrocesso? Em alguns casos, pode-se alegar, entretanto, deve-se lembrar 
de que não são limites jurídicos, são limites transcendentais. 
O STF distingue a retroatividade mínima, média e máxima: 
7.1.1. Retroatividade mínima 
Explícitas (Cláusulas Pétreas): 
• Forma Federativa 
• Separação dos Poderes 
• Voto direto, secreto universal e 
periódico 
• Direitos e Garantias Individuais 
Implícitas: 
• Dupla Revisão 
• Alteração titular do PCO (povo) 
• Alteração do titular do PCDR 
(legislador) 
PCO 
Histórico 
Revolucionário 
• Golpe Estado 
• Insurreição 
• Transcendentes (proibição 
retrocesso) 
• Imanentes 
• Heterônomos 
Temporal
 
Material 
Subjetivas 
(legitimidade) 
Circunstancial
 
Transicional PCD Decorrente
 
PCD Revisor 
(exaurido) 
Sensíveis Extensíveis Estabelecidos 
(organizatórios) 
Expressos CF (nº 
Deputados Estaduais) 
Implícitos CF (CPI 
Estadual) 
Expressos 
Mandatórios 
Vedatórios 
Implícitos 
(competência) 
Decorrentes (p. 
federativo) 
Formal
 
Objetivas 
(quórum) 
PC Derivado
 
PCD Reformador
 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 60 
 
A constituição produzirá efeitos futuros em um ato praticado no passado. Trata-se de um 
efeito automático. 
Por exemplo, um contrato celebrado em 1980 e a CF/88 que possui aplicação imediata. 
Todos os efeitos produzidos pelo contrato, de 1988 em diante, automaticamente, serão atingidos 
pela nova constituição. 
Outro exemplo é o art. 17 do ADCT. 
Art. 17. Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem 
como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em 
desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites 
dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito 
adquirido ou percepção de excesso a qualquer título. (...) 
7.1.2. Retroatividade média e máxima 
Só poderão ocorrer se a CF nova expressamente trouxer essa previsão. Não têm efeito 
automático. 
Exemplos do STF: 
a) Retroatividade média: partimos do exemplo anterior - contrato celebrado em 80: temos 
prestações vencidas e pagas e prestações que embora vencidas não foram pagas. Em outras 
palavras, houve determinada prestação que venceu antes da CF/88, só que embora vencida, não 
foi paga. Se a CF atinge essa prestação vencida e não paga, teremos uma retroatividade média 
da CF. Ela se refere a prestações vencidas, mas que não foram ainda pagas. Na retroatividade 
mínima, atingiria somente a prestação que viesse a vencer, decorrente de atos passados. 
Na retroatividade média, trata-se do ato que já ocorreu no passado, mas não surgiu todos 
seus efeitos (ato pendente). 
b) Retroatividade máxima: a CF/88 atinge prestações vencidas e que já foram pagas. 
Partindo do mesmo exemplo: mas suponhamos que desta vez o foi contrato celebrado tendo 30% 
de juros ao ano, a outro giro, a CF nova estabelece 12% ao ano. A retroatividade média atingiria 
apenas os juros das futuras prestações não vencidas e não pagas e os juros das prestações já 
vencidas e não pagas; a retroatividade máxima iria atingir inclusive vencidas já pagas, tendo no 
caso que haver devolução das prestações já pagas atrasadas com o juro anterior (exemplo absurdo, 
mas bom para visualizar.) Temos retroatividade no art. 231, § 6º, da CF 
Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, 
línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que 
tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer 
respeitar todos os seus bens. (...) 
§ 6º - São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que 
tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere 
este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos 
lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, 
segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 61 
 
extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da 
lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé. 
7.2. DIREITO ADQUIRIDO E EMENDA CONSTITUCIONAL 
O art. 5º, XXXVI, da CF é cláusula pétrea, pois se trata de direito individual. 
 
Art. 5º. (...) 
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a 
coisa julgada; (...) 
 
A polêmica se refere à vedação desse dispositivo referente apenas ao legislador ordinário 
ou também às ECs? 
• 1ª corrente: O termo “lei” é lei em sentido formal, sentido estrito, não abrangendo as 
EC’s. Não estaria o legislador constituinte derivado abrangido pela vedação. Antes 
da CF/88, era esse o entendimento pacificado no STF. Depois da CF/88, ainda não 
houve posicionamento do STF sobre o tema; 
• 2ª corrente (majoritária): O termo “lei” não deve apenas abranger as leis em sentido 
formal, mas também as emendas à constituição. 
Esta garantia tem por trás o princípio da segurança jurídica (art. 5º, caput, XXXVI, da CF). 
Porém, não é um princípio absoluto. Como existe a relativização da coisa julgada, pode-se falar em 
relativização do direito adquirido, podem outros princípios justificarem a relativização, mas isso deve 
ser a exceção. 
Por exemplo, se o direito adquirido fosse um direito absoluto, a escravidão nunca poderia 
deixar de existir então, se um direito adquirido for um direito injusto, devido a outros princípios, este 
pode ser mitigado. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 62 
 
A CONSTITUIÇÃO 
1. CONCEPÇÕES DA CONSTITUIÇÃO 
As concepções da Constituição estudam os seus fundamentos. 
1.1. CONCEPÇÃO SOCIOLÓGICA (FERDINAND LASSALLE) 
Principal expoente: Ferdinand Lassalle (Prússia, 1862) 
A constituição é a soma dos fatores reais de poder que dirige, que comanda uma nação. É 
uma concepção sociológica, busca fundamento na sociologia. A constituição não era o que estava 
escrito, mas a realidade que se impunha. Aqui, diferencia a constituição real e a constituição escrita. 
1.1.1. Constituição escrita/jurídica 
É a constituição escrita. Muitas vezes, não reflete a realidade, não passando de uma “folha 
de papel”. 
1.1.2. Constituição real (ou efetiva) 
É a soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nação. Na concepção 
dele, todo Estado tem ao lado da constituição escrita, a que realmente vale, que é feita por aqueles 
que detêm o poder na prática (banqueiros, burguesia, monarquia, aristocracia etc.). 
Se a constituição escrita não corresponde à constituição real: “A constituição escrita não 
passa de uma folha de papel”. 
Busca na sociologia o fundamento da constituição real. 
1.2. CONCEPÇÃO POLÍTICA (CARL SCHMITT) 
Principal expoente: Carl Schmitt. 
Busca na vontade política o fundamento da constituição. Adota o conceito decisionista de 
constituição. É importante distinguir constituição (propriamente dita) e leis constitucionais. 
Como o tema foi cobrado em concurso? 
(DPE/SC – FCC - 2021): A Constituição é definida como decisão política do 
titular do poder constituinte por Carl Schmitt. Correto! 
1.2.1. Constituição propriamente dita 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 63 
 
É apenas aquilo que decorre de uma decisão política fundamental. Trata-se das matérias 
constitucionais: 
OBS.: Técnica mnemônica “DEO” 
Direitos Fundamentais 
Estrutura do Estado 
Organização dos Poderes1.2.2. “Leis constitucionais” 
Todo o restante consagrado na constituição (que não faz parte de decisão política 
fundamental – DEO) são apenas leis constitucionais. Ex.: O colégio do RJ está na constituição 
(lei constitucional). Seriam apenas formalmente constitucionais, materialmente não. 
Indaga-se: as normas relativas aos fins do Estado são apenas formalmente constitucionais? 
Sim. Fins do Estado = normas programáticas. Fins do Estado não é matéria constitucional. Estrutura 
do Estado, SIM. Art. 1º CF, material e formalmente constitucional. O art. 242, § 2º, da CF é 
formalmente constitucional, mas não materialmente. 
Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos 
Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado 
Democrático de Direito e tem como fundamentos: 
I - a soberania; 
II - a cidadania; 
III - a dignidade da pessoa humana; 
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; 
V - o pluralismo político. 
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de 
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. 
 
Art. 242. O princípio do art. 206, IV, não se aplica às instituições educacionais 
oficiais criadas por lei estadual ou municipal e existentes na data da 
promulgação desta Constituição, que não sejam totais ou 
preponderantemente mantidas com recursos públicos. (...) 
§ 2º O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido 
na órbita federal. 
 
Para Carl Schmitt, o guardião da constituição deveria ser o presidente do “Reich”. 
1.3. CONCEPÇÃO JURÍDICA 
Principal expoente: Hans Kelsen (Teoria Pura do Direito, 1925) 
A constituição é o fundamento de validade de todo ordenamento jurídico estatal. 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 64 
 
Para Hans Kelsen, o guardião da constituição deveria ser o Poder Judiciário. A constituição 
não retira seu fundamento da sociologia, política ou da história, mas sim do próprio Direito. Por isso, 
desenvolve o controle concentrado de constitucionalidade, no sentido da declaração da 
anulabilidade da norma que é contrária à constituição. 
A Constituição é um conjunto de normas jurídicas, é uma lei como todas as demais, é 
formada por várias normas. Se ela é uma lei assim como as demais, seu fundamento só pode estar 
no Direito. 
A constituição não se situa no mundo do “ser”, e sim do “dever ser” (o direito tem um 
caráter prescritivo e não descritivo). 
Para Kelsen, há dois sentidos para a fundamentação da Constituição: um sentido lógico-
jurídico e um sentido jurídico-positivo. 
1.3.1. Constituição em sentido “lógico-jurídico”: norma fundamental hipotética 
- Fundamental: porque é nela que está o fundamento da constituição; 
- Hipotética: porque não é uma norma posta, é apenas pressuposta. Não é uma norma 
positivada, é apenas uma pressuposição, como se a sociedade fizesse uma convenção 
(pressuposição) que essa norma existe para fundamentar a constituição; 
- Conteúdo da norma fundamental hipotética: “Todos devem obedecer a Constituição”. 
Contém este comando, como se fosse um contrato social. Parte da ideia que existe essa norma 
pressuposta, caso contrário ninguém obedeceria à constituição. 
1.3.2. Constituição em sentido “jurídico-positivo: norma positivada suprema 
É a constituição feita pelo poder constituinte. É o conjunto de normas jurídicas positivadas. 
Ex.: CF/88. 
 
Segundo José Afonso da Silva, “de acordo com o primeiro (LÓGICO-JURÍDICO), 
Constituição significa norma fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento lógico 
transcendental da validade da Constituição “JURÍDICO-POSITIVA”, que equivale à norma positiva 
suprema, conjunto de normas que regula a criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto 
grau. Umas são normas postas; outra é suposta”. 
 
PLANO LÓGICO-JURÍDICO PLANO JURÍDICO-POSITIVO 
Norma fundamental hipotética (“plano do 
suposto/pressuposto”). 
Norma posta, positivada. 
Fundamento lógico-transcendental da validade 
da Constituição “jurídico-positiva”. 
Norma positivada suprema. 
1.4. CONCEPÇÃO NORMATIVA 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 65 
 
Principal expoente: Konrad Hesse (força normativa da constituição, 1959) 
Para rebater a tese do Ferdinand Lassalle, portanto, é uma antítese a concepção 
sociológica. 
O direito não pode existir somente para justificar relações de poder. Ainda que, algumas 
vezes, a constituição escrita possa sucumbir à realidade (tese de Ferdinand Lassalle), a constituição 
possui uma “força normativa” capaz de conformar a realidade, para isso, basta que exista “vontade 
de constituição” e não apenas vontade de ‘poder’. 
Para Hesse, então, não há subordinação entre a constituição efetiva e a jurídica, o que existe 
é um condicionamento recíproco entre elas. Em alguns casos prevalecerá uma, em outros, 
prevalecerá a outra. 
O direito constitucional não serve para dizer o que é, mas para dizer o que DEVE SER, essa 
é a função normativa da constituição. 
1.5. CONCEPÇÃO CULTURALISTA 
No Brasil, é sustentada por Meireles Teixeira. 
Todas as concepções anteriores, na verdade, não são concepções antagônicas, mas sim 
complementares. Cada uma das concepções seria uma forma diferente de enxergar a constituição, 
fala-se em constituição total. 
De acordo com Meirelles Teixeira, “conjunto de normas fundamentais condicionadas pela 
cultura total, e ao mesmo tempo condicionante desta, emanadas da vontade existencial, estrutura 
e fins do Estado e do modo de exercício e limites do poder político” 
Ao mesmo tempo em que a constituição é condicionada pela cultura de um povo, ela também 
é condicionante dessa mesma cultura. Por isso, ‘culturalista’. 
2. CONSTITUIÇÃO SIMBÓLICA 
A ideia de constituição simbólica foi desenvolvida por Marcelo Neves, trata-se de uma 
constituição em que o simbolismo é maior que seus efeitos práticos. É o que ocorre, por exemplo, 
com a CF/88 que possui um elevado número de normas programáticas e com alto grau de 
abstração. 
Marcelo neves elenca uma tipologia das legislações simbólicas, sendo14: 
 
14 SANTOS, Eduardo do. Manual de Direito Constitucional. 2ª Ed. São Paulo: Editora Juspodivm, 2022. P. 82-83. 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 66 
 
a) Confirmação de valores sociais, que ocorre quando se aprova uma lei para confirmar 
os valores sociais de um determinado grupo em detrimento de outro grupo, deixando 
assente que eles são mais relevantes, melhores ou mais adaptados; 
b) Legislação-álibi, que se dá quando, num cenário de grande comoção pública, ou de 
problemas sociais de grande repercussão, o Estado ao invés de discutir seriamente o 
problema e criar uma legislação pensada para a real resolução do problema ou 
implementar uma política pública que verdadeiramente surtirá efeitos, opta por criar uma 
legislação que responda rapidamente ao problema e que na maioria das vezes é de 
pouco ou nenhum efeito real, mas acaba por satisfazer as expectativas momentâneas 
dos cidadãos e produzir/reforçar a confiança nos sistemas político e jurídico ou em 
alguns de seus representantes; 
c) Legislação como fórmula de compromisso dilatório, que ocorre quando num 
determinado cenário de conflito social aprova-se uma lei que sabidamente não irá 
resolver o conflito, contudo irá abrandar momentaneamente as discussões sobre o 
problema, o que acaba por protelar a resolução real do conflito, transferindo-a para o 
futuro. 
O problema da legislações simbólicas emerge quando se percebe uma hipertrofia da carga 
simbólica sobre as funções normativo-jurídicas da norma, o que conduz a um alto grau de 
ineficiência da norma, bem como a sua falta de vigência social, de modo que a lei existe, estabelece 
determinada conduta, mas as pessoas não agem conforme a lei e sequer esperam que a conduta 
fixada seja observada de um modo geral15. 
Partindo da análise da legislação simbólicae passando-se ao exame da Constituição 
Simbólica, percebe-se que o problema da hipertrofia do simbólico sobre o sentido jurídico-normativo 
aqui é mais grave ainda, vez que a Constituição é fundamento de validade das demais normas 
jurídicas e parâmetro para a criação de todo o sistema jurídico. 
Como o tema foi cobrado em concurso? 
(DPE/BA – FCC – 2021): A expressão “constitucionalização simbólica” 
abrange textos constitucionais que sofreram hipertrofia simbólica em suas 
mutações. Correto. 
3. CONSTITUIÇÃO NACIONAL X CONSTITUIÇÃO FEDERAL 
A Constituição Nacional se refere a todos: 
a) União; 
b) Estado; 
 
15 Ibidem, p. 83. 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 67 
 
c) DF; 
d) Município 
A Constituição Federal se refere à União (art. 59 da CF). 
4. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES 
Analisaremos as principais classificações 
4.1. QUANTO À ORIGEM 
Refere-se à forma como a constituição foi criada. Utiliza, como critério, a força política 
responsável pelo surgimento da constituição. 
4.1.1. Outorgada (ou imposta) 
Juridicamente, é aquela que decorre de um ato unilateral da vontade política soberana do 
governante. Ou seja, é uma constituição imposta por aquele que detém o poder de fato. 
Como exemplo, cita-se a Constituição de 1824 (imposta por D. Pedro I) e a de 1969 (imposta 
pela junta militar) 
4.1.2. Cesarista 
É uma constituição outorgada, porém é submetida à consulta popular (plebiscito ou 
referendo), com o intuito de aparentar legitimidade. No entanto, mesmo havendo uma concordância 
da maioria da população com o conteúdo constitucional, a constituição cesarista não é democrática. 
Ex.: A constituição da época do Pinochet no Chile. 
OBS.: A Constituição de 1937 previa a realização de um plebiscito 
para que o povo a aprovasse. Todavia, ela não é cesarista, pois a 
consulta sequer chegou a ser realizada. Se houvesse consulta popular 
e a população aprovasse o texto, a Constituição de 1937 seria 
cesarista. 
4.1.3. Pactuada (ou pactual) 
É pouco conhecida. 
Resulta do compromisso entre o soberano e a representação nacional (Assembleia). 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 68 
 
Foi o que aconteceu no século XIX, na Europa, quando houve a transição da monarquia 
absolutista para monarquia representativa. 
Ex.: Constituição da França (1830). 
4.1.4. Democrática (popular, votada ou promulgada) 
É aquela elaborada por um órgão constituinte (Assembleia Nacional Constituinte), composto 
de representantes do povo, eleitos para o fim específico de elaborar a constituição, formando a 
Assembleia Nacional Constituinte (ANC). 
Ex.: Se o Congresso Nacional resolvesse criar uma nova constituição hoje, ela não seria 
democrática, pois os parlamentares que ali atuam não foram eleitos para o fim específico de 
elaborar a Constituição. 
Segundo a doutrina majoritária, a CF/88 é considerada como uma constituição democrática. 
Como o tema foi cobrado em concurso? 
(MPE/TO – CESPE - 2022): Quanto à sua origem, as constituições podem 
ser promulgadas ou outorgadas. Correto! 
4.2. QUANTO AO MODO ELABORAÇÃO 
Utiliza-se o critério do surgimento da constituição. 
4.2.1. Histórica 
É aquela formada lentamente por meio da gradativa incorporação de usos, costumes, 
precedentes e documentos escritos à vida estatal. 
Ex.: Constituição inglesa. 
4.2.2. Dogmática 
Resulta dos trabalhos de um órgão constituinte sistematizador das ideias e princípios 
dominantes em determinado momento, naquela sociedade. 
Será, sempre, uma constituição escrita. 
Ex.: CF/88. 
4.3. QUANTO À IDENTIFICAÇÃO DAS NORMAS 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 69 
 
O modo como a norma constitucional é identificada foi o critério adotado para esta 
classificação. 
4.3.1. Material 
A constituição material é formada por um conjunto de normas estruturais de uma 
determinada sociedade política. Assim, o que identifica uma constituição em sentido material é o 
conteúdo de suas normas, aquelas que irão estruturar o estado, dispor sobre direitos fundamentais 
e sobre organização dos poderes, pouco importando o local em que se encontram. 
Por exemplo, Constituição inglesa; na CF/88, as normas materialmente constitucionais estão 
consagradas, sobretudo, nos Títulos I (Dos princípios fundamentais), II (Dos direitos e garantias 
fundamentais), III (Da organização do Estado) e IV (Da organização dos poderes). 
4.3.2. Formal 
A constituição em sentido formal é o conjunto de normas jurídicas formalizadas de modo 
diverso do processo legislativo ordinário. Aqui, o que identifica é o procedimento utilizado para a 
elaboração da norma. 
Por exemplo, a CF/88 trata de temas não constitucionais (Colégio Pedro II), mas seu 
conteúdo foi formalizado pela Assembleia Nacional Constituinte de 1987/1988. 
As normas formalmente constitucionais são aquelas elaboradas por um procedimento mais 
solene do que o do processo legislativo ordinário. 
OBS.: É possível uma norma formalmente constitucional estar fora do 
texto da CF/88. No Brasil, podemos citar a Convenção Internacional 
dos Direitos das Pessoas com Deficiência, que foi aprovada nos 
termos do art. 5º, § 3º, da CF (emenda constitucional). Além disso, é 
materialmente constitucional, pois trata de direitos fundamentais. 
4.4. QUANTO À ESTABILIDADE (MUTABILIDADE OU PLASTICIDADE) 
Trata da consistência das normas constitucionais, que é analisada com base na 
complexidade do processo de alteração das normas constitucionais em comparação com o 
processo legislativo ordinário. 
4.4.1. Imutáveis 
Eram leis fundamentais antigas criadas com a pretensão de eternidade, tidas como 
imodificáveis sob pena de maldição dos deuses. 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 70 
 
Exemplos: Código de Hamurabi e Lei das 12 Tábuas. 
4.4.2. Fixas 
Alteráveis apenas pelo mesmo poder constituinte responsável por sua elaboração, quando 
convocado para isso. Ou seja, não poderia sofrer alterações por outro órgão. 
Exemplos: Constituições da época de Napoleão I, na França. 
4.4.3. Rígidas 
É modificável mediante procedimento mais solene e complexo que o processo legislativo 
ordinário. O grau de dificuldade para alteração é maior. 
No Brasil, temos: 
a) Emenda constitucional = 3/5 (dos parlamentares) e 2 turnos. 
b) Lei complementar = + 50% dos parlamentares (maioria absoluta). 
c) Lei ordinária = +50% dos parlamentares presentes (maioria simples) 
Portanto, a CF/88 é uma constituição rígida. 
QP: O fato de a constituição não possuir cláusula pétrea afasta sua rigidez? 
R: Não! Uma constituição pode ser rígida sem ter cláusula pétrea. Assim, 
como uma constituição pode possuir cláusula pétrea e não ser considerada 
rígida. 
4.4.4. Super-rígida 
É a classificação proposta por Alexandre de Moraes, para quem uma constituição rígida, 
com processo de alteração dificultoso, e que possua cláusula pétrea deve ser considerada como 
super-rígida. 
OBS.: Em prova, se houver as opções rígida e super-rígida, dever-se-
á marcar a última. Se houver a alternativa rígida, esta deverá ser 
assinalada. 
4.4.5. Semirrígida (ou semiflexível) 
É uma constituição que possui uma parte rígida e outra parte flexível. Ou seja, algumas 
normas terão procedimento de alteração mais dificultoso e outras terão o mesmo procedimento de 
alteração da legislação ordinária. 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 71 
 
Ex.: Constituição de 1824 considerava constitucional apenas as normas que cuidavam da 
estrutura do estado e organização dos poderes, as demais normas poderiam ser modificadas pelo 
processo legislativo ordinário. 
4.4.6. Flexível (ou plástica) 
São as constituições que possuem a mesma origem e formalidade da legislação ordinária. 
Isto é, são elaboradas pelo mesmo órgão responsável pela elaboração das leis e podem ser 
alteradas pelo mesmo processo de alteração de uma lei, não há dificuldade. 
Geralmente, são flexíveis as constituiçõescostumeiras. 
Ex.: A constituição da Inglaterra foi um exemplo clássico de constituição flexível. 
4.5. QUANTO À FUNÇÃO 
Utiliza como critério a função desempenhada pela Constituição dentro do ordenamento 
jurídico, como instrumento de organização da sociedade e do Estado. 
4.5.1. Garantia (quadro, estatutária ou orgânica) 
Trata-se de um instrumento do Governo, responsável pela definição de competências e 
regulação dos processos. Preocupa-se apenas com as competências, que estruturam os direitos 
do Estado, e com as liberdades negativas (não atuação do estado). 
É o caso da Constituição dos EUA. 
Como o tema foi cobrado em concurso: 
(PC/PR – NC-UFPR – 2021): As constituições garantias são a expressão de 
um constitucionalismo social que defende a Constituição como forma de 
garantia dos direitos sociais e de um Estado interventor. Errado! 
4.5.2. Programática (dirigente ou diretiva) 
Contém normas definidoras de tarefas e programas de ação a serem concretizados pelos 
poderes públicos. 
Ex.: Constituição mexicana (1917), Constituição de Weimar (1919) e Constituição Federal 
(1988). 
Como o tema foi cobrado em concurso: 
(PC/PR – NC-UFPR – 2021): As constituições dirigentes correspondem a um 
ideal de Constituição típico do constitucionalismo liberal que prescreve um 
Estado mínimo. Errado! 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 72 
 
4.5.3. Constituição-balanço (ou registro) 
Descreve e registra, periodicamente, o grau de organização política e das relações de poder. 
Ou seja, de tempos em tempos faz um balanço do estágio em que se encontra a evolução para o 
socialismo. 
4.6. QUANTO À EXTENSÃO 
Analisa-se a amplitude das matérias contempladas no texto constitucional. 
4.6.1. Concisa (breve, sumária, sucinta, básica ou clássica) 
É aquela que contém apenas princípios gerais ou enunciam regras básicas de organização 
e funcionamento do sistema jurídico estatal. Além de tratar apenas de matérias constitucionais, faz 
isso por normas que estabeleçam princípios gerais. As grandes vantagens da constituição concisão 
são: estabilidade e flexibilidade. 
Ex.: Constituição norte-americana (1787). 
4.6.2. Prolixas (analíticas ou regulamentares) 
São as constituições que consagram matérias estranhas ao Direito Constitucional ou 
contemplam normas com regulamentação minuciosas, típicas da legislação ordinária. 
Está presente, desde a Constituição de 1824, nas constituições brasileiras. ´ 
4.7. QUANTO À DOGMÁTICA 
O critério utilizado é a natureza ideológica das normas constitucionais. 
4.7.1. Ortodoxa 
É a constituição que adota apenas uma ideologia política informadora de suas concepções. 
Ex.: Constituição da extinta União Soviética (URSS) e Constituição chinesa de 1982. 
4.7.2. Eclética (compromissória ou heterogênea) 
É a constituição que procura consolidar diversas ideologias políticas. 
Em regra, nas sociedades pluralistas, a constituição surge a partir de um pacto entre as 
diversas forças políticas e sociais. O procedimento constituinte é resultante de vários compromissos 
constitucionais estabelecidos por meio da barganha, da argumentação, de convergências e de 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 73 
 
diferenças. A diversidade de pactos subjacentes à elaboração da constituição faz com que suas 
normas se caracterizem pela textura abertura, a qual possibilita a consagração de valores e 
princípios contraditórios a serem harmonizados pelos aplicadores do direito. 
Ex.: A Constituição Federal de 1988 e a Constituição portuguesa de 1976. 
4.8. QUANTO À ONTOLOGIA 
É uma classificação proposta por Karl Loewenstein, possui como critério a correspondência 
entre o texto constitucional e a realidade do processo de poder. 
4.8.1. Normativa 
É a constituição que possui normas capazes de efetivamente dominar o processo político. 
Trata-se de uma constituição, na qual o processo de poder se adapta e se submete às suas normas. 
4.8.2. Nominal 
É a constituição incapaz de conformar o processo político às suas normas, sobretudo em 
matéria de direitos econômicos e sociais. 
Como o tema foi cobrado em concurso: 
(PGE/AL – CESPE - 2021): Karl Loewenstein, filósofo alemão, promoveu 
importantes estudos em direito constitucional, que influenciaram e ainda 
influenciam importantes correntes de pensamento. Loewenstein aduziu uma 
classificação própria das Constituições. A seguir é apresentado trecho 
adaptado da doutrina, acerca de uma das espécies de Constituição propostas 
pelo filósofo. São formalmente válidas, mas alguns dos seus preceitos ainda 
não foram ativados na prática real. Na visão de Loewenstein, nesses casos, 
a situação real não permite a transformação das normas constitucionais em 
realidade política, mas ainda se pode esperar que, com o tempo, elas sejam 
implementadas concretamente. Esse trecho da doutrina se refere, na 
classificação de Loewenstein, à Constituição normativa. Errado, refere-se à 
Constituição nominal. 
4.8.3. Semântica 
É utilizada pelos dominadores de fato, para a sua perpetuação no poder. A Constituição se 
destina não à limitação do poder político, e sim a ser um instrumento para estabilizar e eternizar a 
intervenção destes dominadores. 
Ex: As constituições napoleônicas e a constituição cubana (1952). 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 74 
 
