Introdução aos Fundamentos do Direito Penal

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Introdução aos Fundamentos do Direito Penal 
 
1 Direito Penal e Dogmática Jurídico-Penal: definição e 
características 
Estabelecer uma definição de Direito Penal e de Dogmática 
Jurídico-Penal implica em exercer um esforço analítico de 
considerável envergadura, em função da complexidade da temática 
envolvida e dos infinitos problemas que envolvem a incidência do 
poder punitivo desde uma política orientada para a máxima redução 
de danos em relação aos direitos fundamentais do cidadão. Trata-
se de um empreendimento que envolve recurso à enorme 
pluralidade de fontes e que não pode ser tratado desde uma leitura 
jurídica que considere somente a produção científica nacional. 
Nesse sentido, procurou-se fazer jus ao tema através da constante 
referência a autores de inegável renome no que se refere aos 
problemas considerados, objetivando traçar um panorama rico – 
ainda que não suficientemente crítico – das questões envolvidas. 
Como se trata apenas de uma introdução, grande parte das 
questões são tratadas de forma superficial, deixando em aberto 
pontos que merecem um estudo mais minucioso em análises que 
atentem de forma direta a tais problemas. O que se propõe aqui é 
tão somente uma análise panorâmica que, ao menos, estabeleça de 
forma satisfatória o sentido que deve pautar a intervenção jurídico-
penal em um Estado Democrático de Direito. 
1.1 Conceito e características do Direito Penal 
O Direito Penal é um ramo do Direito e, logo, o seu conceito deve 
reportar-se, de alguma forma, ao conceito de Direito em geral. O 
problema posto por essa questão se encontra no fato de que está 
longe de haver uma concepção consensual e inequívoca do 
conceito de Direito, diante da pluralidade de interpretações através 
das quais o fenômeno jurídico pode ser entendido. Neste sentido, 
qualquer conceito sempre implica em uma redução da 
complexidade inerente ao fenômeno jurídico-normativo. 
Reconhecida esta insuficiência, pode ser dito que o Direito regula 
(ou procura regular) o convívio social e funciona como elemento de 
harmonização das relações sociais, oferecendo mecanismos de 
resolução de conflitos, por meio de sua dúplice natureza de poder 
que protege e, simultaneamente obriga, através de um conjunto de 
normas que integram o ordenamento jurídico. Trata-se de uma 
definição que evidentemente não esgota o fenômeno jurídico, mas 
que, ao menos, abrange parcela significativa de suas 
características. 
O ordenamento jurídico pode ser definido como um conjunto ou 
sistema de normas jurídicas vigentes em um país, em um 
determinado momento histórico. É por definição um sistema que 
não existe como um fim mesmo, mas como meio para a realização 
de valores essenciais ao homem e à sociedade. Trata-se de um 
sistema normativo dinâmico, composto de um corpo ou grupo de 
elementos relacionados entre si, que fazem parte e interagem no 
contexto de um todo ordenado hierarquicamente. Por outro lado, a 
atribuição de um caráter sistêmico não impede que cada setor ou 
ramo do Direito tenha as suas peculiaridades. 
Em âmbito jurídico-penal, o problema conceitual é simplificado em 
função das características do Direito Penal, uma vez que este ramo 
do Direito – mais do que qualquer outro e por força da legalidade – 
se restringe ao chamado direito positivo, ou seja, às normas, que 
são a única fonte primária do Direito Penal. 
 Essa característica absolutamente deixa de lado qualquer possível 
referência ao chamado Direito Natural, delimitando e restringindo o 
Direito Penal a um espaço específico dentro do ordenamento 
jurídico: somente a lei é norma jurídica suscetível de ter caráter 
penal. 
Ou seja, só há crime e sanção penal – pena ou medida de 
segurança – a partir da existência de uma lei prévia que defina o 
que é crime e qual a sanção aplicável, expressão máxima do 
princípio nullun crimen, nulla poene sine lege. 
O Direito Penal é formado por um conjunto de regras e princípios 
que integram um campo específico do ordenamento jurídico, 
dedicado à tutela dos bens jurídicos mais relevantes de uma 
sociedade. É a partir desses pressupostos que se pode chegar a 
uma definição propriamente dita do que consiste o Direito Penal. 
O Direito Penal é um meio de controle social formalizado, que 
representa a espécie mais aguda de intervenção estatal. É formado 
por um conjunto de normas jurídicas (princípios e regras) que 
definem as infrações de natureza penal e suas conseqüências 
jurídicas correspondentes – penas ou medidas de segurança. É 
considerado um meio de controle social formal precisamente por ter 
sido estabelecido com esta finalidade: o controle, que visa a tutela 
de bens jurídicos. O princípio de exclusiva proteção de bens 
jurídicos enfatiza justamente o caráter instrumental da tutela 
jurídico-penal, vedando ao direito penal interferência no âmbito da 
moral, da religião, da ética, enfim, de tudo que diga respeito às 
convicções íntimas dos cidadãos. É um controle social voltado para 
a tutela de bens juridicamente tutelados e não se constitui em 
mecanismo para propor mudanças na ordem social ou constituir 
uma ética em qualquer sentido. 
O controle social é exercido pelo conjunto de instituições, 
estratégias e sanções sociais que objetivam manter os indivíduos 
dentro de determinados modelos e normas de comportamento 
comunitário. Segundo Hassemer, a expressão controle social 
designa um conjunto de três elementos que podem ser 
sinteticamente definidos como a) viver de acordo com normas 
sociais; b) aplicar sanções aos desvios em relação a estas normas 
e c) respeitar, para tanto, determinadas normas procedimentais. 
Por outro lado, as mesmas normas jurídico-penais que estipulam 
sanções em caso de violação de seus preceitos (mandamentos e 
proibições) conformam um sistema que estabelece garantias ao 
cidadão diante do poder punitivo, pois exigem uma série de 
condições para o seu exercício. O que significa que o Direito Penal 
– enquanto instrumento de controle social normativo – também tem 
uma função de proteção e garantia, que lhe é inerente e necessária, 
uma vez que a partir da intervenção jurídico-penal é possível retirar 
direitos da pessoa humana que lhe são constitucionalmente 
assegurados, sendo por isso a sua utilização reservada somente às 
lesões mais graves aos bens jurídicos mais importantes, o que 
caracteriza a idéia de fragmentariedade da tutela jurídico penal, por 
exigência do princípio da intervenção mínima ou ultima 
ratio. Portanto, sua utilização é reservada aos bens jurídico-penais 
absolutamente essenciais ao convívio social e que são 
considerados merecedores da tutela penal. Tudo isso conduz a um 
meio de controle com alto grau de formalização, com regras e 
princípios muito bem definidos. 
Neste sentido, o sistema penal é um sistema garantista de controle 
formalizado. Apresenta vantagens que os sistemas de controle 
informais não dispõem, possibilitando que através da resposta 
penal sejam afastadas reações incontroladas e espontâneas como 
a vingança privada. Garcia-Pablos considera que o Direito Penal, 
por suas características, é um instrumento mais racional, previsível, 
limitado e seguro do que outros controles sociais. O próprio critério 
de proteção a bens jurídicos enquanto garantia será reforçado pelos 
critérios dos princípios da ofensividade – exigência de lesão ou 
perigo de lesão concreta ao bem jurídico – e insignificância – 
desconsideração de ataques insignificantes aos bens juridicamente 
tutelados. 
Toda norma penal que institui um crime protege (ou deveria 
proteger) algum bem fundamental, que através de sua proteção é 
elevado à condição de bem jurídico. Trata-se de uma proteção de 
ordem subsidiária, pois o emprego da intervenção jurídico-penal 
somente é justificado quando o Direito Civil ou outros ramos do 
Direito Público se mostram insuficientes à tutelaeficaz do bem em 
questão. A idéia de subsidiariedade – assim como a idéia de 
fragmentariedade – é extraída do princípio da intervenção mínima. 
Existe certo consenso no que se refere à conceituação do Direito 
Penal na doutrina contemporânea. Para Bitencourt, o Direito Penal 
“apresenta-se como um conjunto de normas jurídicas que tem por 
objeto a determinação de infrações de natureza penal e suas 
sanções correspondentes – penas e medidas de segurança”. 
Brandão constrói uma definição normativa de Direito Penal, com 
base em três institutos: Crime, Pena e Medida de Segurança. 
Assim, o autor afirma que “o Direito Penal é um conjunto de normas 
que determinam que ações são consideradas como crimes e lhes 
imputa a pena – esta como conseqüência do crime –, ou a medida 
de segurança”. 