5. CLASSIFICAÇÃO DA CF/88 
A partir das classificações vistas acima, podemos classificar a CF/88 da seguinte forma: 
a) Quanto à forma: é escrita; 
b) Quanto à sistemática: é codificada, pois possui forma de código; 
c) Quanto à origem: é democrática; 
d) Quanto à estabilidade: é rígida ou super-rígida; 
e) Quanto à identificação de suas normas: é formal; 
f) Quanto à extensão: é prolixa, como todas as demais constituições brasileiras; 
g) Quanto à dogmática: é eclética. 
h) Quanto à ontologia: há divergência. Para Pedro Lenza, trata-se de uma constituição 
normativa. Para Bernardo Gonçalves, trata-se de constituição nominal, pois, embora seja válida 
juridicamente e consiga conformar o processo político na maioria de suas normas, na parte da 
ordem econômica e social, ainda não possui força normativa suficiente para conformar a realidade 
da maneira desejável; 
i) Quanto à função: é dirigente; 
j) Raul Machado Horta: é, ainda, expansiva, pois possui novos temas e confere ampliação 
a temas pertinentes. 
6. A CONSTITUIÇÃO E O SEU PAPEL16 
Trata-se, aqui, do papel desempenhado pela Constituição dentro do ordenamento jurídico. 
A análise do papel da constituição é feita com base na verificação da liberdade de conformação 
atribuída ao legislador. 
6.1. CONSTITUIÇÃO-LEI 
Parte da premissa de que a constituição é um conjunto de normas, como qualquer outra, 
sem a supremacia sobre as demais leis e sem o poder de conformação do legislador. As normas 
constitucionais serviriam apenas como diretriz (não vinculante) para a atuação legislativa. 
Esta visão é incompatível com a ideia de: 
a) Rigidez constitucional; 
 
16 NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 16 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Juspodivm, 2021, p. 99. 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 75 
 
b) Supremacia constitucional; 
c) Força normativa da Constituição (própria do constitucionalismo contemporâneo); 
d) Estado Democrático de Direito. 
6.2. CONSTITUIÇÃO-FUNDAMENTO (OU CONSTITUIÇÃO-TOTAL)17 
A constituição-fundamento pressupõe que a constituição é o fundamento não só das 
atividades relacionadas ao Estado, mas também de toda a vida social, cuja regulação deve estar 
consagrada nela. O espaço de liberdade conformadora deixado ao legislador é restrito, pois lhe 
cabe somente interpretar e conferir efetividade às normas constitucionais. A atividade legislativa é 
concebida como mero instrumento de realização da constituição. 
6.3. CONSTITUIÇÃO-MOLDURA (OU “ORDEM-QUADRO”) 
A constituição estabelece os limites dentro dos quais o legislador pode atuar. 
O legisladorpossui ampla liberdade de conformação. 
6.4. CONSTITUIÇÃO DÚCTIL (OU CONSTITUIÇÃO SUAVE)18 
Dentre as novas sugestões para a teoria da constituição moderna, destaca-se a proposta 
por Gustavo Zagrebelsky 
Segundo o jurista italiano, nas sociedades pluralistas atuais, dotadas de certo grau de 
relativismo e caracterizada pela diversidade de interesses, ideologias e projetos, o papel da 
constituição não deve consistir na realização direta de um projeto predeterminado da vida 
comunitária, cabendo-lhe tão somente a tarefa básica de assegurar as condições possíveis à vida 
em comum. 
Na imagem utilizada por Zagrebelsky, o Direito Constitucional é equiparado ao conjunto de 
“materiais de construção”. A constituição é apenas a plataforma de partida para a construção de 
edifício concreto, cuja obra seria resultante das combinações desses materiais pela “política 
constitucional”. 
7. HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS 
7.1. ASPECTOS INTRODUTÓRIOS 
 
17 NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 16 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Juspodivm, 2021, p. 99. 
18 NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 16 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Juspodivm, 2021, p. 99. 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 76 
 
Ao longo de quase dois séculos, a instável trajetória institucional brasileira tem sido marcada 
por constituições com características positivas e textos modernos, porém, com frequência, carentes 
de força normativa necessária para conformar a realidade política e social. 
Curiosamente, o Brasil, mesmo antes da Constituição de 1824, contava com a Constituição 
de Cádiz. Esta era a Constituição espanhola, aplicada no Brasil, por determinação de D. João VI 
(Decreto 21/04/1821), até que fosse elaborada uma brasileira. Mas, no dia seguinte, revogou-se tal 
decreto, tendo a Constituição de Cádiz vigência de apenas um dia. 
Desde 1824, o Brasil teve sete constituições: 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967/1969* e 
1988. 
*A Carta de 1969 foi outorgada pela Junta Militar, por meio da Emenda Constitucional nº 
1/1969. Apesar da forma adotada, o documento é considerado uma autêntica constituição, e não 
uma mera alteração do texto anterior, em razão das alterações introduzidas e do fundamento de 
validade (art. 3º do AI nº 16/1969 e art. 2º, § 1º, da ADI nº 5/1968). 
7.2. CONSTITUIÇÃO POLÍTICA DO IMPÉRIO DO BRASIL (1824) 
Também chamada de Constituição Imperial. 
7.2.1. Ideologia 
A Constituição Imperial possuía uma ideologia liberal/conservadora. Foi inspirada na 
Constituição francesa, de 1814, outorgada por Luís XVIII. 
Foi a Constituição mais duradoura no Brasil, pois esteve em vigor por quase 67 anos, tendo 
apenas uma única emenda. 
7.2.2. Estabilidade 
Era uma constituição semirrígida, com uma parte rígida e outra parte flexível, nos termos do 
seu art. 178, in verbis: 
Art. 178. É só Constitucional o que diz respeito aos limites, e atribuições 
respectivas dos Poderes Políticos, e aos Direitos Políticos, e individuais dos 
cidadãos. Tudo o que não é Constitucional, pode ser alterado sem 
formalidades referidas, pelas legislaturas ordinárias. 
 
Como o tema foi cobrado em concurso? 
(PGE/MS – CESPE - 2021): O art. 178 da Constituição brasileira de 1824, a 
Carta Imperial do Brasil, dispunha o seguinte: “É só Constitucional o que diz 
respeito aos limites, e atribuições respectivas dos Poderes Políticos, e aos 
Direitos Políticos, e individuais dos Cidadãos (...)”. Considerando-se essa 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 77 
 
disposição e os modos de classificar as constituições, é correto afirmar que a 
Constituição brasileira de 1824 era semirrígida. Correto. 
7.2.3. Extensão 
A Constituição Imperial possuía 179 artigos, sendo considerada prolixa. Após, todas as 
demais Constituições também são consideradas prolixas. 
Destaca-se que a Constituição Imperial possuía uma limitação temporal de quatro anos, pois 
apenas após este período é que se poderia modificar o texto de 1824. 
7.2.4. Estado 
Tratava-se de um Estado confessional, pois o Estado brasileiro tinha uma religião oficial 
nesse período (católica apostólica romana). Foi a única constituição brasileira que consagrou o 
Estado confessional, ou seja, um Estado com uma religião oficial. Todas as demais constituições 
consagraram o Estado laico ou não confessional. 
Ademais, tratava-se de um estado unitário, dividido em províncias. 
7.2.5. Poder 
Adotou uma divisão quadripartite de poder, conforme o modelo de Benjamin Constant: Poder 
Legislativo, Poder Executivo, Poder Judiciário e o Poder Moderador (exercido pelo imperador). 
7.2.6. Governo 
Adotou-se um governo monárquico hereditário, constitucional e representativo. 
Foi o único período de monarquia no Brasil. 
OBS.: Entre 1961 e 1963, tivemos um curto período de 
parlamentarismo republicano. 
7.2.7. Controle de constitucionalidade 
Não existia o controle de constitucionalidade. O guardião da constituição era o Poder 
Legislativo, e não o Poder Judiciário, como, hoje, acontece com o STF (guardião). 
7.2.8. Direitos fundamentais 
Consagrou alguns direitos fundamentais, vejamos: 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 78 
 
a) Aboliu penas cruéis (açoite, tortura, marca de ferro quente); 
b) Consagrou o socorro público e a instrução primária gratuita para todos (direitos sociais); 
c) Consagrou a naturalização tácita (direitos de nacionalidade); 
d) Sufrágio restrito (censitário, baseado na condição econômica) e eleições indiretas (direitos 
políticos). 
7.3. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL (1891) 
7.3.1. Ideologia 
Inspirada na constituição norte-americana (importou inúmeros institutos). 
Conciliava, na sua ideologia, o liberalismo republicano e moderado. 
7.3.2. Estado 
Consagrou o Estado “laico”, sem religião oficial, seguido pelas constituições posteriores. 
Adotou o federalismo dualista. O Estado federalista dualista é aquele no qual há uma rígida 
separação de competências. A União e os Estados-membros têm competências muito bem 
definidas e distintas. Não há competência comum e concorrente. Na Constituição de 1891, a União 
teve poderes enumerados na carta constitucional e os Estados ficaram com uma competência 
residual. 
7.3.3. Poder 
Adotou a tripartição de poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário) de Montesquieu e aboliu 
o poder moderador 
7.3.4. Governo 
Sistema presidencialista. 
7.3.5. Controle de constitucionalidade 
Com a Constituição de 1891, surge o controle difuso de controle de constitucionalidade (feito 
por qualquer órgão do Poder Judiciário), inspirado no modelo norte-americano. 
OBS.: O Brasil importou o controle difuso do modelo norte-americano, 
porém não importou o “stare decisis”, que é típico dos países de 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 79 
 
common law. O stare decisis determina que se deve dar o devido peso 
aos precedentes judiciais. Diante disso, o STF declarava uma lei 
inconstitucional, porém a decisão somente valia para as partes 
envolvidas (efeitos inter partes). 
7.3.6. Direitos fundamentais 
Destacam-se os seguintes: 
a) Aboliu as penas de galés, de banimento e de morte (salvo em caso de guerra); 
b) Princípio da igualdade; 
c) Consagrou a “Doutrina brasileira do habeas corpus”. Atualmente, o habeas corpus só 
pode ser usado para proteger a liberdade de locomoção. Na época, como não havia outros remédios 
constitucionais, era utilizado como instrumento para qualquer tipo de ilegalidade ou abuso de poder; 
d) Naturalização tácita; 
e) Extinção do sufrágio censitário (baseado na condição econômica). 
7.4. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL (1934) 
Foi uma constituição com curta vigência, pouco mais de três anos. Contudo, trouxe 
inovações que foram perpetradas em outras Cartas, tais como: a inclusão do nome de Deus no 
preâmbulo; a competência do Senado de suspender a execução de leisdeclaradas inconstitucionais 
pelo Supremo; a cláusula da reserva de plenário e a representação interventiva (controle concreto). 
7.4.1. Ideologia 
Rompeu com a ideologia liberal e adotou a democracia social. 
OBS.: A Constituição alemã de Weimar (1919) foi a primeira 
constituição do Estado social, ao lado da Constituição mexicana 
(1917). 
7.4.2. Estado 
Adotou o federalismo cooperativo, em que há compartilhamento de competências entre os 
entes federativos. 
7.4.3. Poder 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 80 
 
Adotou o Unicameralismo no Poder Legislativo, pois apenas a Câmara dos Deputados 
exercia este poder. O Senado apenas colaborava no exercício de certas funções. 
7.4.4. Governo 
Tratava-se de um governo presidencialista, com a ampliação das competências atribuídas 
ao Presidente da República. 
Houve a supressão da figura do Vice-Presidente da República. 
7.4.5. Controle de constitucionalidade 
O STF passou a ser chamado de “Corte Suprema”. 
Introduziu-se a cláusula da reserva de plenário, segundo a qual somente a maioria absoluta 
dos membros do tribunal pode declarar a inconstitucionalidade. Ademais, introduziu a chamada 
“representação interventiva”, que era proposta pelo PGR perante a Corte Suprema, no caso de 
violação dos princípios constitucionais sensíveis. 
Surge, aqui, o controle concentrado de constitucionalidade, decorrente da competência 
reservada ao STF pela representação interventiva. 
OBS.: O controle concentrado (introduzido pela Constituição de 1934) 
e o controle abstrato (introduzido pela EC 16/65) não se confundem. 
7.4.6. Direitos fundamentais 
Quanto aos direitos fundamentais, na Constituição de 1934, houve: 
a) Introdução do mandado de segurança e da ação popular; 
b) Primeiro texto constitucional a contemplar a prestação de assistência judiciária gratuita; 
c) Consagração do escrutínio secreto e conferência de direitos políticos às mulheres. Em 
1932, já havia sido feita uma reforma eleitoral. A partir disso, as mulheres começaram a 
votar. 
Como o tema foi cobrado em concurso? 
(DPE/AM – FCC - 2021): A evolução do modelo de prestação de assistência 
jurídica na ordem constitucional brasileira contempla a evolução do modelo 
público, a partir da Constituição Federal de 1934, que foi o primeiro texto 
constitucional a contemplar o dever estatal de prestação de assistência 
judiciária gratuita. Correto! 
7.5. CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL (1937) 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 81 
 
7.5.1. Ideologia 
Adotou uma ideologia anticomunista e antidemocrática liberal. Ficou conhecida como 
"Constituição polaca", pois se inspirou na constituição polonesa (1935). 
Como o tema foi cobrado em concurso? 
(PGE/AL - CESPE - 2021): A Constituição Federal de 1937 ficou conhecida 
como Constituição Polaca. Correto! 
A Constituição de 1937 possuía um caráter semântico, pois havia incongruência entre os 
seus dispositivos e a realidade subjacente. Não possuía efetividade. 
Previa a realização de um plebiscito, para que fosse aprovada pelo povo. Nunca foi 
realizado, por isso, alguns afirmam que não possuiu efeitos jurídicos. 
7.5.2. Estado 
Era um Estado autoritário e corporativista. 
Embora fosse organizado na forma de federação, na prática, para Daniel Sarmento, tratava-
se de um Estado unitário, pois todos os Estados (menos MG) tiveram interventores nomeados por 
Getúlio Vargas. Não havia autonomia. 
7.5.3. Poder 
O Presidente da República era a autoridade suprema. Ele concentrou grande parte do poder 
previsto na constituição. 
O Poder Legislativo era exercido pelo Parlamento Nacional, mas na prática não funcionou. 
O parlamento foi fechado, as leis e emendas eram feitas por Getúlio Vargas, através das chamadas 
leis constitucionais. 
Tínhamos, na prática, uma constituição flexível, eis que não havia diferença no processo de 
elaboração e alteração das normas constitucionais para as infralegais. 
7.5.4. Governo 
O estado de emergência perdurou até 1945. Suspendeu diversos direitos e garantias 
constitucionais. Os atos do governo eram imunes ao Poder Judiciário. 
7.5.5. Controle de constitucionalidade 
 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 82 
 
Previu a cláusula notwhithstand (cláusula não obstante), de origem canadense, a qual prevê 
que quando o Poder Judiciário declara uma lei inconstitucional, ela não deixa de ter validade 
imediatamente. Pode ser discutida no parlamento, caso entenda que não deve ser excluída, não 
obstante a declaração de inconstitucionalidade, a lei deve manter-se em vigor. 
7.5.6. Direitos fundamentais 
a) Não contemplou o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; 
b) Excluiu o mandado de segurança e a ação popular; 
c) Proibiu a greve, o “lock-out” e a existência de partidos políticos; 
 Embora fosse uma constituição social, os direitos sociais não eram universais, pois eram 
exclusivos de determinadas categorias. 
7.6. CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL (1946) 
Trouxe inúmeros institutos previstos na Constituição de 1934. 
7.6.1. Ideologia 
Mesclou o liberalismo político, a reintrodução da democracia e a consagração do Estado 
social, modelo eclético. 
7.6.2. Estado 
Manteve-se o Estado Federativo, garantindo-se ampla autonomia aos Estados-membros da 
Federação. 
Caracterizou-se por ser um Estado intervencionista, típica característica do Estado Social. 
7.6.3. Poderes 
Inicialmente, consagrou o presidencialismo. Contudo, o sistema parlamentarista foi 
implementado pela EC 4/61 e durou 14 meses. Posteriormente, a EC 6/63 restabeleceu o sistema 
presidencialista. 
7.6.4. Controle de constitucionalidade 
A EC 16/65 criou o controle abstrato de constitucionalidade, através da representação de 
inconstitucionalidade (atual ADI). 
 
 
 
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7.6.5. Direitos fundamentais 
a) Manutenção das liberdades públicas tradicionais (liberdade religiosa, liberdade de 
locomoção, liberdade de reunião); 
b) Ações constitucionais (restabelecimento do HC, do MS e da ação popular); 
c) Consagrou o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; 
d) Inafastabilidade da prestação jurisdicional (inovação); 
e) Vedação de penas de morte (salvo no caso de guerra extrema), banimento, confisco e 
caráter perpétuo; 
f) Voto obrigatório (para todos os alfabetizados). 
7.7. CONSTITUIÇÃO DO BRASIL (1967) 
Em 31 de março de 1964, houve o golpe militar. 
Após o golpe, foram feitos vários atos institucionais e, posteriormente, surgiu a Constituição 
de 1967, a qual refletiu os valores de um grupo militar ideologicamente moderado e que queria a 
institucionalização de certos limites ao exercício do poder. O objetivo da Constituição de 1967 
acabou sendo colocado de lado pelo AI-5. 
7.7.1. Ideologia 
Adotou uma ideologia social-liberal e ditatorial. 
É considerada uma constituição outorgada, pois embora tenha sido discutida, votada e 
aprovada pelo Parlamento, este não podia mudar o projeto do Executivo. 
7.7.2. Estado 
Quanto ao modelo de Estado, adotou o federalismo de integração, o qual se caracteriza pela 
centralização do poder da União. 
7.7.3. Poderes 
Houve um fortalecimento do Poder Executivo, que passou a editar decretos com força de lei 
(DL), bem como ampliou suas competências. 
Além disso, houve a previsão de eleições indiretas para o Presidente da República. 
O AI-7 suspendeu eleições parciais para os cargos do executivo ou legislativo. 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 84 
 
7.7.4. Controle de constitucionalidade 
Os atos do comando supremo da revolução eram excluídos da apreciação judicial. 
7.7.5. Direitos fundamentais 
Não possuíam efetividade. 
7.8. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL (1969) 
É fruto da EC 1/69, porém a grande maioria da doutrina considera uma nova Constituição, 
seja porque inovou, seja porque invocou o AI-5e AI-6 como forma de fundamento. Foi outorgada 
pela junta militar. 
Basicamente, manteve a estrutura da Constituição de 1967, suas alterações foram pontuais. 
7.8.1. Poderes 
No âmbito do Poder Executivo, ampliou as competências. 
No âmbito do Poder Legislativo, reduziu as imunidades dos parlamentares (crimes contra 
honra e segurança nacional) e instituiu a perda de mandato por infidelidade partidária. 
Colocou o MP no capítulo do Poder Executivo. 
7.8.2. Direitos fundamentais 
Houve uma série de retrocessos: 
a) Limitou o acesso à justiça; 
b) Restringiu a liberdade informação e consagrou a censura; 
c) Ampliou as hipóteses de pena de morte. 
Os próprios militares fizeram o processo de transição gradual entre a ditadura e a 
democracia. Esse processo teve o ponto culminante com a EC 26/1985, a qual convocou a 
Assembleia Nacional Constituinte. 
 
 
 
 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 85 
 
HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL 
1. INTRODUÇÃO 
De acordo com Dirley da Cunha, “a hermenêutica é o domínio da ciência jurídica que se 
ocupa em formular e sistematizar os princípios que subsidiarão a interpretação, enquanto a 
interpretação é a atividade prática que se dispõe a determinar o sentido e o alcance dos enunciados 
normativos. (...) Assim, podemos dizer que, apesar de inconfundíveis, há uma relação mútua de 
dependência entre a hermenêutica e a interpretação jurídica, na medida em que sem a 
hermenêutica não se interpreta, e sem a interpretação a hermenêutica se torna inútil e 
desnecessária. No processo de compreensão do Direito, hermenêutica e interpretação são os dois 
lados da mesma moeda.” 
2. CONTRIBUIÇÕES DA DOGMÁTICA ALEMÃ - BÖCKENFÖRDE 
As constituições escritas surgiram com as Revoluções liberais. Desde essa época, final do 
século XVIII até meados do século XX, a constituição era interpretada pelos mesmos elementos 
desenvolvidos por Savigny para interpretação das leis: 
a) Gramatical/literal: revela o sentido pela literalidade do texto; 
b) Lógico: premissas da lógica; 
c) Histórico: faz a análise do contexto o qual a norma surgiu. 
e) Sistemático: a norma não existe isoladamente, faz parte de um sistema. 
Com o fim da 2ª GM, surge o neoconstitucionalismo, então aparecem novos métodos de 
interpretação da constituição elaborados pela doutrina alemã, os quais partem das seguintes 
premissas: 
a) Direitos Fundamentais: têm normas que se expressam na forma de princípio. (Muito 
mais complexa a interpretação de um princípio do que uma norma expressa); 
b) Eficácia de cada norma constitucional/objeto é muito variada. Ela tem uma variedade 
imensa em relação ao seu objeto. Tem normas de todos os ramos do direito, essa variedade de 
objeto/eficácia dificulta a interpretação da constituição; 
c) Ideologia (pré-compreensão): o intérprete acaba deixando que sua interpretação de 
mundo, sua pré-compreensão, ideologia, interfira na interpretação da Constituição. A ideologia, 
aspectos religiosos, morais, pré-compreensão de mundo, influencia muito na interpretação 
principalmente da constituição do que em outros ramos do direito; 
d) Origem compromissória: causa grandes conflitos, dificultando sua interpretação; 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 86 
 
e) Carga moral e política: o aplicador do direito possui uma margem de ação grande, 
fazendo com que a ideologia do intérprete seja utilizada quando se interpreta a Constituição. 
Em razão destas peculiaridades é que foram elaborados métodos específicos, para tornar 
mais racional e mais objetiva a interpretação constitucional. 
Segundo Canotilho, não existe um método justo. Todos os métodos, apesar de partirem de 
premissas diversas, são complementares. 
3. MÉTODO HERMENÊUTICO CLÁSSICO (MÉTODO JURÍDICO) – ERNEST FORSTHOFF 
Segundo Ernest Forsthoff, a interpretação constitucional deve ser feita através dos 
elementos tradicionais desenvolvidos por Savigny (gramatical, sistemático, lógico e histórico) para 
a interpretação de dispositivos legais. 
A premissa é a “tese da identidade”, segundo a qual a constituição nada mais é do que uma 
lei (identidade entre a constituição e a lei), um conjunto de normas. Assim, não há motivos para 
métodos específicos de interpretação. Portanto, a constituição deve ser interpretada da mesma 
forma que as leis. 
De acordo com este método, a força normativa da constituição está assegurada pela dupla 
finalidade atribuída ao texto constitucional, o qual serve de ponto de partida da interpretação e como 
limite da atuação do intérprete. 
A principal crítica é no sentido de que os elementos clássicos, embora importantes para a 
interpretação constitucional, são insuficientes para a resolução dos casos de maior complexidade. 
As reflexões feitas por Savigny tiveram por base institutos jurídicos próprios do direito privado. 
Por exemplo, como interpretar de forma gramatical a inviolabilidade do direito à vida? 
4. MÉTODO CIENTÍFICO-ESPIRITUAL (OU VALORATIVO) – RUDOLF SMEND 
O método científico-espiritual também é conhecido como “sociológico”, “integrativo” ou 
“valorativo”. 
a) Elemento valorativo: o sistema de valores subjacentes à constituição deve ter um papel 
primordial na sua interpretação. Na CF/88, os valores supremos estão no preâmbulo; 
b) Elemento integrativo: a constituição é o principal elemento de integração da 
comunidade. O intérprete deve sempre buscar a interpretação que confira unidade à constituição, 
favorecendo a integração política e social; 
c) Elemento sociológico: considera a realidade social subjacente à constituição (fatores 
extraconstitucionais). 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 87 
 
Segundo Canotilho, há indeterminação e modificabilidade dos resultados. Como considera 
não apenas o sistema de normas, mas fatores extraconstitucionais, o resultado da interpretação 
pode ser maleável, a modificação/mutação dos resultados gera insegurança jurídica, portanto, 
nunca se poderá esperar uma decisão, mudará de acordo com o momento e a realidade vivida. 
Permitindo-se interpretações divergentes, enfraquece-se o princípio da força normativa da 
constituição. 
As principais críticas do método são: 
a) O desenvolvimento em termos muito vagos; 
b) A ausência de fundamento filosófico-jurídico claro; 
c) A indeterminação e a mutabilidade dos possíveis resultados obtidos. 
5. MÉTODO TÓPICO PROBLEMÁTICO – THEODOR VIEHWEG 
Theodor Viehweg, com a obra Topik und Jurisprudenz (1953), foi decisivo para a retomada 
da tópica no campo jurídico, como forma de reação ao positivismo jurídico predominante nos 
meados do século XX. 
“Topos” é um esquema de pensamento, uma forma de raciocínio ou de argumentação. 
“Topoi” é o plural de “topos”. Ex.: “As normas excepcionais devem ser interpretadas restritivamente”. 
O ponto de partida é a compreensão prévia do problema a ser resolvido e da constituição. 
Já o ponto de apoio é o consenso ou o senso comum, os quais são revelados pela doutrina 
dominante ou pela jurisprudência pacífica. 
É um método problemático porque se baseia na ideia de problema a ser resolvido. Não 
são métodos para serem utilizados para resolver questões simples, os métodos aporéticos serão 
utilizados em problemas, casos difíceis (“hard cases”), a exemplos do aborto na anencefalia. Se o 
caso tem uma solução simples, utiliza-se uma interpretação literal, sistemática. 
É um método argumentativo, pois é feita toda uma argumentação em torno do problema 
para chegar-se ao resultado. 
É um método concretista, pois parte da premissa de que a interpretação da constituição 
só pode ser feita para aplicar a constituição ao caso concreto. Deve sempre haver um problema 
concreto para que haja a aplicação desse método. 
Para o método tópico-problemático, a decisão que vai prevalecer é a que for mais 
convincente, o que convencer o maior número de locutores, não significa que é o mais correto. 
As utilidades do método são:CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 88 
 
a) Complementação de lacunas: quando há uma ausência de norma específica sobre certo 
problema, este método se torna interessante, pois parte do problema para buscar a norma, que 
servirá de base para a fundamentação da questão; 
b) Comprovação de resultados obtidos por outros métodos: como faz o caminho inverso 
(caso para a norma) dos demais métodos (norma para o caso), ele pode servir de comprovação de 
resultados obtidos por outros métodos. 
As principais críticas são: 
a) A ausência de investigação jurisprudencial séria e profunda. O precedente aqui não é 
decisivo, é só mais um argumento. Deve-se saber o posicionamento do guardião da Constituição 
para poder entendê-la; 
b) A possibilidade de conduzir os casuísmos ilimitados e, por consequência, gerar 
insegurança interpretativa, tendo em vista os elementos clássicos de interpretação, assim como a 
norma e o sistema, serem tratados como simples topoi; 
c) A interpretação deve partir da norma para a solução do problema, e não ao contrário. 
Segundo a doutrina, o intérprete deve buscar qual a norma que se refere ao caso e, a partir da 
norma, dar a solução ao caso concreto, porém, este método faz o caminho inverso, parte-se do 
problema para a norma. Por exemplo, o Ex-Ministro Marco Aurélio quando decidia um caso que não 
tinha solução na norma, primeiro pensava, qual a solução justa, e então a partir daí vai ao 
ordenamento procurar a solução que se adéqua a esse pensamento, Como cada um tem uma ideia 
de justiça, teremos a justiça no caso concreto de acordo com cada juiz, o que gerará uma 
insegurança jurídica, casuísmo. 
6. MÉTODO HERMENÊUTICO-CONCRETIZADOR – KONRAD HESSE (CONCEPÇÃO 
JURÍDICA DA CONSTITUIÇÃO) 
6.1. IDEIA GERAL DO MÉTODO HERMENÊUTICO-CONCRETIZADOR 
Desenvolveu um catálogo de princípios interpretativos (postulados normativos). Deve-se 
associar: 
a) Hermenêutica: Interpretação; 
b) Concretizador: Aplicação. 
Na verdade, a hermenêutica e a interpretação não são a mesma coisa. A hermenêutica 
fornece elementos para a interpretação. 
Segundo Konrad, a interpretação e a aplicação consistem em um processo unitário. São 
inseparáveis. Afirma, ainda, que só poderá ser aplicado o método hermenêutico-concretizador se 
houver a interpretação mais a aplicação. Não há como interpretar sem aplicar nem aplicar sem 
interpretar a norma. 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 89 
 