 Considerando-se que ao Direito Penal está reservada a mais grave 
sanção do ordenamento jurídico – a pena – e que esta é 
conseqüência jurídica do crime, fica assinalada a especificidade da 
intervenção jurídico-penal, que caracteriza esse ramo do Direito. 
A pretensão preventiva também distingue o Direito Penal dos 
demais ramos do ordenamento jurídico, uma vez que objetiva evitar 
a prática de crimes através de uma prevenção geral genérica, 
dirigida a todos, que em caso de falha, impõe através do devido 
processo legal a sanção cominada, sendo esse o seu sentido de 
prevenção especial, expressão máxima do caráter coercitivo do 
poder exercido. 
Com efeito, daí decorre a noção de que a norma penal consiste em 
um imperativo, onde se atribui à pena a função de motivar contra o 
delito, ou seja, uma função de prevenção de delitos e de proteção 
de bens jurídicos. 
O Direito Penal – como todo texto – é datado. Logo, é um objeto 
cultural que pertence a um recorte histórico e geográfico 
específico. Isso significa que é a expressão de um tempo, de 
determinadas circunstâncias sociais, culturais, políticas, 
econômicas, enfim. 
 O processo de elaboração legislativa em âmbito penal não escapa 
a esta regra. São circunstâncias de cunho histórico/valorativo que 
conduzem à definição abstrata por meio do Direito Penal de uma 
série de comportamentos que devem ser obedecidos e/ou evitados 
pelos cidadãos. 
A proibição legislativa de uma determinada conduta, através da 
norma penal, importa em uma valoração negativa que conduz à 
criminalização da mesma. Isso implica em mandamentos e 
proibições relacionados a determinados bens jurídicos, que definem 
o injusto penal e as conseqüências para as condutas desviadas, 
estabelecendo o desvalor de certas ações e resultados. 
Portanto, o Direito Penal – ou Direito Criminal – define as infrações 
penais (crimes ou delitos e contravenções) e comina-lhes sanções 
na hipótese de descumprimento dos preceitos estabelecidos. A 
denominação Direito Penal é mais comum nos países ocidentais, 
ainda que o termo Direito Criminal (expressão mais abrangente) 
ainda seja utilizado pelos anglo-saxões. 
No entanto, o Direito Penal tem natureza ao menos, parcialmente 
constitutiva, ainda que a primeira seja predominante. Como refere 
Zaffaroni, ele será excepcionalmente constitutivo quando proteger 
bens ou interesses não regulados em outras áreas do direito, como 
é o caso da omissão de socorro. 
Todavia, de acordo com Bitencourt, é preciso reconhecer a 
natureza primária e constitutiva do Direito Penal, pois mesmo 
quando protege bens já cobertos por outros ramos do ordenamento 
jurídico, o faz de uma forma que lhe é peculiar, com outra espécie 
de valoração. 
De qualquer forma, o fato do Direito Penal também ter natureza 
constitutiva (primária ou secundária) não deve levar ao equívoco de 
conceber o mesmo a partir de uma perspectiva isolada dos 
mandamentos constitucionais, pois uma interpretação hermenêutica 
exige uma aplicação conjunta do ordenamento jurídico, o que 
conduz, por sua vez, à exigência de uma dimensão constitucional 
de aplicação do Direito Penal. Inclusive não se pode esquecer que 
o Direito Penal é um dos ramos do ordenamento jurídico onde mais 
se impõe uma leitura constitucional. 
Costuma-se distinguir entre Direito Penal comum (ou nuclear) e 
Direito Penal especial. O primeiro corresponde ao Código Penal 
Brasileiro (de 1940, cuja Parte Geral foi reformada em 1984), que é 
subdividido em Parte Geral e Parte Especial; o segundo é 
constituído pela legislação penal extravagante (como a Lei dos 
Crimes Hediondos e a Lei dos Crimes Ambientais). 
A divisão do Código Penal em uma Parte Geral e uma Parte 
Especial consiste na atribuição à primeira das questões centrais da 
teoria e aplicação do Direito Penal, enquanto a segunda trata da 
descrição de delitos concretos. Por este motivo temas como a 
função e missão do Direito Penal e os fins da pena são 
tradicionalmente discutidos nos estudos dedicados à Parte Geral. 
Também merece menção uma série de referências às subdivisões 
do Direito Penal, como Direito Penal Econômico, Direito Penal 
Empresarial, Direito Penal do Consumidor, Direito Penal Ambiental 
e assim por diante, que caracterizam um objeto de estudo mais 
específico. Todavia, não são áreas autônomas, apesar de algumas 
especificidades. 