Assim, a interpretação e a aplicação constituem um processo unitário. 
6.2. ELEMENTOS BÁSICOS DO MÉTODO HERMENÊUTICO-CONCRETIZADOR 
Os elementos básicos são: 
a) Norma: a norma a ser aplicada é elemento básico do método hermenêutico-concretizador. 
No método tópico-problemático, a norma é dispensável; 
b) Compreensão prévia do intérprete do problema a ser resolvido e da teoria da 
constituição: é necessário que o intérprete tenha conhecimentos prévios. Não é qualquer pessoa 
que consegue ser intérprete da constituição (círculo dos intérpretes); 
c) Problema a ser resolvido: para obter a concretização, é necessário um problema a ser 
resolvido. Não pode ser um problema abstrato. 
O método hermenêutico-concretizador tenta corrigir a principal crítica feita ao método tópico-
problemático: partir do problema para buscar a norma. Isto porque há uma primazia da norma sobre 
o problema, ou seja, o intérprete parte da norma para resolver o problema. 
Como o tema foi cobrado em concurso? 
(MPE/PI – CESPE – 2019): O método conforme o qual a leitura do texto 
constitucional inicia-se pela pré-compreensão do aplicador do direito, a quem 
compete efetivar a norma a partir de uma situação histórica para que a lide 
seja resolvida à luz da Constituição, e não de acordo com critérios subjetivos 
de justiça, trata-se do hermenêutico-concretizador. Correto. 
6.3. CRÍTICAS AO MÉTODO HERMENÊUTICO CONCRETIZADOR 
a) Enfraquecimento da força normativa. 
b) Quebra da unidade da constituição. 
7. MÉTODO NORMATIVO-ESTRUTURANTE – FRIEDRICH MÜLLER 
7.1. IDEIA GERAL DO MÉTODO NORMATIVO ESTRUTURANTE 
Desenvolvido por Friedrich Müller, parte da ideia de concretização, por isso também é 
chamado de método concretista, tendo em vista que a interpretação é apenas um dos elementos 
do processo de concretização da norma. 
Segundo Friedrich Muller, na tarefa de interpretar-concretizar a norma constitucional o 
intérprete-aplicador deve considerar tantos os elementos resultantes da interpretação do texto 
(programa normativo), como os decorrentes da investigação da realidade (domínio normativo). 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 90 
 
Indaga-se: qual a diferença de programa normativo para domínio normativo? 
O programa normativo tanto compreende o texto da norma, como a norma propriamente 
dita. O domínio normativo compreende a realidade social que está sendo tratada no texto, na norma. 
Indaga-se: qual a diferença de texto para norma? 
O texto apenas limita e dirige a interpretação, nada mais é que a exteriorização da norma 
jurídica, a norma jurídica se apresenta através de seu texto. Então, a função do texto é impor limites 
à interpretação e direcioná-la. Dessa interpretação, resultará a norma. 
Segundo Friedrich Muller, na concretização da norma, há vários elementos que devem ser 
utilizados. 
a) Elementos metodológicos: 
• Elementos clássicos de interpretação (gramatical, lógico, histórico e sistemático); 
• Princípios instrumentais de interpretação da constituição; 
b) Elementos dogmáticos: 
• Doutrina; 
• Jurisprudência; 
c) Elementos teóricos 
• Filosofia; 
• Poder Constituinte; 
• Soberania popular; 
• Elementos da Teoria da Constituição. 
d) Elementos de política constitucional 
São os elementos extrajurídicos, de natureza política, que devem ser considerados na 
concretização de uma norma. Por exemplo, a reserva do possível. 
Como o tema foi cobrado em concurso? 
(TJ/BA – CESPE - 2019): Segundo a metódica jurídica normativo-
estruturante, a aplicação de uma norma constitucional deve ser condicionada 
às estruturas sociais que delimitem o seu alcance normativo. Errado! 
7.2. CRÍTICA AO MÉTODO NORMATIVO ESTRUTURANTE 
Segundo Müller, os elementos que estão mais próximos da norma teriam prevalência sobre 
os mais distantes. Contudo, para Paulo Bonavides, haveria uma limitação à atuação do intérprete. 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 91 
 
8. MÉTODO CONCRETISTA DA CONSTITUIÇÃO ABERTA 
Foi citado por Paulo Bonavides e desenvolvido por Peter Häberle 
OBS.: 
1. Não está na lista do Böckenförde. 
2. Gilmar Mendes traduziu este livro, assim como o livro do Hesse. 
Perceba como esses teóricos influenciam a jurisprudência do STF e a 
legislação. 
8.1. IDEIA GERAL DO MÉTODO DA CONSTITUIÇÃO ABERTA 
Peter Häberle propõe uma abertura do círculo de intérpretes da constituição, para além dos 
intérpretes oficiais. Deve ser uma interpretação aberta, alargando o seu círculo. 
Se todos são destinatários da constituição e se todos devem cumprir a constituição, como 
estas pessoas irão cumprir a constituição sem antes interpretá-las? Se nós vivemos uma 
realidade constitucional, devemos ser considerados legítimos intérpretes da CF. Ainda que o 
tribunal constitucional seja considerado o intérprete definitivo, os cidadãos e grupos sociais seriam 
pelo menos, pré-intérpretes da constituição. 
A democracia deve estar presente não somente em um momento anterior, na elaboração da 
constituição, mas também no momento posterior, na interpretação da lei. Trabalha com ideia de 
democracia dentro da interpretação constitucional. 
No Brasil, há algumas concretizações dessas ideias nas leis que regulamentam a ADC, a 
ADI e a ADPF: amicus curiae (amigo da corte) e as audiências públicas (em regra, são realizadas 
quando o assunto é polêmico ou extremamente técnico). São formas de a sociedade interferir na 
interpretação constitucional, tornam a interpretação mais democrática e garantem umamaior 
legitimidade às decisões. É uma interpretação prévia, a definitiva será dada pelo Supremo.. 
8.2. CRÍTICA AO MÉTODO DA CONSTITUIÇÃO ABERTA 
O alargamento excessivo do círculo de intérpretes pode conduzir a uma quebra da unidade 
e ao enfraquecimento da força normativa da constituição, pois podem levar a interpretações 
divergentes. 
Além disso, Paulo Bonavides afirma que para a utilização do referido método é necessário: 
a) Existência de um sólido consenso democrático; 
b) Existência de instituições fortes; 
c) Cultura jurídica sólida. 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 92 
 
9. DOGMÁTICA ESTADUNIDENSE 
Não são teorias cobradas recentemente em concursos, mas servem de argumentação para 
provas dissertativas e provas orais. 
Veremos aqui: 
a) Interpretativismo e não interpretativismo; 
b) Teoria do “reforço da democracia”; 
c) Minimalismo e maximalismo; 
d) Pragmatismo jurídico; 
e) A leitura moral da constituição. 
9.1. INTERPRETATIVISMO E NÃO INTERPRETATIVISMO 
É um tema de suma importância no direito norte-americano. É usado como orientador dos 
debates às eleições americanas, pois a escolha dos ministros da Suprema Corte considera o fato 
de eles serem interpretativistas ou não interpretativistas. Um juiz interpretativista vai tentar extrair 
a literalidade do texto, ou seja, do poder constituinte originário. Trata-se de interpretação 
conservadora. Um juiz não interpretativista vai atualizar o texto da constituição para a realidade 
atual, ou seja, ele vai conformar a Constituição de 1787 aos valores da sociedade americana atual. 
9.1.1. Interpretativismo 
As concepções principais são: 
a) Originalismo (Robert Bork): Os magistrados devem seguir o entendimento original dos 
criadores da constituição. Isso se dá por meio da leitura dos documentos da época e da história da 
elaboração da constituição. É uma visão que adota a teoria subjetiva da interpretação (interpretação 
por meio da vontade do criador do texto constitucional). Assim, o originalismo busca a “mens 
legislatoris” (vontade do legislador, e não da lei). 
b) Textualismo: Busca uma interpretação pautada pelos elementos contidos no texto 
constitucional (“mens legis”) (teoria objetiva da interpretação). Há um respeito absoluto ao texto da 
constituição. O juiz fica limitado à aplicação do texto constitucional, sem poder modificá-lo. 
9.1.2. Não interpretativismo 
Caracteriza-se por uma visão progressista. Cada geração possui o direito de viver a 
constituição ao seu modo. 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 93 
 
Cabe ao Poder Judiciário adaptar os valores consagrados aos dias atuais. O papel do juiz 
seria desenvolver e atualizar o texto constitucional (verdadeiro protagonista), bem como descobrir 
os valores consensuais e projetá-los na interpretação constitucional. 
9.2. TEORIA DO REFORÇO DA DEMOCRACIA (JOHN HART ELY) 
Embora ainda não cobrada em provas, é uma teoria bastante citada nas decisões do STF. 
Defende que o papel do juiz é promover a proteção de direitos indispensáveis ao bom 
funcionamento da democracia (por exemplo, direitos políticos) e de grupos em situação de risco, 
decorrente da insuficiência do processo democrático. 
Dentro desta visão, o Poder Judiciário possui a função de desobstruir os canais de mudança 
política em dois casos: 
a) O mau funcionamento da democracia ocorre, por exemplo, quando partidos políticos 
dominantes sufocam os canais de mudança, para assegurar a sua manutenção no poder. O mau 
funcionamento da democracia também ocorre quando visões representativas da maioria, 
sistematicamente, colocam uma minoria em desvantagem; 
b) Deve haver a proteção de direitos indispensáveis ao bom funcionamento da democracia, 
bem como de grupos em situação de risco, que não têm meios de representar na esfera pública. 
Ex.: Os presidiários. 
Tal teoria afirma, ainda, que a atuação do juiz deve ser semelhante à de um árbitro de 
futebol, no sentido de que o juiz deve agir, quando as regras do jogo são violadas, para evitar que 
um dos times leve vantagens indevidas, mas não pode interferir no resultado da partida. 
9.3. MINIMALISMO (CASS SUNSTEIN) 
São decisões voltadas ao estritamente necessário para a resolução de litígios particulares. 
Ressalta-se que não é uma decisão mal elaborada, mas que deve ser voltada para resolver o caso 
concreto. O juiz não deve fazer elucubrações teóricas, invocar grandes princípios morais, deve se 
ater ao estritamente necessário para resolver a controvérsia. É exatamente o contrário do que 
ocorre em alguns julgamentos do STF. 
O minimalismo é marcado pela superficialidade e pela estreiteza. 
Segundo Sunstein, os Tribunais devem adotar determinadas posturas: 
a) Evitar decidir casos maduros: os casos não maduros são aqueles que ainda não estão 
prontos para serem decididos, já que não têm os dados suficientes; 
b) Evitar declarar opiniões consultivas: o papel do juiz não é criar teses ou doutrinar, e 
sim decidir o caso concreto; 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 94 
 
c) Respeito aos precedentes (“holdings”; “ratio decidendi”): observar as razões 
determinantes que levaram ao Tribunal a decidir daquela forma. As questões obiter dicta (ditas de 
passagem) não devem ser consideradas; 
d) A decisão deve exercer a “virtude passiva”: Manter o silêncio em relação às grandes 
questões cotidianas. 
O objetivo do minimalismo é promover a democracia reduzindo a interferência judicial, as 
questões controversas serão resolvidas na esfera democrática. 
Podemos citar as seguintes vantagens do minimalismo: 
a) Redução de encargos e dos riscos de erros judiciais; 
b) Viabilidade de soluções concretas; 
c) Maior flexibilidade para decisões futuras: Quanto menos o magistrado fala, maior é a 
liberdade que ele tem para decidir os casos futuros. 
Ex.: A ADI 3510 questionava a Lei de Biossegurança. O relator Ministro Ayres Britto trata do 
direito à vida de forma profunda (decisão maximalista) e cita que: “a Constituição só protege o direito 
da pessoa que nasce viva”. Este argumento é perigoso para os casos futuros, tendo em vista que 
o seu argumento, por exemplo, não criminalizaria o aborto em qualquer período da gestação. 
9.4. MAXIMALISMO (CASS SUNSTEIN) 
São decisões formuladoras de regras gerais para julgamentos futuros e voltadas a fornecer 
justificativas teoricamente ambiciosas para os resultados. Ou seja, são as decisões em que os 
juízes desenvolvem grandes teses para justificarem seus votos. 
A decisão maximalista não se preocupa com o caso concreto em análise, e sim em criar uma 
regra geral para que os casos futuros sejam decididos com base naquela norma criada por ela. 
As principais características do maximalismo são a profundidade e a amplitude das decisões. 
Na visão de Cass Sunstein, o maximalismo pode ser uma boa opção nos casos de: 
a) Funcionamento inadequado do processo democrático; 
b) Desconfiança nas demais instituições; 
c) Planejamento antecipado. 
Por fim, as vantagens do maximalismo são: 
a) Previsibilidade das decisões. 
b) Redução de risco de decisões equivocadas em instâncias inferiores. 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 95 
 
9.5. PRAGMATISMO JURÍDICO 
O pragmatismo jurídico tem diversas versões, analisaremos a versão de Richard Posner, 
que é o jurista mais citado de todos os tempos nos EUA. 
Possui como núcleo central a adjudicação pragmática, segundo a qual a decisão judicial 
deve visar o resultado mais razoável, levando em consideração as consequências específicas (para 
o caso concreto) e sistêmicas (para o sistema jurídico). 
De acordo com o pragmatismo jurídico, há duas etapas para identificar a norma para a qual 
o caso concreto se enquadra, vejamos: 
1ª) Definição do objetivo da norma: O intérprete define o objetivo da norma que deve ser 
buscado no sentido do texto, quanto na realidade social subjacente a ele; 
2ª) Escolha do melhor resultadopara alcançar o objetivo pretendido pela norma. Não poderá 
ignorar os debates legislativos. 
Em relação à discricionariedade judicial, deve haver limitação, mas não completamente 
eliminada. Richard Posner salienta que o pragmatismo não é uma máquina de decisões corretas e 
no mesmo sentido, pois juízos diferentes concedem pesos diferentes para situações semelhantes. 
Tem três elementos centrais, vejamos: 
a) Ênfase nas consequências da decisão: O juiz deve ter atenção às melhores 
consequências imediatas do caso e às futuras consequências sistêmicas, incluindo o respeito às 
leis e aos precedentes; 
b) Razoabilidade: É o critério final do julgamento pragmático. O juiz deve sopesar as 
vantagens e desvantagens de uma determinada decisão, a fim de buscar a decisão mais razoável 
possível; 
c) Caráter prospectivo: enquanto as teorias formalistas preocupam-se com o passado, ou 
seja, com “pedigree da norma” (elaborada por órgão competente), o pragmatismo político é voltado 
para o futuro (prospectivo), busca qual é a melhor decisão a ser dada em relação aos efeitos que 
aquela decisão trará no futuro. Isso não significa que a norma jurídica ou o precedente não devam 
ser observados, mas que sua observação deve ser preocupada com o impacto no futuro. 
Por fim, embora o pragmatismo político tenha caráter normativo (dizer como o juiz deve 
decidir), sua maior importância, talvez, seja descrever como os juízes decidem na prática, parte da 
realidade do processo decisório (caráter descritivo). 
9.6. LEITURA MORAL DA CONSTITUIÇÃO (RONALD DWORKIN) 
Ao tratar da leitura moral, inicialmente, Dworkin, refere-se à relação entre o Direito e a 
política. O direito e a política, embora distintos (ao contrário do que sustenta o realismo jurídico 
norte-americano), não são “mundos” completamente estanques (como pretende a doutrina jurídica 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 96 
 
tradicional). Para Dworkin, não é possível eliminar por completo as convicções políticas pessoais 
das decisões judiciais proferidas em casos difíceis. Não existem estratégias interpretativas 
politicamente neutras. 
A leitura moral da constituição não é proposta para a interpretação de qualquer dispositivo 
constitucional, mas apenas para hard cases (julgamentos de casos difíceis). Trata-se de 
interpretação mais adequada à luz da moral política, da estrutura das instituições e das decisões 
da comunidade. 
Segundo Dworkin, as convicções políticas são indissociáveis da decisão, o julgador não as 
abandona por completo. Tais convicções não são necessariamente maléficas para a decisão 
judicial, desde que expostas de maneira clara, aberta e sincera. As convicções pessoais são as 
responsáveis por decisões com resultados distintos. 
Cita-se, como exemplo, o caso das ações afirmativas relativas às cotas nas universidades 
norte-americanas. O Estado de Michigan elaborou uma lei que proibia a adoção de ações 
afirmativas pelas universidades públicas. No Tribunal Federal de Apelação a decisão foi 8x7, os que 
votaram pela inconstitucionalidade foram nomeados por presidentes democratas e os sete juízes 
que votaram pela constitucionalidade haviam sido nomeados pelos republicanos. Na Suprema 
Corte a questão se inverteu, acompanhando os valores de cada juiz (maioria era republicano). 
Há, obviamente, limites para atuação dos juízes, vejamos: 
“Integridade do direito” exige que as normas da comunidade sejam criadas e interpretadas 
de modo a expressar um sistema único e coerente de justiça, com equidade na correta proporção. 
Para que haja essa interpretação, três dimensões precisam ser observadas: 
a) Principiológica: As decisões judiciais devem ser pautadas por princípios, e não 
por acordos ou diretrizes políticas. São os princípios consagrados na constituição 
que devem orientar a interpretação judicial; 
b) Vertical: É o dever de respeito aos precedentes e às principais estruturas do 
arranjo institucional. Ou seja, os juízes de tribunais inferiores, para que haja uma 
integridade do direito, precisam observar os precedentes dos tribunais superiores; 
c) Horizontal: O juiz deve conferir, ao princípio aplicado por ele, a devida importância 
nos casos subsequentes. Não pode decidir uma coisa hoje e amanhã mudar o seu 
entendimento. É o respeito aos próprios precedentes. 
Para explicar a integridade do direito, o autor utiliza a metáfora do “romance em cadeia” 
(“chain novel”). Segundo Dworkin, a construção do direito, a narrativa jurídica, é semelhante a um 
romance em cadeia. O juiz é como se fosse um dos autores, o qual interpretará o roteiro anterior 
(precedente) da melhor forma possível, a fim de dar continuidade e consistência àquela história de 
forma coerente. O mesmo deve ser feito pelo juiz seguinte. 
Na visão de Dworkin, a discricionariedade judicial é inadmissível em razão da completude 
do material jurídico (regras, princípios e diretrizes políticas). A decisão não pode ser “ex post 
factum”. O juiz deve se basear no material jurídico pré-existente. 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 97 
 
Segundo Dworkin, existe uma “única resposta correta”, que é aquela cuja teoria subjacente 
pode ser melhor justificada. Dworkin até admite que, em casos mais difíceis, possa haver um 
empate entre as teorias. Contudo, isso seria extremamente raro. Marcelo Novelino critica a 
existência de uma “única resposta correta”, advinda da teoria melhor justificada, pois essa definição 
é vaga e não estabelece quem definiria qual é a melhor teoria por trás das respostas encontradas. 
Conforme Dworkin, o juiz Hércules (modelo de jusfilósofo onisciente) é o jurista dotado de 
habilidade, conhecimento, paciência e perspicácia sobre-humanos capaz de encontrar as respostas 
corretas, mesmo para os casos mais difíceis. O próprio Dworkin reconhece que o “juiz Hércules” só 
existe na ficção. 
Por fim, esta teoria é alvo de sérias críticas, pois é considerada uma teoria elitista e 
antidemocrática porque os juízes não são eleitos para esta função, a escolha dos valores 
fundamentais deve ser feita pelos representantes do povo. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 98 
 
PRINCÍPIOS INTERPRETATIVOS (PRINCÍPIOS 
INSTRUMENTAIS OU POSTULADOS NORMATIVOS) 
Inicialmente, destaca-se que os princípios interpretativos se encontram inseridos na 
hermenêutica constitucional, mas para fins didáticos serão analisados em tópico separado. 
Além disso, estes princípios foram contribuições da dogmática alemã, desenvolvidos por 
Konrad Hesse (método hermenêutico concretizador) e por Friederich Müller (método normativo 
estruturante). 
1. PRINCÍPIO DA UNIDADE 
Cabe ao intérprete harmonizar as tensões e as contradições existentes entre normas 
constitucionais (antagonismo de ideia). Cabe ao intérprete manter a unidade constitucional. 
Como o poder constituinte pode elaborar normas que estão em conflito entre si? A 
Assembleia Constituinte é fruto de diferentes ideologias e não um consenso, por isso acabam 
surgindo normas constitucionais contraditórias entre si. Por exemplo, como harmonizar os princípios 
da proteção ao direito de propriedade e da função social da propriedade (art. 5º, XXI e XXII, da CF)? 
A ideia do princípio da unidade é uma especificação da interpretação sistemática. Assim, 
como o dispositivo de uma lei não existe isoladamente, ao fazer sua interpretação, deve-se 
considerar o sistema ao qual pertence. No exemplo acima, há autores afirmando que o direito à 
propriedade só será garantido quando esta cumprir sua função social; outros entendem que o direito 
à propriedade sempre será garantido, mas quando não cumprir sua função social será limitado. 
A obra “Normas Constitucionais Inconstitucionais? ”, de Otto Bachof, citando o alemão 
Krüger traz dois importantes apontamentos sobre o assunto, vejamos: 
1º) Há normas que, mesmo sendo feitas pelo PCO,podem ser consideradas 
inconstitucionais ou invalidadas, quando violarem normas de sobredireito, ou seja, normas que 
estão acima do direito. Por exemplo, o Tribunal Alemão deixou de aplicar norma constitucional que 
previa o bloqueio de bens de judeus. 
2º) Há hierarquia de normas, dentro da própria constituição podemos ter normas superiores 
e normas inferiores, ambas feitas pelo Poder Constituinte Originário. No caso de conflito, a norma 
inferior poderia ser invalidada. 
No Brasil, essa tese já foi citada no ajuizamento da ADI 4097, pelo Partido Socialista Cristão 
(PSC), o qual questionou a constitucionalidade do art. 14, § 4º, da CF (inelegibilidade dos 
inalistáveis e dos analfabetos), por violação aos princípios da não discriminação, da isonomia e do 
sufrágio universal. Todavia, o STF não admitiu a tese da hierarquia entre normas originárias da 
constituição, com base no princípio da unidade da constituição. 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 99 
 
Segundo Barroso, por força do princípio da unidade, inexiste hierarquia entre normas da 
Constituição, cabendo ao intérprete a busca da harmonização possível, in concreto, entre comandos 
que tutelam valores ou interesses que se contraponham. Conceitos como os de ponderação e 
concordância prática são instrumentos de preservação do princípio da unidade, também conhecido 
como princípio da unidade hierárquico-normativa da Constituição. 
Por fim, pontua Gilmar Mendes que a tese da inicial, que defende a viabilidade da declaração 
da inconstitucionalidade de norma constitucional constante do texto originário, não encontra suporte 
algum no ordenamento brasileiro, perante o qual a jurisprudência do STF assentou, igualmente, a 
inadmissibilidade do controle de constitucionalidade de norma constitucional originária, enfatizando 
que a tese da hierarquia entre normas constitucionais originárias, que dá azo à declaração de 
inconstitucionalidade de umas em face de outras, é incompatível com o sistema de constituição 
rígida. 
2. PRINCÍPIO DO EFEITO INTEGRADOR 
Na solução de problemas jurídicos constitucionais, deve ser dada primazia aos critérios que 
favoreçam a unidade política e social. 
Parte da ideia de que a constituição é o principal elemento do processo de integração 
comunitária. Logo, a interpretação deve ter como finalidade conservar as unidades política e social 
estabelecidas na constituição. 
Como o tema foi cobrado em concurso público? 
(DPE/PR – FCC – 2022): Dentre os princípios de interpretação constitucional, 
aquele que indica a necessidade de se dar preferência aos critérios de 
interpretação que favoreçam a integração política e social e o reforço da 
unidade política é chamado de princípio do efeito integrador. Correto! 
3. PRINCÍPIO DA CONCORDÂNCIA PRÁTICA (OU DA HARMONIZAÇÃO) 
Impõe ao intérprete o dever de coordenar e combinar bens jurídicos em colisão, realizando 
a redução proporcional de cada um deles. 
Em caso de colisão de direitos fundamentais, ao invés de sacrificar totalmente um princípio 
para que o outro prevaleça, o intérprete deve realizar uma redução proporcional do âmbito de 
alcance de cada um deles. 
O princípio da concordância prática não se confunde com o princípio da unidade. O princípio 
da unidade é utilizado quando há um conflito abstrato de normas. Para a utilização do princípio da 
concordância prática, não há conflito abstrato, mas sim colisão no caso concreto. 
 
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 100 
 
A Constituição Federal consagra a liberdade de reunião, a liberdade de manifestação e a 
liberdade de locomoção. Imagine que haja um conflito entre a liberdade de manifestação e a 
liberdade de locomoção. 
Ex.: 1. Um grupo de grevistas, na sexta-feira, às 18h, fecha completamente a Avenida 
Paulista, para realizar uma manifestação. Isso não seria proporcional. Embora eles tenham o direito 
de manifestação e de reunião, tais direitos não são absolutos, pois encontram limites em outros 
direitos que a Constituição Federal consagra (liberdade de locomoção). A concordância prática a 
ser operada é permitir a manifestação e a liberdade de locomoção, de modo que ambos os direitos 
possam ser aplicados no caso concreto. 
Ex.: 2. Um grupo de médicos e enfermeiros resolvem fazer uma paralisação na porta do 
hospital em que trabalham. Em tese, eles poderiam fazer a manifestação, desde que o número 
mínimo de profissionais necessários seja respeitado. A manifestação não pode ser barulhenta nem 
impedir o trânsito de ambulâncias e de carros com pessoas doentes. 
Sempre que for possível, o intérprete deve coordenar os bens jurídicos que estão em conflito, 
para que ambos sejam aplicados proporcionalmente, sem o sacrifício total de um para que o outro 
prevaleça. Contudo, há casos concretos em que não é possível aplicar os dois princípios colidentes. 
Como o tema foi cobrado em concurso público? 
(PC/RJ – CESPE – 2022): O direito constitucional reclama a existência de 
princípios específicos, que compõem a denominada metodologia 
constitucional, para que a Constituição Federal de 1988 seja interpretada. Um 
dos referidos princípios prevê que, sempre que possível, deve o intérprete 
buscar a interpretação menos óbvia do enunciado normativo, fixando-a como 
norma, de modo a salvar a sua constitucionalidade. Trata-se do princípio de 
concordância prática. Errado! Trata-se de interpretação conforme a 
Constituição. 
 
(PC/RJ – CESPE – 2022): Em razão do que preceitua o princípio da 
concordância prática, pode-se dizer que, na ocorrência de conflito entre bens 
jurídicos garantidos por normas constitucionais, o intérprete deve priorizar a 
decisão que melhor os harmonize, de forma a conceder a cada um dos 
direitos a maior amplitude possível, sem que um deles acabe por impor a 
supressão do outro. Correto! 
4. PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE (CONVIVÊNCIA DAS LIBERDADES PÚBLICAS) 
O princípio parte da presunção de que não existem princípios absolutos, pois todos 
encontram limites em outros princípios também consagrados na constituição. Para que as 
liberdades possam conviver, elas não podem ser absolutas, devem encontrar óbices. 
Há quem defenda princípio da dignidade humana como absoluto. Porém, na ADPF 54, 
(discussão quanto ao aborto de portadores de anencefalia), prevaleceu a possibilidade da expulsão 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 101 
 
do feto se constada a enfermidade (ver adiante). Argumentos: não crime (dignidade da pessoa 
humana da mãe) x crime (dignidade da pessoa humana do feto). 
Para que os princípios possam ceder em relação uns aos outros, para ter a cedência 
recíproca, os princípios devem ser relativos. Se forem absolutos, nenhum cederá, então não haverá 
harmonização. Há princípios que são mais valorativos que outros, mas não há princípio absoluto. 
 
Cuidado: A doutrina e a jurisprudência mencionam hipóteses de princípios absolutos; 
porém, na verdade, são regras, que são aplicadas na medida exata do que prescrevem. Ex.: A 
proibição de extradição de brasileiro nato, a proibição da tortura e o trabalho escravo. 
5. PRINCÍPIO DA FORÇA NORMATIVA (HESSE) 
5.1. CONCEITO 
Na aplicação da constituição, o intérprete deve dar preferência às soluções que, 
densificando as suas normas, tornem-nas mais eficazes e permanentes, proporcionando-lhes uma 
força otimizadora. 
Na solução dos conflitos, deve-se conferir máxima concretização às normas constitucionais. 
O princípio da força normativa funciona como um apelo ao intérprete para que opte por 
aquela solução que torne as normas constitucionais mais eficazes e mais permanentes. 
5.2. REFLEXOS 
5.2.1. “Efeito transcendente” dos motivos determinantes (fundamentação) 
A transcendência dos motivos (ou efeito transcendente dos motivos determinantes ou 
efeitos irradiantes) reflete a preocupação doutrinária em assegurar a força normativa da 
constituição. 
5.2.2. Objetivaçãodo controle difuso (processo subjetivo) 
O STF é guardião da constituição, razão pela qual cabe a ele dar a última palavra sobre a 
interpretação a ser dada ao texto constitucional. As interpretações divergentes enfraquecem a 
força normativa da constituição. Logo, mesmo que uma decisão tenha transitado em julgado, se 
ela tiver adotado uma interpretação diferente daquela dada pelo STF, poderá ser relativizada por 
meio de ação rescisória. 
5.2.3. Relativização da coisa julgada 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 102 
 
Importante destacar alguns aspectos relativos a este reflexo, vejamos: 
1º) O STF só admite a relativização da coisa julgada por meio de ação rescisória, no prazo 
de 2 anos, salvo no caso de inexigibilidade de título judicial; 
2º) A súmula 343 do STF refere-se à interpretação da lei, por isso não está superada. O STF 
realizou o distinguishing (distinção entre duas situações). O enunciado continua válido, somente se 
aplica quando a divergência for sobre a interpretação do texto legal. Caso seja uma controvérsia 
sobre a interpretação do texto constitucional, caberá a ação rescisória. 
Súmula 343 do STF: “Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição 
de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de 
interpretação controvertida nos tribunais”. 
 
STF – AI 555.806 AgR/MF: “[...] 2. Inaplicabilidade da Súmula 343 em matéria 
constitucional, sob pena de infringência à força normativa da Constituição e 
ao princípio da máxima efetividade da norma constitucional”. 
 
Esse entendimento do STF foi consagrado no CPC/2015. 
Art. 525 do CPC. (...) 
§ 12. Para efeito do disposto no inciso III do § 1º deste artigo, considera-se 
também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial 
fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo 
Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato 
normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com 
a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado 
ou difuso. (...) 
 
O CPC/2015 considera inexigível a obrigação decorrente de título executivo fundado em lei 
ou ato normativo considerado inconstitucional pelo STF e admite o cabimento de ação rescisória, 
quando a referida decisão já tenha transitado em julgado. 
O art. 525, § 12, do CPC foi um dos fundamentos invocados pelo Ministro Gilmar Mendes, 
nas ADI’s 3.406 e 3.470, para afirmar que, como o CPC não faz distinção entre o controle 
concentrado e o controle difuso, os efeitos de ambos os controles deveriam ser os mesmos. Em 
outros termos, as decisões proferidas pelo STF devem ter efeito erga omnes e vinculante no 
controle abstrato e no controle difuso. 
 
Art. 525 do CPC. (...) 
§ 15. Se a decisão referida no § 12 for proferida após o trânsito em julgado 
da decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado 
do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal 
Federal. 
 
Segundo Marcelo Novelino, o prazo para a ação rescisória, que está contido no art. 525, § 
15, do CPC, é problemático, pois ele é contado do trânsito em julgado da decisão do STF, e não da 
decisão que transitou em julgado. Isso pode fazer com que a ação rescisória seja cabível anos 
depois do acórdão ter sido proferido, o que é constitucionalmente questionável, em razão do 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 103 
 
princípio da segurança jurídica. Diante disso, Novelino sustenta que deve haver uma conjugação 
dos interesses em conflito. De um lado, a força normativa da constituição e o princípio da máxima 
efetividade. De outro, o princípio da segurança jurídica. 
Art. 535 do CPC. (...) 
§ 8º Se a decisão referida no § 5º for proferida após o trânsito em julgado da 
decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do 
trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal. 
 
3º) É importante diferenciar três situações: 
a) Quando o tribunal dá uma decisão contrária ao entendimento do STF ou a Corte ainda 
não decidiu sobre o tema, é cabível a ação rescisória; 
b) Quando a decisão rescindenda foi dada no mesmo sentido da jurisprudência do STF. 
Se, na época em que o juiz decidiu a questão, a decisão estava de acordo com o 
entendimento do STF, a ação rescisória não é cabível, ainda que posteriormente o 
STF altere a sua jurisprudência. 
STF - RE 590.809/RS: “Não cabe ação rescisória quando o julgado estiver 
em harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época 
da formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior 
superação do precedente.” 
 
c) Quando não houver entendimento consolidado sobre o tema no STF. Ex.: A 1ª Turma 
do STF adota um entendimento e a 2ª Turma adota um entendimento diferente. Neste 
caso, se a decisão foi dada no sentido adotado pela 1ª Turma e, posteriormente, o 
Plenário do STF passar a adotar o entendimento da 2ª Turma, não caberá ação 
rescisória. 
STF - AR 2.422/DF: [...] uma alteração posterior de jurisprudência pelo 
Supremo Tribunal Federal (STF) não legitima o pedido rescisório, 
notadamente em razão de, à época de sua prolação, a interpretação sobre o 
tema ser controvertida no próprio Tribunal. Em consonância com o instituto 
da prospective overruling, a mudança jurisprudencial deve ter eficácia ex 
nunc, porque, do contrário, surpreende quem obedecia à jurisprudência 
daquele momento. Ao lado do prestígio do precedente, há o prestígio da 
segurança jurídica, princípio segundo o qual a jurisprudência não pode causar 
uma surpresa ao jurisdicionado a partir de modificação do panorama jurídico. 
 
STF - RE 590.809: “Não cabe ação rescisória quando o julgado estiver em 
harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à 
época da formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior 
superação do precedente”. 
6. PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE (EFICIÊNCIA OU INTERPRETAÇÃO EFETIVA) 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 104 
 
6.1. CONCEITO19 
Nas decisões do STF, o princípio da máxima efetividade costuma ser citado em conjunto 
com o princípio da força normativa da constituição. A maior diferença entre esses princípios é que 
o princípio da força normativa se aplica a todos os dispositivos da constituição (princípio geral de 
interpretação), ao passo que o princípio da máxima efetividade atua exclusivamente no âmbito dos 
direitos fundamentais. 
O princípio da máxima efetividade costuma ser invocado no âmbito dos direitos 
fundamentais, a fim de que seja atribuído aos seus dispositivos o sentido capaz de conferir a maior 
efetividade possível, para a realização concreta de sua função social. 
Para assegurar a efetividade dos direitos fundamentais, a Constituição Federal de 1988 
consagrou um conjunto de ações (habeas corpus, habeas data, mandado de segurança e mandado 
de injunção), para garantir o seu exercício, inclusive nos casos de omissões inconstitucionais, além 
de determinar a aplicação imediata das normas definidoras desses direitos (art. 5º, § 1º, da CF). 
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, 
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a 
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à 
propriedade, nos termos seguintes: (...) 
§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm 
aplicação imediata. (...) 
6.2. DISTINÇÃO ENTRE VALIDADE, EFICÁCIA E EFETIVIDADE 20 
A compreensão da diversidade dos efeitos produzidos pelas normas constitucionais é 
fundamental para a concretização da constituição. Para evitar imprecisões terminológicas, faz-se 
relevante distinguir os planos normativos da vigência, validade, eficácia e efetividade. 
6.2.1. Validade 
A validade, em termosjurídicos, traduz uma relação de conformidade entre a norma inferior 
e a norma superior (“fundamento de validade”). 
A norma é válida quando é produzida em conformidade com as que disciplinam o 
procedimento de sua criação e delimitam o seu conteúdo, como ocorre com as leis em relação à 
Constituição. 
 
19 NOVELINO, Marcelo. Curso de Direito Constitucional. 16 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Juspodivm, 2021, 
p. 169. 
20 NOVELINO, Marcelo. Curso de Direito Constitucional. 16 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Juspodivm, 2021, 
p. 133-134. 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 105 
 
Quando se diz que uma norma é válida até a declaração de sua inconstitucionalidade, o 
termo “validade” está sendo utilizado no sentido de obrigatoriedade da observância daquela norma, 
e não no sentido de pertinência desta a um sistema. 
6.2.2. Vigência 
A norma existe quando é elaborada por uma autoridade aparentemente competente para a 
sua criação. 
A vigência é a existência da norma no mundo jurídico. Uma norma está vigente quando 
existe e não está revogada. 
Em geral, a doutrina utiliza os termos “vigência” e “vigor” como equivalentes. Todavia, Tércio 
Sampaio Ferraz Jr. adverte que designam qualidades distintas, pois o vigor de uma norma está 
ligado a sua imperatividade, e não a sua vigência (“tempo de validade”), como ocorre no caso de 
ultratividade. 
6.2.3. Eficácia (eficácia jurídica) 
É a aptidão da norma para produzir os efeitos que lhe são próprios, ainda que não os esteja 
produzindo efetivamente. Uma norma que possui eficácia está apta a produzir os seus efeitos. A 
eficácia não se confunde com a efetividade. 
A eficácia se divide em: 
a) Eficácia positiva: É a aptidão da norma para ser aplicada diretamente ao caso concreto, 
sem a intervenção do legislador. Por exemplo, a idade mínima de 35 anos para ser Senador. 
b) Eficácia negativa: aptidão para obstaculizar ou invalidar normas que lhe são contrárias, 
dependerá da intervenção do legislador. As normas de eficácia limitada não têm autoaplicabilidade, 
pois dependem da intermediação do legislador para ser aplicada ao caso concreto. Neste caso, a 
norma não tem eficácia positiva. 
Por exemplo, a CF/88 garante o direito de greve aos servidores públicos nos termos e limites 
da lei específica. Segundo o STF, o art. 37, VII, da CF, consagra uma norma de eficácia limitada. 
Porém, essa norma tem eficácia negativa, pois, se uma lei de 1980 proibisse o direito de greve no 
serviço público, essa lei seria bloqueada pelo art. 37, VII, da CF. Ou seja, a Lei de 1980 não seria 
recepcionada pela CF/88, em razão desse bloqueio. 2. Se for criada uma lei proibindo o direito de 
greve aos servidores públicos, a lei será inconstitucional, com base no art. 37, VII, da CF. 
Toda norma constitucional possui eficácia negativa, mas nem todas possuem eficácia 
positiva. 
6.2.4. Efetividade (eficácia social) 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 106 
 
A efetividade está ligada à produção concreta de efeitos. O fato de a norma existir, ser válida, 
vigente e eficaz não garante, por si só, que os efeitos pretendidos por ela serão efetivamente 
alcançados. Para ter efetividade, é necessário que a norma cumpra sua finalidade, atenda a sua 
função social para a qual foi criada. 
Algumas normas constitucionais, sobretudo as que tratam de direitos fundamentais sociais, 
têm sérios problemas de efetividade, em razão de limitações orçamentárias ou de omissões 
inconstitucionais em sua regulamentação. Ex.: O direito à moradia (art. 6º da CF), a proteção da 
relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa (art. 7º, I, da CF) e o direito 
de greve dos servidores públicos (art. 37, VII, da CF). 
6.3. CONSIDERAÇÕES FINAIS QUANTO À MÁXIMA EFETIVIDADE 
Segundo Luís Roberto Barroso, a efetividade significa “a realização do Direito, a atuação 
prática da norma, fazendo prevalecer no mundo dos fatos os valores e interesses por ela tutelados. 
Simboliza a efetividade, portanto, a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever ser 
normativo e o ser da realidade social.” 
Segundo José Joaquim Gomes Canotilho, o princípio da máxima efetividade “é um 
princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem 
esteja ligada à tese da atualidade das normas programáticas (THOMA), é hoje sobretudo invocado 
no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que 
reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais).”21 
Os remédios constitucionais visam garantir a efetividade aos direitos fundamentais. 
7. PRINCÍPIO DA CONFORMIDADE FUNCIONAL (OU DA “JUSTEZA”)22 
O princípio da conformidade funcional orienta os órgãos encarregados de interpretar a 
constituição a agirem dentro de seus respectivos limites funcionais, evitando decisões capazes de 
subverter ou perturbar o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido. 
Para Canotilho, trata-se de diretriz voltada, sobretudo à atuação dos tribunais constitucionais 
em suas relações com os poderes públicos, sendo atualmente considerada mais como princípio 
autônomo de competência do que propriamente de interpretação constitucional. 
Segundo Marcelo Novelino, a proposta de mutação constitucional do papel do Senado, 
quando da declaração de inconstitucionalidade de leis pelo Supremo em controle difuso-incidental, 
revela-se incompatível com essa diretriz interpretativa. Na visão de alguns juristas, também violaria 
a conformidade funcional toda e qualquer atuação do Tribunal como “legislador positivo”. Contudo, 
para o doutrinador, esse entendimento não parece ser o mais harmônico com a realidade 
 
21 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 6 ed. p. 227. 
22 NOVELINO, Marcelo. Curso de Direito Constitucional. 16 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Juspodivm, 2021, 
p. 169-170. 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 107 
 
constitucional brasileira, sobretudo, ante a consagração dos direitos fundamentais, cuja efetividade 
depende de atuações positivas por parte dos poderes públicos. 
Recentemente, o STF decidiu que os efeitos do controle difuso e do controle abstrato foram 
equiparados. Nas ADI’s nº 3.406 e 3.470, a maioria dos ministros do STF entendeu que, no controle 
difuso, a decisão também teria efeitos vinculantes e erga omnes, como ocorre no controle abstrato. 
Neste caso, o papel do Senado Federal ficou esvaziado. 
Atente-se que, quanto à mutação constitucional do papel do Senado, apenas o Ministro 
Gilmar Mendes e o Ministro Celso de Mello se manifestaram expressamente sobre essa mutação. 
Destaca-se que, durante o julgamento da reclamação 4.335, houve manifestação expressa 
da maioria dos ministros em sentido contrário à mutação constitucional. 
De acordo com Marcelo Novelino, é precipitado afirmar, neste momento, que houve uma 
mutação em relação ao papel do Senado. 
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: (...) 
X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada 
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; (...) 
 
Efeito vinculante de declaração incidental de inconstitucionalidade 
Se uma lei ou ato normativo é declarado inconstitucional pelo STF, 
incidentalmente, essa decisão, assim como acontece no controle abstrato, 
também produz eficácia erga omnes e efeitos vinculantes. 
Assim, se o Plenário do STF decidir a constitucionalidade ou 
inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ainda que em controle 
incidental, essa decisão terá os mesmos efeitos do controle concentrado, ou 
seja, eficácia erga omnes e vinculante. 
Houve mutação constitucional do art. 52, X, da CF/88. A nova interpretação 
deve ser a seguinte: quando o STF declara uma lei inconstitucional,mesmo 
em sede de controle difuso, a decisão já tem efeito vinculante e erga omnes 
e o STF apenas comunica ao Senado com o objetivo de que a referida Casa 
Legislativa dê publicidade daquilo que foi decidido. 
STF. Plenário. ADI 3406/RJ e ADI 3470/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, julgados 
em 29/11/2017(Info 886). 
Obs.: vale fazer o alerta de que esse tema ainda não está pacificado e ainda 
irá produzirá intensos debates, inclusive quanto à nomenclatura das teorias 
que foram adotadas pelo STF.23 
 
 
 
 
 
 
23 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Efeito vinculante de declaração incidental de inconstitucionalidade. Buscador 
Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: 
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/8dd291cbea8f231982db0fb1716dfc55>. Acesso 
em: 24 mai. 2022. 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 108 
 
PREÂMBULO DA CONSTITUIÇÃO 
O preâmbulo é a proclamação mais ou menos solene, colocada antes do articulado 
constitucional. Não é componente de qualquer constituição, e sim um elemento natural de 
constituições feitas em momento de ruptura histórica ou de transformação político-social. O 
preâmbulo não cria direitos ou deveres. Não há inconstitucionalidade por violação do preâmbulo. 
Ademais, o preâmbulo foi consagrado em todas as constituições brasileiras. O que variou 
foi apenas o seu conteúdo e a sua extensão. 
Veja o texto do preâmbulo: 
“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional 
Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o 
exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-
estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de 
uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia 
social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução 
pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte 
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.” 
 
No que tange à natureza jurídica do preâmbulo, há duas correntes: 
a) Natureza normativa: Segundo parte da doutrina, o preâmbulo deve ser compreendido 
como um conjunto de preceitos com eficácia jurídica idêntica aos demais dispositivos da 
constituição. Para essa corrente, o preâmbulo é dotado de força normativa e poderia ser invocado 
como parâmetro para o controle de constitucionalidade. No entanto, a tese não é encampada pelo 
STF; 
b) Natureza não normativa: O preâmbulo é destituído de valor normativo e de força 
cogente. Não pode ser invocado como parâmetro para a declaração de inconstitucionalidade. Essa 
é a posição adotada pelo STF. 
Natureza jurídica do preâmbulo 
O preâmbulo não se situa no âmbito do Direito, mas sim no domínio da 
política. Ele apenas reflete a posição ideológica do constituinte. 
Desse modo, o preâmbulo não possui relevância jurídica. 
Vale ressaltar, ainda, que o preâmbulo não constitui norma central da 
Constituição, não sendo de reprodução obrigatória nas Constituições dos 
Estados-membros. 
A invocação a Deus, presente no preâmbulo da CF/88, reflete um sentimento 
religioso. Isso não faz, contudo, que o Brasil deixe de ser um Estado laico. O 
Brasil é um Estado laico, ou seja, um Estado em que há liberdade de 
consciência e de crença, onde ninguém é privado de direitos por motivo de 
crença religiosa ou convicção filosófica. 
A invocação da proteção de Deus contida no preâmbulo da CF/88 não se 
trata de norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo 
força normativa. Se a Constituição estadual não tiver esta expressão, não há 
qualquer inconstitucionalidade nisso. 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 109 
 
STF. Plenário. ADI 2076, Rel. Min. Carlos Velloso, julgado em 15/08/2002.24 
 
Além disso, a teoria que defende a natureza jurídica não normativa do preâmbulo se 
subdivide em: 
b.1) Irrelevância jurídica: O preâmbulo não se situa no domínio do Direito, e sim no âmbito 
da política ou da história. Logo, apenas tem uma função político-ideológica; 
b.2) Relevância interpretativa (jurídica específica ou indireta): O preâmbulo participa 
das características jurídicas da constituição. Embora não tenha caráter normativo, desempenha 
uma função juridicamente relevante, pois atua como uma diretriz hermenêutica. Ao estabelecer os 
fins supremos da sociedade, o preâmbulo revela quais são as finalidades a serem buscadas pelo 
intérprete, ao analisar o sentido dos dispositivos da constituição. 
Como o tema foi cobrado em concurso público? 
(TJ/MG – FGV – 2022): Sobre os enunciados contidos no preâmbulo da 
Constituição Federal de 1988, é correto afirmar que devem ser observados 
na interpretação das normas constitucionais, por se tratar de vetores 
adotados pela Constituição. Correto! 
 
(PGE/RS – FUNDATEC - 2021): Tanto o Supremo Tribunal Federal, em 
jurisprudência pacificada, quanto a doutrina, com poucas exceções, não 
admitem função normativa ou argumentativa para o Preâmbulo da 
Constituição de 1988. Errado! 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
24 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Natureza jurídica do preâmbulo. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível 
em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/ea5d2f1c4608232e07d3aa3d998e5135>. 
Acesso em: 24 mai. 2022. 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 110 
 
NORMAS CONSTITUCIONAIS 
1. ESPÉCIES NORMATIVAS 
Tradicionalmente, a doutrina distinguia os princípios e as normas. As normas eram 
consideradas comandos obrigatórios (vinculantes). Os princípios eram vistos como meras diretrizes 
não vinculantes (conselhos). 
Na Europa, até meados do século passado, a constituição possuía uma natureza mais 
política do que jurídica, sobretudo na parte relativa às declarações de direitos fundamentais, que 
não eram vinculantes para o legislador. As normas consagradoras desses direitos eram 
consideradas normas programáticas (meras exortações). 
Atualmente, a doutrina não faz distinção entre os princípios e as normas. A norma é um 
gênero, do qual são espécies os princípios e as regras. Ademais, os principais responsáveis pela 
distinção contemporânea foram Ronald Dworkin e Robert Alexy. 
1.1. PRINCÍPIOS 
De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello (visão clássica), o princípio é “um 
mandamento nuclear do sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia 
sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata 
compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, 
no que confere a tônica e lhe dá sentido humano”. 
Em relação ao conceito, é necessário tecer algumas observações: 
a) Com base nessa ideia, no Brasil, a legalidade é encarada como um princípio (“ninguém é 
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”); 
b) Na visão de Robert Alexy, a legalidade não é um princípio, pois ela não é ponderada com 
outros princípios. A legalidade é regra, e não princípio; 
c) Na visão de Celso Antônio Bandeira de Mello, os princípios são mandamentos nucleares 
ou alicerces de um sistema jurídico. Como a legalidade é a norma basilar do sistema jurídico, ela é 
um princípio; 
d) Para Robert Alexy, o princípio da anterioridade eleitoral (art. 16 da CF) não é um princípio, 
e sim uma regra, pois ela não deve ser ponderada com outros princípios. Contudo, por ser de suma 
importância no Direito Eleitoral, ela é encarada como um princípio; 
e) Segundo Marcelo Novelino, a proporcionalidade, que é tratada no Brasil como princípio, 
na verdade, é um postulado normativo. 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 111 
 