2. Relações entre Direito Penal, Criminologia e Política Criminal 
Em que pese uma certa convergência dessas áreas, em função de 
uma aproximação que se faz mais do que útil, mas até mesmo 
necessária diante da complexidade contemporânea, é importante 
mencionar no que consiste – ainda que de forma sucinta – a 
especificidade de cada uma delas. 
A Criminologia é uma ciência interdisciplinar por excelência, que 
tem como objeto o estudo do crime, da pessoa do infrator e seu 
tratamento, da vítima e do controle social do comportamento 
criminoso, buscando apreender a gênese e as principais variáveis 
da dinâmica do crime e dos mecanismos de prevenção e controle 
da conduta social desviada. Investiga também os mecanismos de 
controle policial e da justiça e questiona porque determinadas 
condutas são definidas como crimes e outras não (processos de 
criminalização). 
A Criminologia é uma ciência do ser (estuda o que é; empírica e 
baseada na análise e investigação da realidade, valendo-se do 
método causal-explicativo, típico das ciências sociais e adequado 
ao seu objeto) em oposição ao Direito Penal, que é uma ciência 
do dever-ser (declara o que deve ser – devido ao seu caráter 
normativo – o que conduz a um método lógico, abstrato e dedutivo; 
realiza uma análise interpretativa das fontes do direito e síntese 
teórica de seus dados). 
Portanto, enquanto a Criminologia se ocupa do delito como 
fenômeno antropológico, social e biopsicológico, analisando suas 
causas e possíveis formas de redução de dano, a Dogmática 
Jurídico-Penal se ocupa do delito enquanto fenômeno jurídico, 
regulado e previsto por normas jurídicas que devem ser 
interpretadas e aplicadas. A primeira se vale de métodos 
sociológicos, psiquiátricos e antropológicos, de acordo com o 
caráter individual ou social de seu enfoque, enquanto a segunda 
emprega o método dogmático para interpretar e sistematizar as 
normas jurídicas que se referem ao delito e suas conseqüências. 
Trata-se de uma dicotomia oriunda do século XIX e que deve ser 
superada em prol de uma maior integração de ambas, ainda que 
conservando-se sua autonomia. Indiscutivelmente são aspectos 
complementares e indispensáveis para o conhecimento dos 
fenômenos delitivos. 
A Criminologia pode fundamentar estratégias de ação no campo 
político-criminal, pois fornece indicativos e dados concretos que 
podem ser aproveitados para orientar as ações dos agentes e 
órgãos encarregados do controle social do crime, o que pode levar 
a inovações no campo legislativo. Além disso, a Criminologia se 
coloca como disciplina crítica do Direito Penal, pois enquanto este 
trata da definição normativa da criminalidade, aquelaestuda os 
mecanismos e escolhas que importam na criminalização, além de 
estudar a realidade que o Direito Penal procura regular, enquanto 
meio de controle social que é. 
A Política Criminal, por sua vez, é algo por definição variável. A 
própria expressão comporta um significado um tanto quanto vago. 
Existe uma discussão – não muito proveitosa – sobre o estatuto 
científico da Política Criminal, uma vez que não se trata, a rigor, de 
uma disciplina com um método próprio, mas de qualquer forma, sua 
importância é inegável. A Política Criminal consiste na 
sistematização de estratégias, táticas e meios de controle social da 
criminalidade (penais e não penais) tendo, portanto, penetração no 
Direito Penal (principalmente no que se refere à elaboração das 
normas) mas não restringindo-se a ele. 
Sem dúvida, existem diferenças significativas entre a Política 
Criminal de um Estado autoritário e de um Estado Democrático de 
Direito. Portanto, importa definir qual o espaço apropriado de 
atuação da Política Criminal neste último. Quando em um Estado 
Democrático de Direito se opta pela definição de uma conduta como 
criminosa, ocorre uma escolha entre várias alternativas que se 
abrem para a resolução de conflitos. Esta opção política (pela 
criminalização) será, neste caso, uma opção político criminal. 
Considera-se que a Política Criminal não deixa de ser o exercício 
de um poder, que se concretiza com a criminalização, o que faz 
com que não seja possível dissociar completamente Direito Penal e 
Política Criminal. Ambos integram o sistema penal. 
A Política Criminal realiza uma análise crítica do Direito, buscando 
orientá-lo de acordo com ideais jurídico-penais, mas também 
critérios políticos e de oportunidade. 