1.1.1. Critérios de distinção proposto por Humberto Ávila 
Humberto Ávila, em sua obra “Teoria dos princípios” faz várias distinções entre princípiose 
regras. 
Para Humberto Ávila, os princípios “são normas que estabelecem fins a serem buscados”. 
Ex.: O art. 3º da CF, que trata dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, prevê 
os fins a serem buscados pelos poderes públicos. 
As regras, por sua vez, são “normas imediatamente descritivas de comportamentos devidos 
ou atributivas de poder”. 
a) Exemplo de norma imediatamente descritiva de comportamento: Art. 5º, II, da CF. No 
Brasil, o dispositivo é conhecido por prever o princípio da legalidade. Contudo, de acordo com a 
visão de Humberto Ávila, isso não seria um princípio, e sim uma regra, pois preceitua qual é o 
comportamento devido; 
b) Exemplo de norma atributiva de poder: Os dispositivos que elencam as competências 
administrativas da União, dos Estados-membros, do DF e dos Municípios. 
Humberto Ávila cita ainda uma terceira categoria, que são os postulados normativos. Os 
postulados normativos são “deveres de segundo grau que, situados no âmbito das metanormas, 
estabelecem a estrutura de aplicação e prescrevem modos de raciocínio e argumentação no 
tocante a outras normas”. 
As normas de primeiro grau são as que estão diretamente ligadas ao caso concreto. Ex.: 
O princípio da isonomia. 
As normas de segundo grau são as metanormas, ou seja, são normas que tratam da 
aplicação de outras normas. Ex.: A proporcionalidade é uma estrutura formal de aplicação de 
princípios. Imagine que uma lei seja feita para restringir o princípio da isonomia e promover o 
princípio X. Neste caso, a lei será analisada à luz da proporcionalidade, sob os aspectos da 
adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. 
1.1.2. Critérios de distinção proposto por Hage e Peczenik 
Segundo Hage e Peczenik, os princípios são normas que fornecem “razões contributivas” 
para a decisão, ao passo que as regras são normas que fornecem razões definitivas para a 
decisão. 
Assim, os princípios trazem razões que contribuem para um determinado resultado. Em 
contrapartida, as regras trazem razões definitivas para um determinado resultado. 
Exemplos: 
1. Quando a CF/1988 diz que a vida privada é inviolável, essa norma não é uma razão 
definitiva, e sim uma norma prima facie. Trata-se de uma razão que contribuirá para a decisão, caso 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 112 
 
a privacidade de alguém esteja envolvida em um caso concreto. No entanto, outras razões também 
poderão contribuir à análise do caso, como, por exemplo, o direito à informação (se se tratar de 
foragido da polícia), o princípio da segurança, e etc. 
2. Quando a CF/1988 diz que, para ser elegível à Presidência da República, é necessário 
ter, ao menos, 35 anos, isso é uma regra. 
1.1.3. Critérios de distinção propostos por Ronald Dworkin 
Dworkin diferencia três tipos de normas: as regras, os princípios e as diretrizes políticas. 
As regras são normas que obedecem à lógica do “tudo ou nada”. Isso significa que, se uma 
regra for válida, deverá ser integralmente aplicada ao caso concreto. Não há a análise da medida 
de aplicação da regra. A regra é aplicada ou não é aplicada. 
Os princípios, por seu turno, são normas que trazem em si uma “exigência de justiça, de 
equidade ou alguma outra dimensão de moralidade”. Os princípios contemplam as opções e os 
valores político-morais acolhidos pela comunidade em certo momento. Os princípios servem como 
instrumento de limitação do poder, sendo os grandes fundamentos do direito. 
Por fim, as diretrizes políticas são standards que estabelecem um objetivo a ser alcançado. 
Para Dworkin, o art. 3º da CF/88 consagra uma diretriz política, e não um princípio. 
1.1.4. Critérios de distinção proposto por Robert Alexy 
De acordo com Robert Alexy, os princípios “são normas que ordenam que algo seja 
realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes”. 
Para Alexy, os princípios são “mandamentos de otimização”, e não mandamentos de 
definição. Assim, o mandamento constante em um princípio não é definitivo. 
De acordo com essa concepção, os princípios não fornecem a exata medida de suas 
prescrições. Eles são aplicados na maior medida possível. A definição dessa medida é dada pelas 
possibilidades fáticas (peculiaridades do caso concreto) e pelas circunstâncias jurídicas (outras 
normas envolvidas, que apontam em sentido oposto) 
Algumas observações: 
a) Lógica do “mais ou menos”: Um princípio não tem uma medida exata para ser 
cumprido, pois pode ser aplicado em maior ou menor intensidade, conforme os demais princípios 
envolvidos; 
b) “Prima facie”: O comando de um princípio é algo provisório que pode ser superado por 
um comando de peso maior. O princípio determina algo que, em um primeiro momento, deve ser 
observado, mas somente pode ser definitivo após analisar as demais normas envolvidas. 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 113 
 
c) Peso relativo: Na visão de Robert Alexy, o peso dos princípios é relativo. Logo, não é 
possível estabelecer uma hierarquia entre os princípios. O peso é relativo, porque ele varia de 
acordo com as circunstâncias do caso concreto. Ex.: 1. A vida é muito mais importante do que a 
propriedade; porém, no caso concreto, a depender das circunstâncias fáticas e jurídicas envolvidas, 
pode ser que haja o afastamento de um direito para que o outro possa prevalecer. 2. Abstratamente, 
o direito à vida tem um peso maior que o direito à privacidade. Nos EUA, a Suprema Corte entendeu 
que o direito à privacidade da mulher (que inclui o direito ao próprio corpo) autoriza o aborto no 1º 
trimestre da gestação. Assim, o direito à privacidade tem um peso maior do que a vida; 
d) Ponderação: No caso de colisão de princípios, é necessário fazer um sopesamento para 
verificar qual deles irá prevalecer. Ex.: 1. Segundo a maioria da doutrina, a inadmissibilidade de 
provas ilícitas consagra uma regra, pois o legislador constituinte originário já teria ponderado outros 
princípios subjacentes a essa regra e teria conferido um peso maior a ela. 2. Se o art. 5º, IX, da CF 
fosse uma regra, poderia ocorrer situações esdrúxulas, como, por exemplo, um ator tirar a vida de 
outro no palco em nome da liberdade artística. A liberdade artística encontra limites nos direitos de 
terceiros e nos interesses coletivos. No caso da pichação, o legislador ordinário fez a ponderação 
entre os direitos envolvidos (liberdade artística e direito de propriedade) e criou uma regra. O art. 
65 da Lei 9.605/98 é uma regra criada no plano infraconstitucional, pelo legislador, a partir de uma 
ponderação de princípios. O legislador optou por fazer prevalecer o direito de propriedade sobre a 
liberdade artística. Neste caso, o juiz não deve ponderar, pois isso já foi feito pelo legislador. 
OBS.: A norma é produto da interpretação. Quando um dispositivo que 
consagra um princípio é interpretado, extrai-se um princípio da 
interpretação, que não será aplicado diretamente ao caso concreto, 
pois a razão por ele fornecida é apenas prima facie (não é definitiva). 
Após a extração do princípio, ele deve ser ponderado com os demais 
princípios, que apontam em direção oposta. De toda ponderação de 
princípios, extrai-se uma regra, que pode ser formulada pelo juiz (na 
decisão do caso concreto), pelo legislador ordinário ou pelo legislador 
constituinte. 
Para Alexy, as regras são “normas que são sempre satisfeitas ou não satisfeitas”. Não se 
trata da lógica do “mais ou menos”, ou seja, elas são aplicadas ou não são aplicadas. As regras são 
mandamentos definitivos. Logo, a regra deve ser aplicada na medida exata de suas prescrições. 
Ex.: Se o limite de velocidade é de 80 km/h, a pessoa que exceder a esse limite será multada, ao 
passo que a pessoa que não exceder não será. 
Os princípios obedecem à lógica do “mais ou menos”, as regras obedecem à lógica do “tudoou nada”. Além disso, os princípios são aplicados através da “ponderação”, ao passo que as regras 
são aplicadas através da “subsunção”. 
Em suma, no caso de princípios e regras, há sempre uma interpretação prévia. No caso da 
regra, é necessário fazer a interpretação do dispositivo e extrair a regra a ser aplicada. No caso dos 
princípios, é necessário fazer a interpretação do dispositivo, extrair um princípio dele e fazer a 
ponderação com outros princípios. A partir dessa ponderação, a regra é extraída e aplicada. 
 
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CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 114 
 
Como o tema foi cobrado em concurso? 
(MPE/CE – CESPE – 2020) Acerca de regras e princípios, consoante Robert 
Alexy, o sopesamento pode solucionar a colisão entre princípios. Correto! 
1.2. REGRAS 
Como visto, a regra contém um mandamento definitivo. Todavia, isso não significa que o 
mandamento contido na regra será sempre aplicado, pois podem existir determinadas 
circunstâncias excepcionais, nas quais uma regra pode, mesmo sendo válida, acabar sendo 
afastada/superada em um caso concreto. 
1.2.1. Derrotabilidade (ou superabilidade) 
A derrotabilidade é a não aplicação de regras válidas, em razão de excepcionalidade do 
caso concreto, cujas circunstâncias específicas não poderiam ser ordinariamente previstas pelo 
legislador. Ainda que fosse possível prever as exceções, se o legislador inserisse todas elas dentro 
de uma regra, as leis ficariam demasiadamente prolixas. 
Embora alguns autores admitam a ponderação de regras, Robert Alexy entende que as 
regras não podem ser objeto de ponderação. Para o autor, é possível realizar a ponderação dos 
princípios subjacentes à regra. 
No caso da derrotabilidade, a ponderação a ser feita é a seguinte: 
PONDERAÇÃO 
Princípios da justiça 
+ 
Princípios que justificam o afastamento da 
regra no caso concreto 
x 
Princípio da segurança jurídica 
+ 
Princípios subjacentes à regra superada 
 
Quando os princípios que justificam o afastamento da regra têm um peso maior do que 
princípios subjacentes à regra, esta deixa de ser aplicada. 
As situações em que a derrotabilidade da regra é admitida são: 
a) Situações excepcionais e imprevisíveis: Não há como o legislador prever as exceções 
(situações que fogem à normalidade. Durante a pandemia do COVID/19, houve um exemplo de 
superabilidade de regras. O art. 16 da CF/88 consagra o princípio da anterioridade eleitoral. Na 
verdade, trata-se de uma regra que é cláusula pétrea, pois é garantia individual do cidadão eleitor. 
Apesar disso, durante a pandemia, a EC 107/2020 afastou a aplicação da regra. Em princípio, uma 
emenda constitucional não poderia afastar o art. 16 da CF; porém, neste caso, a regra pode ser 
superada por haver uma situação de anormalidade; 
Art. 2º da EC 107/2020. Não se aplica o art. 16 da Constituição Federal ao 
disposto nesta Emenda Constitucional. 
 
 
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CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 115 
 
b) Inconstitucionalidade em concreto: Ocorre quando uma regra é válida em abstrato (ou 
seja, não tem incompatibilidade com o texto constitucional); porém, ao ser aplicada no caso 
concreto, ela viola certos princípios constitucionais e se torna inconstitucional. A 
inconstitucionalidade em concreto pode ocorrer, ainda que ela tenha sido declarada constitucional 
pelo STF em uma ADI (com efeito erga omnes e vinculante). Ex.: O STF analisou a 
constitucionalidade de uma medida provisória, que vedava a concessão de liminar em mandado de 
segurança, ação ordinária ou em medidas cautelares para afastar a aplicação de outras medidas 
provisórias. Ao analisar a constitucionalidade da norma, o tribunal entendeu que, abstratamente, a 
medida provisória é constitucional e poderia impor restrições à concessão de liminar. Contudo, no 
caso concreto, o juiz poderia concluir que a aplicação da medida provisória poderia ser incompatível 
com a constituição e poderia afastar essa proibição de concessão de liminar (controle difuso de 
constitucionalidade). 
STF - ADI 223 MC/DF: “[...] a solução estará no manejo do sistema difuso, 
porque nele, em cada caso concreto, nenhuma medida provisória pode 
subtrair ao juiz da causa um exame da constitucionalidade, inclusive sob o 
prisma da razoabilidade, das restrições impostas ao seu poder cautelar, para 
se entender abusiva essa restrição, se a entender inconstitucional, conceder 
a liminar, deixando de dar aplicação, no caso concreto, à medida provisória, 
na medida em que, em relação àquele caso, a julgue inconstitucional.” 
 
c) Manifesta injustiça: A aplicação de uma regra pode gerar uma injustiça tão grande em 
certo caso, que se justifica a sua não aplicação. Essa hipótese está ligada à fórmula de Radbruch, 
segundo a qual “o direito extremamente injusto não é direito”. Após o nazismo, a fórmula de 
Radbruch foi muito utilizada na jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal para casos 
importantes. Ex.: 1. A Constituição alemã previa o confisco de bens dos judeus. Após o fim da 2ª 
GM, o Tribunal considerou que essa norma era extremamente injusta, razão pela qual não deveria 
ser aplicada. 2. No DF, em uma decisão transitada em julgado relativa à paternidade, esta não foi 
comprovada, pois não existia o teste de DNA gratuito no estado. Posteriormente, o DF criou uma 
lei para instituir o teste gratuito. Diante disso, o STF afastou a regra da coisa julgada para que outros 
princípios fossem aplicados. 
STF – RE 393.889/DF: “[...] 2. Deve ser relativizada a coisa julgada 
estabelecida em ações de investigação de paternidade em que não foi 
possível determinar-se a efetiva existência de vínculo genético a unir as 
partes, em decorrência da não realização do exame de DNA, meio de prova 
que pode fornecer segurança quase absoluta quanto à existência de tal 
vínculo. 3. Não devem ser impostos óbices de natureza processual ao 
exercício do direito fundamental à busca da identidade genética, como 
natural emanação do direito de personalidade de um ser, de forma a tornar-
se igualmente efetivo o direito à igualdade entre os filhos, inclusive de 
qualificações, bem assim o princípio da paternidade responsável.” 
2. CLASSIFICAÇÃO QUANTO À EFICÁCIA 
Analisaremos a classificação de José Afonso da Silva, inicialmente. 
 
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CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 116 
 
2.1. NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA PLENA 
Segundo José Afonso da Silva, as normas constitucionais de eficácia plena têm 
aplicabilidade: 
a) Direta: não depende de qualquer tipo de intermediação para ser aplicada ao caso 
concreto. Não é necessária lei regulamentadora. Por exemplo, as normas que tratam de imunidade 
dos parlamentares; 
b) Imediata: não depende de condição para ser aplicada ao caso concreto. Por exemplo, 
condição temporal como ocorre com o art. 34 do ADCT, que previu a entrada em vigor do novo 
sistema tributário após cinco meses da promulgação da CF; 
c) Integral: não admite restrições. A norma se aplica integralmente às hipóteses previstas 
por ela. Logo, o legislador infraconstitucional não pode estabelecer algum tipo de restrição aos seus 
comandos. 
Por exemplo, o art. 230, § 2º, da CF. Por se tratar de uma norma de eficácia plena, a 
gratuidade não depende de lei para ser aplicada ao caso concreto e não admite restrição pelo 
legislador infraconstitucional. Entretanto, é possível haver regulamentação, o legislador define que 
o número de assentos gratuitos em cada veículo equivalerá a 10%. 
Segundo José Afonso da Silva, a norma de eficácia plena não admite restrição, mas admite 
regulação. Posteriormente, Virgílio Afonso da Silva, filho de José Afonso da Silva, criticou a 
classificação feita pelo seu pai e questionou como seria possível diferenciar o limite entre restrição 
e regulamentação, já que, todas as vezes em que você regulamenta, você restringe a aplicação de 
uma norma.Como o tema foi cobrado em concurso: 
(PC/PR – NC-UFPR – 2021): A vedação à censura prévia para a liberdade 
de expressão confirma que as normas que expressam vedações e proibições 
podem ser consideradas normas de eficácia imediata. Correto! 
 
(MPE/AP – CESPE - 2021): Normas de eficácia plena independem de 
regulamentação para surtirem efeitos. Correto! 
2.2. NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA CONTIDA (REDUTÍVEL OU 
RESTRINGÍVEL) 
Segundo José Afonso da Silva, as normas constitucionais de eficácia contida têm 
aplicabilidade: 
a) Direta: dispensa qualquer tipo de intermediação para ser aplicada ao caso concreto; 
b) Imediata: não depende de condição para ser aplicada ao caso concreto; 
c) Possivelmente não integral: pode ser restringida. 
 
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CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 117 
 
OBS.: a norma de eficácia contida é muito semelhante à norma de 
eficácia plena. A diferença é que a de eficácia plena não pode ser 
restringida, enquanto a de eficácia contida pode. 
A principal crítica está relacionada à denominação, pois o termo “eficácia contida” não é 
adequado para identificar essa norma. A eficácia dessa norma não é necessariamente contida pelo 
legislador, mas poderá ser por ele restringida. Michel Temer e Maria Helena Diniz utilizam os termos 
“norma de eficácia redutível ou restringível”. 
Cita-se, como exemplo, o art. 5º, XIII da CF, que trata sobre o exercício das profissões. 
Inicialmente, é uma norma de eficácia plena, ou seja, enquanto não houver lei especificando as 
qualidades profissionais, será livre o exercício de qualquer profissão. 
Art. 5º. (...) 
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (até aqui, 
trata-se de norma de eficácia plena), atendidas as qualificações 
profissionais que a lei estabelecer; (...) 
 
O Estatuto da OAB regulamenta o exercício da profissão de Advogado. É necessário, além 
da conclusão do curso de Direito, a aprovação no Exame de Ordem. Questionou-se tal exigência 
no STF, que entendeu ser uma norma constitucional, atendendo a prescrição contida no art. 5º, XIII 
da CF. 
2.3. NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA LIMITADA 
São totalmente antagônicas as duas anteriores, pois possuem aplicabilidade indireta 
(dependem de outra vontade) e mediata (dependem de condição) para serem aplicadas ao caso 
concreto. 
As normas de eficácia limitada são chamadas de “normas não autoexecutáveis”, “não 
autoaplicáveis ou “não bastantes em si”. 
Segundo o STF, o art. 37, VII, da CF é norma de eficácia limitada, pois depende de uma 
intermediação legal. Portanto, o dispositivo não pode ser aplicado direta e imediatamente, pois 
depende de uma condição: a existência de uma vontade intermediadora, que fixe os limites nos 
quais o direito de greve pode ser exercido. Com as decisões do STF em relação ao tema, a vontade 
intermediadora não foi realizada pelo Poder Legislativo, e sim pelo Poder Judiciário. 
Art. 37. (...) 
VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei 
específica; (...) 
 
Como o tema foi cobrado em concurso: 
(MPE/PA – CESPE – 2021): Normas de eficácia limitada têm eficácia plena, 
mas sua eficácia pode ser restringida. Errado! 
 
 
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CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 118 
 
(MPDFT – MPDFT - 2021): Segundo o Supremo Tribunal Federal, o direito 
de greve dos servidores públicos, reconhecido na Constituição Federal de 
1988, classifica-se como norma de eficácia limitada e não norma de eficácia 
contida. Correto! 
As normas de eficácia limitada se dividem em duas espécies: normas de princípio institutivo 
e normas de princípios programáticos. 
2.3.1. Normas de princípios institutivo 
É a norma de conteúdo eminentemente organizatório e regulativo que depende de 
intermediação legislativa para estruturar entidades, órgãos ou instituições contempladas no texto 
constitucional. A constituição cria certo órgão/instituição/entidade, porém estes dependem de uma 
outra vontade para que possam ganhar estrutura. 
Ex.: O art. 102, § 1º, da CF não se refere aos legitimados, ao objeto, aos efeitos da decisão 
ou ao procedimento. Todas essas definições ficam a cargo do legislador. 
Art. 102. (...) 
§ 1.º A arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente 
desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma 
da lei. (...) 
 
Indaga-se: seria possível alguém ajuizar uma ADPF antes dela ser regulamentada pela Lei 
9.882/99? Como se trata de norma de eficácia limitada, ela somente pode ser utilizada após a sua 
regulamentação. 
STF - Pet 1.365 QO/DF: “[...] 5. Natureza da arguição de descumprimento de 
preceito fundamental da Constituição, prevista em seu art. 102, § 1º. 6. 
Enquanto não se editar lei estabelecendo a forma pela qual será apreciada a 
‘arguição de descumprimento de preceito fundamental decorrente da 
Constituição’, o Supremo Tribunal Federal não poderá processá-la e julgá-la. 
Regra não auto-aplicável. Precedentes do Plenário do STF [...]”. 
 
2.3.2. Normas de princípio programático 
 São aquelas que estabelecem diretrizes ou programas de ação a serem implementados 
pelos poderes públicos. 
Por exemplo, o art. 3º da CF prevê os objetivos fundamentais da República Federativa do 
Brasil. 
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: 
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; 
II - garantir o desenvolvimento nacional; 
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais 
e regionais; 
 
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CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 119 
 
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, 
idade e quaisquer outras formas de discriminação. 
 
Obs.: o art. 196 da CF era interpretado como uma norma de princípio 
programático. Contudo, o STF, atualmente, entende que se trata de 
uma norma de eficácia plena. 
2.4. OUTRAS ESPÉCIES 
2.4.1. Normas constitucionais de eficácia absoluta (ou supereficazes) 
A espécie foi criada por Maria Helena Diniz na obra “Normas constitucionais e seus efeitos”. 
A classificação é similar àquela feita por José Afonso da Silva, apenas acrescenta as normas de 
eficácia absoluta. 
As normas de eficácia absoluta são normas com aplicabilidade direta, imediata e integral. 
Segundo a autora, as normas de eficácia plena e absoluta diferenciam-se em relação à 
possibilidade de restrição: 
a) Norma de eficácia plena: não pode sofrer restrição por lei, mas pode ser restringida por 
emenda; 
b) Norma de eficácia absoluta: não pode sofrer restrição por lei ou por emenda à 
constituição. 
Cita, como exemplo de norma de eficácia absoluta, o art. 14 da CF. 
2.4.2. Normas constitucional de eficácia exaurível e de eficácia exaurida 
É a classificação de Uadi Lammêgo Bulos. 
A norma de eficácia exaurida é aquela que já se esvaiu após a sua aplicação e, portanto, 
já exauriu sua eficácia. Ex.: O art. 3º do ADCT. 
A revisão constitucional, prevista nesta norma transitória, ocorreu nos anos de 1993 e 1994, 
logo após os cinco anos de promulgação da constituição. Até ela ocorrer, o art. 3º do ADCT era 
considerado uma norma de eficácia exaurível. A partir do momento em que a revisão ocorreu, a 
eficácia dessa norma passou a ser exaurida ou esvaída (perda da eficácia). 
Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da 
promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do 
Congresso Nacional, em sessão unicameral. 
 
A norma de eficácia exaurível é aquela que a eficácia ainda existe, porém ela irá se exaurir 
em algum momento. 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 120 
 
3. FENÔMENOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL 
3.1. DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO 
A teoria da desconstitucionalização entende que, com o surgimentode uma nova 
constituição, ocorrem duas situações distintas com as normas constitucionais anteriores, quais 
sejam: 
a) A constituição propriamente dita fica inteiramente revogada; 
b) As leis constitucionais, cujo conteúdo for compatível com a nova ordem constitucional, 
são recepcionadas como normas infraconstitucionais, por isso o nome desconstitucionalização. 
Foi desenvolvida por Esmein, baseado na teoria de Carl Schmitt, o qual diferenciava a 
“constituição propriamente dita” e as “leis constitucionais”. 
a) Constituição propriamente dita: é aquilo que decorre de uma decisão política 
fundamental e decide os direitos e garantias fundamentais, estrutura do Estado e organização dos 
Poderes (matérias constitucionais). As matérias constitucionais decorrem de uma decisão política 
fundamental e são inteiramente revogadas pela nova constituição; 
b) Leis constitucionais: são formalmente constitucionais, porém o conteúdo é distinto. Se 
o conteúdo das leis constitucionais for compatível com o da nova ordem constitucional, elas são 
recepcionadas como normas infraconstitucionais. 
A teoria da desconstitucionalização admite a recepção de normas formalmente 
constitucionais compatíveis com a nova constituição. Assim, as normas formalmente constitucionais 
são desconstitucionalizadas e recebidas pela nossa constituição como normas infraconstitucionais 
(leis). 
Segundo a doutrina majoritária, a teoria da desconstitucionalização não é admitida no Brasil. 
A teoria só seria admitida caso estivesse prevista expressamente no texto constitucional. 
No âmbito estadual, já houve a previsão expressa da desconstitucionalização no art. 147 da 
Constituição Estadual do Estado de São Paulo de 1967. 
Art. 147 da Constituição Estadual do Estado de São Paulo de 1967: 
“Consideram-se vigentes, com o caráter de lei ordinária, os artigos da 
Constituição promulgada em 9 de julho de 1947 que não contrariem esta 
Constituição”. 
 
A CF/88 não trouxe previsão nesse sentido, quando entrou em vigor, houve a “revogação 
por normação geral”. A nova constituição revogou inteiramente os dispositivos da constituição 
anterior, sendo eles compatíveis ou não com o novo texto constitucional. 
3.2. RECEPÇÃO 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 121 
 
Esta teoria trata da relação entre uma constituição nova e as normas infraconstitucionais 
anteriores. Surgindo uma nova constituição, as leis infraconstitucionais, serão: 
a) Recepcionadas, desde que materialmente compatíveis; 
b) Não recepcionadas (revogadas para alguns), desde que sejam materialmente 
incompatíveis. 
Em regra, a incompatibilidade formal superveniente não impede a recepção, mas faz com 
que o ato adquira uma nova roupagem, um novo status. Ex.: A lei ordinária recepcionada com o 
status de lei complementar, como ocorreu com o CTN. 
A exceção à regra ocorre nos casos de alteração de competência. Ex.: Imagine que certo 
assunto “X” seja de competência dos Estados-membros. A nova constituição confere a competência 
à União. Neste caso, há uma incompatibilidade formal superveniente. 
Atualmente, a CF/1988 prevê que cabe aos Estados-membros legislar sobre os serviços 
locais de gás canalizado. Se, posteriormente, uma emenda constitucional transferir essa 
competência para a União, esta não poderá recepcionar todas as leis estaduais. Contudo, a 
situação inversa não constituiria exceção e, portanto, a recepção pode ocorrer. 
Por exemplo, se a competência era da União e foi atribuída aos Estados, em princípio, os 
Estados recepcionarão a lei federal e, posteriormente, elaborarão suas próprias leis. O mesmo 
entendimento se aplica aos Municípios (o ente menor pode recepcionar a norma do ente maior). 
No caso de recepção material de normas constitucionais, há uma constituição antiga, 
cujas normas são recepcionadas pela constituição nova. 
A nova constituição somente pode recepcionar normas de uma constituição anterior se 
houver disposição expressa para isso. Senão, a constituição anterior fica totalmente revogada 
(revogação por normação geral). Se as normas da constituição antiga forem recepcionadas como 
normas infraconstitucionais, haverá a desconstitucionalização. 
Ex.: Na CF/88, houve a recepção material de normas da Constituição de 1967/1969. Nos 
termos do art. 34 do ADCT, o sistema tributário nacional da constituição anterior foi recepcionado 
até o 1º dia do 5º mês seguinte, quando entrou em vigor o novo sistema tributário estabelecido pela 
CF/88. 
3.3. CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE 
Trata-se de norma que nasceu inconstitucional, mas é constitucionalizada por uma 
emenda ou pelo advento de uma constituição posterior. É uma teoria que se baseia na mudança de 
parâmetro. 
O direito brasileiro admite a constitucionalidade superveniente? 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 122 
 
Para responder a esta indagação é necessário saber qual teoria adotou-se aqui: ato anulável 
(Kelsen) ou ato nulo (EUA). 
De acordo com Kelsen, a lei inconstitucional é um ato anulável, ou seja, depende de uma 
decisão judicial para ser inconstitucional. A decisão possui um caráter constitutivo. Assim, com a 
mudança de parâmetro, é possível a constitucionalização superveniente. 
Para a teoria do ato nulo, a lei já nasce morta, a decisão judicial apenas declara a 
inconstitucionalidade. 
O STF não admite a constitucionalidade superveniente, uma vez que uma lei inconstitucional 
é um ato nulo (ADI 2.158 e ADI 2.189). 
STF – ADI 2.158 e ADI 2.189: “Em nosso ordenamento jurídico, não se 
admite a figura da constitucionalidade superveniente. [...] Lei estadual 
12.398/1998, que criou a contribuição dos inativos no Estado do Paraná, por 
ser inconstitucional ao tempo de sua edição, não poderia ser convalidada pela 
EC 41/2003.” 
3.4. EFEITO REPRISTINATÓRIO TÁCITO 
O efeito repristinatório tácito consiste na restauração automática da vigência de uma 
norma aparentemente revogada. 
A repristinação tácita consiste na restauração automática da vigência de uma norma 
efetivamente revogada. 
Assim, a distinção entre efeito repristinatório tácito e repristinação tácita é o fato de que, 
naquele, a norma não foi efetivamente revogada (foi revogada aparentemente). Na repristinação 
tácita, por outro lado, efetivamente houve a revogação da norma. 
A LINDB admite a repristinação expressa, sendo vedada a repristinação tácita (art. 2º, §3º). 
Art. 2º. (...) 
§ 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter 
a lei revogadora perdido a vigência. 
 
A lei “A” é revogada pela lei “B”. Posteriormente, a lei “C” revoga a lei “B”. O fato de a lei 
revogadora (“B”) ter sido revogada não faz com que a lei “A” restaure automaticamente a sua 
eficácia. Salvo se a lei “C” indicar expressamente, a lei “A” não restaura a sua vigência por ter a lei 
“B” sido revogada. 
No Direito Constitucional, também não se admite a repristinação tácita, tendo em vista o 
princípio da segurança jurídica e o princípio da estabilidade das relações sociais. 
Exemplo de efeito repristinatório: Art. 11, § 2º, da Lei 9.868/99. Imagine que a lei “A” é 
revogada pela lei “B”. Diante disso, em vez de o STF dar uma decisão de mérito, ele simplesmente 
concede a medida cautelar suspendendo a aplicação da lei “B” até o julgamento definitivo. Neste 
caso, para evitar vácuo legislativo, a Lei n. 9.868/99 prevê que, havendo decisão do STF que 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 123 
 
suspende a lei “B” e não verse sobre a lei “A”, esta lei restaura a sua eficácia. Isso somente não 
ocorrerá se, na medida liminar, o STF, expressamente, disser que a lei “A” também não vo lta a 
produzir efeitos. 
Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará 
publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça 
da União a parte dispositivada decisão, no prazo de dez dias, devendo 
solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, 
observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste 
Capítulo. 
§ 1o A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com 
efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia 
retroativa. 
§ 2o A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior 
acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário. 
 