3. O Direito Penal e os demais ramos do ordenamento jurídico 
É evidente que este item mereceria um artigo inteiro por si só, o que 
certamente não a proposta aqui estabelecida. Dito isso, a intenção 
foi enfatizar os aspectos mais relevantes da intersecção entre 
Direito Penal e demais ramos do ordenamento jurídico, a partir da 
lógica que deve pautar o funcionamento de um sistema penal afeito 
a um Estado Democrático de Direito. Ou seja, uma proposta de 
máxima eficácia na redução de danos aos direitos fundamentais do 
cidadão, acrescida de tutela efetiva e eficaz de bens juridicamente 
relevantes para a sociedade. 
4. Direito Penal, Direito Constitucional e Estado Democrático 
de Direito 
A relação entre Direito Penal e Direito Constitucional é profunda e 
inegável. A Constituição é o marco fundante do ordenamento 
jurídico de um Estado Democrático de Direito, o que faz com que 
todas as normas devam estar vinculadas e subordinadas aos 
mandamentos constitucionais. Isso significa dizer que o Direito 
Constitucional exerce influência sobre todos os ramos do direito e, 
particularmente, sobre o Direito Penal. Os próprios bens jurídico-
penais encontram raízes materiais na Carta Magna e cabe ao 
Direito Penal a tarefa de tutelar os direitos fundamentais nela 
insculpidos. 
O Direito Penal é, por excelência, um meio de controle social 
(dentre os vários meios que existem) do qual se vale o Estado para 
efetivar a função constitucional de garantir a inviolabilidade do 
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, à dignidade, à 
intimidade, etc. Neste sentido, a criminalização de uma conduta que 
coloca em risco o bem jurídico vida não visa outra coisa senão a 
proteção subsidiária da inviolabilidade deste direito fundamental, 
estabelecido no Art. 5º da Constituição Federal. 
De outro lado, na medida em que a intervenção jurídico-penal 
implica em restrições a esses mesmos direitos fundamentais (vida, 
liberdade, patrimônio) sua aplicação sempre deve ocorrer em 
conformidade com princípios constitucionais penais que se colocam 
como limite inegociável à concretização do poder punitivo. 
Os direitos fundamentais constituem-se, portanto, como duplo 
núcleo de legitimação e limite da intervenção jurídico-penal. Dentre 
os princípios que definem os limites da intervenção jurídico- penal 
destacam-se: a legalidade, proporcionalidade, humanidade e 
individualização das penas, direito de defesa e devido processo 
legal, juiz natural, contraditório, presunção de inocência, 
irretroatividade da lei penal, etc. 
O limite dado por este núcleo principiológico constitucional se 
manifesta tanto em sede de aplicação da norma quanto da sua 
elaboração, sendo esta a especificidade que distingue os Estados 
Constitucionais de Direito dos antigos Estados de Direito do século 
XIX e dos Estados Absolutistas. Portanto, como lembra Hesse, é a 
Constituição que estabelece os pressupostos de criação, vigência e 
execução do ordenamento jurídico, sendo seu elemento de 
unidade. 
Portanto, uma determinada norma pode ter vigência (formal), 
observando-se apenas o critério de legitimidade jurídica formal, mas 
não ter validade (material) por estar em desconformidade com 
significados ou conteúdos normativos delimitados 
constitucionalmente. No Estado absolutista validade e vigência 
eram equivalentes. O Estado Democrático de Direito caracteriza-se 
justamente por essa possível divergência. A validade das normas 
exige conformidade com os valores estabelecidos por outras 
normas superiores a elas. Uma teoria juspositivista contemporânea 
como a de Kelsen não faz essa distinção, pois para o autor, todo 
Estado é um Estado de Direito, equivalendo-se vigência e validade. 
A possibilidade de invalidade de uma norma vigente se abre diante 
da recusa dessa premissa, onde por muito tempo se afirmou que o 
ordenamento jurídico é um todo completo e coerente, desprovido de 
lacunas. 
Em um Estado Absoluto, a resposta à questão “quando e como 
punir?” é muito simples: “quando e como queira o soberano”. Já 
no Estado Democrático de Direito, são normas constitucionais que 
oferecem as respostas aos problemas do “quando” e do “como”. 
Para Ferrajoli, dependendo do caráter vinculante das respostas, um 
sistema será mais ou menos garantista, mais ou menos de “direito”. 