A produção de efeitos repristinatórios e a impugnação de toda cadeia 
normativa após a CF/88 na declaração de inconstitucionalidade em abstrato 
de normas legais. 
A declaração de inconstitucionalidade em abstrato de normas legais, diante 
do efeito repristinatório que lhe é inerente, importa a restauração dos 
preceitos normativos revogados pela Lei declarada inconstitucional, de modo 
que o autor deve impugnar toda a cadeia normativa pertinente. 
Em outras palavras, o STF exige a impugnação da integra da cadeia 
normativa incompatível com a Constituição, para que a decisão atinja as leis 
que “exteriorizem os mesmos vícios de inconstitucionalidade que inquinam a 
legislação revogadora”. Por outro lado, o STF exige apenas a impugnação da 
cadeia de normas revogadoras e revogadas até o advento da Constituição de 
1988, porquanto o controle abstrato de constitucionalidade abrange tão 
somente o direito pós-constitucional. Nada obstante, admitiu-se o cabimento 
de ação direta de inconstitucionalidade nos casos em que o autor, por 
precaução, incluiu, em seu pedido, também a declaração de revogação de 
normas anteriores à vigência do novo parâmetro constitucional. 
STF. Plenário. ADI 4711/RS, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 
28/09/2021.25 
 
Imagine a seguinte situação hipotética: 
A Lei estadual 2.333/2010 foi editada com o objetivo de regulamentar o funcionamento de 
casas de bingo no Estado. Esta Lei é inconstitucional, conforme previsto na SV 2 ("É inconstitucional 
a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, 
inclusive bingos e loterias."). 
Apesar disso, esta norma nunca foi impugnada. 
 
25 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A produção de efeitos repristinatórios e a impugnação de toda cadeia normativa 
após a CF/88 na declaração de inconstitucionalidade em abstrato de normas legais. Buscador Dizer o Direito, Manaus. 
Disponível em: 
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/c8d3a760ebab631565f8509d84b3b3f1>. Acesso 
em: 24 mai. 2022. 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 124 
 
Um ano mais tarde, o mesmo Estado editou a Lei 2.555/2011 estabelecendo novas regras 
sobre o funcionamento dos bingos e revogando expressamente a Lei 2.333/2010. 
Suponha agora que o Procurador-Geral da República irá ajuizar uma ADI contra a Lei 
2.555/2011. Qual é o cuidado adicional que ele deverá adotar? 
Se o autor da ADI perceber que a norma anterior que foi revogada pela norma atual que está 
sendo impugnada padece do mesmo vício de inconstitucionalidade, ele deverá impugnar tanto a lei 
atual como a revogada. 
Em nosso exemplo, a norma atualmente vigente (Lei 2.555/2011) é inconstitucional e vai ser 
objeto da ADI. No entanto, o autor da ação deverá, na petição inicial, requerer que a norma anterior 
(Lei 2.333/2010), que foi revogada pela norma impugnada, também seja declarada inconstitucional. 
Desse modo, o autor da ADI deverá impugnar todo o "complexo normativo", ou seja, tanto a 
norma atual como aquelas que eventualmente foram revogadas e que tinham o mesmo vício. Nesse 
sentido: 
(...) Considerações em torno da questão da eficácia repristinatória indesejada 
e da necessidade de impugnar os atos normativos, que, embora revogados, 
exteriorizem os mesmos vícios de inconstitucionalidade que inquinam a 
legislação revogadora. 
- Ação direta que impugna, não apenas a Lei estadual nº 1.123/2000, mas, 
também, os diplomas legislativos que, versando matéria idêntica (serviços 
lotéricos), foram por ela revogados. Necessidade, em tal hipótese, de 
impugnação de todo o complexo normativo. Correta formulação, na espécie, 
de pedidos sucessivos de declaração de inconstitucionalidade tanto do 
diploma ab-rogatório quanto das normas por ele revogadas, porque também 
eivadas do vício da ilegitimidade constitucional. Reconhecimento da 
inconstitucionalidade desses diplomas legislativos, não obstante já 
revogados. 
STF. Plenário ADI 3148, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 13/12/2006.26 
 
Vale ressaltar que existe um julgado do STF, no qual o Tribunal afirmou que, mesmo que o 
autor da ADI não impugne também o ato normativo anterior revogado, o STF poderá, na decisão, 
afirmar que não haverá efeito repristinatório. Confira: 
(...) 3. Não obsta a cognição da ação direta a falta de impugnação de ato 
jurídico revogado pela norma tida como inconstitucional, supostamente 
padecente do mesmo vício, que se teria por repristinada. Cabe à Corte, ao 
delimitar a eficácia da sua decisão, se o caso, excluir dos efeitos da decisão 
declaratória eventual efeito repristinatório quando constatada 
incompatibilidade com a ordem constitucional. (...) 
STF. Plenário. ADI 3239, Rel. Min. Cezar Peluso, Relator p/ Acórdão Min. 
Rosa Weber, julgado em 08/02/2018. 
 
É tema recorrente em concursos. 
 
26 Ibidem. 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 125 
 
3.5. MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL 
A tese da mutação constitucional foi introduzida por Laband e, posteriormente, tratada de 
forma mais ampla e técnica por Jellinek. 
A mutação constitucional se contrapõe à reforma. A reforma é uma via formal de alteração 
da constituição, ou seja, há um procedimento a ser seguido para a sua propositura e aprovação. Na 
mutação constitucional, a constituição também é alterada, porém não há um processo formal a ser 
seguido. 
Em outras palavras, a mutação constitucional é um processo informal de alteração do 
conteúdo da constituição, sem a modificação do seu texto (aquilo que está escrito no dispositivo 
constitucional). 
Os mecanismos que permitem a mutação constitucional são: 
a) Costumes 
Trata-se da prática reiterada que cria a convicção de que ela é obrigatória na sociedade. 
Nos países que adotam constituições concisas ou constituições consuetudinárias, a 
mutação constitucional tende a ocorrer com maior frequência conforme a mudança dos 
costumes constitucionais. Assim, é possível que haja uma mudança do costume 
constitucional, sem que o texto da constituição seja alterado.. 
Por exemplo, a fila é norma consuetudinária, porém não é norma constitucional. Para 
saber se um costume é constitucional ou infraconstitucional, é necessário recorrer ao 
conteúdo. Se o costume tratar de matérias clássicas da constituição (direitos 
fundamentais, estrutura do Estado e organização dos poderes), ele será um costume 
constitucional, a exemplo do voto de liderança. As lideranças votam simbolicamente, 
sem a necessidade de uma votação nominal sobre o tema; 
b) Interpretação 
É um mecanismo mais comum nos países com constituição escrita e prolixa. No Brasil, 
quando o STF possui uma interpretação X sobre certa matéria e, posteriormente, ele 
altera a interpretação dada ao dispositivo constitucional, ocorre a mutação constitucional. 
Observe o entendimento do STF acerca da mutação constitucional: 
STF – HC 90.450: A questão dos processos informais de mutação 
constitucional e o papel do Poder Judiciário: a interpretação judicial como 
instrumento juridicamente idôneo de mudança informal da Constituição. A 
legitimidade da adequação, mediante interpretação do Poder Judiciário, da 
própria Constituição da República, se e quando imperioso compatibilizá-la, 
mediante exegese atualizadora, com as novas exigências, necessidades 
e transformações resultantes dos processos sociais, econômicose 
políticos que caracterizam, em seus múltiplos e complexos aspectos, a 
sociedade contemporânea. 
 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 126 
 
Segundo Canotilho, os pressupostos fundamentais para a legitimidade da mutação 
constitucional são: 
a) Programa normativo: a mutação é o resultado da interpretação. Logo, a interpretação 
só será legítima, quando o texto da constituição a permitir; 
b) Princípios estruturais da constituição: os princípios estruturais devem servir como 
diretriz para análise da legitimidade da mutação constitucional. Ex.: O princípio da separação de 
Poderes e o princípio republicano. 
No julgamento da ADI 3.406 e da ADI 3.407, o Ministro Gilmar Mendes e o Ministro Celso 
de Mello entenderam que o Senado deveria deixar de suspender o texto da lei e passar a dar apenas 
publicidade à decisão do STF, pois a decisão do STF no controle difuso também tem efeito erga 
omnes e vinculante. 
De acordo com Marcelo Novelino, a mutação, nos termos do que pretende o Ministro Gilmar 
Mendes, não seria legítima. A mutação do art. 52, X, da CF viola o texto constitucional, pois foge 
aos limites semânticos. Além disso, a mutação atinge o princípio da separação de Poderes, que é 
um princípio estrutural do Direito Constitucional. 
Exemplo de mutação constitucional: Até o julgamento do HC 82.959, o STF adotava o 
entendimento de que o art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 era compatível com a CF/88. Todavia, ao decidir 
o HC 82.959, o STF conferiu ao art. 5º, XLVI, da CF uma nova interpretação. Ao conferi-la, o Tribunal 
passou a entender que o art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 - que vedava a progressão de regime em 
abstrato no caso de crimes hediondos – seria incompatível com a CF/88 e, portanto, declarou a 
inconstitucionalidade do dispositivo. 
STF HC 82.959 – (...) Nova inteligência do princípio da individualização da 
pena (CF, art. 5º, XLVI), em evolução jurisprudencial assentada na 
inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90. 
 
Por fim, salienta-se que para ocorrência de mutação constitucional, não basta uma mudança 
de interpretação doutrinária. A mutação ocorre quando há a mudança na jurisprudência do Tribunal 
Constitucional (guardião da Constituição). 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 127 
 
TEORIA GERAL DO CONTROLE DE 
CONSTITUCIONALIDADE 
O tema “controle de constitucionalidade” é o mais recorrente em concursos públicos. Assim, 
ao estudar este tópico, dedique atenção especial. 
1. SUPREMACIA CONSTITUCIONAL 
A TGCC é baseada na ideia de hierarquia, de supremacia constitucional. A CF apresenta 
duas espécies de supremacia: supremacia material e supremacia formal. 
1.1. SUPREMACIA MATERIAL 
É um corolário do objeto clássico das constituições. 
As constituições têm supremacia material em relação às leis, pois elas tratam de matérias 
constitucionais, que são fundamentos do Estado de Direito: direitos fundamentais, estrutura do 
Estado e organização dos Poderes. 
Além disso, toda a constituição possui supremacia material sobre as leis, pois todas as 
constituições disciplinam as matérias constitucionais. 
1.2. SUPREMACIA FORMAL 
É uma característica exclusiva das constituições rígidas. 
OBS.: 
1. A constituição rígida é aquela dotada de um processo mais solene 
de alteração de normas (em comparação ao processo legislativo 
ordinário). 
2. Quanto à forma de elaboração, as constituições rígidas ou super-
rígida têm uma supremacia formal em relação às leis. 
A supremacia formal é a que realmente importa para fins de controle de constitucionalidade. 
Para que haja o controle, a constituição deve ser norma hierarquicamente superior à lei e, portanto, 
ela deve ter um processo de modificação mais rígido do que as leis ordinárias. Assim, o que 
determina a hierarquia constitucional não é o conteúdo que ela possui, e sim a forma de elaboração 
de suas normas (supremacia formal). 
Desse modo, se a lei não observar a forma prevista na constituição para a sua elaboração 
ou violar o conteúdo constitucionalmente consagrado, será inválida/inconstitucional. 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 128 
 
O controle de constitucionalidade só se manifesta, portanto, nos lugares que adotam 
constituições rígidas. Não obstante isso, é possível imaginar, como bem sublinha Clémerson Martin 
Clève, a existência do controle de constitucionalidade nos Estados que adotam Constituições 
flexíveis, pelo menos em relação à inconstitucionalidade formal. A dizer, a inconstitucionalidade 
formal pode se verificar em face de uma constituição flexível, uma vez que fixado nesta um 
procedimento para a elaboração das leis, qualquer violação desse procedimento consistirá em 
inconstitucionalidade. Por outro lado, embora plausível a inconstitucionalidade formal, não é 
cogitável a inconstitucionalidade material perante as constituições flexíveis (na hipótese, qualquer 
modificação na legislação infraconstitucional conformará a constituição, que não exige 
procedimento especial de alteração). 
1.3. LEI COMPLEMENTAR X LEI ORDINÁRIA 
1.3.1. Hierarquia entre normas 
A doutrina não é pacífica sobre a hierarquia. Todavia, o STF se posicionou, no sentido da 
inexistência de hierarquia entre a lei complementar e a lei ordinária (RE 419.629, 377.457 e 
381.964). Algumas matérias são regulamentadas por lei complementar. Assim, se uma lei ordinária 
tratar do assunto, ela será inconstitucional, por violar a própria regra de competência da CF/88. 
1.3.2. Diferenças 
 LEI COMPLEMENTAR LEI ORDINÁRIA 
Iniciativa 
Art. 61. A iniciativa das leis 
complementares e ordinárias cabe 
a qualquer membro ou 
Comissão da Câmara dos 
Deputados, do Senado Federal 
ou do Congresso Nacional, ao 
Presidente da República, ao 
Supremo Tribunal Federal, aos 
Tribunais Superiores, ao 
Procurador-Geral da República e 
aos cidadãos, na forma e nos 
casos previstos nesta 
Constituição. (...) 
Art. 61. A iniciativa das leis 
complementares e ordinárias cabe 
a qualquer membro ou 
Comissão da Câmara dos 
Deputados, do Senado Federal 
ou do Congresso Nacional, ao 
Presidente da República, ao 
Supremo Tribunal Federal, aos 
Tribunais Superiores, ao 
Procurador-Geral da República e 
aos cidadãos, na forma e nos 
casos previstos nesta 
Constituição. (...) 
Quórum de votação (nº de 
parlamentares que devem 
estar presentes) (art. 47 da 
CF) 
Quórum de maioria absoluta. 
Mais de 50% dos membros. Se 
não estiverem presentes na 
sessão mais de 50% da câmara 
ou do senado, não haverá 
votação. 
Quórum de maioria absoluta. 
Mais de 50% dos membros. Se 
não estiverem presentes na 
sessão mais de 50% da câmara 
ou do senado, não haverá 
votação. 
Quórum de aprovação (nº 
necessário de votos para 
aprovar a deliberação, o 
Maioria absoluta: + de 50% dos 
membros. 
Maioria relativa ou simples: + de 
50% dos presentes. 
 
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CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 129 
 
projeto de lei) (arts. 69 e 47 
da CF) 
1.3.3. Diferença do quórum de aprovação 
1) Diferença formal 
Art. 47. Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de 
cada Casa e de suas Comissões serão tomadas por maioria dos votos, 
presente a maioria absoluta de seus membros. 
 
Na lei ordinária, a regra geral é a maioria relativa (mais de 50% dos presentes). 
 
Art. 69. As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta. 
 
Na lei complementar, a aprovação deverá se dar pelo voto de mais de 50% do número total 
de parlamentares (isto é, ter mais de 50% dos presentes para dar início à votação e ter mais de 
50% dos votos de todos os parlamentares para aprovação). 
2) Diferença material 
As hipóteses que são regulamentadas por lei complementar estão previstas, 
taxativamente, na Constituição Federal.Ex.: Art. 7º, I, da CF. 
Em contrapartida, as leis ordinárias têm campo material residual, ou seja, tudo o que não 
for regulamentado por lei complementar, decreto legislativo e resoluções. 
Quando a constituição menciona somente os termos “lei” e “lei específica”, ela se refere à 
lei ordinária. Em contrapartida, a lei complementar está prevista expressamente na Constituição 
Federal. 
1.3.4. Questionamentos pertinentes 
Questão 1: Pode a lei ordinária tratar de lei complementar? 
Não. Se a matéria for reservada à lei complementar, ela não poderá ser tratada por lei 
ordinária, por medida provisória (art. 62 da CF), por lei delegada e tampouco por tratados 
internacionais que não sejam de direitos humanos. 
Questão 2: Pode a lei complementar tratar de matéria residual? 
Pode acontecer. A lei complementar pode tratar de matéria residual, sem ser invalidada, em 
razão da economia legislativa, se uma matéria foi aprovada por maioria absoluta, a maioria relativa 
está inclusa nessa maioria, portanto pode ser considerado, não há por que a anular. 
Se a lei complementar trata de matéria de lei ordinária, ela será formalmente lei 
complementar, porém materialmente será uma lei ordinária. 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 130 
 
Questão 3: A lei complementar, que trata de matéria de lei ordinária (materialmente 
ordinária), pode ser anulada por uma lei ordinária? 
Sim, pelo fato de ela ser materialmente ordinária, quanto ao conteúdo. Em um momento 
futuro, ela poderá ser revogada por lei ordinária (STF). 
2. PARÂMETRO PARA CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (NORMA DE 
REFERÊNCIA) 
2.1. CONCEITO 
O parâmetro é a norma constitucional ofendida. É diferente do objeto do controle, que é 
o ato normativo infraconstitucional. Lembre-se de que, para haver o controle de constitucionalidade, 
não interessa o conteúdo da norma, e sim, o tipo de norma que foi violada. O que veremos logo 
abaixo é qual o tipo de norma constitucional pode servir de referência para que o controle de 
constitucionalidade seja exercido. 
2.2. ESPÉCIES DE NORMA DE REFERÊNCIA 
a) Preâmbulo 
Segundo o STF, o preâmbulo não serve como parâmetro, tendo em vista que não tem 
caráter normativo. Trata-se apenas de uma diretriz hermenêutica, auxilia na interpretação de outras 
normas constitucionais; 
b) Parte permanente (arts. 1º ao 250 da CF) 
Todas as normas da parte permanente servem como parâmetro para o controle de 
constitucionalidade, independentemente do seu conteúdo, pois todas são formalmente 
constitucionais. 
Logo, uma norma pode ser considerada inconstitucional por violar o art. 242, § 2º, da CF. 
Não importa se a norma trata da dignidade da pessoa humana ou sobre o Colégio Pedro II, pois, 
formalmente, elas são idênticas e ambas servem para o controle de constitucionalidade; 
c) ADCT 
De acordo com o STF, apenas as normas de eficácia exaurível (aquelas que ainda não 
exauriram sua eficácia) servem de parâmetro. As normas de eficácia exaurida não podem ser 
utilizadas como parâmetro; 
d) Princípio implícito 
Pode servir de parâmetro para o controle. 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 131 
 
Em tese, os princípios implícitos são criados pelo poder constituinte originário, mas não 
foram consagrados de forma expressa no texto constitucional. Formalmente, não há diferenças 
entre um princípio expresso e um princípio implícito. Ex.: Os princípios da razoabilidade e da 
proporcionalidade não estão expressos, mas podem ser deduzidos do texto constitucional; 
OBS.: Canotilho usa a expressão “ordem constitucional global” para 
se referir às normas constitucionais expressas e implícitas. 
e) Tratados de direitos humanos 
Pode existir uma norma constitucional que não esteja localizada entre o preâmbulo e o ADCT 
e que sirva de parâmetro para o controle de constitucionalidade? Sim. Há dois tipos de normas que 
podem servir de parâmetro para o controle de constitucionalidade sem estarem consagradas dentro 
da Constituição de 1988: 
• Tratados e convenções internacionais de direitos humanos aprovados, em cada 
Casa do Congresso Nacional, em 2 turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos 
membros: são normas que têm o modo de produção idêntico ao das normas 
constitucionais. Com o advento da EC 45/2004, o art. 5º, § 3º, da CF passou a 
consagrar uma espécie de ato normativo que tem o mesmo status das normas 
constitucionais e cuja forma de elaboração é idêntica à da elaboração das emendas. 
Ex.: 1. Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (2009). 2. 
Protocolo adicional à Convenção da ONU sobre o Direito das Pessoas com 
Deficiência. 3. Tratado de Marraquexe (2018). 4. Convenção Interamericana contra 
o Racismo, a Discriminação Racial e Formas Correlatas de Intolerância. Como eles 
são formalmente constitucionais, embora estejam fora da Constituição Federal, 
podem ser invocados como parâmetros para o controle de constitucionalidade; 
Art. 5º. (...) 
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que 
forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por 
três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às 
emendas constitucionais. 
 
• Emendas constitucionais de caráter temporário e excepcional: não estão incluídas 
no texto da constituição. Ex.: 1. EC 91/2006 (trata das hipóteses de desfiliação 
partidária sem perda do mandato). 2. EC 106/2020 (instituiu um regime extraordinário 
fiscal financeiro em razão da pandemia do COVID/19). 3. EC 107/2020 (adiou as 
eleições municipais). 
2.3. BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE 
O termo “bloco de constitucionalidade” foi cunhado pelo autor francês Louis Favoreu, para 
fazer referência a todas as normas do ordenamento jurídico francês que tinham status 
constitucional. Na França, além da constituição francesa atual (1958), também fazem parte do 
“bloco de constitucionalidade” francês: 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 132 
 
• Normas da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789); 
• Preâmbulo da Constituição anterior (1946); 
• Princípios extraídos do Conselho Constitucional. Ex.: O princípio da continuidade do 
serviço público e o princípio da salvaguarda da dignidade da pessoa humana. 
No Brasil, a expressão “bloco de constitucionalidade” pode ser usada em dois sentidos: 
a) Sentido estrito 
Abrange apenas as normas formalmente constitucionais. São as normas que podem ser 
invocadas como parâmetro para o controle de constitucionalidade. Quando o Ministro do STF Celso 
de Mello fazia referência ao bloco de constitucionalidade, ele se referia ao bloco em sentido estrito 
como sinônimo de parâmetro de controle de constitucionalidade. 
STF – ADI 545/ES: “Veja-se, pois, a importância de compreender-se, com 
exatidão, o significado que emerge da noção de bloco de constitucionalidade 
[...], pois, dessa percepção, resultará, em última análise, a determinação do 
que venha a ser o paradigma de confronto, cuja definição mostra-se 
essencial, em sede de controle de constitucionalidade, à própria tutela da 
ordem constitucional”. 
 
b) Sentido amplo 
Abrange as normas formalmente constitucionais, as normas materialmente constitucionais 
e as normas vocacionadas a desenvolver a eficácia nas normas constitucionais. 
As normas vocacionadas a desenvolver a eficácia nas normas constitucionais são aquelas 
normas infraconstitucionais que regulamentam as normas da constituição. Por exemplo, o art. 7º, 
IV, da CF prevê o salário-mínimo nacionalmente unificado fixado em lei. Neste caso, para que o 
trabalhador usufrua do salário-mínimo, é necessário que exista uma norma regulamentadora 
fixando o seu valor. Assim, em sentido amplo, a lei que estabelece o valor do salário-mínimo faz 
parte do bloco de constitucionalidade, pois, sem ela, a norma prevista na constituição nãoterá 
eficácia positiva. 
Além disso, as normas consideradas apenas materialmente constitucionais fazem parte do 
bloco de constitucionalidade. Exemplos que fazem parte do bloco de constitucionalidade em sentido 
amplo: 
• Pacto de São José da Costa Rica: versa sobre direitos humanos, porém está 
consagrado fora da CF/1988 e não foi aprovado por 3/5 e dois turnos de votação. O 
pacto tem status de lei ordinária. O STF entende que o Pacto de São José da Costa 
Rica possui status supralegal, ou seja, ele está abaixo da CF/1988 e acima das leis; 
• Preâmbulo: o preâmbulo pode ser considerado como parte do bloco de 
constitucionalidade. 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 133 
 
No Brasil, em sentido amplo, fazem parte do bloco de constitucionalidade: o preâmbulo, as 
normas constitucionais previstas no texto da CF/1988, as normas constitucionais consagradas em 
emendas fora da CF/88, as normas dos tratados internacionais de direitos humanos e as normas 
que regulamentam dispositivos da CF/88 que têm eficácia limitada. 
3. FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE 
3.1. QUANTO AO TIPO DE CONDUTA PRATICADA PELO PODER PÚBLICO 
Essa classificação não levará em consideração o parâmetro, mas o objeto do controle – o 
que o Poder Público fez que gerou a inconstitucionalidade. 
3.1.1. Inconstitucionalidade por ação 
Ocorre quando o poder público pratica uma conduta incompatível com a constituição. 
Ex.: A CF/88 consagra o princípio da individualização da pena. A Lei 8.072/90 vedava a 
progressão em abstrato do regime. Diante disso, o STF entendeu que a lei de crimes hediondos 
violava o princípio da individualização da pena neste ponto. Trata-se de uma inconstitucionalidade 
por ação, já que o Poder Público fez uma lei contrária à CF/88. 
PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER. 
A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, 
semiaberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, 
mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. PENA - CRIMES 
HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - ÓBICE - 
ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - 
EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da 
individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal 
- a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime 
integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da 
pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do 
artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. (HC 82959, Relator(a): Min. MARCO 
AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2006, DJ 01-09-2006 PP-00018 
EMENT VOL-02245-03 PP-00510 RTJ VOL-00200-02 PP-00795). 
3.1.2. Inconstitucionalidade por omissão 
Ocorre quando o poder público deixa de praticar uma conduta (non facere ou non praestare) 
exigida pela constituição (omissão total) ou a conduta é adotada de forma insuficiente (omissão 
parcial). 
As espécies de omissão são: 
a) Inconstitucionalidade por omissão total: o Poder Público não adota as medidas 
necessárias. Ex: O direito de greve do servidor público; 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 134 
 
b) Inconstitucionalidade por omissão parcial: o Poder Público adota medida insuficiente. 
Ex.: O valor consagrado em lei para o salário-mínimo não é suficiente para atender às necessidades 
previstas na CF/88. 
Segundo Karl Loewenstein, o não agir pode acarretar o “fenômeno da erosão da 
consciência constitucional”. Nos casos em que o legislador se abstém de cumprir o dever de 
legislar, viola a integridade da constituição e estimula o fenômeno da erosão da consciência 
constitucional. Cria-se uma espécie de atrofia da consciência constitucional. 
STF - ADI 1.484: Quando o parlamento se abstém de cumprir, total ou 
parcialmente, o dever de legislar, viola a própria integridade da constituição, 
estimulando o preocupante ‘fenômeno da erosão da consciência 
constitucional’. A indiferença dos destinatários do poder perante a Lei 
Fundamental, anota Karl Loewenstein (1970), consiste em uma atitude 
psicológica capaz de conduzir à atrofia dessa consciência. 
3.1.3. Estado de Coisas Inconstitucional (ECI) 
O ECI é uma expressão criada na Corte Constitucional Colombiana, a qual foi trazida ao 
Brasil na ADPF 347, que analisou o sistema carcerário brasileiro. 
1) Pressupostos para a configuração 
A configuração do estado de coisas inconstitucional exige três pressupostos: 
a) Fático: É a violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais que afetam um 
número elevado e indeterminado de pessoas. Para que haja um estado de coisas inconstitucional, 
não basta uma violação pontual. É necessário que haja uma violação generalizada e sistêmica de 
direitos fundamentais. Ademais, o estado de coisas inconstitucional não afeta a dimensão subjetiva 
dos direitos fundamentais (perspectiva do indivíduo), e sim a dimensão objetiva (perspectiva da 
comunidade); 
b) Político: É o conjunto de ações e omissões reiteradas tendentes a perpetuar ou agravar 
o quando de inconstitucionalidade. Em vez de os poderes públicos adotarem medidas para resolver 
essa violação generalizada e sistêmica, eles adotam medidas tendentes a perpetuar e/ou a agravar 
tal quadro. Tal comportamento decorre da existência de falhas estruturais, seja da União, dos 
Estados-membros, do DF e/ou dos Municípios. O estado de coisas inconstitucional surge em razão 
da paralisia do Poder Público, no sentido de não adotar as medidas necessárias sobre determinadas 
matérias. Assim, há uma falha do Poder Executivo, do Poder Legislativo e/ou do Poder Judiciário. 
Ex.: Em relação ao sistema penitenciário, o STF entendeu que havia uma falha estrutural da União 
e dos estados-membros, consolidada por todos os poderes públicos, inclusive do Poder Judiciário; 
c) Jurídico: É a necessidade de medidas estruturais para a superação das violações 
constatadas. 
Para que haja um estado de coisas inconstitucionais, é necessário que os 3 pressupostos 
apresentados estejam presentes. 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 135 
 