Dessa forma, a técnica de legitimação interna própria do direito 
penal consiste em vinculações ou imperativos negativos que 
prescrevem ao legislador e/ou ao juiz, quando e como não punir, 
não proibir, não julgar, etc. Em um Estado Democrático de Direito, 
resultam vinculantes para todas as normas de nível inferior. 
Portanto, não há exagero em afirmar que o Direito Constitucional se 
sobrepõe ao Direito Penal (assim como a todos os demais ramos do 
ordenamento jurídico). 
4.1 Direito Penal e Direito Privado 
Como afirmado anteriormente, o Direito é uno, ou seja, todos os 
ramos do ordenamento jurídico encontram-se interligados, ainda 
que, em certa medida, tenham sua autonomia preservada de 
acordo com as especificidades de cada área. Em determinadas 
circunstâncias, podem, inclusive, relacionar-se de forma 
complementar. 
É o caso, por exemplo, das indenizações civis ex-delicto que 
acompanham a condenação em âmbito penal e a tutela penal de 
vários institutos de âmbito civil, como a propriedade (furto, roubo, 
dano, etc.), a fraude nos negócios privados, a violação da fé pública 
e autenticidade de documentos públicos e particulares. 
Além disso, em sede comercial, o Direito Penal exerce tutela do 
cheque, das duplicatas e da emissão dewarrants, além de 
estabelecer sanções para a fraude mercantil e para especulações 
abusivas (Direito Penal Econômico). Também se mostra um meio 
apto – em casos de falência – a coibir os abusos sobre garantias do 
crédito mercantil. 
4.2 A função ético-social do Direito Penal 
De acordo com Silva-Sanchéz, parece difícil negar que no plano de 
realidade (fático) o Direito Penal exerce sobre a sociedade uma 
função ético-social, que também pode ser chamada de força 
configuradora de costumes. Portanto, a partir deste ponto devista, 
o que interessa investigar é a legitimidade e a extensão dessa 
influência e não a sua existência. 
Silva-Sanchéz considera que essa função pode ser comprovada 
com transcorrer de tempo de um processo de criminalização ou 
descriminalização e provavelmente tem relação com a estreita 
vinculação entre a matéria penal e os valores éticos fundamentais. 
De acordo com essa perspectiva, o Direito Penal representa o 
“mínimo ético” da comunidade, integrado pelas convicções mais 
profundas e geralmente compartilhadas em seu seio. Portanto, sob 
um ponto de vista material, o delito não lesiona ou põe em perigo 
somente um bem jurídico, mas também constitui uma infração da 
ética social. 
O autor de maior nome que sustenta a função ético-social do Direito 
Penal é Hans Welzel. Importante referir que, no entanto, Welzel não 
nega em momento algum a função de proteção de bens jurídicos, 
mas apenas lhe atribui uma característica subsidiária face à função 
ético-social. 
A proteção de bens jurídicos efetivamente se dá, para ele, através e 
por meio da tutela de valores elementares ético-sociais da 
ação. Welzel fundamenta sua posição através da conexão entre 
Direito Penal e valores elementares da ética social e inclusive, 
considera que a função ético-social é muito mais eficaz (no campo 
político criminal) do que a clássica função de proteção de bens 
jurídicos enquanto meio de defesa da sociedade e luta contra o 
delito. 
Segundo o autor, com isso é assegurada a vigência dos valores 
ético-sociais positivos, como o respeito à vida, à saúde, à 
propriedade, etc. São valores que consistem em uma atitude de 
conformidade ao Direito e que constituem o substrato ético-social 
das normas de Direito Penal. 
Portanto, a função do Direito Penal seria assegurar a validade 
inviolável desses valores, mediante a ameaça e aplicação de penas 
para ações que afrontam de modo significativo valores 
fundamentais da vida humana. 
Como percebe Garcia-Pablos, Welzel estrutura seu sistema a partir 
da distinção entre desvalor da ação e desvalor do resultado, 
atribuindo primazia ao primeiro.De um lado, o Direito Penal busca a 
proteção de determinados bens essenciais para a convivência 
humana (os bens jurídicos), estabelecendo uma sanção em caso de 
lesão a eles (desvalor do resultado); de outro lado, obtém a 
proteção de tais bens jurídicos proibindo ou castigando as condutas 
dirigidas a lesioná-los, objetivando evitar o desvalor da ação. 
Portanto, a partir do momento que o Direito Penal fixa pena ao atos 
contrários ao Direito, ampara, ao mesmo tempo, os bens jurídicos, 
estabelecendo o desvalor do ato correlativo. Assim, por exemplo, ao 
assegurar o respeito pela personalidade humana, protege a vida. 
Sendo assim, a função primária do Direito Penal, para Welzel, não é 
a proteção de bens jurídicos (como a propriedade e a vida), pois 
sua intervenção é tardia. Acima da proteção de bens jurídicos 
concretos se encontra a missão de assegurar a validade real (a 
observância) dos valores de atuar conforme o pensamento jurídico, 
que constitui o mais sólido fundamento sobre o qual se sustentam o 
Estado e a sociedade. De acordo com Welzel, o mero amparo de 
bens jurídicos tem somente uma finalidade negativo-preventiva, 
policial-preventiva. O papel mais profundo que cabe ao Direito 
Penal é de natureza positiva, ético-social: ao estabelecer sanções 
aos afastamentos mais manifestos dos valores fundamentais do 
pensamento jurídico, o Estado exterioriza, da forma mais ostensiva 
que dispõe, a validade inviolável de tais valores, formando o juízo 
ético-social dos cidadãos e fortalecendo seu sentimento de 
permanente fidelidade ao Direito. 
Enfim, para Welzel, é somente através da garantia de valores 
elementares ético-sociais da ação que é possível obter uma 
proteção ampla e duradoura dos bens jurídicos. 
A função ético-social garantiria de forma mais eficaz a proteção de 
bens jurídicos do que a mera idéia de amparo a esses bens. O 
autor inclusive aponta que o Direito deve exercer influência sobre a 
consciência dos cidadãos e sobre os costumes, fazendo valer a sua 
força sobre os instintos egoístas, sendo essa uma missões 
fundamentais de todo o Direito, quem dirá do Direito Penal e do 
Direito Público. 
Ainda que possa ser discutida a sua validade enquanto 
fundamentação teórica, o fato é que o Direito Penal vem exercendo 
uma força criadora de costumes, conformando uma espécie de 
pedagogia social. 
Os processos político-criminais de neocriminalização são, eles 
próprios, em alguma medida, formas de estabelecimento de uma 
moral, de uma ética em determinado sentido. Este é o caso, 
evidentemente, de boa parte das infrações contra o meio ambiente, 
como refere Silva Sánchez. 
Não é aceitável que em um Estado Democrático de Direito o Direito 
Penal tenha a pretensão de exercer influência sobre a consciência 
dos indivíduos, interferindo e modificando seus valores e crenças. 
Com efeito, trata-se de algo que perigosamente se aproxima da 
vocação totalitária de regimes como o Nazista e o Fascista, onde se 
esperava lealdade do cidadão ao Estado acima de tudo. Trata-se de 
uma interferência que é visivelmente abusiva e ameaça borrar a 
distinção entre Direito e Moral, que, como visto anteriormente, é 
essencial para o desenvolvimento de todo sistema jurídico-penal 
contemporâneo. 
De fato, a função ético-social acaba por legitimar a expansão do 
âmbito de intervenção jurídico-penal para além dos estritos limites 
impostos pela idéia de lesão ou perigo concreto de lesão a bem 
jurídico. Há um deslocamento de enfoque onde evitar o resultado 
passa a ser menos importante do que buscar uma modificação das 
atitudes dos cidadãos diante dos valores exigidos pelo Direito. 
Como aponta Silva Sánchez, a atribuição dessa função ao Direito 
Penal prejudica, inclusive, o surgimento de uma ética civil. Como se 
isso não bastasse, os processos de descriminalização poderiam 
conduzir a equívocos, onde o que não tem relevância penal poderia 
ser considerado ética e moralmente aceitável, só porque não é 
punido com uma pena. 
Para Garcia-Pablos, a função ético-social não é nada além do que 
uma manifestação da função promocional, que alguns autores 
atribuem, sem fundamento algum, ao Direito Penal. Sem 
fundamento porque o Direito Penal não é responsável pelo 
desenvolvimento social e nem tampouco o baluarte moral da 
sociedade. Ainda que uma melhora nos níveis éticos da sociedade 
seja necessária e que ela possa conduzir a uma redução 
significativa nas taxas de criminalidade, não corresponde ao Direito 
Penal tal missão. 
	Introdução aos Fundamentos do Direito Penal