A correção do mau funcionamento sistêmico pressupõe uma atuação conjunta para: 
a) Aprimorar políticas públicas existentes; 
b) Realocar recursos orçamentários: É necessário destinar verba para solucionar o problema 
estrutural; 
c) Reajustar os arranjos institucionais: É necessário o reajuste na atuação dos poderes 
públicos e dos entes federativos. 
2) Medidas judiciais 
Trata-se das medidas judiciais que devem ser adotadas para corrigir ou para tentar minimizar 
o estado de coisas inconstitucional: 
a) Dimensão objetiva dos direitos fundamentais: O estado de coisas inconstitucional não 
atinge a dimensão subjetiva do direito fundamental, ou seja, não atinge diretamente o direito de um 
indivíduo específico, mas atinge o direito fundamental como um todo (perspectiva da comunidade). 
A dimensão objetiva é a dimensão que advém da ordem de valores”. Trata-se da perspectiva dos 
direitos fundamentais sob o ponto de vista da comunidade; 
b) Litígio estrutural: As medidas judiciais são voltadas a resolver um “litígio estrutural”, que 
é caracterizado pelo alcance a um número amplo de pessoas e órgãos e por implicar ordens de 
execução complexas. Neste caso, devem ser adotadas medidas estruturais por parte do Poder 
Judiciário, as quais devem ser não ortodoxas. Ex.: O redimensionamento dos ciclos de formulação 
e execução das políticas públicas, isto é, o Poder Judiciário acaba tendo que intervir em questões 
orçamentárias; 
c) Atuação proativa do Poder Judiciário: São adotadas medidas capazes de superar os 
desacordos políticos institucionais, a falta de coordenação entre os órgãos públicos, os temores dos 
custos políticos da atuação e de corrigir a sub-representação de grupos minoritários. Ex.: Os presos. 
Neste caso,o Poder Judiciário atua em seu papel contramajoritário; 
d) Ordens flexíveis: Quando se fala em estados de coisas inconstitucional, não deve haver 
a ideia de que o Poder Judiciário determinará todas as políticas públicas a serem adotadas. O Poder 
Judiciário não irá escolher as políticas a serem adotadas, mas tão somente emitirá ordens flexíveis; 
e) Diálogo institucional: O Poder Judiciário atua como um coordenador do “diálogo 
institucional” entre os Poderes, tomando a iniciativa de coordenar os Poderes Públicos para que 
eles possam dialogar a respeito daquela questão. Assim, é o Poder Judiciário (STF) que ativa a 
discussão sobre o reconhecimento inadequado da proteção dos direitos fundamentais; 
f) Críticas à atuação proativa do Poder Judiciário: As críticas relativas à atuação proativa 
do Poder Judiciário são as mesmas feitas em relação ao ativismo judicial. O Poder Judiciário, neste 
caso, estaria invadindo a esfera dos demais Poderes (princípio da separação dos Poderes). Os 
membros do Poder Judiciário não têm responsabilidade política, não são eleitos e, portanto, não 
podem ser retirados de suas funções. Assim, as decisões políticas devem ser feitas por pessoas 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 136 
 
democraticamente eleitas pelo povo, pois haveria um déficit de legitimidade democrática do Poder 
Judiciário. A despeito da crítica relativa ao déficit de legitimidade democrática do Poder Judiciário, 
atualmente, a democracia não é vista mais apenas no seu aspecto formal (premissa majoritária – 
vontade da maioria), mas também no aspecto substancial, ao exigir a proteção aos direitos 
fundamentais de todos, inclusive das minorias. Quando os Poderes Públicos se omitem, o Poder 
Judiciário se vê na obrigação de atuar. Uma atuação proativa do Poder Judiciário é necessária para 
que as distorções e o descumprimento da constituição possam ser superados. Assim, levando em 
consideração o aspecto substancial da democracia, a atuação do Poder Judiciário possui uma 
legitimidade democrática. 
Estado de Coisas Inconstitucional. 
O Estado de Coisas Inconstitucional ocorre quando se verifica a existência de 
um quadro de violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais, 
causado pela inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades 
públicas em modificar a conjuntura, de modo que apenas transformações 
estruturais da atuação do Poder Público e a atuação de uma pluralidade de 
autoridades podem modificar a situação inconstitucional. 
O STF reconheceu que o sistema penitenciário brasileiro vive um "Estado de 
Coisas Inconstitucional", com uma violação generalizada de direitos 
fundamentais dos presos. As penas privativas de liberdade aplicadas nos 
presídios acabam sendo penas cruéis e desumanas. 
Vale ressaltar que a responsabilidade por essa situação deve ser atribuída 
aos três Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário), tanto da União como 
dos Estados-Membros e do Distrito Federal. 
A ausência de medidas legislativas, administrativas e orçamentárias eficazes 
representa uma verdadeira "falha estrutural" que gera ofensa aos direitos dos 
presos, além da perpetuação e do agravamento da situação. 
Assim, cabe ao STF o papel de retirar os demais poderes da inércia, 
coordenar ações visando a resolver o problema e monitorar os resultados 
alcançados. 
Diante disso, o STF, em ADPF, concedeu parcialmente medida cautelar 
determinando que: 
• juízes e Tribunais de todo o país implementem, no prazo máximo de 90 dias, 
a audiência de custódia; 
• a União libere, sem qualquer tipo de limitação, o saldo acumulado do Fundo 
Penitenciário Nacional para utilização na finalidade para a qual foi criado, 
proibindo a realização de novos contingenciamentos. 
Na ADPF havia outros pedidos, mas estes foram indeferidos, pelo menos na 
análise da medida cautelar. 
STF. Plenário. ADPF 347 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 
9/9/2015 (Info 798).27 
3.2. QUANTO À NORMA CONSTITUCIONAL OFENDIDA 
Análise do parâmetro, e não do objeto do controle. 
 
27 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Estado de Coisas Inconstitucional. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível 
em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/4e732ced3463d06de0ca9a15b6153677>. 
Acesso em: 25 mai. 2022. 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 137 
 
3.2.1. Inconstitucionalidade material (ou nomoestática) 
A inconstitucionalidade material decorre da ofensa a normas constitucionais de fundo 
(estabelecem direitos ou impõem deveres). Ela é estática, porque não se refere ao processo de 
elaboração de normas. 
Ex.: A inconstitucionalidade do dispositivo da Lei 8.072/90, que vedava a progressão em 
abstrato do regime prisional. O conteúdo do dispositivo da lei era incompatível com o conteúdo de 
uma garantia prevista no art. 5º, XLVI, da CF (princípio da individualização da pena). 
3.2.2. Inconstitucionalidade formal (ou nomodinâmica) 
A inconstitucionalidade formal é aquela relacionada às normas constitucionais que tratam 
da criação de outras normas. O termo “nomodinâmica” se refere à dinâmica de produção de normas. 
A inconstitucionalidade formal pode ser subdividida em três espécies: 
a) Propriamente dita: 
Decorre da violação de norma constitucional referente ao processo legislativo, dividem-se 
em: 
• Subjetiva: está relacionada ao sujeito competente para iniciar o processo legislativo. 
Trata-se de norma que viola o processo de iniciativa. Por exemplo, o art. 61, § 1º, da 
CF trata de várias matérias, cuja iniciativa é privativa do Presidente da República, se 
um parlamentar apresentar um projeto de lei sobre uma dessas matérias, haverá 
inconstitucionalidade formal subjetiva. 
O vício de iniciativa é insanável, não pode ser suprido pela sanção. 
Art. 61. (...) 
§ 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: 
I - fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas; 
II - disponham sobre: 
a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta 
e autárquica ou aumento de sua remuneração; 
b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, 
serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios; 
c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento 
de cargos, estabilidade e aposentadoria; 
d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem 
como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria 
Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios; 
e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, 
observado o disposto no art. 84, VI; 
f) militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, 
promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transferência para a 
reserva. 
 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 138 
 
Não há vício de iniciativa de lei na edição de norma de origem 
parlamentar que proíba a substituição de trabalhador privado em greve 
por servidor público. Dispositivo legal, de iniciativa parlamentar, que foi 
considerado constitucional: “ao servidor público do Distrito Federal é proibido 
substituir, sob qualquer pretexto, trabalhadores de empresas privadas em 
greve”. A proibição de que o trabalhador privado em greve seja substituído 
por servidor público não inibe a iniciativa do Governador do Distrito Federal 
para propor leis sobre organização administrativa, servidores públicos e 
regime jurídico destes. 
STF. Plenário. ADI 1164/DF, Rel. Min. Nunes Marques, julgado em 1º/4/2022 
(Info 1049).28 
 
• Objetiva: é aquela relacionada às demais fases do processo legislativo. Se a 
violação atingir norma do processo legislativo que trate do restante do procedimento 
(exemplo: quórum de aprovação, promulgação etc.), há uma inconstitucionalidadeformal objetiva. Por exemplo, se uma lei complementar for aprovada com quórum 
menor do que a maioria absoluta, haverá inconstitucionalidade formal objetiva. 
É inconstitucional norma de Constituição estadual que preveja quórum 
diverso de 3/5 dos membros do Poder Legislativo para aprovação de 
emendas constitucionais. A Constituição do Estado de Rondônia estabeleceu 
que, para a aprovação de emendas à Constituição estadual seria necessário 
o voto de 2/3 dos Deputados Estaduais. Ocorre que a Constituição Federal 
diz que, para uma emenda alterar seu texto, é necessário o voto de 3/5 dos 
Deputados Federais e Senadores (art. 60, § 2º). Logo, a CE/RO não seguiu 
o modelo previsto na Constituição Federal. As regras básicas do processo 
legislativo previstas na Constituição Federal são de observância obrigatória 
pelos Estados-membros por força do princípio da simetria (art. 25 da CF/88 
c/c o art. 11 do ADCT). STF. Plenário. ADI 6453/RO, Rel. Min. Rosa Weber, 
julgado em 11/2/2022 (Info 1043).29 
 
• Orgânica: violação de norma definidora do órgão competente para tratar da matéria. 
Por exemplo, a competência para tratar de uma determinada matéria (como o 
processo penal) é da União e o Estado-membro legisla sobre aquele tema, haverá 
inconstitucionalidade formal e orgânica. O STF declarou a inconstitucionalidade 
formal de dispositivos de constituições estaduais que tratavam de crimes de 
responsabilidade. Segundo o Tribunal, esta competência é privativa da União (art. 
22, I, da CF). 
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: 
 
28 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Não há vício de iniciativa de lei na edição de norma de origem parlamentar que 
proíba a substituição de trabalhador privado em greve por servidor público. Buscador Dizer o Direito, Manaus. 
Disponível em: 
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/4c03f769f791d9f1148f3b1e59090473>. Acesso 
em: 01 jun. 2022. 
29 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. É inconstitucional norma de Constituição estadual que preveja quórum diverso 
de 3/5 dos membros do Poder Legislativo para aprovação de emendas constitucionais. Buscador Dizer o Direito, 
Manaus. Disponível em: 
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/c56030557e55275663bd45b48cd0223e>. 
Acesso em: 01 jun. 2022. 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 139 
 
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, 
aeronáutico, espacial e do trabalho; 
 
É inconstitucional norma de constituição estadual que disponha sobre o 
processamento e julgamento de Governador e Vice-governador nos casos de 
crime de responsabilidade. O Estado-membro não pode dispor sobre crime 
de responsabilidade, ainda que seja na Constituição estadual. Isso porque a 
competência para legislar sobre crime de responsabilidade é privativa da 
União, nos termos do art. 22, I, e art. 85 da CF/88. Súmula vinculante 46-STF: 
São da competência legislativa da União a definição dos crimes de 
responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e 
julgamento. Assim, é inconstitucional norma da Constituição Estadual que 
preveja a competência da Assembleia Legislativa para autorizar a instauração 
do processo e para jugar o Governador e o Vice-Governador do Estado por 
crimes de responsabilidade. Também é inconstitucional a previsão contida na 
Constituição Estadual afirmando que o Governador será suspenso de suas 
funções nos crimes de responsabilidade, se admitida a acusação e instaurado 
o processo, pela Assembleia Legislativa. 
STF. Plenário. ADI 4811/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 
13/12/2021 (Info 1041).30 
 
É inconstitucional a legislação estadual que, flexibilizando exigência legal 
para o desenvolvimento de atividade potencialmente poluidora, cria 
modalidade mais simplificada de licenciamento ambiental. É inconstitucional 
lei estadual que regulamenta aspectos da atividade garimpeira, 
nomeadamente, ao estabelecer conceitos a ela relacionados, delimitar áreas 
para seu exercício e autorizar o uso de azougue (mercúrio) em determinadas 
condições. 
STF. Plenário. ADI 6672/RR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 
14/9/2021 (Info 1029)31. 
 
• Por violação a pressupostos objetivos: inobservância de requisitos 
constitucionalmente exigidos para elaboração de determinados atos normativos. Por 
exemplo, edição de medida provisória sem a observância dos seus requisitos 
objetivos. 
Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá 
adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de 
imediato ao Congresso Nacional. 
 
 
30 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. É inconstitucional norma de constituição estadual que disponha sobre o 
processamento e julgamento de Governador e Vice-governador nos casos de crime de responsabilidadee. Buscador 
Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: 
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/dbd90a665ea6f292f36ebdb3d442826d>. 
Acesso em: 25 mai. 2022. 
31 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A possibilidade de complementação da legislação federal para o atendimento de 
interesse regional não permite que Estado-Membro simplifique o licenciamento ambiental para atividades de lavra 
garimpeira. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: 
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/8989e07fc124e7a9bcbdebcc8ace2bc0>. Acesso 
em: 05/12/2022 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 140 
 
Como o tema foi cobrado em concurso? 
(TJ/PE – FGV – 2022) Com o escopo de fomentar a atividade econômica com 
melhor aproveitamento de suas riquezas naturais minerais, o Estado Alfa 
editou lei estadual, flexibilizando exigência legal para o desenvolvimento de 
atividade potencialmente poluidora, na medida em que criou modalidade mais 
simplificada e célere de licenciamento ambiental único que denominou 
“Licença de Operação Direta”, para atividade de lavra garimpeira, inclusive 
instituindo dispensa para alguns casos de lavra a céu aberto. A referida lei 
estadual regulamentou aspectos da atividade garimpeira, nomeadamente, ao 
estabelecer conceitos a ela relacionados, delimitou áreas para seu exercício 
e autorizou o uso de azougue (mercúrio) em determinadas condições, tudo 
de forma menos restritiva do que a legislação da União. De acordo com a 
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a lei estadual editada é 
inconstitucional, uma vez que é competência privativa da União legislar sobre 
jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia, bem como porque a lei 
tornou menos eficiente a proteção do meio ambiente ecologicamente 
equilibrado. Correto! 
 
3.3. QUANTO À EXTENSÃO 
3.3.1. Inconstitucionalidade total 
Vício que atinge toda a lei ou todo o dispositivo. 
Por exemplo, a Assembleia de determinado Estado cria uma lei de competência da União. 
3.3.2. Inconstitucionalidade parcial 
Apenas uma parte da lei ou do dispositivo é declarada inconstitucional. 
Deve-se analisar o que foi pedido na ação. Por exemplo, se o pedido da ADI foi 
inconstitucionalidade de toda a lei, e o Supremo vê vício apenas em alguns dispositivos, será caso 
de inconstitucionalidade parcial. 
Uma palavra ou expressão do dispositivo podem ser declaradas inconstitucionais? Sim! 
Admite-se a declaração de apenas uma palavra ou expressão, desde que autônoma e não 
modifique o sentido do restante do dispositivo. 
Não confundir a inconstitucionalidade parcial com veto parcial, que não permite o corte de 
apenas uma expressão ou palavra (art. 66, §§1º, 2º e 3º, da CF). Se o chefe do executivo vetar de 
forma parcial a lei, não poderá ser em relação à expressão ou palavra, devendo ele vetar a lei inteira 
ou um dispositivo inteiro. 
Além disso, poderá haver inconstitucionalidade parcial quando o poder público deixar de 
adotar medidas suficientes para a proteção da normaconstitucional, sendo a proteção insuficiente. 
Por exemplo, apenar o crime de homicídio com pena de multa haverá uma proteção insuficiente do 
direito à vida. 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 141 
 
3.4. QUANTO AO MOMENTO EM QUE OCORRE A INCONSTITUCIONALIDADE 
É muito importante essa classificação para o controle abstrato. 
3.4.1. Inconstitucionalidade originária 
Ocorre quando a norma é inconstitucional desde a sua origem (“nasce” inconstitucional). 
A inconstitucionalidade originária ocorre quando a norma objeto (contida na lei ou no ato 
normativo) é posterior à norma parâmetro (norma da constituição supostamente violada) ofendida. 
Por exemplo, a CF/1988 foi promulgada em 05/10/1988. Se uma determinada lei foi editada 
em 1995 e era incompatível com a CF/1988, ela será inconstitucional desde a sua origem. 
3.4.2. Inconstitucionalidade superveniente 
Ocorre quando o objeto nasce constitucional, mas, em razão de uma mudança no parâmetro, 
torna-se incompatível com a norma constitucional. 
Por exemplo, a Lei 9.868/99 regulamentou a ADI e a ADC. Em seu art. 13 tratou dos 
legitimados ativos para propor a ADC (Presidente, PGR e mesa da CD e do SF), fez isso porque 
em 1993 foi editada a EC 3/93 (criou a ADC), que trouxe diferença entre os legitimados para 
propor ADI e ADC. Quando a Lei 9.868/99 foi editada usou como parâmetro a redação 
dada pela EC 3/93, portanto, originariamente, era constitucional. Posteriormente, com a EC 45/04, 
o art. 103 da CF foi alterado, prevendo a mesma legitimidade ativa tanto para ADC quanto para 
ADI, ocasionando a inconstitucionalidade superveniente do art. 13 da Lei 9.868/99. 
Em Portugal, admite-se a inconstitucionalidade superveniente de forma expressa. 
Art. 282, § 2º, da Constituição Portuguesa de 1976. “Tratando-se, porém, de 
inconstitucionalidade ou de ilegalidade por infracção de norma constitucional 
ou legal posterior, a declaração só produz efeitos desde a entrada em vigor 
desta última”. 
 
Indaga-se: no Brasil, a tese de inconstitucionalidade superveniente é adotada pelo STF? 
Em regra, a expressão “inconstitucionalidade superveniente” não é adotada no Brasil, pois 
o país adota a teoria do Hans Kelsen, segundo a qual só há inconstitucionalidade quando o poder 
público viola a constituição. Na inconstitucionalidade superveniente, não há uma conduta do poder 
público que seja violadora da constituição. 
O STF adota o termo “não recepção” ou “revogação”. Segundo Marcelo Novelino, a 
expressão “revogação” é equivocada, pois, tecnicamente, a revogação ocorre quando um mesmo 
Poder faz outro ato da mesma densidade normativa e revoga o anterior. Por exemplo, a Lei de 
Imprensa não foi recepcionada pela CF/1988. 
Observe o disposto no RE 396.386/SP. 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 142 
 
STF – RE 396.386/SP: “É que não há falar em inconstitucionalidade 
superveniente. Tem-se, em tal caso, a aplicação da conhecida doutrina de 
Kelsen: as normas infraconstitucionais anteriores à Constituição, com esta 
incompatíveis, não são por ela recebidas. Noutras palavras, ocorre 
derrogação, pela Constituição nova, de normas infraconstitucionais com esta 
incompatíveis”. 
 
Como visto, em regra, o Brasil não adota a inconstitucionalidade superveniente, porém existe 
uma exceção em que há inconstitucionalidade, embora a norma objeto seja anterior à norma 
parâmetro. Trata-se do caso de mutação constitucional. 
A mutação constitucional ocorre quando há uma mudança do sentido da constituição sem 
que o seu texto seja modificado. Há um dispositivo constitucional anterior à lei, que é interpretado 
de determinada maneira. Contudo, posteriormente, o STF confere a interpretação diversa ao 
dispositivo constitucional. Diante dessa nova interpretação, a lei (que antes era compatível com a 
constituição) se torna incompatível com ela. Nesse caso, o STF utiliza o termo “inconstitucionalidade 
superveniente”. 
Por exemplo, o art. 5º, XLVI, da CF é uma norma originária e consagra o princípio da 
individualização da pena (norma parâmetro). Em 1990, editou-se a Lei 8.072/90. O art. 2º, § 1º, da 
Lei 8.072/90 previa a vedação da progressão do regime em abstrato no caso de crimes hediondos 
(norma objeto). Note-se que a Lei 8.072/90 foi elaborada após a Constituição Federal de 1988. Se 
o dispositivo fosse considerado inconstitucional desde a sua origem, seria uma hipótese de 
inconstitucionalidade originária. No entanto, quando a lei foi criada, o STF entendeu que esta lei era 
compatível com o princípio da individualização da pena: 
STF - HC 69.657/SP (18.12.1992): “Não há inconstitucionalidade em 
semelhante rigor legal, visto que o princípio da individualização da pena não 
se ofende na impossibilidade de ser progressivo o regime de cumprimento da 
pena...”. 
 
No entanto, em 2006, o STF passou a interpretar o art. 5º, XLVI, da CF de outra forma, pois 
extraiu do dispositivo legal um novo significado (nova norma). A partir da nova interpretação, aquele 
dispositivo legal, que era considerado compatível com a constituição, acabou se tornando 
incompatível: 
STF - HC 82.959/SP (23.2.2006): “[...] Conflita com a garantia da 
individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal - a 
imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime 
integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização 
da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade 
do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90”. 
 
No exemplo dado, a norma objeto é anterior à norma parâmetro (nova inteligência conferida 
ao princípio da individualização da pena). Entretanto, o art. 5º, XLVI, da CF é anterior à Lei 8.072/90, 
razão pela qual o STF entendeu que se tratava de inconstitucionalidade (superveniente). 
3.4.3. Inconstitucionalidade progressiva 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 143 
 
A inconstitucionalidade progressiva ocorre quando a norma constitucional caminha 
progressivamente para a inconstitucionalidade, em razão das circunstâncias fático-jurídicas 
existentes. 
O termo “inconstitucionalidade progressiva” também é conhecido como “norma ainda 
constitucional”. Isto porque, atualmente, a norma ainda é constitucional, mas, progressivamente, à 
medida que as circunstâncias fático-jurídicas forem alteradas, a norma caminhará para a 
inconstitucionalidade. 
A inconstitucionalidade progressiva possui um caráter eminentemente pragmático (opção de 
política constitucional), tendo em vista que a só não é declarada inconstitucional, porque a 
declaração trará mais prejuízos do que benefícios. 
Citam-se, como exemplos: 
O art. 68 do CPP confere ao Ministério Público a competência para promover a reparação 
“ex delicto” quando a vítima do crime ou seus familiares forem pobres. Entretanto, após a CF/88, 
essa atribuição não cabe mais ao Ministério Público, já que a assistência judiciária gratuita às 
pessoas reconhecidamente pobres é função da Defensoria Pública (art. 134, caput, da CF). 
Diante do surgimento da CF/88, foi questionada a constitucionalidade/recepção do 
dispositivo legal. O STF entendeu que, de fato, a atribuição era da Defensoria Pública. Porém, como 
nem todos os estados da federação possuíam defensoria, a norma ainda seria constitucional, 
enquanto não fossem criadas defensorias públicas em todos os estados da federação. 
STF – RE 135.328/SP: “Enquanto não criada por lei, organizada - e, portanto, 
preenchidos os cargos próprios, na unidade da Federação - a Defensoria 
Pública, permanece em vigor o artigo 68 do Código de Processo Penal, 
estando o Ministério Público legitimado para a ação de ressarcimento nele 
prevista”. 
 
 A Lei 7.871/89 modificou o art. 5º, § 5º, da Lei 1.060/1950, o qual passou a prever a 
prerrogativa do prazo em dobro para recurso às Defensorias Públicas. OMinistério Público 
questionou o dispositivo, por violação ao princípio da paridade de armas no processo. De acordo 
com o STF, na prática, a Defensoria Pública não tem a mesma estrutura do Ministério Público. 
Assim, seria justificável o tratamento diferenciado, em razão da desigualdade fática entre as 
instituições. Logo, à medida em que a Defensoria Pública for se estruturando e se aproximando do 
Ministério Público, a diferença de prazo não iria se justificar mais e o dispositivo, progressivamente, 
iria migrar para a inconstitucionalidade. 
O art. 5º, § 5º, da Lei 1.060/1950, que prevê a prerrogativa do prazo em dobro, 
é constitucional, tendo em vista a precariedade estrutural das Defensorias 
Públicas? É constitucional o § 5º do art. 5º da Lei n 1.060, de 05.02.1950, 
acrescentado pela Lei 7.871/1989, no ponto em que confere prazo em dobro, 
para recurso, às Defensorias Públicas, ao menos até que sua organização, 
nos Estados, alcance o nível de organização do respectivo Ministério 
Público, que é a parte adversa, como órgão de acusação, no processo da 
ação penal pública. Deve ser anulado, pelo Supremo Tribunal Federal, 
acórdão de Tribunal que não conhece de apelação interposta por Defensor 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 144 
 
Público, por considerá-la intempestiva, sem levar em conta o prazo em dobro 
para recurso, de que trata o § 5º do art. 5º da Lei n 1.060, de 05.02.1950, 
acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989. 
STF. Plenário. HC 70514, Rel. Min. Sydney Sanches, julgado em 
23/03/1994.32 
 
Nos casos de inconstitucionalidade progressiva, o Tribunal faz o chamado “apelo ao 
legislador”. Isto porque a norma ainda é constitucional, porém se faz um apelo ao legislador para 
que modifique aquela lei antes que ela se torne definitivamente inconstitucional. 
STF - RE 607.642/DF: “[...] 17. Dadas a ausência de elementos que possam 
corroborar e evidenciar que o legislador, no momento da elaboração da lei, 
estaria em condições de identificar o estado de inconstitucionalidade e a 
dificuldade de se precisar o momento exato em que teria se implementado a 
conversão do estado de inconstitucionalidade em uma situação de invalidade, 
é de se adotar, para o caso concreto, a técnica de controle de 
constitucionalidade do “apelo ao legislador por falta de evidência de ofensa 
constitucional”. 
3.5. QUANTO AO PRISMA DE APURAÇÃO 
Analisa a relação entre o parâmetro e o ato impugnado. 
3.5.1. Inconstitucionalidade direta, imediata ou antecedente 
A inconstitucionalidade direta resulta da violação frontal à constituição, ante a inexistência 
de ato normativo situado entre a norma objeto (ex.: lei) e o parâmetro ofendido (constituição). 
Na inconstitucionalidade direta, o ato impugnado está diretamente ligado à constituição. 
Entre a norma constitucional (parâmetro) e a norma objeto não há nenhum ato interposto. Por isso, 
se a norma objeto viola a norma parâmetro, a violação será antecedente/direta/imediata. 
 
 
32 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. O art. 5º, § 5º, da Lei 1.060/1950, que prevê a prerrogativa do prazo em dobro, é 
constitucional, tendo em vista a precariedade estrutural das Defensorias Públicas?. Buscador Dizer o Direito, Manaus. 
Disponível em: 
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/363ce3cd61389226b4a55b2aee2dacd7>. 
Acesso em: 25 mai. 2022. 
CF
Lei
Decretos
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 145 
 
Verifica-se que a lei está diretamente ligada à Constituição Federal, que é o seu fundamento 
de validade. Entre a lei e a Constituição Federal, não há ato interposto. Logo, se a lei violar a 
Constituição Federal, a inconstitucionalidade da lei será direta. 
Em regra, o controle abstrato só é admitido nos casos de inconstitucionalidade direta. 
3.5.2. Inconstitucionalidade indireta ou mediata 
Ocorre quando há um ato interposto entre o objeto impugnado e o parâmetro violado. 
 
Por exemplo, entre um decreto e a Constituição Federal, há uma lei (ato interposto). Desta 
forma, se o decreto for incompatível com a Constituição Federal, a inconstitucionalidade do decreto 
será indireta, em razão do ato normativo interposto. Em regra, esse decreto não é admitido como 
objeto de controle abstrato (ADI, ADC ou ADPF). 
Há duas espécies de violação indireta: 
a) Inconstitucionalidade indireta consequente: ocorre quando a inconstitucionalidade do 
objeto é uma consequência da inconstitucionalidade de outro ato intermediário. Em outras palavras, 
a inconstitucionalidade de uma norma decorre da nulidade de outro ato superior, que é seu 
fundamento de validade. 
Por exemplo, um decreto é inconstitucional, porque a lei que ele regulamenta é 
inconstitucional. Se a lei for incompatível com a CF/88, por consequência, o decreto também será 
inconstitucional, embora se atenha aos limites legais. Neste caso, há uma inconstitucionalidade 
direta da lei e uma inconstitucionalidade indireta do decreto. A inconstitucionalidade do decreto 
ocorre não porque ele viola a lei, mas porque o seu fundamento de validade (a lei) é inconstitucional. 
Como a inconstitucionalidade do decreto decorre da inconstitucionalidade da lei, trata-se de uma 
inconstitucionalidade consequente, já que ela é consequência da inconstitucionalidade da lei. 
Nos casos de inconstitucionalidade consequente, há uma exceção à regra: a lei que viola 
diretamente a CF/88 pode ser objeto de uma ADI, ADC ou ADPF. Para o decreto não ficar “perdido” 
dentro do ordenamento jurídico, ele também poderá ser objeto da ADI, ADC ou ADPF. Assim, a 
inconstitucionalidade consequente é uma modalidade de inconstitucionalidade indireta, a qual 
admite que o ato seja objeto da ação, pois não faria sentido declarar a lei inconstitucional e deixar 
o decreto “vagando” no ordenamento jurídico. 
CF
Lei
Decretos
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 146 
 
O STF pode utilizar a técnica da inconstitucionalidade por arrastamento, em que declara 
a inconstitucionalidade da lei e, por arrastamento, a do decreto que regulamenta a lei. 
Nesse sentido: 
STF - ADI 2.578/MG: “[...] Diversa seria a situação, no entanto, se os 
diplomas normativos em questão (Lei estadual nº 10.254/90 e Resolução nº 
463/90) houvessem sido editados após a promulgação da EC nº 49/2001 e 
nesta tivessem o seu próprio fundamento de existência, de validade e de 
eficácia. É que, em tal situação (de todo inocorrente no caso ora em exame), 
a declaração de inconstitucionalidade da norma fundante (EC nº 49/2001) 
importaria, por necessário efeito consequencial, em "inconstitucionalidade 
por arrastamento ou consequente" dos diplomas normativos nela 
fundados...”. 
 
b) Inconstitucionalidade indireta reflexa (ou oblíqua): ocorre quando o ato viola 
diretamente uma lei e apenas indiretamente a Constituição. A lei é constitucional, mas o decreto é 
incompatível com ela. Neste caso, o decreto atingirá, reflexamente, a Constituição. 
Por exemplo, a lei é constitucional, mas o decreto exorbita os limites da regulamentação 
legal (decreto ilegal). Neste caso, o decreto violará a CF/88, pois o art. 84, VI, da CF prevê que 
compete privativamente ao Chefe do Executivo expedir decretos e regulamentos para a fiel 
execução da lei. Logo, o decreto, além de ser ilegal (por violar os limites da lei), também é 
inconstitucional, porque, por via reflexa, viola o art. 84 da CF/88. Quando a violação é apenas 
reflexa, o ato não pode ser impugnado perante o STF, como ocorre na inconstitucionalidade 
consequente. 
Nesse sentido: 
STF - ADI 3.132/SE: Ação direta de inconstitucionalidade: descabimento: 
caso de inconstitucionalidade reflexa. Portaria nº 001-GP1, de 16.1.2004, do 
Presidente do Tribunal de Justiça de Sergipe [...]. Caso em que a portaria 
questionada, editada com o propósito de regulamentar o exercício de 
atividadefiscalizatória prevista em leis federais (...) e estadual (...), retira 
destas normas seu fundamento de validade e não diretamente da 
Constituição. Tem-se inconstitucionalidade reflexa - a cuja verificação não se 
presta a ação direta - quando o vício de ilegitimidade irrogado a um ato 
normativo é o desrespeito à Lei Fundamental por haver violado norma 
infraconstitucional interposta, a cuja observância estaria vinculado pela 
Constituição”. 
4. FORMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 
4.1. QUANTO À NATUREZA DO ÓRGÃO 
4.1.1. Controle jurisdicional 
 
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CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 147 
 
É exercido pelos órgãos jurisdicionais. No sistema jurisdicional, a primazia para exercer o 
controle repressivo é conferida a juízes e tribunais, como ocorre no Brasil e nos EUA. 
4.1.2. Controle político 
É exercido por órgãos sem poder jurisdicional. 
O sistema político de controle é adotado por países em que o exercício é atribuído ao Poder 
Legislativo ou aos órgãos criados especificamente para esse fim, a exemplo do Conselho 
Constitucional francês. 
OBS.: Quando adotados simultaneamente, a depender do tipo de lei 
ou ato normativo, há o sistema misto. Ex.: Na Suíça, as leis locais 
são submetidas ao controle jurisdicional e as leis nacionais ao controle 
político realizado pela Assembleia Nacional. 
4.2. QUANTO AO MOMENTO 
O critério está ligado à forma de controle. 
4.2.1. Preventivo 
É aquele exercido durante o processo legislativo com o intuito de evitar uma violação da 
Constituição. Ex: MS preventivo e HC preventivo. 
No Brasil, esse controle pode ser exercido pelos três poderes: 
1) Poder Legislativo 
Em regra, a Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) é encarregada de exercer o prévio 
controle de constitucionalidade dos projetos de lei ou de proposta de emenda. Essa comissão é 
importante, pois pode, inclusive, arquivar projetos de lei que entenda incompatíveis com a CF/1988. 
Tal arquivamento pode ser contestado por meio de requerimento advindo de um quórum específico 
de congressistas. 
Exemplo: Durante o governo do Lula, houve uma comissão para analisar a legislação 
referente ao aborto. O anteprojeto previa a descriminalização do aborto no 1º trimestre de gestação. 
Quando esse projeto chegou à Câmara dos Deputados, a CCJ o barrou, afirmando que era 
incompatível com o direito à vida, previsto na CF/88. O projeto de lei foi arquivado e ninguém fez o 
requerimento do desarquivamento. 
O Plenário também pode exercer o controle preventivo de constitucionalidade. A CCJ pode 
entender que o projeto de lei é constitucional, mas os parlamentares, ao votarem, podem ter um 
entendimento diverso. 
 
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CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 148 
 
A delegação atípica é uma espécie de delegação feita pelo Congresso Nacional ao 
Presidente da República para que elabore a lei delegada. Neste caso, o Presidente solicita ao 
Congresso uma delegação para elaborar lei sobre determinado tema e, posteriormente, o 
Congresso analisa e aprova (ou não) a lei criada. Trata-se, portanto, de controle feito antes de 
ocorrer uma violação à CF/88. 
OBS.: Em regra, na delegação típica, o Presidente da República 
solicita, o Congresso Nacional autoriza e, a partir desse momento, 
todo o restante do processo de elaboração da lei delegada se passa 
no âmbito do Poder Executivo, a lei delegada não volta para o 
Congresso Nacional analisá-la. Contudo, no art. 68, § 3º, da CF, há 
uma hipótese de delegação atípica, tendo em vista que o Congresso 
pode editar uma resolução delegando a lei ao Presidente, ressalvando 
que o Parlamento analisará se a lei é compatível ou não com a CF/88. 
Logo, como a lei retorna ao Congresso Nacional, há um controle feito 
antes de a CF/88 ser violada. 
Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, 
que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional. (...) 
§ 3º. Se a resolução determinar a apreciação do projeto pelo Congresso 
Nacional, este a fará em votação única, vedada qualquer emenda. 
2) Poder Executivo 
Há duas espécies de veto: 
a) Político: ocorre quando o Chefe do Executivo entende que o projeto de lei é contrário ao 
interesse público. Neste caso, não se trata de controle de constitucionalidade, e sim de juízo político; 
b) Jurídico: ocorre quando o Chefe do Executivo entende que o projeto de lei é incompatível 
com a Constituição Federal. Há uma análise jurídica. 
Como o tema foi cobrado em concurso? 
(MPE/SP – MEP/SP – 2022) Ao contrário do veto por inconveniência, o veto 
por inconstitucionalidade é um tipo de controle de constitucionalidade, 
podendo ser revisto pelo Supremo Tribunal Federal em caso de emprego dos 
fundamentos de inconstitucionalidade indevidamente, inclusive mediante 
mandado de segurança. Errado! 
 
O exercício do controle preventivo pelo Chefe do Poder Executivo somente ocorre no veto 
jurídico. 
Art. 66. (...) 
§ 1º. Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, 
inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou 
parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do 
recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente 
do Senado Federal os motivos do veto. (...) 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 149 
 
3) Poder Judiciário 
O controle preventivo é exercido pelo Poder Judiciário de modo excepcional. A única 
hipótese de controle preventivo é o mandado de segurança impetrado por parlamentar, quando 
inobservado o devido processo legislativo constitucional. 
Vale destacar que: 
• Somente o parlamentar que participa efetivamente do processo legislativo tem o 
direito público subjetivo à observância do processo legislativo. Se o processo não for 
observado, o parlamentar terá um direito líquido e certo violado. Logo, poderá 
impetrar o mandado de segurança; 
• O parlamentar deve participar efetivamente do processo legislativo. Por exemplo, se 
o projeto de lei está em tramitação na Câmara dos Deputados, um senador ou um 
deputado estadual não podem impetrar o mandado de segurança; 
• Um exemplo clássico de atuação do Poder Judiciário nessas hipóteses é a violação 
ao art. 60, § 4º, da CF; 
CF, art. 60, §4º: Não será objeto de deliberação a proposta de emenda 
tendente a abolir: 
I - a forma federativa de Estado; 
II - o voto direto, secreto, universal e periódico; 
III - a separação dos Poderes; 
IV - os direitos e garantias individuais. 
 
• Este tipo de controle é considerado concentrado, pois somente o STF ou o TJ têm 
competência para analisá-lo, a depender do caso. Ao mesmo tempo, o controle é 
incidental/concreto, pois envolve direito subjetivo do parlamentar. 
• No Brasil, não existe controle preventivo abstrato. 
• O fato de haver um controle preventivo não impede que haja, posteriormente, um 
controle repressivo. Ex.: Se o mandado de segurança for julgado improcedente, nada 
impede que, depois do projeto se converter em lei ou da proposta se transformar em 
emenda constitucional, haja uma ação de controle repressivo de constitucionalidade. 
Imagine, por exemplo, que o parlamentar impetra o mandado de segurança e, antes do 
julgamento da ação, ele perde o mandato. Por ser um direito público subjetivo do parlamentar, o 
mandado de segurança será extinto sem julgamento de mérito por perda do objeto (perda 
superveniente da legitimidade). Este procedimento é diferente do adotado na ADC, ADI e ADPF 
propostas por partido político com representação no Congresso Nacional, tendo em vista que, 
mesmo que o partido político perca o seu representante após a propositura da ação, esta prossegue 
até o julgamento final. Isso porque, nessa situação, o que está em jogo é a supremacia da 
Constituição, e não direito público subjetivo. 
STF - MS 31.816-MC/DF: “Devido processo legislativo. Controle judicial.Cabimento. Legitimidade ativa ad causam exclusiva do parlamentar em 
 
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CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 150 
 
exercício. Mandado de segurança conhecido. Limites constitucionais ao 
poder de deliberação legislativa acerca do veto presidencial. Art. 66, §§ 4º e 
6º, da CF/88. Sobrestamento das demais proposições até a deliberação do 
veto pendente. possibilidade.” 
 
STF – MS 27.971/DF: EMENTA: [...] PERDA SUPERVENIENTE, PELO 
IMPETRANTE, DE SUA CONDIÇÃO POLÍTICO-JURÍDICA DE 
PARLAMENTAR. IMPOSSIBILIDADE DE PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO 
MANDAMENTAL. LEGITIMAÇÃO ATIVA “AD CAUSAM” QUE DEVE 
ESTAR PRESENTE, JUNTAMENTE COM AS DEMAIS CONDIÇÕES DA 
AÇÃO, NO MOMENTO DA RESOLUÇÃO DO LITÍGIO (CPC, ART. 462).” 
 
Não se pode declarar a inconstitucionalidade formal da lei sob o argumento 
de que houve mero descumprimento das regras do regimento interno, sendo 
indispensável o desrespeito às normas constitucionais que tratam sobre o 
processo legislativo 
O controle judicial de atos “interna corporis” das Casas Legislativas só é 
cabível nos casos em que haja desrespeito às normas constitucionais 
pertinentes ao processo legislativo (arts. 59 a 69 da CF/88). 
Tese fixada pelo STF: “Em respeito ao princípio da separação dos poderes, 
previsto no art. 2º da Constituição Federal, quando não caracterizado o 
desrespeito às normas constitucionais pertinentes ao processo legislativo, é 
defeso ao Poder Judiciário exercer o controle jurisdicional em relação à 
interpretação do sentido e do alcance de normas meramente regimentais das 
Casas Legislativas, por se tratar de matéria ‘interna corporis’.” 
STF. Plenário. RE 1297884/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 11/6/2021 
(Repercussão Geral – Tema 1120(Info 1021).33 
 
Como o tema foi cobrado em concurso? 
(DPE/SE - CESPE – 2022) No sistema brasileiro, não se admite o controle 
jurisdicional preventivo de constitucionalidade. Errado! 
4.2.2. Repressivo 
O controle repressivo se refere ao controle feito depois que já houve violação à CF. Visa 
reparar ofensas à constituição. 
1) Poder Legislativo 
O Poder Legislativo exerce o controle repressivo em três hipóteses: 
a) Súmula 347 do STF: 
Súmula 347 do STF: O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, 
pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público. 
 
33 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Não se pode declarar a inconstitucionalidade formal da lei sob o argumento de 
que houve mero descumprimento das regras do regimento interno, sendo indispensável o desrespeito às normas 
constitucionais que tratam sobre o processo legislativo. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: 
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/3eb65004054f5d21fca4087f5658c727>. Acesso 
em: 25 mai. 2022. 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 151 
 
 
O Tribunal de Contas não é subordinado nem pertence ao Poder Legislativo. É um órgão 
auxiliar do Poder Legislativo (razão de poder exercer este controle). 
O Tribunal de Contas não pode declarar uma lei inconstitucional, não pode realizar o 
controle abstrato, mas pode, no exercício de suas atribuições, afastar a aplicação de uma lei 
que seja incompatível com a CF/88. 
Por exemplo, quando Itamar Franco foi governador de MG, havia um dispositivo da 
Constituição mineira, permitindo a efetivação de servidores públicos após certo período, sem a 
necessidade de realização de concurso público. Este dispositivo violava a regra de obrigatoriedade 
de concursos públicos, prevista na CF/88. O TC, ao analisar a prestação de contas, entendeu que, 
embora o ato do governador tenha se baseado em norma da constituição estadual, ela era 
incompatível com a CF/88 e, por isso, sua aplicação poderia ser afastada. 
Portanto, dentro do exercício de suas atribuições de fiscalização, o Tribunal de Contas 
poderá apreciar se determinado ato normativo e/ou lei, são compatíveis ou não com a constituição. 
Como o rol de legitimados para propor a ADI, ADC e ADPF foi ampliado a partir do advento 
da CF/88, Gilmar Mendes defende que o enunciado da Súmula 347 está superado e não deve ser 
mais utilizado. No entanto, a súmula não foi revogada pelo STF e continua válida. 
b) Art. 49, V, da CF 
O art. 49, V, da CF atribui ao Congresso Nacional a competência exclusiva para sustar atos 
normativos do Poder Executivo que exorbitem o poder regulamentar (decretos e regulamentos) ou 
que exorbitem os limites da delegação legislativa (lei delegada). 
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: (...) 
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder 
regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. 
 
Por exemplo, a CF/88 prevê que cabe ao chefe do Poder Executivo expedir decretos e 
regulamentos para fiel execução da lei. Imagine que a lei trate do assunto X. O Presidente da 
República, ao regulamentar a lei X, além de tratar do assunto X, trata também do assunto Y, o que 
exorbita os limites da regulamentação legal. Logo, o Congresso Nacional pode editar um decreto 
legislativo sustando a parte do decreto regulamentar do chefe do Poder Executivo que exorbitou os 
limites legais. 
O mesmo ocorre nos casos em que o Presidente da República solicita ao Congresso 
Nacional uma delegação para elaborar uma lei delegada. 
Indaga-se: o decreto legislativo, elaborado pelo Congresso Nacional para sustar uma lei 
delegada, pode ser objeto de ADI, ADC ou ADPF? Sim. Segundo o STF, o decreto legislativo que 
suspende ato normativo também tem caráter normativo. Desse modo, ele também pode ser objeto 
de controle abstrato. 
ADI 748/RS: “O decreto legislativo, editado com fundamento no art. 49, V, da 
Constituição Federal, não se desveste dos atributos tipificadores da 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 152 
 
normatividade pelo fato de limitar-se, materialmente, a suspensão de eficácia 
de ato oriundo do poder executivo. Também realiza função normativa o ato 
estatal que exclui, extingue ou suspende a validade ou a eficácia de uma 
outra norma jurídica. A eficácia derrogatória ou inibitória das consequências 
jurídicas dos atos estatais constitui um dos momentos concretizadores do 
processo normativo.” 
 
c) Art. 62 da CF: 
Art. 62: Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá 
adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de 
imediato ao Congresso Nacional. 
 
A medida provisória produz eficácia desde a sua edição. Logo, se o Congresso entender 
que a medida provisória é incompatível com a Constituição, poderá rejeitá-la. 
O Congresso Nacional pode analisar três aspectos em relação à medida provisória: 
• Se a medida provisória observou requisitos objetivos (relevância e urgência). Aqui, 
por meio de uma comissão mista, o Congresso Nacional analisa se estão presentes 
a relevância e urgência. Trata-se de análise de constitucionalidade formal; 
• Se a matéria pode ser veiculada por medida provisória. Há certos conteúdos que são 
vedados pela CF/88 (art. 62, §1º, da CF). Se uma MP trata de matéria vedada 
expressamente pela CF/1988, o Congresso Nacional pode rejeitá-la; 
• Verificar se a MP trata do assunto de maneira compatível com a CF/88. O Congresso 
Nacional analisa se o conteúdo da medida provisória é compatível com a CF/88. 
2) Poder Executivo 
O chefe do Poder Executivo pode negar cumprimento a uma lei que considere 
inconstitucional. 
OBS. 
1. Não existe subordinação entre os Poderes Executivo, Legislativo e 
Judiciário. Todos se encontram no mesmo patamar e estão 
subordinados à CF/88. 
2. O Poder Executivo está subordinado à lei, porém não está 
subordinado ao Poder Legislativo. O Poder Executivo só é obrigado a 
cumprir uma lei e dar execução a ela, pois a constituição assim 
determina (princípio da legalidade). Esse raciocínio se aplica aoPoder 
Judiciário. Logo, se a lei elaborada pelo Congresso Nacional for 
incompatível com a CF/88, o Poder Executivo poderá se recusar a dar 
cumprimento a ela. 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 153 
 
3. Somente o chefe do Poder Executivo pode exercer esse controle no 
âmbito do Poder Executivo. 
Ex.: Na época do “apagão”, após a edição da MP por Fernando Henrique Cardoso, o 
governador de MG (Itamar Franco) negou cumprimento à lei, por considerá-la inconstitucional. 
Ressalte-se que o chefe do Poder Executivo pode negar cumprimento até que haja uma decisão do 
STF sobre a lei. 
Para o Chefe do Executivo poder negar cumprimento a uma lei que considere 
inconstitucional, sem praticar crime de responsabilidade, e para que não haja intervenção federal 
no Estado ou uma intervenção estadual no Município, deverá justificar o seu ato e dar publicidade 
a ele. 
Há controvérsia na doutrina sobre a possibilidade de, após a CF/88, ser possível a negativa 
de cumprimento de uma lei pelo Chefe do Poder Executivo: 
• 1ª corrente: a controvérsia decorre do fato de que, após a CF/88, várias autoridades 
passaram a ter legitimidade para propor ações de controle de constitucionalidade. 
Assim, parte da doutrina sustenta que, se o Presidente da República e os 
Governadores podem propor uma ADI, não se justifica que eles neguem 
cumprimento a uma lei que considerem inconstitucional. Neste caso, deveriam se 
direcionar ao STF e, em caso de urgência, pedir uma liminar; 
• 2ª corrente (intermediária): Gilmar Mendes defende que, após a CF/88, é possível 
a negativa de cumprimento, porém, por uma questão de coerência, o Chefe do 
Executivo deve, concomitantemente, ajuizar a ADI perante o STF; 
• 3ª corrente: O STF e o STJ entendem que, mesmo após a CF/88, o Chefe do 
Executivo pode negar cumprimento a uma lei. 
Indaga-se: 
1) A competência é extensível a outras autoridades e órgãos? 
Não. Somente o Chefe do Poder Executivo é competente para negar cumprimento à lei que 
considere inconstitucional. 
2) O CNJ e O CNMP podem exercer o controle de constitucionalidade? 
Inicialmente, o STF entendeu que o CNMP e o CNJ são órgãos administrativos, razão pela 
qual não teriam competência para exercer o controle de constitucionalidade. 
STF – MS 27.744/DF (1ª Turma): “[...] 2. O Conselho Nacional do Ministério 
Público não ostenta competência para efetuar controle de constitucionalidade 
de lei, posto consabido tratar-se de órgão de natureza administrativa, cuja 
atribuição adstringe-se ao controle da legitimidade dos atos administrativos 
praticados por membros ou órgãos do Ministério Público federal e estadual 
(art. 130-A, § 2º, da CF/88). Precedentes (...).” 
 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 154 
 
STF – Pet 4.656/PB: “[...] 3. Insere-se entre as competências 
constitucionalmente atribuídas ao Conselho Nacional de Justiça a 
possibilidade de afastar, por inconstitucionalidade, a aplicação de lei 
aproveitada como base de ato administrativo objeto de controle, 
determinando aos órgãos submetidos a seu espaço de influência a 
observância desse entendimento, por ato expresso e formal tomado pela 
maioria absoluta dos membros do Conselho. 
 
Entretanto, no início de 2021, o CNJ acrescentou o art. 4º, § 3º, da Resolução nº 67/2009, 
que esclareceu o tema. 
Art. 4º, § 3º, da Resolução CNJ 67/2009. “O CNJ, no exercício de suas 
atribuições, poderá afastar, por maioria absoluta, a incidência de norma 
que veicule matéria tida por inconstitucional pelo Supremo Tribunal 
Federal e que tenha sido utilizada como base para a edição de ato 
administrativo”. 
 
Atualmente, a decisão incidental e a decisão abstrata têm efeitos erga omnes e vinculantes 
(ADI 3.406 e 3.470). A princípio, pode parecer que o dispositivo acrescentado à resolução é ineficaz. 
Todavia, o dispositivo legal ressalta que a resolução cita “matéria tida por inconstitucional pelo 
Supremo Tribunal Federal”. Assim, se há uma lei que foi declarada inconstitucional, pode haver uma 
outra lei (de conteúdo idêntico), de outro estado, por exemplo, que continue sendo aplicada, pois a 
decisão não transcende. Diante disso, o CNJ não pode exercer o controle de constitucionalidade, 
porém pode deixar de aplicar a lei, quando a matéria contida já tenha sido declarada pelo STF como 
incompatível com a CF/88. 
Ex.: O STF declarou inconstitucional a lei estadual de SP. MG tem uma lei com o mesmo 
conteúdo. O CNJ pode deixar de aplicar a lei estadual de MG, pois aquela matéria já foi considerada 
inconstitucional pelo STF. 
Neste caso, os ministros do STF entendem que o CNJ não está exercendo o controle de 
constitucionalidade, e sim aplicando um entendimento já consagrado pelo STF. 
Em suma, os órgãos de caráter administrativo não podem exercer o controle de 
constitucionalidade. Contudo, o CNJ pode afastar a incidência de uma norma, quando a matéria 
nela contida já tenha sido objeto de análise pelo STF e este tenha considerado a matéria 
incompatível com a CF/88. 
3) Poder Judiciário 
Em regra, o Poder Judiciário exerce o controle repressivo. Os Poderes Executivo e 
Legislativo exercerão o controle repressivo de forma excepcional. 
O Poder Judiciário exerce o controle repressivo de dois modos: 
a) Controle concentrado: é feito por meio de um único órgão. No Brasil, o controle é feito 
pelo STF (quando o parâmetro for a CF/88) ou o TJ (quando o parâmetro for a constituição 
estadual); 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 155 
 
b) Controle difuso: é feito por todos os órgãos do Poder Judiciário. Trata-se de controle 
aberto. 
4.3. QUANTO À COMPETÊNCIA JURISDICIONAL 
Os controles de constitucionalidade concentrado e difuso somente podem ser realizados por 
órgãos jurisdicionais. 
4.3.1. Controle difuso 
É aquele que pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal. Também chamado pela 
doutrina de “controle aberto”, porque não existe uma restrição quanto ao órgão que irá exercer esse 
tipo de controle. 
Também é conhecido como “sistema norte-americano de controle”, porque o surgimento 
desse tipo de controle costuma ser atribuído à decisão proferida por Marshall (1803), no caso 
“Marbury vs Madison” (decisão que criou as bases teóricas do controle de constitucionalidade). 
Outros precedentes estadunidenses nos quais o controle difuso foi exercido: 
a) Hayburn’s Case (1792): a Suprema Corte não chegou a se pronunciar sobre a 
constitucionalidade da lei impugnada. No entanto, 5 de seus membros (dentre 6 membros) 
declararam a lei inconstitucional, enquanto membros das Cortes de Circuito; 
b) Hylton’s Case (1796): a Suprema Corte foi questionada sobre a constitucionalidade de 
um ato do Congresso, porém não o declarou inconstitucional. Por outro lado, declarou a 
constitucionalidade do tributo impugnado. Apesar disso, a Suprema Corte exerceu o controle de 
constitucionalidade. 
Na Inglaterra, há quem mencione o caso do juiz Sir Edward Coke que, em 1610, já exercia 
o controle difuso. 
No Brasil, o controle difuso foi consagrado pela primeira vez na Constituição de 1891. 
4.3.2. Controle concentrado 
Somente pode ser exercido por determinados órgãos do Poder Judiciário e neles se 
concentra, por isso se diz que é reservado. 
No Brasil, o controle concentrado é exercido pelo: 
a) STF: quando o parâmetro é a Constituição Federal; 
b) TJ: quando o parâmetro é a Constituição Estadual. 
 
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CS: CONSTITUCIONAL - PARTE I 2023.1 156 
 
Também chamado de “sistema europeu”, por ter sido adotado por vários países europeus, 
ou de “sistema austríaco”, por ter sido criado por Hans Kelsen, que introduziu esse controle na 
constituição da Áustria de 1920. 
O controle concentrado foi introduzido pela Constituição de 1934, com a inclusão da 
representação interventiva. O controle abstrato